CapÍrur.

o II
EL PRINCIPIO DE NUMERUS CLAUSUS
DE tOS DERECHOS REAIES. PACTOS
PROHIBITIVOS Y RESTRICTIVOS
DE DISFRUTE O DISPOSICIÓN

111
 I. LA CATEGORIA DE LOS DERECHOS REALES COMO
PRODUCTO DE LA GENER ALIZACIÓN Y ABSTRACCIÓN
IURÍDICA. SUS VENTAIAS
En el Derecho romano arcaico, todos los derechos sobre las cosas
se reconducían necesariamente a la propiedad, pues no se concebía una
figura distinta. La visión era fundamentalmente naturalística, pues el
derecho se identificaba con la cosa misma, por tanto, ser titular del dere-
cho era 1o mismo que ser titular de la cosa. En tal contexto, los actuales
derechos limitados eran modalidades del do¡ninio, por consiguiente, las
servidumbres de agua o acueducto (las más antiguas) constituían un
derecho de propiedad sobre la franja del terreno; o el usufructo era un
dominio divididolt34l. solo, con posterioridad, Ia cosa material fue objeto
de división jurídica, y cada porción (pars dominil) constituyó un dere-
cho real distinto, limitado, que coexiste con la propiedad. En virtud de
tal evolución, se terminó reconociendo situaciones jurídicas construidas
sobre la base del dominio que recibieron el nombre de "modificaciones
de la propiedad»lr35l, Estos nuevos derechos debieron echar mano del
razonamiento analógico.

La analogía siempre fue un expediente técnico utilizado por los ju-

ristas romanos para entender, describir y regular las nuevas situaciones
que aparecían en las relaciones intersubjetivas. La idea de "propiedad"
permitió crear el concepto de "derecho real" a través de un largo proceso

It3{l BIONDI, Biondo. Las servidumbres, Editorial comares, Granada

2002, traducción de
Juan Manuel González Porras, pp. 65-66.
t'3sl scHULZ, Fritz. Derecho Romano clósico, traducción de
José Santa cruz Teijeiro,
Bosch Casa Editorial, Barcelona 1960, p. 365.

113
 GuNrupR GoNzerps BennóN

de generalización y abstracción[t3eJ, cuyá característica común es la tutela

prodigada por medio de una actio in remtt37l.

¿Cuáles son las ventajas de entender el Derecho como un sistema

generalizador de distintas proposiciones más o mellos análogas? El tema
ha sido muy discutido, pero vale Ia pena recordar que el ideal racionalista
pretendía convertir al Derecho en una ciencia matemática, de tal manera
que partiendo de unos cuantos axiomas sea posible deducir la totalidad
de las proposiciones jurídicas. El ideal era, Pues, una pirámide de
conceptos y de enunciados jurídicos, en la que cada concepto y enunciado
pueda ser lógicamente obtenido partiendo desde los demás, por una via
rigurosamente deductiva.

Sin embargo, las proposiciones jurídicas carecen de las condicio-

nes para ser consideradas verdades en sentido lógico. No pertenecen al
mundo del ser, sino al del deber-ser. Por otro lado, la aplicación de un
método lógico-deductivo que condujera a un verdadero sistema, exigiría
una labor de selección de los axiomas jurídicos, que en los hechos no
puede establecerse con claridad. Además, existen proposiciones jurídicas
que no son estrictamente normativas, sino exegéticas o doctrinales y,por
último, existen proposiciones que carecen de necesidad y son arbitrarias
(ejemplo: las normas sobre plazos). Como conclusión, debe admitirse que
un ordenamier-rto jurídico como sistema puramente racional es irrealizable.

Por tanto, desterrada la idea de alcanzar un sistema jurídico basado

en la lógica-deductiva, o en el formalismo cerrado positivista, no cabe'
sin embargo, renunciar a la tarea de construir el sistema como "un orden

I136l «El dominium es, cor¡o ciaramente expone P. GROSSI, e1 presupuesto 1ógico e históri-
co de los llamados iura in re aliena.La concepción del dominio en el Derecho romano
es, ante todo, la máxima expresión de la libertad y de la preeminencia del pater y, por
e1io, la esencia del objeto del dominio es, por su propia naturaleza, absoluta y Pura.
Esto explica que en el derecho clásico no existieran propiamente derechos reales sobre
cosa ajena, y su posterior construcción se debió concretamente a las exigencias de la
economía en general y del tráfico jurídico negocial; estableciéndose como límites al
dominio y, por consecuencia, sujetos a una tipicidad formal y funcional, dependiente
de la idea abstracta y completa de dominio, sustrayéndose por esta razón a la auto-
nomía privada cualquier posibilidad de eventuales creaciones o innovaciones de los
tipos cárrados admitidos en el sistema": ROMÁN GARCÍA, Antonio. La tipicidad en
los derechos reales,Edilorial Montecorvo, Madrid 1994, p.26.
lr'71 BIONDI, Biondo. Le servitú prediali nel diritto romano, Giuffré Editore, Milán 1969,

Pp. 4-s.

114
a

Er pRINctplo DE NUMERUs c¿Ausus DE Los DERECHos REALES

axiológico y teleológico de principios generales del derecho", que no es

cerrado, sino abierto,y de lo cual deriva el carácter nunca concluso del
conocimiento científico y la posible mutabilidad de las valoraciones jurí-
dicas básicas. Así nace la idea de un Derecho dúctil, de textura abierta,
que no conciba verdades absolutas que se encuentran en un mundo de
las ideas que solo deba ser captado, y que desconfíe de la única respuesta
correcta para los problemas jurídicos.

Dentro de esta perspectiva más realista, y no ontológica, el cono-

cimiento sistemático cumple dos tareas en el Derecho: lograr la inte-
gración de lagunas y propiciar el desarrollo judicial (no-arbitrario)
del derecho, sin perjuicio, de aprovechar la interpretación sistemática
en la comprensión de las normas jurídicas. Así, la concepción sistemá-
tica contribuye a la plena aprehensión del contenido teleológico de una
norma o de un instituto jurídico, en cuanto lleva a interpretarlo como
parte del ordenamiento jurídico y sirve, además, para lograr la coheren-
cia valorativa e interna unidad del Derecho, en cuanto pone de relieve
las inconsecuencias que surgen de las contradiccionesl'381. Es imperativo
reproducir la siguiente cita para redondear la idea:

"El orden jurídico en su conjunto, o al menos grandes partes del

mismo, están subordinados a deterrninadas ideas jurídicas direc-
tivas, principios o pautas generales de valoración, a algunos de
Ios cuales corresponde hoy el rango de Derecho constitucional. Su
función es justificar con la idea de Derecho las decisiones de valor
que sirven de base a las normas, unificarlas y, de este modo, excluir
en lo posible las contradicciones de valoración. Todos eilos prestan
gran ayuda a Ia interpretación, pero todavía más al desarroilo del
Derecho inmanente a la ley y al desarrollo del Derecho superador
de la ley. Descubrir las conexiones de sentido en que las normas
jurídicas y regulaciones particulares se encuentran entre sí y con
los principios directivos del orden jurídico, y exponerlas de un
modo ordenado que posibilite la visión de conjunto -es decir, en
Ia forma de un sistema- es una de las tareas más importantes de
la jurisprudencia científica"tr3el.

Il]81 CANARIS, claus-wilhelm . El sistema en la jurisprudencia, traducción de Juan Anto-

nio García Amado, Fundación Cultural del Notariado, Madrid 1998, pp. 175-I77.
ll3el LARENZ, Karl. Metodología de Ia ciencia del derecho, traducción de lvlarcelino Rodrí-
guez Molinero, Editorial Civitas, Madrid 1993, p. 437.

115
 Guxrupn GoNzelrs BnnnóN

2. LOS TIPOS DE DERECHOS REALES Y LA TIPOLOGIA

La propiedad es el derecho real por excelencia, pues significa eI
más amplio grado de atribuciones reconocido al titular sobre un bien.
A partir de esta idea, es posible distinguir la "propiedad" frente a los
otros derechos reales, comúnmente denominados "derechos reales en cosa
ajena" o "derechos reales limitados"traol.

La propiedad se considera un derecho alejado de los otros, por la

razón que se trata de una prerrogativa amplia (pero, jamás "ilimitada"),
por tanto, se constituye en el fundamento de todo el orden jurídico pa-
trimonial. La propiedad representa el mayor grado de goce respecto de
un objeto, el máximo grado de "pertenencia". Frente a esta, todo lo otro
es "limitado", por cuanto no expresa ni comprende todo el contenido
de aquelttet).

Por su parte, los derechos reales "limitados" se dividen clásicamente

en "derechos reales de goce" ), "derechos reales de realización de valor".
Los derechos de goce permiten a su titular la utilización o explotación
material de un bien ajenoltr:]. Por el contrario, los derechos de realización
de valor otorgan a su titular el poder de enajenar el bien para obtener
el valor del mismo con fines de garantía{tr:J.

r'{0r BARBERO, Domenico. Sistema de Derecho Privado, traducción de Santiago Sentís

Melendo,EJEA, Buenos Aires 1967, Tomo II, p. 210, prefiere esta última expresión, al
igual que LODOVICO BARASSI.
ltrtl {§id., Torno II, pp. 210-211.
tr{21 En esta categorÍa se encuadran el "usufructo'l que posibilita un arnplio grado de goce
y utilizacióu el "uso" y la "habitación'en los que el goce es mucho más limitado; lir
"servidur.nbre", que otorga una facultad especÍfrca de injerencia en el uso de un bien
ajeno;la superficie'l en la que el goce radica en el poder de construir (o de apropiarse
de la construcción) sob¡e bien ajeno: D|EZ PICAZO, Luis. Fundatnentos de derecho
civil patrimonlal, Editorial Civitas, Madrid 1995, Volumen III, p. 50.
Irarl «Porlaextensióndelcontenidodelderecho,seoponelapropiedad-comoderechoconla
atribución más amplia del objeto- a los otros derechos, cuyo contenido está limitado en
alguna medida (derechos reales limitados) (...) Una clasificación de los derechos reales
lirnitados es la que los divide en derechos de uso y dislrute (superficie, servidumbres,
derecho de aprovechamiento minero ¡ condicionadar.nente, carga real), derechos de ad-
quisición (opción,. tanteo, retracto, reversión) y derechos de realización de valor (prenda,
hipoteca)": WESTERMANN, Harry y otros. Derechos reales, Fundación Cultural del No-
ta¡iado, l\ladrid 2007, traducción de José María N{iquel González, Tomo I, p. 102.
Debe indicarse, no obstante, que en nuestro país no se estudian los derechos de adqui-
sición prelerente dentro del ámbito de los derechos reales.

116
a-

Et pRlNcIpto DE Nurvl¿RUs c¿AUsus DE Los DERECHos REALES

Los "tipos" de derechos reales se refieren a cada figura particular o

concreta sobre los bienes, ya sea la propiedad, el usufructo, la servidumbre
o la hipoteca. cada una de estas figuras tiene características que la hacen
propia como tal y distinta de las demás, esto es, la "tipifican"lraal. En
cambio, por la "tipología" nos referimos a la clasificación generalizadora
que se hace entre los distintos "tipos" concretos de derechos reales, y cuyo
fin es abstraer características comunes entre "cierto grupo de tipos"ir+sl,
lo que permite descubrir su naturaleza intrínseca y, con ello, suplir las
lagunas normativas que sufra la regulación del tipo a través de la regula-
ción de otro tipo similar. Para aclarar la exposición podemos esbozar el
siguiente ejemplo: el usufructo es un "tipo" concreto de derecho real, con
características y regulación propia. Por otro lado, dentro de la "tipología"
normalmente reconocida por la doctrina, el usufructo se enmarca dentro
de los "derechos reales de goce o disfrute", compartiendo características
con las serviduntbres y la superficie.

Los "tipos" se encuentran previstos por la ley (Código Civil o nor-

mas especiales), y cada uno de ellos contiene su regulación propia. por
ello, podemos apreciar norrras referidas a la propiedad, el usufructo o
la hipoteca. En cambio, Ios "grupos de tipos" o "tipología" constituyen
un nuevo ejercicio de abstracción, generalizando los aspectos corrrunes
de algunas de las figuras. La "tipología" de los derechos reales es un

ir4{l Los tipos de relaciones jurídicas son "tipos-figuras normativas" surgidos en 1a realidad,
Puesto que se relteren a contenidos de regulación clasificados de cierto modo, y a los
que también se les puede llamar "tipos jurídico-estructurales'l Algunos de ellos son
producto de la ciencia del Derecho, aunque la mayor parte de ellos deben su origen
al tráfico económico. cuando el legislador los ha regulado, es porque ya han existido
antes en la realidad de la vida, habiendo el legislador reconocido su valor jurídico
mediante la aprobación de un conjunto de reglas que se estimaron más adecuadas a
su naturaleza. El legislador no los "inventó'l sino que los'descubrió": LARENZ, Karl.
Metodología de la ciencia del derecho, Op. Cit., pp.456-457.
tr45i Una ampliación del sistema de tipos estructurales se logra mediante
las "series de ti-
pos'l En este caso los tipos que son afines entre sí, pero que, no obstante, han de dis-
tinguirse, se alinean de modo que las cosas comunes y las dilerencias sean notorias.
Al asignar su lugar a un "tipo'en la "serie de tipos'] se destacan los rasgos que les son
característicos, pero también los que 1o unen con tipos vecinos. El valor cognoscitivo
del tipo, como una forma de pensamiento, radica en que noticia claramente 1os rasgos
particulares contenidos en el tipo, 1o que hace comprender la llamada "naturaleza de
1as cosas". Es una forma de pensamiento que se aleja del mero concepto abstracto. Pero
el sistema "tipológico" no es suficiente para hacer visibles las ideas jurídicas y pautas de
valoración generales que están por encima de los complejos de regulación particula-
res; para ello es necesario volver 1a mirada a los principios jurídicos: Ibid., pp. 461-465.

r17
 GuNrupn GoNz¡.rrs BennóN

ejercicio intelectual, propio de la doctrina, y por ello no extraña que

la ley (Código Civil) no lo contemple, aun cuando nada impide que el
legislador le preste futura atención.

Por ejemplo; la hipoteca y la garantía mobiliaria son "tipos" de

derechos reales, que entre sí guardan algunos elementos comunes por
ser ellos derechos de garantía y de realización de valor. Existen reglas
similares entre ambos, Pero otras han sido previstas exclusivamente Para
uno de los tipos. Es el caso, por ejemplo, de la disposición sobre "reduc-
ción de la hipoteca", no prevista en el ámbito normativo de la garantía
mobiliaria. En tal situación, ¿se le aplica esta regla a la figura jurídica
cuya norrnativa no las incorporó específicamente? Si entendemos que
ambas garantías conforman el grupo de los denominados "derechos de
realización de valor", entonces parece razonable extender la regulación
indicada para el caso de la garantía mobiliaria, máxime cuando ello no
interfiere con las características particulares de esta figura. Por tal vir-
tud, se explica y comprende la utilidad del pensamiento "tipológico", en
cuanto permite suplir las lagunas.

3. NUMERUS CLAUSUS (TIPICIDAD)Y NUMERUS APERTUS

EN LOS DERECHOS REALES

3.1 PRECEDENTESHISTÓRICOS
El Derecho romano era esencialmente liberal y,por ello, no permitía
las vinculaciones del dominio, ni la excesiva concurrencia de derechos
sobre los bienes. En tal sentido, fuera de la propiedad, solo se admitía un
breve elenco de derechos reales (numerus clausus), tales como las servi-
dumbres, la superficie, los derechos de garantía y la enfiteusis, esta última
de origen griego y que solo fue recibida muy tardíamente en Roma[1a6].

Iraol El Derecho antiguo no reconocía más cargas sobre la propiedad que las servidumbres,
pero tan limitadas que no podían constituir un peligro para la propiedad, pues se extin-
guían con la muerte del beneficiado (ejemplo: usufructo). En cuanto a las servidumbres
admisión a fin de impedir
!rediales, dado su carácter permanente, era preciso limitar su
que la propiedad quedase vinculada. Por este motivo, los juristas romanos establecieron
li regla de que solo eran válidas las servidumbres prediales cuando estuviesen origi-
nadas por el destino económico del fundo dominante. En buena cuenta, el propietario
podía árruinarse individualmente, pero no podÍa arruinar la propiedad ni al propietario
iuturo, ni disminuir el valor absoluto de la propiedad: IHERING, Rudolf von. EI Espíritu
del Derecho Romano (Abreviatura), Marcial Pons, Madrid 1997 pp. 16l-162'
'
118
 Er pptNcrpto DE NUMERUS c¿Ausus DE Los DERECHos REALES

Posteriormente, y con el advenimiento del régimen t'eudal, se mo-

dificó el aspecto económico de la propiedad, en tanto la multiplicación
asfixiante de los derechos sobre los bienes (numerus apertus) era uno de
los mecanismos para mantener los privilegios legales de una clase social
sobre la otra. Esta situación conllevó un grave obstáculo a la libertad
del individuo y a la libre circulación de los bieneslraT). En la época de la
revolución francesa, el anacronismo de tal régimen era evidente, no solo
por la entrada en juego de los nuevos principios políticos de la Ilustración
(iibertad e igualdad de los ciudadanos), sino también por la corriente del
liberalismo económico, basada en la plena libertad de producción y de
intercambio comercial. Este amplio programa de reformas revolucionarias
estuvo dirigido a abolir toda suerte de régin.ren feudal y de privilegios,
con la consiguiente redistribución de los bienes confiscados a la clase
oligárquica y a los entes eclesiásticos. Luego de tales reformas, la propie-
dad, ya liberada de las innumerables vinculaciones, fue proclantada sacra
e inviolableltral, constituyéndose en un derecho natural e imprescriptible
del hombre, junto con la libertad / seguridadltael.

lrail 'A veces, había varios dueños sucesivos, desde el cultir.ador hasta el príncipe. Esta
estructura de los derechos reales sobre las cosas fraccionaba el goce econón-lico de
los bienes a1 distribui¡ las rentas conseguidas con el trabajo y el capital de un único
empresario entre una pluralidad de titulares de dudosa )egitimación, al par que desani-
maba la iniciativa productiva del empresario agrícola y el tráfico de 1os bienes, tanto a
causa de la incertidumbre de los derechos como de la certeza de no obtener el duerio
inferior para sí el resultado total de su esfue¡zo':LACRUZ BERDE]O, José Luis y otros.
Elementos de dereclto civil,Tomo Ill-1': Posesión y Propiedad, José Maria Bosch Editor,
Barcelona 1990,p.22.
t1{8) Idéntica terminología se conserva por el artículo 70 de nuest¡a Constitución de 1993r
"El derecho de orooiedad es inviolable..ll
r'4'g1 COMPORTI, Marco. Diritti reali ín generale, Giuffré Editore, Iv1ilán 1980, pp.209-210.

Sobre este tema, es bastante expresiva la Exposición de motivos del Código Napoleó-
nico de 1804: "En el Antiguo Régimen, la distinción entre personas privilegiadas y no
privilegiadas, nobles o plebeyos, entrañaba, en relación con los bienes, una multitud
de distinciones que han desaparecido y que ya no pueden revivir. Cabe dccir que las
cosas eran clasificadas como las personas mismas. Había bienes feudales y no feudales,
bienes sirvientes y bienes Jibres. Todo esto ha dejado de eústir; no hemos conservado
más oue las servidunrbres urbanas v rústicas oue el acercamiento de los hornbrcs hace
indispensables, y que derivan de los deberes y de las atenciones que son únicos en
poder hacer posible la sociedad. Al hablar de las dif'erentes clases de bienes, hernos
distinguido el simple uso del usufructo y el usufructo de la propiedad. Hemos enu-
merado las diversas especies de rentas y derechos que pueden entrar en el patrimonio
de un particular": PORTALIS, Jean Etienne Marie. Discurso preliminar al Código Civil
francés, traducción de I. Cremades y L. Gutiérrez-Masso¡r, Editorial Civitas, Nladrid
1997,pp, 89-90 (el subrayado es nuestro).

119
 Gu¡¡Tu¡n GoNz¡,rEs BnnnóN

excursus, aParece justificada la dirección seguida

A la luz de tal
por el Código Napoleónico en materia de derechos reales limitados: se
simplificó al máximo los esquemas admitidos, por lo que se retornó a
los tipos previstos en el Derecho romano, se redujo el contenido de las
situaciones reales y se establecieron límites temporales a la incidencia
de dichas situacionestrsol. Esta dirección fue seguida por los sucesivos
Códigos civiles de Italia (1865 y 1942, aunque en este último caso, solo
se trata de la opinión dominante, pues falta norma expresa) y también
por el Código Alemántrs'], aunque por motivaciones diversas.
En el caso del BGB, por ejemplo, la inscripción registral pasa a
tener una posición preponderante, propia de la particular evolución de
este sistema jurídico, en cuyos orígenes el testimonio judicial, propio de
Ia Edad media, tenía la particularidad de constituir el dominio, lo que
es reemplazado por el registro. En tal contexto, el formalismo de las
inscripciones y del acto dispositivo abstracto, en el cual se funda aquel,
necesita también del mismo formalismo, y de allí la necesidad de un
rígido sistetna de tipicidad de los derechos realestrs2l.

En el caso del Código Civil italiano, no existe norma expresa que

resuelva la controversia, pero la doctrina sostiene en forma mayoritaria
la tesis de la lista cerrada, cuyo sustento se encuentra en la distinta
finalidad que cumple el derecho real (atribución erga omnes, que vin-

irsol Sin embargo, la intención del codificador, muy clara como se aprecia de la anterior cita
de Portalisl ha chocado con la evolución posterior. En la actualidad, por ejemplo, la
mayoría de la doctrina francesa se muestra favorable a la libre creación de los derechos
reaies (Marty y Raynaud, Atias, Larroumet, Derrupé). También debe mencionarse el
antiguo fallo de la Corte de Casación, de t 3 de febrero de 1834, llamado Caso Caque-
tardl en el que se discutió la validez de un derecho sobre los árboles separado de 1a
orilla. La migistratura avaló el pacto con la siguiente afirmación: "Los articulos 544,
546 y 552 del-COdigo Civil son declarativos del derecho común relativo a la naturaleza
y a lás efectos de lJ propiedad, pero no son prohibitivos. Ni estos artículos, ni ningu-
na otra le¡ excluyen las diversas modificaciones y descomposiciones que el derecho
ordinario de propiedad es susceptible tener'l El Decreto del Registro, de 04 de enero
de 1955 ha validado de alguna manera la opinión favorable al numerus apertus, Pues
indica que todos los derechos reales inmobiliarios son objeto de publicación (art. 28);
por el cóntrario, la ley de 23 de marzo de 1855 prohibía la publicación-de los derechos
ieales sui generii: TERRI, Franqois y LEQUETTE,Yves. Los grandes fallos de la juris-
prutlencii civil francesa, Librería Ediciones del Profesional, Bogotá 2005, traducción
de Marie Louise Crepy Chabot, pp. 289 ss.
Ir51l COMPORTI, Marco. Diritti reali in generale, Op. Cit., p. 211.
tts4 ROMÁN GARCÍA, Antonio. La tipicidad en los derechos reales, Op. Cit. pp.96-97.

120
t--
Er pRlNcIpto DE NUMERUs c¿AUSus DE Los DERECHos REALES

cula a todos) frente al derecho de obligación (relación jurídica relativa,

que solo vincula al deudor), pues el primero tiene la mira de constituir
objetos perfectamente empaquetados, con prerrogativas y límites claros,
que eviten la controversia y faciliten la circulación; mientras, el segundo,
pone la atención en las reglas mismas de la circulación, no en el derecho
en sí que cambia de manos, lo que se entiende como un presupuesto del
flujo de bienes en el mercado. Por otro lado, también se trae en auxilio
argumentativo la función social de la propiedad, en cuanto esta busque-
da esencial del bien común, por lo que en los derechos reales existe una
mayor incidencia del orden público, con la consiguiente restricción de
la autonomía privada. En Italia, por el contrario, el tema registral no es
parte del debate sobre el numerus clausus.

3.2 NUMERUS CLAUSUS Y NUMERUS APERTUS

según el sistema del numerus clausus,los derechos reales constitu-
yen tipos cerrados en su número, y estrictos en la configuración de su
contenido. Por tanto, no es posible que los particulares constituyan más
derechos reales que aquellos establecidos por la ley. Esta solución legal
tiene como base la necesidad histórica de Iiberar los bienes y facilitar Ia
circulación de la riqueza, lo que no puede ser dejado en manos de los
particulares, en tanto el derecho real implica el establecimiento de una
situación jurídica que afecta a los terceros y al tráfico en general, por lo
que tal medida interesa necesariamente al orden público.

En cambio, el sistema del numerus apertus admite que los parti-

culares puedan crear derechos reales distintos de aquellos establecidos
o tipificados por la ley. Aquí lo que se busca es privilegiar la absoluta
libertad de los particulares para configurar sus relaciones jurídicaslts3).

El numerus clausus se halla inspirado en el Derecho romano, cuya

característica es el reconocimiento de derechos fijos sobre los bienes, que
simplifica y facilita la circulación, pues la propiedad queda sujeta a un
número cerrado y bien conocido de vinculacioneslrsal, con lo que cual

t"tt DÍEZ PICAZO, Luis. 'Autonomía privada y derechos reales'l En W.AA. Libro en
Homenaje a Ra?nón María Roca Sasfre, Colegios Notariales de España, Madrid 1975,
Tomo I, p.299.
trsll "Mientras que los derechos personales son infinitos en relación al reconocimiento de la
figura general del contrato y del acto ilícito, los derechos reales son típicos. Son pocos y
bien definidos. Ya en el derecho romano constituyen una categoría cerrada y limitada:

t21
 GuNrupR GoNz¡.rps BennóN

logra una propiedad liberada para el tráfico, ¡ adicionalmente, se evita

que los particulares puedan arruinar el valor económico de una cosa
mediante la constitución de derechos reales atípicos, que podrían ser
ineficientes o dificultar exageradamente la circulación de la riquezattss).
Este se caracteriza por la libertad objetiva o funcional (de los bienes).

El numerus apertus, en cambio, es un sistema fundado en la más

absoluta libertad individualtt56l, pu€s, se dice, que los propietarios son los
que n"rejor pueden decidir qué hacer con sus cosas. Su origen se encuentra
del Derecho intermedio (medieval), nacido a la luz del feudalismo, pero
en realidad el régimen económico se encontraba al servicio de los fines
políticos de supremacía del señor y conservación del orden social entre
terratenientes y siervoslrsTl. No obstante, en la actualidad, el numerus

son acluellos reconocidos como tales y no otros. La autonomía privada puede extender-
se libremente en el áurbito de los contratos, así conro cunrplir los miis variados actos
ilícitos, pero no puede atribuir a una relación eiectos reales que no estén admitidos
por la 1e¡ A la extensión de los vínculos fundiarios, que se origina en el relgimen feu-
dal, se opone violentamente la rer.olución francesa; sucesivanrente Io hacen tarrbién el
código napoleónico 1'los que lo han seguido, que retornan a Ios tipos de derechos rea-
les reconocidos por el derecho romano": BIONDI, Biondo. Las sen'idwnlrrr.s, Op. Qlt.,
pp.74-75.
f lssl "Mientras que en Ia constitución de un derecho personal, el agente vincula su propio
patrimonio, y es libre de hacerlo porque no se sale de la esfera de 1a libertad que 1a 1ey
le atribuye a cada sujeto, en la constitución de un derecho real, la cosa se encuentra en
una determinada situación de manera objetiva. En este campo se detiene Ia autonomía
privada, ya que el interés general impone la necesidad de que los vínculos de una cosa
sobre todos los fundos, no se dejen a la libre iniciativa de los particulares": Ibíd., p. 75.
r56l
I
Con.rporti considera que la problemática de1 nwnerus clausus es diversa de aquella de
la "tipicidad'i En tal sentido, e1 primero atiende a la exclusividad de las fuentes que
originan el derecho rea1, que se reduce al ordenartiento jurídico. Por tanto, este es un
problerra, principalmente, de política legislativa (¿quién crea los derechos reales?, ¿1a
ley o los particulares?). En cambio, el segundo trata sobre la determinación del con-
tenido del derecho real, esto es, el tipo de situación jurídica que e1 sujeto puede elegir.
Esta última responde a una cuestión estructural, esto es, la relación entre el poder y
el bien. No obstante la distinción, el propio autor considera que ambos principios son
interdependientes (COMPORTI, lvlarco. Diritti reali in generale, Op. Cit., p.216). Por
el contrario, otro sector doctrinal (por ejemplo: Alessandro Natucci) señala que esta
distinción peca de artificiosa y ninguna utilidad se obtiene de ella (Cit. ROMÁN GAR-
CÍA, Antonio. La tipicidad de los derechos reales, Op. Cit., p. 108).
llsTl "Las alusiones al dominio útil y directo se nutrieron de los desarrollos doctrinarios de
los romanistas medievales (siglos X-XIII) sobre las desmembraciones del dominio. Al
ser titular pleno de un bien, el propietario quedaba facultado para descomponer sus
poderes (usar, disfrutar, disponer, poseer) y asignarlos a otras personas. Este régimen
de asignación de derechos pennitía 1a coexistencia simultánea y el entre-cruzamiento

t22
 EI- pRtNcIpro DE NU¡¿ERUs c¿Ausus DE Los DERECHos REALES

apertus se funda en la libertad subjetiva (personal). Sin embargo, a

pesar del valor teleológico de la libertad, el sistema se enfrenta con graves
problemas para su apiicación concreta, pues la constitución de derechos
reales atípicos se encuentra sometido, quiérase o no, a especiales requi-
sitos de determinación (objeto concreto y preciso) y de forrna (negocios
formales), por lo que la libertad contractual no rige en la misma medida.

Para salir de este entrampamiento, se dice que la "tipicidad legal"

se reemplaza por la "tipicidad causal", esto es, la caracterización y justi-
ficación causal del derecho real atípico funcionará como el límite de la
autonomía privada, al que habrá de añadir las restricciones fundadas en
la naturaleza de las cosas, la existencia de normas imperativas, el orden
público, la moral social y la buena fe objetivatrs8l. En tal contexto, los
particulares podrán celebrar pactos que alteren el contenido típico de los
derechos reales (por ejemplo: constitución de propiedades horizontales
atípicas o contenido abierto de las servidumbres); o sujetar el derecho
real a condición, término o nrodo, al amparo de la autonomía prir.ada;
o crear nuevos tipos de derechos reales con las limitaciones propias de la
tipicidad causal. Empero, en la propiedad, conto atribución más amplia,
no cabe la atipicidad; ni tampoco en los derechos reales de garantía, pues
en ellos impera el estricto molde legal, pues se encuentra en juego el po-
der de realización de valor, los privilegios y las prelaciones crediticiaslt5el.

Nótese, por tanto, que la diferencia entre el numerus apertus y los

sistemas de nunterus clausus se manifiesta específicamente en la cons-
titución de derechos reales atípicos de disfrute, sin perjuicio de recono-
cer que en todos los ordenamientos existe se reconoce una determinada
apertura en el contenido del derecho real, así como las modalidades del
negocio jurídico, que terminarán repercutiendo en el derecho realt'601.

de varios derechos-habientes sobre un mismo bien. Hacia el siglo XI, por ejemplo,
los derechos sobre Ia tierra enfeudada se encontraban divididos. Por un lado, el señor
feudal era el titular de un derecho de propiedad y por el otro el vasallo e¡a un usufruc-
tuario, pero con cada vez más poderes fácticos sobre el predio': GUEVARA GIL, Ar-
mando. "La propiedad agraria en el derecho colonial'. En PRIORI POSADA, Giovanni
(Editor). Estudios sobre la propiedad, PU CB Lima 2012, p. 27 6.
IIs8l ROMÁN GARCÍA, dntonio. La tipicidad en los tlereclns reales, Op. Cit., p. 83.
lrsel Ibid., pp. 85-87.
lt60l Sobre este terna, Diez Picazo llega a la conclusión que el derecho de propiedad es
absolutamente típico: o es .la suma de facultades amplias pobre un bien, o ya no es
propiedad, pues se translorma en un derecho distinto. Desde tal prer»isa, el profesor

t23
 GuNrHEn GoNzer-rs Bennó¡¡

3.3 IUTCTO VALORATIVO SOBRE AMBOS SISTEMAS

Los fundanrentos expuestos a favor del numerus aPertus son los
siguientestl6r):

- El nLunerus apertus es compatible con la idea de un derecho

generado de manera espontánea, a partir de la natural inclina-
ción del hombre por buscar su propio provecho a través de los
intercambios voluntarios (libres). Por tanto, la constitución de
derechos reales no se puede encasillar a un número limitado
de figuras, en contra de la autonomía de la voluntad.
- Nadie mejor que los propios individuos para manejar sus
propios bienes y decidir el contenido de los derechos reales
sobre ellos. La posibilidad de creación contractual de derechos
reales implica que los bienes podrán ser utilizados de forma
más eficiente.
- Si bien es difícil imaginar en la práctica la creación de nuevos
derechos reales, ello no es óbice para coactar la libertad de
los particulares, a la luz de la necesidad de generar riqueza v
del dinarnismo de las exigencias sociales.
En buena cuenta, una sola palabra resurne la tesis favorable aI nu-
merus apertus, y esta es la sacrosanta LIIIERTAD de los particulares para
decidir cuál debe ser el destino de sus bienes e intereseslru2).La doctri¡ra

español también infiere que la libertad de los particulares para configurar los derechos
reales solo comprende a los llanrados derechos reales lir-nitados o sobre cosa ajena.
Por el contrario, en el campo de los derechos reales de garantía sí impera Ia tipicidad
y el número cerrado, 1, ello porque- esos derechos imponen un privilegio excepcional
a la natural condicitin de igualdad de los acreedores para concurrir en el patrimonio
cornún del deudor: DÍEZ PICAZO, Luis. "Autonomía privada y derechos reales'l En
VV.AA. Libro en Homenaje a Ramón lvfaría Roca Sasfre, Colegios Notariales de Espa-
ña, Madrid 1975, Tomo I, pp. 329-330.
ll6l l MURILLO,.NIaTía de los Angeles. "Numerus Clausus vs. Numerus Apertus: ¿cuál es el
sistema que conduce a la eficiencia?'l En I¿¡s et Veritas. Ret,ista de Ia Facultad de Dere-
cho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, No 27, Lima, enero-junio 1997, pp.
196 y ss.
Algún autor ha ensayado el siguiente argumento: "Otro de los grandes errores que
conlleva 1a distinción entre derechos reales y personales, es suponer que 1as relaciones
jurídicas llamadas reales, por el hecho de ser oponibles por n.randato legal, deben ser
frnitas ¡ en consecuencia, los individuos no pueden crear otras más, pues podrían
violentar el interés de la colectividad. Pues bien, teniendo en consideración el carácter
de oponibilidad de una relación jurídica no es otorgado por la ley sino por los me-

124
-

Et pRINcIpto DE NuMERUs c¿Ausus DE Los DERECHos REALES

ha señalado, efectivamente, que el único argumento utilizado en favor

de la atipicidad de los derechos reales es el principio de autonomía de
la voluntadtr63l.

Frente a esta pretendida revalorización de la libertad, empero, se

alzan importantes razones que aconsejan mantener el sistema de numerus
clausus, pero con ciertas matizaciones, pues hoy no imperan los absolutos:

a) El elemento histórico es fundamental. Ya conoceÍtos lo que pasa

cuando se otorga libertad absoluta para Ia creación de vinculacio-
nes a la propiedad. Estas se multiplican hasta asfixiar Ia libertad
económica e individual de los titulares. La división jurídica de
un bien entre diversas titularidades hace que el productor no
obtenga el fruto de su trabajo ¡ sin embargo, deba compartirlo
con rentistas ineficienteslr64l. Este fundamento econóruico del
numerus clausus ya lo conocían perfectamente los juristas ro-

canismos de publicidad, tanto para de¡echos reales como derechos personales (una
propiedad o una hipoteca pueden ser igualmente oponibles a un arrentlamiento o un
contrato de opción), e1 mantenimiento de una lista ccrrada de derechos reales no cur¡-
ple ninguna finalidad": PIZARRO ARANGUREN, Luis. "Un estudio preliminar sobre
la modificación integral del Libro de Derechos Reales del Código Civil de 1984'1 En
VV.AA. El Derecho Civil Peruano. Perspectivas 7'Probletnas ActLtales, PUCP, Lima 1993,
p.217 . La tesis de PIZARRO recusa la distinción entre derechos reales y obligacionales
(propone reemplazarla por la distinción entre relaciones oponibles y no-oponibles), y
si ello es asi, según é1, el principio de numerus clausus carece de sentido. Sin embargo,
el autor no se ha dado cuenta que su tesis es una petición de principio, pues e1 car.nbio
de denominación lleva exactamente al mismo sitio: los derechos reales son oponibles,
y los obligacionales, no. Este es un buen ejemplo de argumento absurdo.
t1631 ALVARFZ CAPEROCHIPI,
José Antonio. Curso de Derechos Reales, Edito¡ial Civitas,
Madrid 1986, Tomo 1,p.20.
t'6{l Cuando el dominio se dividía en dos -1o que sería factible mediante el numerus aper-
fus-, un esforzado productor y capitalista no podía tener el esfuerzo íntegro de su
trabajo, y debía compartirlo con un me¡o rentista. La historia nos muestra con toda
claridad las inconveniencias de la libertad absoluta en la configuración de los derechos
sobre los bienes; así tenemos que 1os problemas generados por la división económi-
camente ineficiente de diversas titularidades sobre un mismo bien fue la causa prin-
cipal por la que el legislador optó por eliminar la enfiteusis en el año lgll (Ley 1447),
con lo cual se dejó en libertad a los propietarios para que puedan circular los bienes
sin gravámenes perpetuos: CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales,
Cultural Cuzco, Lima 1995, Tomo lI, p. 241 . En la misma 1ínea, debe recordarse que el
Código Civil de 1936 eliminó los censos consignativo, reservativo y enfitéutico -que sí
estaban regulados en el Código de 1852-, con lo cual prohibió su constitución a partir
de ese momento, en virtud del runnerus clausus de 1os derechos reales.

t25
 GuNrusn Go¡rzerps BenxóN

manos[16s],y también los liberales del siglo XIX y principios del

XX que en su afán de eliminar las múltiples desmembraciones
del dominio que venían desde el pasado colonial, optaron por
eliminar la enfiteusis (1911), por permitir el saneamiento de los
antiguos gravámenes (191i) y establecer con claridad el numerus
claususll66l.

b) La existencia de un gran número de derechos limitados sobre

un bien desalienta la inversión (¿quién arriesga dinero si la tasa
de retorno debe compartirse entre varios titulares que no han
puesto nada?), mantiene formas de explotación económica feu-
dallr6Tl (solo los más pobres aceptan prestar su trabajo a cambio
de subsistir), y reduce drásticamente el valor de los bienes en
cuanto estos quedan prácticamente al margen del tráfico jurídico,
limitándose a tener un valor de uso (¿quién compra un bien con
diversas titularidades que lo afectan?, ¿cómo poner de acuerdo a
los distintos titulares?)tlot).
c) La libertad en la creación de vlnculaciones al dominio hace
que se constituyan derechos poco claros, pues el esquema que
los rige depende del arbitrio individual de los contratantes, así
como de la interpretación de lo "las partes han querido decir"
en el contrato o negocio jurídico constitutivo. La situación se
agrava si los derechos reales son situaciones jurídicas estables

Ir6sl BIONDI, Biondo. Le servitú prediali nel diritto romano, Giuffré Editore, N{ilán 1969, p. 4.
lt66l GUEVARA GIL, Ar¡nando. "La propiedad agraria en el derecho colonial'l En PRIORI
POSADA, Giovanni (Editor). Estudios sobre Ia propiedad, PUCB Lima 2012,pp.279-280.
It67l Laexcesivalibertadenlaconfiguracióndelassituacionesjurídicasreferidasalaexplo-
tación de la tierra hizo que se mantenga por mucho tiempo las formas de servidumbre
personal: FIGALLO ADRIANZÉN, Guillermo. Derecho Agrario Peruano, Gráfica Ho-
rizonte, Lima, s/f, p. 224.
t168l «La temporalidad de los derechos reales de uso de cosa ajena, salvo e1 caso especial de
las servidumbres que merecen comentario aparte, está basada en dos valores que exce-
den el espacio de1 particular: la consolidación de los bienes en propiedad de particula-
res, para fomentar la circulación de la riqueza y la necesidad, como ñn del derecho, de
evitar los naturales focos de conflicto que se generan con la titularidad de dos o r¡ás
derechos, reales o personales, respecto del r¡ismo bien": ALESSIO ROBLES, lvliguel.
Temas de Derechos Reales, Editorial Porrúa, México 2012,p.37. Lo curioso es que este
autor recusa el principio de numerus clausus, pero no se da cuenta que los argumentos
que é1 mismo utiliza para justificar la temporalidad de los derechos reales limitados
son los mismos que hacen peligroso que esos derechos puedan multiplicarse al libre
albedrío de los propietarios.

126
 EL pnlNclplo DE NUrvf¿RUs :LAUSUS DE Los DERECIIos REALES

que se expanden en el tiempo y a los terceros, por tanto, hoy

puede ser imposible dilucidar los términos pactados hace medio
siglo. En buena cuenta, la incertidumbre fomeltta la litigiosidad,
lo que una vez más produce ineficiencia económi.olteri, pues
nadie invierte en los bienes que se encuentran en controversia.
Por el contrario, la tipificación de los derechos reales favorece
la certeza, facilita y hace eficaz el sistema de registro de bie-
nes, otorga seguridad a la propiedad y a los gravámenes que se
puedan imponer; en resumen, asegura mejor el interés general
de la circulación y conservación de los bienes. Por ejemplo: un
usufructo, aun con variantes en su régimen jurídico, siempre será
un usufructo, mientras que un producto innominado puede no
llegar a saberse 1o qué realmente es[170]. Por tanto, el nurnerus
clausus previene la multiplicidad de gravámenes inrposibles
de entender, con desmedro de la claridad y seguridad de las
situaciones jurídicas realesltTtl.
d) La libertad absoluta nunca puede ser utilizada como argumento
exclusivo, pues los valores sin iímites constitu,ven la causa de su
propia destrucción. Por ejen-rplo: si existiese libertad plena para
contratar, sin límite alguno, entonces podría establecerse "por
pacto" el regreso de Ia servidurnbre o la esclavitud. Es decir, ia
libertad piena permite la servidumbre, es decir, la no-libertad. Lo
mismo ocurre en el caso de los bienes, pues la absoluta libertad
en la configuración de los derechos puede llevar a la eliminación
de la libertad económica y de la iniciativa privada, en beneficio de
las clases ya privilegiadas, impidiendo o dificultando el ascenso
I

social.

YÉLEZ SARSFIELD, autor dei Código Civil Argentino, justificaba el nume nts clausus
en que la multiplicidad de derechos reales sobre unos mismos bienes es fuente fecunda
L

de con'rplicacior.res y de pleitos, y puede perjudicar a la explotación y libre circulación

de la riqueza. Los bienes se desmcjoran y los pleitos nacen cuando un derecho real
L se aplica a una parte material del bien que no constituye un objeto distinto de1 bien
mismo, y cuarrdo se produce una copropiedad no susceptible de división: Cit. DÍEZ
L
PICAZO, Luis.'Autonomía privada y derechos reales'l En V\{AA. Libro en Hontut«jc ,t
Ratnón María Roca Sas/re, Colegios Notariales de España, l\{adrid 1975, Tono I, p. 303.
L IlTol Ibíd., pp. 30s-306.
(r7rl
I WOLFF, Martín. "Derecho de Cosas'l En ENNECCERUS, Ludrvig, KIPP, Theodor y
WOLFF, l\'lartin. Tratado de Derecho Civíl, traducción de Blas Pérez González y Iosé
Alguer, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1971, Torno III-1", p. 14.

I
t27

I
 GuNrHsn Go¡.rzelcs B¡.nnóN

En resumen, nuestra posición es favorable a mantener eI numerus

clausus, con ciertos matices; ¡ en tal sentido, debe compartirse la si-
guiente opinión:

"El fundamento ontológico de la tipicidad es que todos los derechos

reales linlitados deben considerarse de algún modo como regímenes de
desmembración de la propiedad , en razón a una 'causa jurídica', y que
suponen medidas antieconómicas de tutela singular frente aiprincipio
supremo de tutela universal de los acreedores. Son, por tanto, derechos
excepcionales (típicos). (...) En la Edad Media, la libertad de crear
derechos reaies produce la inflación de 'vinculaciones' y la extensión
antieconómica de la propiedad gravada, dividida y de la propiedad de
las manos muertas (capellanías, mayorazgos, etc.). A partir del siglo
XVIII, y en general en el siglo XIX, la pretensión de liberación de la
propiedad es, en realidad, una vuelta al sistema de 'tipicidad' de las
'cargas' reales, y una pretensión de liberación de la propiedad dividida
y de los grar,ámenes ocultos. La incidencia, corno veremos des¡ru{5, ds
este principio de tipicidad se siente especialmente en la delimitación
de las servidumbres, la redimibilidad de los censos v la detinicion
formal de los derechos reales de garantía; pero detrás de la tipicidad
late la pretensión de la defensa de los vaiores unir-ersales \', muv espe-
cialmente, el principio supremo del liberalisrno: 'la tutel¿ del crédito'.
En definitiva, todo privilegio crediticio tiene vocación de constituirse
en derecho real, y, a la inversa, aunque parezca menos evidente, todo
derecho real oculta por su parte una desmenrbración de la propiedad,
un privilegio crediticio. Todo derecho real es una excepción al carácter
personal de las cargas (...) y una limitación o excepción a la igualdad y
tutela universal de los acreedores. (...) La tutela del crédito ha de con-
siderarse el valor universal supremo del derecho civil (superior aun al
de la autonomía de la voluntad), y las excepciones particulares a dicho
principio han de establecerse siempre con mesura y con cautela, pues
Ia destrucción de lo universal es irreversibie"lrT2l.

La discusión a favor de uno u otro sistema no es una cuestión "in-

útil", como a veces se dicet'731, con lo que en realidad se trata de conciliar

ALVAREZ CAPEROCHIPI, |osé Antonio. Curso de Derechos Reales,Op. Cit., Tomo I,

pp.20 2i.
Por ejemplo: ROMÁN GARCIA, Antonio. La tiPicidad en los derechos reales, Op. Cit.,
p.181.

t28
l-

Et pRINcipto DE NUMERus c¿Ausus DE Los DERECHos REALES

el numerus clausus y el numerus apertus, mediante la búsqueda de los

límites que necesariamente tiene la creación y modificación de derechos
reales. En realidad, ambas posturas son antitéticas, pues se fundan en
una distinta idea subyacente: la primera, en la objetivación de los dere-
chos; la segunda, en la subjetivización de los derechos, esto es, la defensa
de la voluntad sacrosanta del hombre, aunque ello produzca una grave
incertidumbre.

3,4 LA SOLUCIÓN DE NUESTRO CÓDIGO CIVIL

El art. 881 CC adopta un catálogo cerrado de derechos reales, en
cuanto solo pueden establecerse por ley. Sin embargo, se permite cierta
libertad de configurar el contenido del derecho, sin rebasar el esquema
previsto por el tipo legal. En buena cuenta, nuestro sistema reconoce ex-
presamente el sistema del numerus clausus, pero con alguna flexibilidad
respecto al contenido de los derechos de disfrutetrTll. En tal sentido, los
derechos reales (típicos) no son camisas de fuerza inmodificables, pues
en algunos se concede cierta autonomía a los particulares para alterar el
contenido circunstancial del derecho-tipo. Pondremos seguidamente dos
ejemplos extraídos de nuestro nropio Código.

El art. 999 define el usufructo como derecho que confiere las fa-
cultades de usar 1, disfrutar temporalrnente un bien ajeno, sin afectar
su sustancia, sin embargo, la norma agrega que: "pueden excluirse del
usufructo determinados provechos y utiliclades", por lo cual, el contenido
legal del usufructo puede sufrir una variación por voluntad de las partes.

El segundo ejemplo proviene del art. 1035, que define la servidumbre

como gravamen que se impone al propietario de un predio (sirviente) con
relación a otro predio (dominante), y cuyo fin es que su titular obtenga
ciertos usos o que se impida al dueño del predio sirviente el ejercicio
de alguna de sus facultades naturales. Conforme es fácil advertir, la
servidumbre es una categoría típica, pero abierta a los diversos intereses

tr74l Esaflexibilidad no es aplicable en la propiedad ni en los derechos de garantía. En el

primer caso, y confon¡e lo seña1a DiezPicazo,la desmembración del dominio lo con-
vertiría en otro derecho, por lo que no es posible limitarlo por acto de voluntad, sir.r
base legal, pues ello lo desnaturaliza. En el segundo caso, el disfrute simplemente no
existe (hipoteca) o puede ser restringido o eliminado, según la previsión legal (garantia
mobiliaria).

129
 GuNrrien GoNzRLss Bennó¡r

nacidos por virtud de la coexistencia y cercanía de los predios, por lo

que será posible obtener el derecho sobre "ciertos usos".

El usufructo otorga un disfrute amplio, pero puede excluirse algunos

provechos; mientras tanto, la servidumbre otorga un disfiute específico,
pero cuyo contenido puede ser diverso. Si bien no cabe el usufructo para
un disfrute específico, y tampoco la servidumbre para el disfrute amplio,
pues ello desnaturalizaria el tipo legal, sin embargo, se permite un cierto
juego de la autonomía privada. Por tanto, puede compartirse la opinión
dcl profesor Sancho Rebullida, para quien los derechos reales se crean
por ley (numerus clausus), pero con "disponibilidad negocial sobre su
contenido"[r7s], por Io menos en algunos casos.

3.5 DERECHOS REALES DUDOSOS (¿TÍprCOS O ATÍPTCOS?)

Con relación a este tema vamos a estudiar cinco casos en los cuales
se puede discutir, precisamente, la tipicidad de los derechos reales.

El primer caso se presenta a propósito del derecho de superficie y

la propiedad superficiaria que origina. En efecto, una vez conciuida la
construcción, se divide el edificio, objeto de propiedad superficiaria, en
diversas porciones horizontales. Tal posibilidad no constituve problema
teórico alguno, pues el propietario de la construcción, como lo haria
cualquier dómino, tiene el poder de dividir la cosa según sus intereses.
Sin embargo, en ese caso específico, no existe sub-superficie, por la sen-
cilla razón de que el objeto dividido, presente y actual, es la propiedad
superficiaria, y no la superficie (con más detalles, véase Cap. XXVI.6).

Aquí el superficiario procedió a construir una edificación compleja

en la que coexisten secciones de propiedad exclusiva y conrún, cuya prin-
cipal característica es que el edificio, sin el suelo, es objeto de división en
porciones físicas independientes, pero que se enlazan con zonas comunes.
La jurisprudencia registral se decantó por la validez de la figura, aunque
sin explicaciones convincentes (Resolución del Tribunal Registral de Lima
N" 146-99-ORLC/TR del 1l de junio de 1999). El argumento se redujo a
lo siguiente: "El Derecho debe amparar las necesidades de la actividad de
construcción". Por supuesto que el fundamento no merece mayor comen-
tario, por lo que es menester hacer un nrayor esfuerzo argumentativo.

lrTsJ Cit. ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de dercclrcs reales, Op. Cit., p. 20.

130
 EL pRrNctplo DE NUMERus c¿AUSr/s DE Los DERECHoS REALES

Sobre el particular, debe recordarse que el título de superficie permite

que el superficiario se haga titular de la construcción, es decir, se con-
vierta en propietario superficiario del edificio (art. 1030 CC), por cuya
virtud, el objeto en dominio (edificio) puede dividirse de acuerdo con su
particular interés. En buena cuenta, el propietario puede partir el objeto
y separarlo en varias entidades independientes, como lo haría cualquier
dueño. Eso es precisamente Io que ocurre en este caso.

Unos pocos días después de eniitida Ia resolución del Tribunal Re-

gistral, se dictó la Ley 27757, de 20 de julio de 1999, cuya exposición de
motivos ya anuncia la posibilidad de establecer una división horizontal
del edificio sobre la base de una propiedad superficiaria. Luego, el propio
reglanrento de dicha Ley (art.l34-a del Dec. Sup. 008-2000-MTC, ahora
convertido en Texto Único Ordenado por el Dec. Sup. 035-2006-VIVIEN-
DA) ha contemplado la figura en forma expresa.

Por tanto, es perfectamente posible que A constituya superficie a

favor de B, por cuyo títuio se levanta un edificio sobre el cual recae la
propiedad superficiaria. Seguidarnente, B divide la construcción en t,arias
secciones de dominio exclusivo, junto con zonas comunes, por lo que
eutiende constituido el réginren de propiedad exclusiva y común, pero en
propiedad superficiaria, por lo que, los titulares de las secciones exclusi-
vas no son propietarios del suelo, co¡no tampoco lo es el constructorlrT6l.

Un segundo ejemplo se presenta en el caso usual de Ia "reserva de

aires" para una futura ampliación del edificioltTTl.En realidad, este derecho

La figura es ampliamente conocida en doctrina: SALIS, Lino. El condominio en los

edificios, traducción de Juan Fuentes Lojo, Librería Bosch, Barcelona 1968, p.9. Vale
acot¿rr que este autor es uno de los r¡rás influyentes en la construcción teórica del dere-
cho real de superñcie.
En p¡i¡6¡O¡o, debe llamarse la atención respecto de la impropiedad del té¡mino "aires'l
ya que este, desde un punto de vista estrictamente jurÍdico, alude al espacio vacío que
se e¡rcuentra en la parte superior de la corteza terrestre. Los "aires" no cor-rstituyen un
objeto de derecho y, por tanto, no tiene la calidad de "bien", al faltarle los requisitos de
apropiabilidad y valor económico. En consecuencia, son incorrectas las expresiones de
"venta, reserva o independización de aires". Sobre el particular, se ha serialado que el es-
pacio no es, ciertamente, cosa inmaterial (y nadie, que sepanlos, lo ha sostenido) pero
no es tampoco cosa. material o corporal, debiéndose -desde el punto de vista jurídico
(y prescindiendo de su esencia física 1'de su valor como concepto filosófico)- conside-
rarse como una NO COSA, ya que jurídicamente es el vacío: MESSINEO, Francesco.
Manual de derecho civil y conercial, traducción de Santiago Sentis Melendo, EIEA,
Buerros Aires 1979, Tonro II, ¡tp.259-260.

131
 GuNrurR GoNzeLps BannóN

se refiere a la facultad concedida a una persona con el fin de sobreelevar

una edificación, construir plantas adicionales a las ya existentestlTsl.
es decir,

¿Qué naturaleza tiene este derecho real?, ¿se le puede considerar típico?
La jurisprudencia registrallrTel consideró admisible la figura, pues, "en el
Derecho comparado se le reconoce eficacia de absolutividad u oponibilidad".
Nuevamente el argumento no es convincente, sin embargo, la solución es
sintple: el derecho de sobreelevaciónlrsol (enajenación o reserva de "aires")
tiene suficiente base de apoyo en el artículo 955 Cclt8ll, por el que se
pennite una propiedad separada del suelo, lo que ocurre en los casos del
régimen de propiedad exclusiva y común (propiedad horizontal) o super-
ficie, aun cuando en la práctica, normalrnente, la hipótesis se refiera a ia
primera figura. Por tanto, la "venta de aires" da origen al nacimiento de
un objeto de derecho autónomo, sobre el que recae Ia propiedad sobre la
unidad exclusiva, ya delimitada pero de futura edificación, que se somete
al régimen de propiedad exclusiva o común.

Otra cuestión se presenta con la posible reserva de aires que hace

el constructor para sí o para algunos de los propietarios de las unidades
exclusivas, pero sin independización. En este punto, la visión restrictiva
in-rpuestapor el Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios
de 2008, ha quedado superada con la Directiva N" 009-2008-SUNARP/
SN, sobre inscri!.'rcioltes en el régi¡ren de propiedad exclusiya t' contún
(publicada el 26 de diciembre de 2008). Si bien en algún momento se
sostuvo que un reglamento no podía ser modificado por una directiva,
sin embargo, finalmente, la razón se impuso, pues la directiva tiene
asiento en el Código Civil, por cuanto reconoce la propiedad del sobre-

r'78r BONETTO DE CIMA, Angela y BORTOLATTO DE SZPEINER, Ana Nlaría. "La

cláusula de reserva de sobreelevación y la ley de propiedad horizontaf i En VV.AA.
Estudios de dere cho civil, Editorial Universidad, Buenos Aires 1980, p. 67.
t¡7e1 Resolución del Tribunal Registral de Lima N'486-98-ORLC/TR del 30 de diciembre

de 1998.
tt80l Éste puede definirse como aquel derecho que tienen los copropietarios de un edificio
sometido al régimen de propiedad horizontal para continuar la edificación a partir del
último piso, siernpre que las condiciones arquitectónicas del edificio, y las regiamenta-
ciones urbanisticas 1o permitan: BONETTO DE CIMA, Angela y BORTOLATTO DE
SZPEINER, Ana María. "L¿ cláusula de reserva de sobreelevación y la ley de propiedad
horizontal'l En VV.AA. Estudios de derecho civil, Editorial Universidad, Buenos Aires
1980, p. 68.
{18rl La norma presupone la separación del dominio entre distintas plantas cuando afirma
que: "El suelo o el sobresuelo pucden pertenecer total o parcialmente, a propietario dis-
tinto r¡ue el dueño del suelo".

t32
 Er pnt¡¡cIpIo DE NuMERT/s c¿AUsus DE Los DERECHos REAT.ES

suelo, sin necesidad de independización, pero con unas bases mínimas

de determinación del objeto; mientras tanto, el reglamento carece de base
legal, pues pretendió formular una restricción no prevista en Ia ley (solo
se Íeconocen los "aires" independizados, que requieren de un cajón de
escalera, por lo menos proyectado, y que llegue a la última planta). No
es posible que un reglamento de inscripciones derogue el Código Civil
(art. 954), por lo que Ia directiva, al margen de su jerarquía normativa,
tiene asiento legal, por lo que es perfectamente legítima.

Recientemente, la jurisprudencia registral ha ratificado la plena

vigencia de la citada directiva cuando la aplicó en la Resolución N"
941-2012-SUI{ARP-TR-L[I8zJ, por lo que la reserva de aires se inscribe
en la partida matriz e, incluso en la independizada, cuando una de las
unidades inmobiliarias del edificio tiene el derecho de sobreedificar.

En consecuencia, este segundo ejemplo no constituye excepción algu-

na de la tipicidad, pues la sobreedificación constituye la facultad natural
correspondiente a la unidad inmobiliaria (pendiente de construcción) en
el régimen típico de la propiedad exclusiva y cor-nún.

Un tercer ejemplo es recurrente en nuestro país, y consiste en la

compraventa de cuotas, pero que esconde una transferencia de porción
individualizada del predio matriz. En tales casos, el registro ha tenido
que enfrentar el problema de los negocios jurídicos en los cuales se hace
mención de dos objetos: la cuota y el espacio físico que concreta tal por-
centaje. La duda es la siguiente: ¿se trata de venta de cuota o de espacio?
La diferencia entre una y otra conlleva que el negocio se inscriba o no.
Si la voluntad preeminente es por la venta del lote físico, entonces el acto

lr82l «8. Por 1o tanto, conforme a lo señalado por el registrador, al haber quedado registrado
los aires que le corresponden al departamento N. 308 en la partida matriz, en prin-
cipio resulta suficiente la constancia consignada en el asiento relativo al reglamento
interno en el sentido de que a las secciones ubicadas en el tercer piso le corresponden
la reserva de aires para futura construcción conforme a la descripción que consta en
la memoria de independización. Sin embargo, este Colegiado estima que al tratarse de
una edilicación sujeta al régimen de propiedad exclusiva y común en la que se confi-
gura el sistema de inscripción de pluralidad de folios que implica que las secciones de
propiedad exclusiVa consten registradas en una partida de independización que está
vinculada con la partida matriz en la que corren registradas las zonas comunes, no
existe obstáculo para que se publicite en la partida relativa a la sección de propiedad
exclusiva que le corresponden ios aires reservados para futura edificación que queda-
ron registrados en la partida matriz'i

133
 GuNrHEn GoNzar-¡s BennóN

no se inscribe hasta que se produzca la independización registraltl83J. En

cambio, cuando la voluntad predominante se enlaza con la transferencia

lrs31 Resolución N" 698-2009-SUNARP-TR-L, de 21 de mayo de 2009, emitida por la Sala

Transitoria del Tribunal Registral, con ponencia del autor de esta obra:
"1. El recurrente solicita la inscripción de donación otorgado por SITRAMUN a fa-
vor de Lourdes Rosario Flores Vera, según escritura pública de 09 de julio de 1 998
ante Notaria de Lima Ana María Vidal Hermoza; y sucesiva transferencia por
compraventa de Lourdes Rosario Flores Vera a favor de )orge Eduardo Huasupo-
ma Fuentes Rivera y Sahara Faustina Medina Lucas de Huasupoma ante Notaria
Alzamora Torres con fecha 27 de noviembre de 1997, resPecto del Lote I l, Man-
zana C, con un área de 120.96 mZ ubicado al final de la Urbanización La Capilla
en la zona denominada "Pampa E1 Arenal" del Distrito de La Molina, ubicado
dentro de 1a partida matriz que se encuentra inscrita en la Ficha 257334 del Regis-
tro de Predios de Lima. Estos dos actos jurídicos fueron posteriormente objeto de
aclaración y rectificación mediante escritura pública de 13 de enero de 2009 ante
notaria María Mujica Barreda, otorgado por SITRAN{UN, Lourdes Rosario Flores
Vera, forge Eduardo Huasupoma Fuentes Rivera y Sahara Faustina lVledina Lucas
2. En la partida matriz citada consta un terreno de 85,200 m2 ubicado en el Distrito de
La Molina, y sobre el cual no consta la conclusión del procedimiento de habilitación
urbana. Sin ernbargo, la compraventa que se pretende anotar recae sobre el Lote 1 l,
l\{anzana C, con un área de 120.96 m. Es evidente, Por tanto, que este últirno objeto
no aparece individualizado 1'registrado con estas características v dim.-nsiones, por
1o que se trata de un predio que no existe desde Ia perspectiva del registro.
3. Siendo ello así, si el lote materia de Ia compraventa no consta en el registro, enton-
ces no resulta posible inscribir los actos de tráfico referidos a dicho predio, ¡'a que el
objeto inscribible no existe para el registro y no hay partida sot,re la cual extender
los asientos. Nótese que en este caso estamos ante una falta en el principio de espe-
cialidad (ausencia de objeto), pero no del tracto sucesivo (ausencia de titularidad
inscrita del transmitente). Es más, en estos casos el tracto sí está cumplido pues el
disponente es SITRAMUN quien ostenta 1a condición de propietario registral.
4. La subsanación planteada por e1 usuario con la presentación de la copia certifl-
cada del acto administrativo de aprobación preliminar de 1a habilitación urbana,
si bien en 1ínea teórica podría permitir la pre-independización de los lotes; sin
embargo, tampoco facultaría a que se inscriban las ventas o actos de disposición
sobre el lote, salvo autorización de contratos de venta garantizada o recepción de
obras, según el art. 31-P del Reglarnento de Inscripciones del Registro de Predios.
No obstante, vale acotar que la copia legalizada de ia resolución y planos no cons-
tituye título inscribible por no ser autorizado por la entidad que tiene la matriz.
5. Asimismo, el usuario manifiesta reiteradamente que los actos de donación y com-
praventa tratan sobre acciones y derechos de1 predio, y no sobre una porción fí-
sica; sin embargo, esa opinión se desvanece con la sola revisión de los traslados
notariales, incluyendo el de aclaración, Pues la estipulación de las partes se refiere
a un lote deteiminado, con ubicación física en el espacio, con superficie o cabida
y linderos; y en donde las sucesivas cláusulas del negocio jurídico mencionan en
forma reiterada que el objeto del contrato es un "lote de terreno". En tal sentido,
la mención incidental, accesoria y simplemente referencial de las acciones y dere-
chos como "representación de un lote físico'no cambia la anterior conclusión'

134
 EL pRINcTpIo DE NUMERUS CI,AUSUS DE LOS DERECHOS REALES

de la cuota, aun cuando las partes hayan identificado ese porcentaje con
un sector de suelo, entonces se admite la inscripción de Ia transmisión,
sin embargo, la cláusula de conversión de la cuota en superficie concreta
se considera de efectos meramente obligacionales, por lo que este pacto
queda agazapado, sin eficacia real frente a terceros. Por tanto, no se
reconoce que el acto traslativo de la cuota ¡ simultáneantente, el acto
traslativo del espacio, tengan, ambos, eficacia real, pues ello haría nacer
una contradicción. Sin embargo, el tema puede tener una solución práctica:
dotar al citado pacto del carácter de partición, que sí es acto inscribible,
pero con efectos diferidos por virtud de una condición suspensiva, que
podría cumplirse con la autorización municipal de sub-división. Esta
construcción dogmática pemite una triple ventaja: primero, mientras no
exista la independización, el adquirente de cuota ya inscribe su derecho
en el registro; segundo, la partición está consumada en forma irrevo-
cable, por lo que no se necesita de un segundo acuerdo de voluntades
que podría frustrarse por mala fe del vendedor; tercero, la partición se
encuentra lista para inscribirse en cuanto se obtengan los requeritlientos
técnico -regist rales.

Sobre el particular, v en otro contexto normatit'o, la Resolución de

Ia Dirección de los Registros y del Notariado Español, de 0l de abril de
1981, ha admitido la inscripción de cláusulas análogas en la finca matriz,
sin que obviamente se produzca la independización, pues ello solo ten-

6. De conformidad con el art. 170 del Código Civil el acto juridico se interpreta
de acuerdo con su causa, es decir, según el fin o resultado económico-individual
pretendido o querido por las partes; y en tal contexto, es claro que la interpreta-
ción negocial lleva a sostener que la causa o finalidad de los sucesivos contratos
materia del presente títu1o versa fundamentalmente sobre un objeto físicamente
determinado, y solo accesoriamente sobre las acciones y derechos.
Ahora bien, cabe señalar que sÍ es posible que un acto jurídico trate de manera
principal sobre la transferencia de acciones y derechos, en cuyo caso la estipula-
ción tendrá por objeto una cuota o porcentaje del bien cotnún, y en Ia que sub-
sidiarianlente se consigna que dicha cuota corresponde a un espacio fisico, para
cuyo efecto se requiere que este pacto sea considerado de carácter obligacional o,
en su defecto, deducirlo de la cornún intención de las partes, tal como ocurre ell
los casos en que la cláusula se establece con sentido futuro, esto es, que la transfe-
rencia de la porción concreta no tiene efectividad actual, pues se encuentra supe-
ditada a la posterior partición material del bien. Demás está decir que la situación
planteada en este considerando no se presenta en el título evaluado'.
El texto completo de la resolución puede verse en la obra: GONZALES BARRÓN,
Gunther. El nuevo derecho registral,20 edición, Caballero Bustamante, Lirna 201 1 ,
Tomo II.

135
 GuNrH¡R GoNzerE,s Ben nóN

dría lugar tras la división material. El argumento utilizado se basa en el

sistema de numerus apertus por el que se decanta un sector importante
de la doctrina española. Así, la decisión se funda en que la estipulación
"produce una mutación jurídico-real inmobiliaria al modalizar el alcance
de la cuota y excluir los procedimientos de disolución de la comunidad, a
excepción del pactado, todo lo cual trae como consecuencia que el titular
del derecho pueda exigir erga omnes que se le adjudique precisamente
esa determinada porción de finca, y que este derecho sea exigible en
perjuicio de tercero"trsal.

En el caso peruano, que sigue una orientación distinta, no es posible

invocar tal fundamento. Por tal motivo, es necesario supeditar la cláusula
de partición a una condición suspensiva, de tal forma que se reconoce
la existencia de dos actos distintos de venta de cuota y posterior adjudi-
cación de una porción, pero que se yuelven compatibles pues cada uno
surte efectos en momentos temporales distintoslrssl.

un cuarto ejemplo ha nacido del boom inmobiliario de nuestro país:

la sub-superficie, que consiste en el derecho creado por el superficiario a
favor de un tercero, por el que se cede el ejercicio de la superficie para
levantar un edificio a partir de cierta altura, pero sin que el constituvente
renuncie a su actual condición. Una hipótesis distinta es la translnisión de
la superficie, en Ia que el superficiario pierde tal cualidad, mientras que el
adquirente se convierte en el nuevo superficiario, con todos los derechos
y obligaciones propias de la situación jurídica que acaba de recibir. En
consecuencia, una cosa eS la transmisión, y otra es mantener la superficie'
pero cediéndole a tercero la posibilidad de construir a partir de cierto nivel.

Pues bien, si el sub-superficiario no asume la condición de super-

ficiario directo, entonces la conclusión es que se trata de un cesionario

tr8.1l Cit. ROMÁN GARCÍA, Antonio. La tipicidad en los derechos reales, op. cit., p. 152.
ltrtl Se propone la siguiente cláusula: "Los copropietarios expresan su voluntad irrevocable
deiormular puiticiót del bien común en los términos que constan en la memoria
descriptiva y plrno inserto, por lo que la sección 1 se adjudica en dominio exclusivo
ai copiopietario A, y 1a sección 2 se adjudica en dorninio exclusivo al copropietario B.
Esta iláusula tendri efectos obligacionales hasta que se apruebe la resolución munici-
pal de sub-división o hasta que se produzca la independización registral por cualquier
ótro mecanismo, en cuyo caio el pacto tendrá eficacia real inmediata y automática. Ta-
les hechos (sub-división o independización) tienen, por tanto, el carácter de condición
suspensiva de los efectos reales de la particiónl

t36
 El pntNctplo DE NUM.ERUs cLAUSus DE Los DERECrlos REAr.Es

que no asume el derecho real, pues tal prerrogativa se mantiene en

la cabeza del superficiarioirs6l. Por tanto, la condición estricta del sub-
superficiario es la de titular de un derecho obligacional, por efecto del
principio de tipicidad de los derechos reales, ¡ en tales condiciones, el
título no es inscribible en el registro.
Un quinto caso viene a complementar el tema de la sub-superficie.
En efecto, si bien esta no es inscribible, sin embargo, cabe conformar una
figura jurídica que sí lo permita.

Es la hipótesis de la transmisión parcial de

la superficie, en la que
el superficiario original retiene parte del derecho, mientras que Ia otra
parte se transmite al tercero; con la consecuencia de que se tendrían dos
superficiarios, pero no "pro-cuota", sino "pro-parte", esto es, cada uno
se divide el edificio proyectado a partir de determinada alturatrsTl. El co-
superficiario original elevaría la construcción hasta determinado nivel, y
el co-superficiario nuevo lo elevaría a partir de ese punto, o viceversa.

En suma, la sub-superficie no genera derecho real, ni es inscribible;

en cambio, la transmisión parcial de Ia superficie, "pro-parte", es derecho
real ¡ como tal, susceptible de inscripción,

4. PACTOS QUE PROHIBEN ENAIENAR O GRAVAR

4.1 CONCEPTO Y lUrCrO VALORATIVO

El art. BB2 CC declara la nulidad de los pactos de prohibición de
enajenar y grayar, elnpero, hoy existe la tendencia creciente de ntirar ta-
les cláusulas de modo favorablelr88l. Nuevamente, el principal argumento

{1861
Para el caso del usufructo se dice otro tanto: "El derecho que en este caso se trar.rsmite
(por la cesión del ejercicio) es personal, dado que el usufru«uario no pierde su calidad
de tal. Por eso mismo la cesión carece de vocación registral": URBANEJA, Marce-
lo Eduardo. "Usufructo inmobiliario: aspectos notariales y registrales'l En LAMBER,
Rubén A. (Director). Usufructo. Aplicaciones civiles y comerciales, Editorial Heliasta.
Buenos Aires 20 I 1, p. 240.
187]
[
Demás está decir que es válida e inscribible la transmisión parcial de superlicie "pro-
cuota', por cuya virtud, an.rbos superficiarios tienen la facultad conjunta de levantar
el ediñcio.
En ese sentido, los ante-proyectos de Código Civil de 2OO5 y 2006. Este último propu-
so el siguiente texto sustitutorio del actual art. 882: "Salvo disposición legal distinta,
mediante acto jurídico se puede establecer la prohibición de disponer o gravar, hasta

137
 Gu¡rrsrn GoNzeLss B¡,nnór.t

es el respeto de la autonomía privada, sin más; esto es, la voluntad del

propietario se constituye en el único interés susceptible de protección en
el caso de relaciones jurídicas surgidas entre los hombres con referencia
a un bien.

Vale la pena detenerse en este tema.

La prohibición de disponer supone una restricción del poder de

disposición, normalmente atribuido en favor del titular de un derecho
subjetivo. Esta prohibición excluye la celebración de los actos de disposición
(transmisión, renuncia abdicativa o traslativa y constitución de derechos
reales limitados o gravámenes), pero no los de mera administracióntr8el.
Por otro lado, en muchos casos, pero no siempre, la prohibición no atri-
buye un derecho subjetivo o facultad dispositiva al beneficiado con ella y,
en consecuencia, no constituye un verdadero derecho real, aunque tenga
alguna semejanza, en cuanto goza de la eficacia erga onmes frente a los
adquirentes del bient'eol.

Ahora bien, si tenemos en cuenta que nuestro sistema se inspira en

la prohibición de crear derechos reales atípicos (art. 881 Cc¡ttetl, entonces
resulta evidente que existe relación con la norma que declara la invalidez

por el plazo máximo de diez alios, reduciéndose cualquier exceso al plazo indicado'l
En la misma línea, la reciente propuesta de reformas de 2011, que ha dado lugar a un
proyecto de ley de enmiendas del Código Civii (2012).
i'"1 GÓI,{EZ GÁLLIGO, Francisco Javíer. Las prohibiciones de disponer en el derecln espa-
nol, CRPIv{E, Madrid 1992, p. 28.
{'eol IbÍd., p. 33.
Irerl Dicho sistema se sustenta en el principio de libertad lundiaria y libre intercambio de
los bier.res, con lo que se trata de irnpedir la amortización de la propiedad y la multi-
plicidad de cargas y gravámenes; por su parte, busca facilitar el comercio de los bienes
y el cálculo de los adquirentes (DIEZ PICAZO,Luis. Fundamentos de Derecho Civil
Patrimonial, Editorial Civitas, lvladrid I 995, Tomo I, p. 319). Jerónin-ro González alega,
a este propósito, que las prohibiciones de disponer atentan contra los principios de no
amortización de la propiedad, el carácter absoluto de los derechos reales y la natural
embargabilidad de todos los bienes; en suma, estas prohibiciones de disponer engen-
dran situaciones jurídicas ambiguas ¡ por ende, conflictivas (Cit. CABALLERO LO-
ZANO, /osé lt{aría. Las prohibiciones de disponer. Su proyección como garantía de las
obligaciones, José María Bosch, Barcelona 1993, p. 25). García Pastor también rechaza
las prohibiciones por conside¡ar que son contrarias a la libre circulación de los bienes,
obstaculizan la ejecución de los créditos y restringen el principio de responsabiiidad
patrimonial universal (Cit. Ibíd., pp. 25-26).

138
 Er- pnrNctpro DE NUMERUs c¿Ausus DE Los DERECHos REALES

de los pactos que impiden enajenar o disponer (art. BB2 CC). Ambas
prescripciones normativas están vinculadas.

Por tanto, un primer argumento a favor de la nulidad de estas

cláusulas es de orden sistemático: mantener la debida coherencia con el
sistema de numerus clausus; pero, existe un fundamento de mayor peso,
de carácter valorativo, pues la prohibición de disponer, como simple acto
de renuncia o abdicación del titular respecto de sus potestades naturales,
constituye normalmente un hecho contrario a la misma propiedad que se
pretende adquirir. Es como recibir y negar lo recibido en forma simultá-
nea. Finalmente, debe mencionarse un tercer argumento de importancia:
¿quién se beneficia cuando un bien sale del mercado y del tráfico? Si
el titular ejerce un acto de simple renuncia, sin constituir un derecho
recíproco en otra persona, entonces resulta evidente que se trata de un
acto ineficiente, pues el costo no se compensa con beneficio algunoltrzl.

En general, la doctrina nacional se había mostrado favorable a la

postura del Código Civilttetl; sin ernbargo, recientemente, los mismos
impugnadores del principio de nunterus clausus han opinado porque
sean los particulares quienes decidan libremente sobre Ia conveniencia

Ile2] "La repulsa en principio de las prohibiciones voluntarias de disponer es lógica. El pro-
pietario puede desprenderse de Ia facultad de goce y establecer limitaciones a su do-
minio, de suerte que se traduzcan en derechos ajenos, pero es absurdo permitir que
el disponente de un derecho subjetivo ampute al adquirente la facultad de disposición
del mismo sin razón alguna seria ni beneficio para nadie. La ley no puede permitir
este aniquilamiento o muerte de la lacultad de disponer de los derechos patrimoniales,
apartándolos del tráfico jurídico. En el mundo dei Derecho, conro en el físico, nada
debe perderse sin beneficio de nadie ni consecución de un fin razonable. Por ello la
limitación más insignificante ha de redundar en benehcio de Ia colectividad o ha de
traducirse en una ventaja, provecho o beneficio de otra persona. La prohibición de
disponer impuesta caprichosamente, o sin justa causa que la motive, no ha de poder
provocar ventaja alguna, pues en ella solo hay que ver una destrucción infundada de
una facultad jurídica (...) La prohibición de disponer adultera o desnaturaliza el do-
minio o derecho real y provoca una situación anormal, porque entorpece el comercio
juridico separando del torrente circulatorio bienes cuya caracteristica es su enajena-
bilidad":ROCA SASTRE, Ra¡nón María, ROCA SASTRE-I\'IUNCUNILL, Luis María
y BERNA i XIRGO, loan. Derecho Hipotecario,9o edición, Editorial Bosch, Barcelona
2007, Tomo Y, pp. 642-643.
lre3l ARIAS SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil Peruano, Tomo V WG Editor,
Lima 1993, p. 33, se rnuestra a favor de Ia libre circulación de los bienes y, en conse-
cuencia, contrario a todas las cláusulas de prohibición de disposición o gravamen. De
la misma opinión es CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinando. Derechos Renles, Op.
Cit., Tomo I, p. 58.

t39
 GuNrse n GoNzer-ps BennóN

de restringir el poder de disposición o gravamen de sus bienes. Esta tesis

se expiica de la siguiente forma:

"... con la intención aparente de resguardar la libertad de disposición

de los bienes, se ha lirnitado la libertad contractual, la misma que
l-rosotros consideramos, entre ambas, la más importante, dado que,
tal como 1o mencionáramos con relación al caso anterior, son las
propias partes contratantes las que teniendo mayor información
que el legislador, se encuentran en mejor situación para determinar
1o que mejor se adecua a sus intereses"ire4l.

Este punto de vista, extremista, no puede compartirse. La admisión

generalizada de los pactos prohibitivos de disposición traería aparejado
Ias mismas desventajas enumeradas en el apartado precedente respecto
del nunterus apertusltesl, esto es, la inflación de vinculaciones contra la
propiedad que impediría la circulación de los bienes, El simple argumen-
to de "preferir la libertad contractual", no es suficiente por sí solo. La
filosofía ha demostrado que cualquier derecho en su má-xima expresión,
), sin límites, trae su propia destrucciónire6l. Ello significa que los valores
potenciados a su nrayor nivel llevan justamente al contra-'l'alor, esto es,
extinguir ia libertad personal y económica. Esto no es pura teoría, la
historia ha deniostrado cunrplidamente que durante el régimen feudal,
permisivo de las vinculacior-tes de la propiedad, se estancó la economía
por falta de incentivos a las inversiones y por la irnposibilidad que los
bienes sean asignados a sus usos más eficientes.

I le1]
PIZARRO ARANCUREN, Luis. "El Código Civil Peruano y la contratación actual'l
En VV.AA. ¿Por c1ué hay que cantbiar el Código Civil?,UPC, Lima 2001, p. 62.
Sinlil¡r opinión, en la misma obra colectiva, mantiene: BULLARD, Alfredo. "Sobre el
Código Civil y los dinosaurios'l En Ibid., p. 26.
l re5l
Cuando se'inoclifici' un de¡echo real tipificado, en realidad se está creando uno nue-
vo: ALTDi{lNI, )orge Horacio. "El numerus clausus en los derechos reales". En VV.AA.
Oódigo Civil Peru¡no. Di¿z Años. Balance y Perspectivas, Universidad de Lirna, Lima
1995, p. {lQ.
La libertad sólo puede existir dentro de los lín.rites determinados por el hecl.ro de que
cada uno puede pretcnder una libertad igual. Además, la libertad no puede compren-
dcr actos antijurídicos, pues tal libertad aniquilaría el Estado de Derecho en que se
apoya Ia libertad cle todos. Todo derecl.ro de libertad encuentra su lÍmite en el derecho
de libertad c1e los dcr.nás y en los deberes que e1 Derecho impone a cada uno en res-
guarrto de la paz juríclica: LARENZ, Ktri. Derecho Justo. Fundamentos de ética iLtrídica,
tlarlucción de Luis DíezPicazo, Editorial Civitas, Ivladrid 1985, p. 62.

1.+0
 Et pRtNctpro DE NUMERus c¿ALrsus DE Los DERECrros REALES

Uno de los puntos clave del liberalismo económico es la "libre trarls-

feribilidad de los bienes" como mecanismo destinado para que Ia riqueza
vaya progresivamente hacia quienes mejor la valoricen y puedan hacer
uso de ella con mayor eficiencia. Pues bien, los pactos de prohibición de
disposición y gravamen eliminan la movilidad de los bienes, por lo que
estos se estancan en los mismos titulares ineficientes, mientras disrni-
nuye el valor de la riqueza por falta de intercambio, con el consiguiente
desaliento de las inversiones y del crédito, pues se trat¿r de bienes "fueia
del mercado", que no pueden venderse, que no son objeto de giiranti;r
para obtener recursos, ni pueden ejecutarse judicialmente en tutcj¡- iie Ios
acreedores. Llama la atención que los economicistas peruanos sus,:riban
posiciones contrarias a las bases de su doctrina económica.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que los pactos prohibitivos de
disposición y gravamen son de interés notorio Ce las clases financieras
y bancarias, muy dispuestas a aumentar su poder a trar.és de la imposi-
ción de cláusulas sin ninguna negociación. JQué hará el deudor cuarrdo
se le condicione el otorgamiento del préstanto a la previa restricción rie
su libertad de disponer? Este tema no es teórico, v una moclifrcaciór'l
de la Ley General del Sistema Financiero realizada en 2002 api-rntaba
en tal sentido, pues declaró nulas las llamadas "cláusulas de restiicciórr
contractual»lte7). La doctrina europea 1'a había advertido que el ttt!rt?-t'Lts
apertus (lo que incluye la permisividad de las cláusulas proi-ribirir.:rs dc
disponer y gravar) es un aliado del poder financierolresl, cn clctrirrtcnti>
de los más débiles. Nuestra historia reciente confinla este aserto,leel.

IteTl Elartículo2delaLey27682decía:"Ios acuerdos,dcclaracíones1,/opactosc\ueltttbicrart

asumido, o pudieran asumir, los usuarios frente a las efttpresas del sistema Jinancitro,
según los cuales no pueden gravar, vender o enajenar sus bienes, ni incrunent¡r dcuLltts,
fanzas y/o avales, sin la previa intervención de las referidas instítuciones frrottcicrns,
son nulos". Esta norma ha sido derogada por la Ley 28677, de Garantía l\,lobilia¡ia,
de clara inspiración bancaria, que no desaprovechó la oportunidad de elin'iinar un¡
restricción que había sufrido la actividad bancaria. Afortunadar.nente, se olvtdaron del
art. 882 CC, que sigue en vigor.
l'e8l COMPORTI, Marco. Diritti reali in generale, Op. Cit., pp. 218 y ss.
r'eel Por ello, no estamos de acuerdo con una simple postura ecléctica que adrritiría (de /.3i

ferenda) las prohibiciones de disponer con límites de temporalidad: "En corlsccucncr.r,

nosotros buscamos que el artículo 882 establezca un plazo razonable, rnientras ntenos
excesivo mejor, para que, con la linalidad de que un bien circule 1a rnal,or canticlacl cL.
tiempo en el mercado, un propietario pueda contractualmente ser obligado a abstcner-
se de disponer de su bien por el menor tiempo posible": CASTILLO FREYRII, tr,,f ario y
VÁSQUEZ KUNZE, Ricardo. Analizando el analisis, PUCP, Lirna 2005, p. 1 10.

1,11
 Guxrspn GoNz¡.lrs Bannóu

Hace algún tiempo, Alfredo Bullard volvió a sostener la conveniencia

de permitir en forma indiscriminada los pactos que prohíben la disposición
o gravamen de los bienes, aunque admite que estos deban ser temporales.
Para tal efecto, defiende su postura, básicamente, con dos argumentos[200]:

- La renuncia de las facultades (sic) de disposición y gravamen tiene

un costo, y si alguien está dispuesto a sacrificarlo es porque reci-
birá un beneficio; en tal caso, si las dos partes ganan, no habría
razón para prohibir el pacto. Se pone como ejemplo el acuerdo
de dos propietarios en el que uno se obliga a no disponer con
el fin que el otro vecino no sufra de "exceso de ruido", en caso
que el predio se transfiera a un tercero[20r].
- La existencia de derechos reales limitados (como el usufructo),
en donde la propiedad se comprime por un cierto plazo, son
ejemplos de restricciones de la propiedad razonables, y que bien
pueden ser utilizados como modelos para permitir los pactos
prohibitivos.
Respecto del primer argumento, no puede aceptarse la reforma del
Código a través de un ejemplo sin importancia práctica, pues resulta
evidente que tal caso no se presentaría en la realidad; ),, aun cuando
así ocurriese, ¿esa situación excepcional -y casi patológica- amerita una
reforma legal? Un propietario a quien no le gusta el ruido de sus vecinos
se encuentra suficientemente amparado a través de la legislación urbanís-
tica (zonificación), o en todo caso por la normativa de las relaciones de
vecindad, especificamente el art. 961 CC. Por este motivo, las cláusulas
prohibitivas de disponer o gravar no le otorgarían ninguna utilidad ni
conducirían a la eficiencia económica, pues en el ejemplo descrito el

t200r BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. "Comentario al art.882'iEn W.AA. Código Civil

Comentado, Gaceta Jurídica, Lima 2003, Tomo V pp.22-26.
l20rl Este es el ejemplo (lbÍd., p. 24):"Jorge tiene dos casas en la misma calle, una al lado de
la otra. Solo necesita una de ellas para vivir, pero no vende o alquila la otra porque no
desea tener un vecino indeseable, que ie gusten las fiestas y el ruido. Ello porque )orge
ama la tranquilidad y desea solo tener vecinos conocidos y que compartan las mismas
ideas y principios. Francisco, un amigo de Jorge, sería el vecino ideai, pues ama la tran-
quilidad y el tener un buen vecino como |orge. Ambos ganarían viviendo uno al lado
del otro. Pero Jorge tiene el temor que vendiendo la casa a Francisco, éste a su vez se la
venda a un tercero o que la hipoteque, no pueda pagar la deuda y termine un vecino no
deseado adquiriéndola en un remate. Por ello, está dispuesto a vendérsela a Francisco
siempre que éste acepte no vendérsela a nadie más y renuncie a gravarlal

142
 Er pnlxctplo DE NUMERUs c¿Ausus DE Los DERECHos REALES

propietario habría depreciado su bien a cambio de nada, pues la protección

frente al ruido viene establecida por la ley. por lo demás, ei renunciante
habría sacado un bien del mercado, por la imposibilidad de transferirlo,
lo que no solo podría llevar a la ruina del titular, sino que ocasionaría
un desmedro la economía en general, pues el bien pudo ser asignado a
un uso más valioso a través de los intercambios voluntarios, pero esa
eficiencia no se logrará en virtud del pacto prohibitivo.

Por otro lado, el ejemplo citado podría ser aprovechado por aquellos
que pretenden "discriminar" a sus vecinos, pero no por razones de ruido
o similares; sino, por cuestiones de raza o status social. En efecto, es
conocido que en las playas del sur de la ciudad de Lima existen sectores
de viviendas que se han constituido como "asociaciones", por lo que la
entrada de nuevos "asociados" -en realidad: "propietarios"- está condi-
cionada a la declaración de aceptación por parte de la "asociu.i¿;rr"tzozJ.
es decir, en forma indirecta se ha logrado burlar la prohibición directa
de la le¡ por lo que en la práctica se han establecido restricciones del
poder dispositivo de los propietarios, pues cualquier acto de este tipo
debe ser previamente "autorizado". Por tanto, las cláusulas prohibitivas o
restrictivas de disponer, sin más, serían el pretexto ideal para discriminar
y "controlar a nuestros vecinos"; Io que obviamente no puede merecer
tutela jurídica algunatzo:1.

12021 En otras experiencias jurídicas, los derechos reales también han sido desplazados
por la constitución de personas jurídicas que se encargan de administrar el áomplejo
inmobiliario con Lrna gestión más flexible que en el caso de la propiedad (TpirnÉ,
Frangois y LEQUETTE ,Yves. Los grandes fallos de la jurisprudencia clvil
francesa, c)p.
.l20rl. cit., p.296). En el caso peruano, empero, la finalidad práctica no parece ser la mismi.
En forma increíble existe una doctrina que avala la áiscriminación velada: "De esta
manera, el titular de una sección de propiedad exclusiva no se obliga a no transferir
el derecho- real que ostenta, sino que se somete a respetar un procedirniento previo
Para que el posible adquirente de dicho derecho sea evaluado. Es decir, simplemánte se
Iimita la libertad de contratar en lo referido a la elección de las persona, .on lo, qr. ,.
pretende contratar, ya que, en caso el órgano calificador no apro6ara la transferencia del
derecho a la persona sometida a evaluación, el titular de dicho derecho deberá escoger a
otra persona a la cual transferir su derecho": TORRES ÁLVAREZ, Hernán. 'Aplicaiión
de las cláusulas de inalienabilidad en los reglamentos internos de propiedad hórizontal:
el caso de las habilitaciones urbanas de uso vacacional para pláyai En yyAA. Libro
Hotnenaje a Felipe osterling Parodl, volumen I, palestra gditorls, Lima 200g, p. 404.
Aquí la pregunta sería: ¿por qué la junta de propietarios de la casa de playa quiere
entrometerse en la venta privada de un inmueble? ¿eué va a evaluar, el iolor dá piel,
la cuenta bancaria o ambo¡ elementos del potencial comprador? Es evidente que esta
cláusula de inalienabilidad se funda en un fin ilícito, pués contraviene los principios

t43
 GuNrupn GoNzeI-¡s B,tnnóN

Respecto del segundo argumento, basta señalar que la simple cláu-

sula prohibitiva de disponer o gravar no atribuye derecho alguno, pues
constituye una renuncia de las potestades dominicales del titular. Por
ende, una cláusula prohibitiva no puede asimilarse a un derecho real,
como el usufructo, en donde sí existe un titular que goza parcialmente
con la explotación del bien ajeno. En esos casos, las dos Partes sí tienen
beneficios evidentes, pues una de ellas recibe normalmente la compen-
sación por el uso del bien, mientras la otra lleva a cabo la explotación
directa. En cambio, en las cláusulas prohibitivas, de simple renuncia, no
existe ningún beneficiario, pues se trata de un simple acto que no acrece
el patrimonio de nadie. Recuérdese, por ejemplo, que en los contratos ban-
carios de garantía hipotecaria son frecuentes tales cláusulas prohibitivas,
sin que se constituya un derecho recíproco. En estos casos, simplemente,
se pretende reforzar la posición de la parte más fuertet2oal.

En resumen, las cláusulas prohibitivas de disponer y gravar, sin

tuteia de un interés razonable, son mecanismos incompatibles con
una econolnía destinada al bien común, pues elirnina la circulación
de los bienes, sin ningún motivo atendible, fomenta la discriminación

constitucionales de igualdad y proscripción de Ia discriminación, sin perjuicio de su

evidente contravención a ia le¡ pues el art. 882 CC sanciona con nulidad los pactos,
absolutos o relativos, que prohíban enajenar o gravar; y si la enajenación requiere de
una autorización, entonces se trata de una prohibición que solo puede ser levantada
por la voluntad de tercero, pero igual es una prohibición.
120{l No obstante, últimamente Alfredo Bullard ha escrito sobre los inconvenientes
qrre ocasionaría el numerus apertus de derechos reales o la admisión de los pactos
prohibitivos de enajenar. Es una importante reconversión hacia la buena doctri-
na. Asi textualmente: "El resultado de esta evolución no fue solo la desaparición de
estas formas de propiedad vinculada, sino la limitación temporal de toda forma de
desmembramiento de la propiedad, prohibiéndose justamente su carácter PerPetuo.
Así, por ejemplo, los Códigos prohíben los arrendamientos PerPetuos, los usufructos
perpetuos, los derechos de uso perpetuos, y en general toda desmembración perpe-
iua. Paru e1los los Códigos colocan plazos límites de vigencia de estos derechos, plazos
contra los que no se puede pactar o decidir por acto jurídico, salvo los casos autori-
zados por la ley. La evolución histórica coincide con la función económica y social
de la propiedad. si interpretamos la propiedad de alguien de una manera que impide
o lirnita la posibilidad de1 propietario de desarrollar dicha función, ello constituye
evidenternente una violación constitucional": BULLARD, Alfredo. "lnforme Legal'l
En VVAA. En defensa de Ia PLICP, Fondo Editorial - Pontificia Universidad Católica
de1 Perú, Lima 2007 , p. 157 .
Este sorpresivo cambio indica que e1 debate va aciarándose.

r44
 EL pn.tNctpto DE NUMERUs cLAusus DE Los DERE,cHos REALES

entre los actores de la economía, y permite los abusos en contra de

la parte débil.

4.2 LA REGLA GENERAL EN tOS PACTOS QUE PROHÍBEN

ENAIENAR O GRAVAR
El art. 882 CC sanciona con nulidad los pactos que estipulen la
prohibición de enajenar y grayal por lo que se plantea la primera inte-
rrogante: ¿qué es "enajenar"?

un sector doctrinal postula que la norma se refiere exclusivamente

a los actos de transmisión de la propiedad, pues las disposiciones que
restringen derechos se interpretan restrictivamente[20s]. El argumento es
razonable, pero no trae agua al molino de quienes pretenden reducir el
ámbito de aplicación de las prohibiciones. Nos explicamos. Si el BB2 se
refiere exclusivamente a la prohibición de transferir la propiedad entonces
se reputarían como válidos los pactos restrictivos de Ia constitución de
otros derechos reales. Sin embargo, la inferencia no es correcta: la apertura
a cláusulas que prohíben al propietario la constitución de usufructos o
superficies conllevaría la admisión de una propiedad atípica, en Ia que
no se cuente con el uso o disfrute por mero acto de renuncia. Se trataría
de una propiedad que no cumple con la definición del art. 923 CC. por
tanto, una cláusula de ese tipo conllevaría infringir el art. 881 CC, pues
se estarían creando derechos reales atípicos.

En consecuencia, estamos en presencia de dos hipótesis: la primera,

en una interpretación "restringida" del BB2, las prohibiciones de consti-
tuir derechos reales igual vendría sancionada con la nulidad por el 88r,
conforme ya se ha visto; la segunda, con una interpretación amplia de
"enajenar", en sentido de "disponer"[206], entonces el BB2 se encontraría en
perfecta conexión con el 88I. Sin embargo, en cualquiera de los casos, la
solución es exactamente la misma: en principio) son inválidos los pactos
que prohíben enajenar, grayar> imponer cargas o constituir derechos
reales limitados.

[20s]
AVENDAñO ARANA, Francisco. "Límites convencionales de la propiedad'l En
PRIORI POSADA, Giovanni (Editor). Estudios sobre lu propiedad,PUCP,Lima 2012,
p. r27.
[206] E1 término "enajenar" comprendería todo acto que implica una modificación jurídica
del derecho, tal como vender, donar, constituir un usufructo o instituir el régimen de
propiedad exclusiva y común.

145
 GuNrurn GoNzeL¡s BennóN

Tampoco es atendible el argumento referido a que "la cláusula de

prohibición del uso y disfrute es lo mismo que constituir un usufructo a
favor de tercero"[207], pues con este ejemplo se confunden los planos: una
cosa es que el propietario renuncie o abdique a sus facultades naturales
de disfrute, y otra muy distinta es que el titular ceda esas atribuciones a
un tercero (además, permitido expresamente por la ley). No es Io mismo
el simple acto de renuncia que el de transferencia.
Por último, se encuentran prohibidas las cláusulas prohibitivas de
enajenar y gravar, ya sean absolutas o relativas. Las primeras son aquellas
que impiden los actos dispositivos en todo tiempo y lugar; pero es fácil
darse cuenta que tales pactos carecen de toda racionalidad, pues no tute-
lan interés relevante alguno, salvo el capricho del propietario actual que
impondría su voluntad a todas las generaciones futuras. Este pacto es tan
ilógico que la ley no podría referirse solo a é1. En realidad, si se invalidan
Ias prohibiciones dispositivas es porque se piensa en las relativas, esto es, las
que tienen plazo o se refieran a determinados actost2o8l. Las prohibiciones
absolutas se asimilan a los pactos que exigen autorización de un tercero
para que el propietario pueda disponer el bien; en tanto, de esta forma
se impide la enajenación, salvo la libérrima voluntad de la otra Partet20el.

No obstante Ia pretensión generalizadora del art. 882, empero,

debe señalarse que existe un número importante de cláusulas prohi-
bitivas de enajenación y gravamen que han merecido reconocimiento
legal, lo que constituye una prueba más de la racionalidad intrínseca
que se puede obtener de un ordenamiento sistemático, y que descarta
la versión simplista de que el Código Civil no tutela todos los intereses
legítimos que debiera.

4.3 LAS REGLAS ESPECIATES EN LOS PACTOS QUE PROHÍ-

BEN ENAJENAR O GRAVAR
El propio art. 882 CC anuncia que los pactos que prohíben enajenar
o gravar pueden ser excepcionalmente válidos, siempre y cuando exista
una ley permisiva en tal sentido.

[207] AVENDAÑO AR.ANA, Francisco. "Límites convencionales de la propiedad". En

PRIORI POSADA, Giovanni (Editor). Estudios sobre la propiedad, PUCP' Lima 2012'
p.129.
[208] En este punto, sí existe coincidencia con AVENDAÑO ARANA (Ibíd.' p. 131).
[]oel Ibídem.

t46
 EL pnlNctplo DE NUMERUs c¿Ausus DE Los DERECHos REALES

un primer caso es el pacto de reversión, cuya sede naturar es el

contrato de donación (arts. 1631, 1632 cc). En virtud de esta cláusula,
el donante se reserva el poder de cesación de los efectos de la donación,
mediante acto unilateralt2'01. De esta forma, el donatario queda despojado
de la potestad de disposición mientras tal cláusula se encuentra en vigor,
salvo si el donante autoriza la transferencia a favor de tercero, en cuyo
caso se entiende producida la renuncia de la reversión, o si el donante
autoriza a grayar, en cuyo caso la renuncia se entiende producida con
relación a ese exclusivo acreedor. En suma, se trata de un pacto que
le retira al donatario la competencia jurídica de transferir o gravai el
derecho de propiedad, por tanto, es una clara excepción de la regla
general contenida en el art. BB2 cc. La reversión es admisible en todo
negocio gratuito inter vivos, sea o no donación, corno ocurre con el
convenio de los cónyuges para la sustitución del régimen patrimonial
del matrimonio.

La reversión solo puede hacerse a favor del donante, y no de terceros,

por lo que su plazo máximo de vigencia será la vida del transmitente a
título gratuito (art. 1632 cc). Producida su muerte, caduca la posibilidad
de revertir la donación. Por la misma razón, no cabe la reversión en los
legados, pues el favorecido sería el heredero del causante, y no este último,
lo que se encuentra expresamente sancionado con nulidad.
Un segundo ejernplo se presenta con el cargo o modo, pues a través
de esta figura se puede incluir una prohibición de disponer. Recuérdese
que el cargo es una modalidad de los negocios jurídicos gratuitos en los
que se impone un deber al beneficiario de la liberalidad, sea a favor del
transmitente o de terceros; por tanto, puede aparecer en el legado (art. 768
CC), la herencia voluntaria (art. 689 CC) o la donación (art. tB7 CC). La
obligación puede consistir en cualquier prestación, para cuyo aseguramiento
es perfectamente posible añadir la prohibición de enajenación, con lo que
se conformaría un conjunto de deberes coaligadost2rrl. Por ejemplo: te dono

En el Perú se ha entendido que la reversión opera por acto unilateral del donante, sin
causa objetiva alguna; en cambio, en el Derecho comparado, se entiende que es nece-
sario pactar un hecho objetivo, que aunado a la voluntad del donante, desencadene el
efecto. Así, por ejemplo, es usual que Ia reversión opere por premoriencia del donata-
rio, con lo que se busca evitar que los bienes donados terminen antes de tiempo en la
familia del donatario.
La doctrina española se muestra conforme con esta posibilidad: "En el Derecho de su-
cesiones y de las donaciones, se ha definido el modo en tono descriptivo de la siguiente

147
 Gu¡¡rHrR GoNz¡.r-Es Bennóu

un bien inmueble siempre que lo destines a la finalidad de centro educativo

por los primeros veinte años, y para asegurar el cumplimiento, el donatario
queda prohibido de enajenarlo y gravarlo durante ese lapso de tiempo.

Un tercer caso son las llamadas sustituciones fideicomisarias, que

pueden definirse corno "aquella disposición mortis causa en cuya virtud
ei testador (fideicomitente) designa a un heredero (fiduciario) al que le
otrliga a transmitir ios bienes herederos a un segundo heredero (sustitu-
to fideicomisario), nortraltnente al fallecimiento del prirnero"[2r2]. Sobre
el particular, nuestra doctrina ha opinado en forma rutitraria que tal
nrodalidad no es r'álida a la luz de nuestro ordenamiento jurídico, sin
ernbargo, en forma reciente, se ha sostenido su viabilidad en las heren-
cias voluntarias y los legados, por virtud de los arts. 689 y 768 CCt2t3).
En tal caso, X designa heredero voluntario a Y, pero a la muerte de este
último, pasará Z a ser el heredero (de X); pues bien, para asegurar este
resultado, de la misma forma como ocurre en el pacto de reversión, el
testador podría estipular una prohibición de enajenar y gravar.

Un cuarto supuesto, perrnitido por nuestro ordenamietlto, es el pacto

de indivisión, por el cual los copropietarios convienen de forma unánime
en renunciar a Ia partición del bien común por el plazo máximo de cuatro
años, que puede ser renovado por virtud de un nuevo acuerdo. Se trata

forma: es un elemento accidental de un negocio jurídico de Iiberalidad, por el cual ei

disponente sujeta al heredero, legatario o donatario a la obligación o a la carga de una
prestación, de un destino o aplicación de una prohibición o limitación de disponer,
sin que por el fin a que el mismo responde atribuya propiamente derecho sub;etivo
alguno al favorecido o favorecidos, por no conceder sino a determinadas personas la
sin-rple acción de exigir su ejecución': ROCA SASTRE, Ramón Nlaría, ROCA SAS-
TRE-IVIUNCUNILL, Luis María y BERNA i XIRCO, loan. Derecho Hipotecario, Op.
Cit., Tomo Y,p.625.
Sin embargo, a través dei cargo no puede admitirse el ingreso de las sustituciones fi-
deicomisarias, que son inválidas erl nuestro sistema cuando se trata de herederos for-
zosos. Recuérdese que el causante no puede realizar llamamientos sucesivos, esto es,
una vez transcurrido un cierto término o curnplida una condición. Para lograr esta
finalidad, se disfraza Ia sustitución mediante 1a imposición de un cargo de prohibición
de disponer del heredero, pero que tiene como hnalidad trasladar la herencia a un
segundo llarnado: Ibíd., pp. 640'611.
12r¡ GÓNIEZ TABOADA, Jesns. Derecho de Sucesiones, Jurista Editores, Lima 2011,¡'».233.
t2131 Esta es la tesis que propone el excelente libro de DE LA FUENTE Y HONTANON,

Rosario. La lrcrencia fideicomisoria desde R oma hasta el Derecho Peruano,Editorial Pa-

lestra, Lima 2012, que sostiene la validez de esta figura, sobre la base de que el Código
Cii.il no lo prohíbe 1'que, aderr-rás, debe respetarse la voluntad del testador.

148
t=-
Et pnrNclpto DE NUMERus c¿AUSUs DE Los DERECHos REAr_Es

de una excepción más del BB2, aunque de carácter relativo, por el plazo
fijo y que solo es aplicable a un acto de disposición concreto: la partición.

Un quinto ejemplo, fuera del ámbito de la propiedad, acontece en la

prohibición de transmitir el usufructo o la superficie, que puede pactarse
en el acto de constitución de cualquiera de esos derechos (arts. 1002, 1031
CC). En tales hipótesis, el usufructuario o superficiario quedan despo-
jados del poder jurídico de transferencia, por lo que se entiende que el
derecho concedido es personalísimo. Aquí no se considera la prohibición
de transmisión que pesa en el uso o habitación, pues tal restricción tiene
origen legal, y no voluntario (art. 1029 CC).

Una sexta hipótesis es el patrimonio familiar, cuya finalidad es

dotar de una base material mínima a la familia que le permita asegurar
su subsistencia. Este objetivo 1ícito y razonable se logra convirtiendo el
bien en inalienable e inembargable.

El efecto de la celebración de los actos dispositivos, pese a la prohibi-

ción convencional (cuando es válida), no puede ser otra que la ineficacia
de aquellos, pues en virtud de Ia citada prohibición, el propietario queda
privado en forma temporal de la competencia dispositiva, por Io que el
acto que celebra en tal sentido es ineficaz. Nótese que no se produce la
nulidad, sino la falta de efectos del negocio por ia aludida incompetencia
del titular12t¿1. La jurisprudencia francesa, luego de muchas dudas, ha
concluido que en estos casos se produce una indisponibilidad real del
bient2rsl. La diferencia entre nulidad e ineficacia tiene importantes con-
secuencias prácticas, pues si se opta por la nulidad, entonces el negocio
celebrado en infracción del pacto, no puede salvarse a futuro; mientras
tanto, si se opta por la ineficacia, entonces la posterior re-adquisición del
poder dispositivo hará que el negocio gane en eficacia por virtud de una
especie de principio de convalidación, cuyo rastro podemos encontrarlo,
por ejemplo, en el art. 1539 CC.

"La prohibición de disponer propiarnente dicha afecta directamente al derecho sub-

jetivo impidiendo el ejercicio del poder de disposición del mismo, en el sentido de
quedar cercenado, sin implicar, por tanto, una simple vinculación obligacional de r.ro
valerse de éi": ROCA SASTRE, Ramón María, ROCA SASTRE-I\4UNCUNILL, Luis
María y BERNA i XIRGO, loan. Derecho Hipotecario, Op. Cit., Tomo V, p. 635.
TERRE, Frangois y LEQUETTE,Yt,es. Los grandesfallos de la jurisprudencia civilfran-
cesa, Op. Cit, p.323.

149
 GuNrnpn Gouzeres BennóN

La permisividad de los pactos prohibitivos se justifica por las es-

peciales circunstancias que rodean a cierto tipo de negocios jurídicos
en los que se incluyen tales disposiciones. Así, el contrato de donación,
por su carácter gratuito, permite pactos que hacen ingresar cierta dosis
personalista en la relación patrimonial. En tal sentido, el donante se
reserva la posibilidad de extinguir la donación para múltiples fines que
se consideran relevantes: mantener el control de los bienes en el ámbito
del donatario, asegurar la fidelidad y lealtad del beneficiario, regresar las
cosas al estado anterior por estado de necesidad o por considerar que la
situación previa se ha modificado, etc. En buena cuenta, la reversión es
el cauce por el cual los particulares dan ingreso a fines lícitos y razona-
bles que justifican la conservación de la donación, Pero cuya ausencia le
permite al donante volver las cosas al estado anterior.

De la misma forma, los legados o herencias voluntarias sujetas a

cargo con prohibición de disponer son el cauce para la tutela de algunos
intereses legítimos, como ocurre cuando el sucesor es falto de idoneidad
o criterio, o roza la incapacidad, o su cónyuge es un indeseable, o cual-
quier otra hipótesis en la que se requiera asegurar la permanencia del
bien dentro del pairimonio del instituido12t6l. La sustitución fideicornisaria
cumple la misma finalidad.

En el Derecho comparado es usual la admisión en forma temporal

de las cláusulas prohibitivas de enajenación y gravamen cuando se trata
de actos gratuitos y siempre que se proteja intereses razonables, / no
por meros gustos personales o motivaciones superfluast"'1.
En Francia, por ejemplo, la cuestión era dudosa hasta que la Sentencia
de la Corte de Casación de 20 de abril de lB5B estableció que: "El padre
de familia que hace donación de sus bienes a sus hijos puede reservarse
su usufructo y, sea en interés de su derecho como usufructuario, sea para
asegurar el ejercicio del derecho de reversión que le puede pertenecer
algún día, imponer a sus hijos Ia condición de no enajenar ni hipotecar,

ROCA SASTRE, Ramón María, ROCA SASTRE-MUNCUNILL, Luis María y BERNA

i XIRGO, Joan. Derecho Hipotecario, Op. Cit., Tomo V pp.641-642.
"no parece razonable limitar el dominio por limitarlo, afectándose sin motivo justifi-
cado la libre circulación de los bienes": SEPULVEDA LARROUCAU, Marco Antonio'
"La cláusula de no enajenar': En REINA TARTIERE, Gabriel de (Coordinad or). Dere-
chos Reales, Principios, Elementos y Tendencias, Editorial Heliasta, Buenos Aires 2008,
p.206.

150
 El pnructplo DE NuMERUS cLAUSus DE Los DERECHos REALES

estando vivo, los bienes donados". El requisito de la temporalidad está

fuera de discusión, pues, la solución contraria implicaría que el régimen
de la propiedad quede gravemente alterado. Por su parte, la exigencia
de un interés legítimo proviene del Derecho romano, y se funda en la
necesidad de que la prohibición resulte racional, y no sea una simple re-
comendación o ruego envuelto en ur1 negocio jurídico. La jurisprudencia
francesa ha encontrado causa suficiente en asegurar el bien dentro de la
familia (Casación Sala 1o, 20 de noviembre de 1985), o preservarlo por ia
inexperiencia del beneficiario de la liberalidad (Casación 4 de niayo de
1943), o para resguardar la posición de un tercero cuando el bien legado
no puede disponerse con el fin de garantízar el pago de la renta vitalicia
que grava el bien (Casación, 18 de marzo de i903)1"81. Finalmente, la ley
de 03 de julio de l97l insertó el artículo 900-1 en el Código Civil, el cual
dispone que las cláusulas de inalienabilidad que afectan un bien donado
o legado, para tener validez, tienen que ser temporales y justificadas por
un interés serio y legítimolutr).
Una situación distinta se presenta en los negocios onerosos,
en los cuales rige con amplitud la regla general del 882 CC, pues en
ellos no cabe la reversión, ni el cargo o modo. Sin embargo, los pactos
prohibitivos de enajenación y gravamen pueden tener ingreso excep-
cional como accesorio de los pactos legalmente permitidos en los que
el transmitente se reserva el poder jurídico de deshacer el negocio de
transferencia y, de esa forma, retrotraer las cosas al estado anterior.
Aquí, el enajenante puede recuperar el bien mediante un pacto eficaz,
por tanto, tarnbién puede asegurar la ejecución de su poder jurídico a
través de una cláusula prohibitiva de disponer que se impondría contra
los eventuales adquirentes. En buena cuenta, si una de las partes tiene
el poder sustancial de retrotraer las cosa hasta el estado inicial y con
efecto frente a terceros, entonces con mayor razón puede evitar que esos
bienes pasen a tercero mediante una cláusula ad hoc. Si se permite lo
más (deshacer las transferencias realizadas por tercerost22ol), entonces

12'81 TERRF, Frangois y LEQUETTE,Yves. Los grandesfallos de la jurisprudencia civilfran-

cesa,Op. Cit., pp. 320-32L
t:r'1 lbíd., p. 322.
[220] «Por
tanto, se podrá realizar toda clase de actos de dis¡.rosición, como enajenaciones o
constitución de hipoteca, pero estos derechos quedarían extinguidos en el caso de ejer-
cerse por el vendedor su facultad de rescate': ZAGO, )orge Alberto y HERSALIS, Marce-
lo Julio. Pactos en la cotnpraventa, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, Lima 2012, p. 41.

151
 GuNrngR GoNzeLss BannóN

se permite lo menos (impedir la transferencia hacia ese tercero). Esta

posibilidad se encuentra en los pactos de retroventa (de carácter
análogo a Ia reyersión, con la diferencia que este último puede tener
un plazo más amplio) o en el contrato de opción.
El art. l1 de la Ley Garantía Mobiliaria permite el pacto de no ena-
jenación del bien cuando así se ha convenido en el negocio constitutir,.o
de la garantía. Si bien la interpretación literal lleva a esta conclusión,
sin embargo, bien vi.stas las cosas, la cláusula solo puede admitirse con
ciertos lírnites, específicamente, que el acto de disposición provenga del
deudor pues el acreedor siempre retiene la potestad de enajenar el bien
mueble y cobrar su acreencia, o ejecutarlo con el fin que lo adquiera
un tercero. La utilidad de la garantía se aprecia, justamente, en realizar
el valor del bien, lo que implica disponerlo.

En resumen, a pesar de la terminante disposición del art. 882 CC,

las cláusulas prohibitivas de enajerlar y gravar mantienen buena salud en
los negocios jurídicos gratuitos, en tanto constituyen el añadido propio
de la reversión o pueden agregarse conto inedida de asegurarniento en
el cargo o modo. En el caso de los negocios orlerosos, por el contrario,
su presencia se eucuentra limitada a los pactos que confieran el poder
jurídico, a favor del enajenante, para deshacer ei negocio de transnlisión
y recuperar el bien; o en los que el poder de disposición pasa al acreedor,
siempre que exista norma autoritativa.

En cualquiera de las hipótesis mencionadas, las cláusulas prohibitivas

deben responder a una finalidad razonable y seria (por ello, son añadidos
o medidas complementarias de un fin lícito, por lo que nunca se admite
la simple renuncia a la enaienación), siempre que tengan base legal sufi-
ciente (para convertirse en excepción del 882 CC) y que sean temporales.

4.4 PACTOS QUE pROHÍsgN r¡{elENAR O GRAVAR EN LA

LEY GENERAL DE SOCIEDADES
Uno de los postulados de la Ley General de Sociedades, vigente desde
el 1' de enero de 1998, es la mayor apertura de Ia autonomía privada, no
solo en la configuración organizativa de las sociedades, sino tarnbién en
el régin-ren de adquisición y transferencia de las acciones de la sociedad
anónima, nornlalmente pensada para circular libremente; sin embargo, el
art. 101 LGS estableció la validez de las cláusulas temporales de prohibición
de enajenación y gravamen de lrs acciones, hasta por el plazo de diez

152
 Er pRINclpto DE NUM,ERUS c¿AUSUs DE Los DERECHos REALES

años, pero prorrogable, antes del vencimiento, por periodos no mayores.

si bien es cierto que la ley las llama "limitaciones", para diferenciarlas de
las prohibiciones absolutas de enajenar, que sí se encuentran proscritas,
empero, se trata de verdaderas prohibiciones dispositivas, pero temporales.

Las cláusulas prohibitivas son vinculantes para la sociedad anóni-

ma cuando están contempladas en el pacto social, el estatuto o en los
convenios para-societarios de accionistas que hayan sido notificados a la
sociedad; adicionalmente, tales cláusulas se anotarán en el libro matrí-
cula de acciones y en el correspondiente certificado. También es válido
estipular las prohibiciones mediante acuerdo de junta general, pero, en
tal caso, solo quedan sometidas al impedimento, las acciones que han
votado a favor del acuerdo, por lo que en ese mismo acto deben separarse
y formar dos clases de acciones, sin que rijan aquí las reglas especiales
de la ley o el estatuto para las modificaciones estatutarias.

Las prohibiciones temporales en el ámbito societario pueden con-

figurarse de diversas formas, pero las más usuales son las siguientes:
simple abdicación del titular a ejercer el poder dispositivo durante
un plazo; o abdicación vinculada con el derecho de preferencia que
se concede a otros accionistas o a la propia sociedad para adquirir las
acciones antes que un tercero; o cuando la restricción implica obtener
la autorización de un órgano societario, sea directorio o junta general.
Esta última posibilidad solo es válida si la autorización está supeditada
a elementos objetivos (ejemplo: la solvencia del nuevo adquirente) o si
la negativa de la sociedad le obliga a adquirir las acciones del socio (así
sucede, por ejemplo, en la sociedad anónima cerrada: art. Z3g LGS). De
esta manera, la decisión social no queda librada a su mera discreciona-
lidad, ni se impide abusivamente que el accionista pueda disponer de su
cuota. Por el contrario, la cláusula de rechazo, sin motivo justificado, es
nula, pues se trata realmente de una prohibición absoluta, que solo puede
levantarse si la propia sociedad lo tiene por conveniente a su mero arbitrio.

Ahora bien, ¿cuál podría ser el interés serio y legítimo que justi-
fique la adopción de cláusulas que impidan la transferencia, gravamen
o afectación de las acciones?
Las sociedades anónimas se han construido tipológicamente, desde
la perspectiva del legislador, como organizaciones eminentemente capita-
listas, en las que las cualidades personales del socio no tienen relevancia,

153
 GuNrsrR GoNzelr,s BenxóN

en cuanto este es un inversionista que arriesga un determinado capital,

y nada más. En tal contexto, el accionista es un inversionista que aporta
un capital y espera un rendimiento por ello; por tanto, en cualquier
momento puede recuperar su inversión mediante la transferencia de las
acciones; por Io que, la cuota del socio es naturalmente transmisible.
Sin embargo, desde hace tienipo, la doctrina advirtió que bajo el manto
de la sociedad anónima se agrupan diversos intereses, tales como los
pertenecientes a grupos familiares, o los socios con proyectos comunes
que van más allá del capital o los emprendimientos en los que el intuitu
personae tiene importancia fundamentalt22rl. De esta forma, las cláusulas
prohibitivas logran que la sociedad capitalista se convierta en una con
tintes personalistast222l. Por el contrario, cuando se trata de sociedades
esencialmente capitalistas (ejemplo: anónimas abiertas: art. 254-1 LGS)
no cabe estipular limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones,
por cuanto en ellas es imposible que se puedan tutelar intereses familiares
o de grupos cerrados.

En resumen, la sociedad mercantil, en abstracto, otorga primacía

a la aportación económica, sin embargo, en ei caso concreto el interés
prevaleciente puede ser el personal, pues finalmente se trata de agru-
paciones de personas que en muchos casos requieren de una dosis cie
cercanía, familiaridad o amistad que garantice el éxito del proyecto
común. En tal sentido, la "personalización" de la sociedad de capitales
es un fenómeno natural, que se encuentra justificado por la tendencia
de los seres humanos de asociarse con personas afines. Recuérdese que
la sociedad es un vínculo estable, permanente, conjunto, que implica
una andadura más o menos dilatada en el tiempo, que no se agota
en un instante; por tanto, la necesidad del intuitu Personae aumenta
y se r"nagnificat223l. En carnbio, en los contratos de mero intercambio,

I¡2rl HALPERÍN, Isaac. "Restricciones estatutarias a ia transmisibilidad de acciones". En

Anaya, |aime y Alegría, Héctor (Directores). Dereclrc Comercíal. Sociedades Comercia-
Ies. Doctrinas Esenciales (1936-2008), Editorial LaLey, Buenos Aires 2008, Tomo III,
p. i86.
f"2l ZAMENFELD, Vctor. "Restricciones a la transmisión de acciones'l En Anaya, )aime
y Alegria, Héctor (Directores). Dcrecho Comercial. Sociedades Comerciales. Doctrinas
Esenciales (1936-2008), Editorial La Le¡ Buenos Aires 2008, Tomo III, p. 371
lz2rl "Estas limitaciones estatutarias a la circulación de las acciones encuentran su justifica-
ción en [a intención de evitar el ingreso en la sociedad de personas no gratas o modi-
ficaciones en la medida de la participación de los socios individuales y su fundamento
está en la personalización de la sociedad por acciones": FERRI, Giuseppe. lvlanualc di

r54
 EI- pRltsctplo DE NUMERUs c¿Ausus DE Los DERECHos REALES

como el caso de la compraventa, la relación es instantánea, se agota

en forma inmediata y no requiere de una actuación común y per-
manente de los actores. Por tanto, en estos casos, el intuitu personae
es irrelevante.

En buena cuenta, pues, la razón de fondo que justifica la validez de

las prohibiciones de enajenar en el ámbito societario es el vínculo dura-
dero que se conforma entre los socios; lo que no existe en los negocios
jurídicos de intercambio. Por tal motivo, la solución para las sociedades
no puede trasplantarse alegremente para el resto de los negocios onerosos,
por cuanto las premisas que los sustentan son distintas.

5. PACTOS DE RESTRICCIÓN DEL DISFRUTE

plúbreio¡cs voluntarias de enajenar y disponer quedan
Si bien las
excluidas del ordenamiento jurídico por ser inválidas a tenor del art.
BB2 CC, todavía queda por analizar un amplio espectro de pactos o es-
tipulaciones que pueden restringir algunas de las facultades (libertades
o privilegios) inherentes al derecho realt221l.

La Exposición de Motivos Oficial del Libro de los Registros públi-

cos del Código Civil, señala lo siguiente, cuando comenta el artículo
2019-5 CC: "El inciso 5 alude a la posibilidad de que el titular de un
derecho inscrito tenga determinadas restricciones establecidas contrac-
tualmente (pacto de no arrendamiento) o por iniciativa del titular del
derecho con arreglo a Ley, como el caso del patrimonio familiar'>f22sl .
Es decir, según la voluntad del legislador, es posible establecer en forma
unilateral o contractual, cualquier restricción del derecho de propie-
dad, indicándose como ejemplo de ello el pacto de no-arrendarl226l.

Diritto commerciale,urET, 12' edición, Turín 2006, a cura de carlo Angelici y Gio-
vanni Battista Ferri, p. 298.
f221) DLEZ PICAZO, Luíi. Funrlamentos de Derecho Civil patrimoniat, Op. Cit., Tomo III,
pá9.32r.
f,,sI COMISIÓN REVISORA DEL CÓDIGo CIVIL. Exposición cIe Motivos
oficiaI deI Có.
digo Civil de 1984 - Libro de registros públicos, publicada como separata éspecial en el
diario oficial el 19 de noviembre de 1990, p. 19.
12261 Por el contrario,
eri España, por ejemplo, la jurisprudencia de la Dirección General de
los Registros y del Notariado ha denegado en múltiples oportunidades la inscripción
de todo pacto que establezca limitaciones, como los de no arrendar, o que disminuyan
o restrinjan directa o indirectamente las facultades del dueño de la finca hipotecada,
en cuanto atacan en más de 1o necesario el goce y libre disponibilidad de los inmue-

155
 GuNrsrn GoNzerps BennóN

Sin embargo, tal interpretación histórica no es decisiva, conforme 1o

explicaremos enseguida.

La complejidad de las cláusulas que pueden estar en juego hace

recomendable que se realice un estudio analítico de los tipos de pactos.

En prirner lugar, se encuentran los pactos de restricción del disfrute

en contra del propietario, sin que se origine un derecho correlativo, es
decir, se trata de la simple renuncia del titular respecto de un privilegio
que normalmente le correspondería (ejemplo: prohibición de arrendar).
En este caso, la abdicación hace que el propietario sea cercenado de una
facultad natural del derecho que ostenta, Íazón por Ia cual se desdibuja el
contenido de la propiedad fijado en forma amplia por el art.923 CC. En
consecuencia, la admisión de estas restricciones conllevaría que se inau-
gure un derecho de dominio anómalo, atípico, tal vez irreconocible, por
lo que se produce una violación del art. BBl cc. La merma de facultades
en el derecho constituido hace que este se pueda catalogar como atípico,
por lo que la citada restricción es inválida, no por efecto del 882, que se
refiere a la prohibición de enajenar y gravar, sino por el 881. En buena
cuenta, Ia prohibición directa de establecer derechos reales no previstos
por la ley, no puede burlarse en forma indirecta mediante pactos que
desnaturalizan el derecho real de carácter legal.

Los pactos restrictivos del disfrute, de carácter voluntario, se en-

cuentran en contradicción con la noción de propiedad establecida por
el Código de 1984, que integra dentro de sí el uso y disfrute.

bles, además de obstaculizar el destino y función social connaturales a las propias fin-
casResolución DGRN, de27 de enero de 1986. He aquí la decisión (GARCIA GIL,
Miguel y GARCÍA GIL, Francisco )avier. lurisprudencia Registral, Civil, Mercantil e
Hipotecaria, Librería Bosch, Barcelona 1989, p.949):
"Considerando que el primero de los defectos de la nota hace referencia a si es inscribi-
b1e en los libros iegistiales el pacto por el que 1a Entidad hipotecaria o quien le suceda
en la titularidad de la finca hipotecaria, está obligado a no arrendarla sin autorización
escrita de1 Banco prestarnista.
Considerando qr. h, sido reiterada la doctrina de este Centro en el sentido de que
no cabe la inscripción de todo pacto que establezca limitaciones u obligaciones, que
como la de no ariendar unida a la sanción del posible vencimiento anticipado en caso
de incumplimiento, disminuyan o restrinjan directa o indirectamente las facultades
dei dueño de la finca hipotecada, ya que además de atacar más allá de lo necesario
su goce y libre disponibiiidad, obstaculizan, por otro lado, el destino y función social
connaturales a las propias frncas (...)"

r56
 EL pRINcIpIo DE NU¡IERUs C¿AUSUS DE LoS DERECHoS REALES

Un ejemplo: el art. 1097 CC señala que la hipoteca no concede la

posesión al acreedor hipotecario, entonces, ¿córno se puede justificar
que ese mismo acreedor tome decisiones sobre la posesiór'r y se reserve
la última palabra sobre el uso o destino del bien? En efecto, es usual
que se estipule una cláusula de prohibición de arrendamiento, pero este
pacto contraviene el diseño institucional de la hipoteca, pues avanza más
allá de la tipicidad legal, por lo que se pretende crear un derecho real
atípico, lo que es imposible según el art. 881 CC. De esta forma, el pacto
de no arrendamiento queda descartado. Por lo demás, de esta manera
se pone límites a los abusos de las entidades financieras, que pretenden
impedir u obstaculizar que el propietario pueda ejercer las libertades o
privilegios naturales del dominio, como la de arrendar, sin que exista
ningún interés relevante que merezca ser protegido, salvo la prepotencia
de la parte más fuerte.

En resumen, la libre configuración de cláusulas restrictivas del

disfrute lleva a constituir derechos atípicos, por lo que tal restricción
no es admisible, salvo norrra autoritativa.
En segundo lugar, se encuentran los pactos de restricción del disfrute
en contra del titular de un derecho real limitado (ejemplo: prohibición de
arrendar que grava al usufructuario). En este caso, a diferencia del anterior,
debe tenerse en cuenta que la configuración legal del derecho limitado
ya contiene restricciones del uso o disfrute, por lo que normalmente será
admisible aumentar las limitaciones. En buena cuenta, una prerrogativa
restringida per se, normalmente tolera más restricciones, siempre que no
se le vacíe de contenido. Por tanto, la solución es radicalmente opuesta
a las lirnitaciones que recaen sobre el dominio.

El art. 999 CC da cuenta de uno de esos pactos restrictivos, pues,

además de definir el usufructo, agrega que el acto constitutivo puede
excluir ciertos aprovechamientos que naturalmente Ie corresponderian
al usufructuario. Por ejemplo: las partes acuerdan retirar la facultad del
usufructuario de recoger la cosecha durante el primer año o durante
los años impares, o simplemente de no arrendar el bien. En tal caso,
la restricción del derecho implica que el disfrute del usufructuario está
disminuido por convenio.
LIn segundo caso se presenta en la superficie, pues nuevamente por
pacto se puede remover algunas de las facultades naturales del superfi-
ciario, tales como el uso de una parte del suelo (a contrario: art. 1032

157
 GuNrrr¡R GoNzRrps BennóN

CC) o se puede imponer la limitación de construir hasta determinada

altura, o que solo pueda edificarse en uno de los niveles del predio, sea
en el subsuelo o el sobresuelo (art. 1030 CC).
Un tercer caso es el art, 11 LGM que permite el pacto de prohibición
de uso y disfrute, lo que en buena cuenta significa que el propietario queda
convertido en mero depositario de la cosa mueble puesta en garantía de
un crédito. La situación no es particularmente diversa del régimen ante-
rior de las prendas sin desplazamiento, en donde el propietario tanibién
se convertía en depositario.

En tercer lugar, se encuentran los pactos de restricción de disfrute

que causan un derecho correlativo (ejemplo: el propietario queda impe-
dido de clausurar el canal que lleva agua al predio vecino por cuanto
se ha constituido una servidumbre). En tal caso, no se trata de meras
"restricciones", sino de la constitución de derechos a favor de terceros,
por lo que esta hipótesis escapa de este tema, y en realidad no presenta
mayores inconvenientes.

Para concluir este apartado vamos a estudiar un supuesto proble-

mático que ha expuesto con inteligencia la doctrina:
"Hay tarnbién, como decíamos antes, restricciones a la propiedad
que no nacen de la ley sino de un pacto o contrato. No alcanzan a
ser servidumbres pero sí son restricciones. Por ejemplo, el propie-
tario de un predio con arboledas y lagunas concede a determinada
persona el derecho a ingresar a su predio, todos los sábados en la
tarde, a cazar y pescar. Esto no es una servidumbre porque no se
ha establecido en beneficio de un predio. Es una restricción a la
propiedad de quien tiene que respetar a quien entra a cazar y a
pescar semanalmenlg"l22:1.

En efecto, el derecho de caza y pesca se hace en beneficio personal,

y no del predio, por tanto, no encaja en la hipótesis de una servidumbre
por ausencia de causa perpetua servitutis. En tal sentido, la citada pre-
rrogativa carece de eficacia real por cuanto no se encuentra reconocida
en el numerus clausus de los derechos reales. En suma, es un derecho
obligacional que no tipifica como "restricción de la propiedad", pues

I"¡ AVFNDAÑO VALDÉZ, )orge. "La propiedad en el Código Civil'l En PRIORI POSA-
DA, Giovanni (Editor). Estudios sobre la propiedad,PUCP, Lima 2012, p. 118.

r58
 EL pn.tNctpto DE NUMERUS c¿AUsus DE Los DEREClros REALES

la promesa vincula a las partes, exclusivamente, y no se expande a los

terceros. Esta es una buena prueba que los pactos sobre el disfrute no
tienen fácil acogida en la sistemática de los derechos reales.

6. FUNCIÓN DEL ART.926 CC

El art. 926 CC establece que "las restricciones a la propiedad estable-
cidas por pacto para que surtan efecto respecto a terceros, deben inscribirse
en el registro respectivo".

La pregunta que surge inmediatamente es: ¿a qué tipo de restricciones

se refiere la norma? Sobre ei particular, se ha dicho que "como no se
puede distinguir donde la ley no distingue, debe entenderse que las tres
facultades de la propiedad pueden restringirse por pacto. En tal sentido,
se pueden restringir contractualmente tanto el uso y el disfrute corro la
disposición"fzzsl.

Esta opinión es razonable, y puede compartirse, pero con dos atin-

gencias:

Primero, e|926 no es una carta abierta para adn-ritir cualquier res-

tricción voluntaria, pues recuérdese que en esta materia rige el numerus
clausus y la nulidad de los pactos prohibitivos de la enajenación y gra-
vamen, por tanto, la autonomía privada no rige en toda su extensión.

Segundo, el 926 solo se refiere a las prohibiciones, limitaciones o

restricciones (válidas) del derecho de propiedad o de otro derecho real,
pero no aplica cuando se trata de la constitución de una prerrogativa real
correlativa (ejemplo: servidumbre), pues aquí no existe mera "restricción",
sino un derecho real.

En consecuencia, el art. 926 CC debe interpretarse en su verdadero

contexto, esto es, se trata de una norma sin contenido sustantivo, pues
se limita a indicar que las restricciones voluntarias de la propiedad son
inscribibles ¡ por ende, se les aplica el principio de inoponibilidad registral
(art. 2022, 1" párrafo CC), pero siempre que el pacto sea inscribiblel22el.

1228)
AVENDANO ARANA, Francisco. "Lin.ritaciones convencionales de la propiedad'l En
PRIORI POSADA, Giovanni (Editor). Estudios sobre la propiedad, PUCR l-ima 2012,
p. I31.
El art.926 mantiene la redacción anacrónica por la cual los actos o pactos "se oponen

159
 GuNru¡n GoNzens BeRnóN

Por tanto, la norma no establece (y de allí su carácter de "disposición

abierta") cuáles son esas restricciones concretas y específicas que puedan
acceder al registro. La norma debe interpretarse en concordancia con el
principio de numcrus clausus, es decir, las únicas restricciones a la pro-
piedad admitidas por nuestro ordenamiento (por tanto, inscribibles) son
los pactos con eficacia real establecidos por la ley. En ese contexto,elg26
hace una simple remisión a otras disposiciones del propio Código o
de leyes especiales, que establezcan pactos restrictivos de disfrute con
eficacia real, por lo que esta norma no es "autoritativa" para inscribir
cualquier estipulación restrictiva que los particulares pudiesen convenir,
pues tal interpretación sería contraria a los arts. 881 y BB2 CC.

En suma, el art. 926 se refiere a los pactos restrictir..os, pero no los

admite en sentido general, por lo que deberá estudiarse caso por caso,
pues se requieren de una norrra legal que los habilite (art. BBl CC). Solo
una vez que tales estipulaciones han superado esta valla de legalidad,
entonces recién podrán inscribirse.

a tercero cuando están inscritos'] pero ello no perrnite asu¡rir qur- la rel¡renci¡ se.l ¡
cualquier tercero, incluso genérico o indeterminado, ¡ru.'s ello implicaria adopt¡¡ ]¿
inconveniente solución del registro constitutivo. En electo, una interpretación literal
podría concluir que el pacto solo surte ef'ecto frente a tercero (cualquiera que sea)
cuando esté inscrito; por lo que la falta de registro haría que su eficacia sea limitada
a la relación inter-partes, por tanto, la conclusión sería que se trata de una c1áusu1a
obligacional. Por el contrario, nosotros sostenemos una interpretación coherente con
el sister¡a general adoptado por el Código Civil, y que por lo demás es lo más justo:
los derechos reales nacen por efecto del solo consenso o por la perfección del título
(art. 949 CC). De esta forma, la sola existencia del acto o negocio hace que el derecho
real, o el pacto con ef-ecto análogo, surta efecto frente a todos los terceros, sin excep-
ción; no ob-stante, e.sta situación puede n'rodificarse si el titular del derecho no inscribe
su adquisición, por lo que podría enfrentarse a un tercero que si inscriba un titulo
ir.rcompatible (arf.2022, 1'CC). En tal caso, el primer comprador, por ejernplo, queda
desplazado por el segundo comprador, en virtud de la regla del registro declarativo.
Por tanto, nuestra interpretaciór.r se inclina decididamente porque el derecho o pacto
real surta efecto frente a cualquier tercero, aun no-inscrito, salvo cuando se trate de
tercero inscrito que sea titular de algún derecho sobre el mismo bien, en cuyo caso
este último.se sobrepone al no-inscrito:ADROGUÉ, Manuel. "El tercero registral'l En
ADROGUÉ, ManueI; GUTIÉRREZ ZALDIVAR, ÁIvaTo; ÁRRAGA PENIDO, NfaTio T.
AMUY, |uan Carlos. Temas de Derechos Reales, Plus Ultra, Buenos Aires 1986, p. 300,
que 1o denomina "tercero registral latino'l Así, el art. 926 gana en racionalidad I' se
vuelve coherc'nte con el resto del sisten-ra. Por tanto, la desafortunat-la redacción de esia
norma, compartida por otras similares en el mismo Código, debe entenderse asi: "/as
restricciones a la propiedad establecidas por pacto no surten efecto cuando se oponen u
un tercero (inscrito Lle título oneroso y ltuenafe)".

160
 Et pRrNctpto DE NUMERUs c¿AUsus DE Los DERECHos REALEs

Ejemplo de pactos restrictivos válidos y con eficacia real, por tanto,

inscribibles en el registro, son los siguientes: reversión, cargo o modo,
indivisión, limitación del usufructo, reserva de propiedad, retroventa,
entre otros.

7. CRÍTICA DE ALGUNAS DECISIONES REGISTRALES

El registro es una fuente constante del derecho vivo y de los nuevos
intereses de los particulares que se plasman en diversas fórmulas jurídicas.
Por tanto, es menester el análisis de tres casos planteados en esa sede.

El primero consiste en dos cónyuges que acordaron la separación

convencional homologada por el órgano judicial. En el convenio de se-
paración se pactó que el inmueble de propiedad de la sociedad conyugal
pase a dominio exclusivo de la ex - cónyuge, pero agregándose que
dicho inmueble no puede ser transferido porque serviría para obtener
frutos (renta) en beneficio de los hijos de la pare¡a, siendo ásí, cualquier
acto de disposición requería del consentimiento expreso del ex - esposo.
¿Contraviene este pacto el art. BB2 CC? El Tribunal Registral, mediante
la Resolución N' 557-2003-SUNARP-TR-L del 28-8-2003t2301, sostuvo su
validez, por los siguientes fundamentos:

"no se pactó la prohibición absoluta de enajenar el inmueble, sino

que se restringió la facultad de disposición, requiriéndose para ello
del consentimiento del cónyuge. Esta restricción no viola norma
legal imperativa o de orden público alguno, y por lo tanto, se trata
de una restricción lícita. Conforme al art. 926 concordante con
el numeral 5 del art. 2019 del Código Civil, tratándose de una
restricción a la propiedad, constituye un acto inscribible".

Estos argumentos no son correctos, conforme pasamos a explicar:

a) El art. 882 CC establece la nulidad de los pactos que prohíben
enajenar o gravar los bienes. La norma no hace distinciones,

I2r0l Es bueno mencionar que se trató de una decisión dividida. El voto

en discordia opinó
por la invalidez del pacto: "En este orden de ideas, si utilizamos el término 'prohibi-
ción'en su sentido lato, teniendo en cuenta la protección al principio general áe liber-
tad de enajenación, podemos concluir que el artículo 882 de nuestro Código Civil (así
como el art. 852 del Código Civil de 1936), no permite el establecimiento de ningún
tipo de restricción, sea esta absoluta o relativa, a las facultades de enajenar o gravar,
salvo que la ley lo permita i

161
 GuNrs¡n GoNz¡.lrs Bennór¡

por lo que mal puede distinguir el intérprete entre "prohibicio-

nes absolutas" y "prohibiciones relativas". Ambas se encuentran
sancionadas con nulidad textual.
b) De acuerdo con la tesis del Tribunal Registral, solamente se-
rían nulas las prohibiciones absolutas, más no las relativas (que
incorrectamente se asimila con las "restricciones de la propie-
dad"), lo que implica que el art. 882 CC regula exclusivamente
las prohibiciones ad aeternum, esto es, aquellas que rigen para
siempre y para todos. Imaginemos lo absurdo que significa un
pacto de este tipo: "está prohibido enajenar el inmueble por toda
la eternidad, y sin c1ue nadie pueda levantar esta prohibición".
¿Qué ventajas traería? ¿Qué intereses relevantes estarían protegi-
dos? ¿A alguien se le ocurre que tal cláusula podría tener alguna
función económica-social? Por ello, si el 882 solo eliminase las
prohibiciones absolutas, pero no las relativas, entonces se trata-
ría de una norma innecesaria, pu€s nadie duda de la invalidez
de tales cláusulas impeditivas. Una interpretación disfuncional,
como esta, no puede ser correcta.
c) Por otro lado, el art. 926 CC no autoriza a sostener la validez
indiscriminada de las restricciones a la propiedad, pues dicha
norma no regula Ia sustancia, sino la forma (registro), confor-
me lo hemos explicado en el acápite anterior. La validez de las
restricciones no viene dada por e\ 926, sino por expresas normas
autoritativas que constituyan excepción del numerus clausus delos
derechos reales (art. BBI CC), o del impedimento de circulación
de los bienes (art. 882 CC).

Existe una circunstancia adicional, por lo demás, que llama la aten-

ción: el caso planteado versó sobre un convenio de separación conyugal
aprobado judicialmente. Por tanto, no se trata, de un convenio o pacto
privado, por lo que son inaplicables las reglas codificadas (arts. 882 y
926 CC). La razón es simple: el convenio de separación no tiene efecto
vinculante como acuerdo privado, pues solo alcanza virtualidad jurídi-
ca con la homologación judicial (art. 345 CC; art. 579 CPC¡lzrtt. En tal

t23rl La homologación judicial es el acto que propiamente produce la eficacia del convenio.
Véase: PLÁCIDO, AIex. Manual de derecho de familia, Gaceta Jurídica, Lima 2001, pp.
193-194.

t62
 Er pntNcrpto DE NUMERus c¿AUsus DE Los DERECHos REALES

sentido, la voluntad de las partes es solo un presupuesto necesario para

que opere la decisión del órgano jurisdiccional; por tanto, aquí el hecho
inscribible es la sentencia que recoge el acuerdo, pero no el acuerdo por
sí mismo. Siendo así, el caso ni siquiera debió ser resuelto con base en
las normas sustantivas, sino con las formales de la calificación registral,
pues el registrador está vinculado con las decisiones del órgano juris-
diccional, y no puede desconocerlas (art. 2011 CC, y jurisprudencia de
la Corte Suprema).

Un segundo caso fue decidido por el Tribunal Registral median-

te la Resolución N' 207-2004-SUNARP-TR-T, de 25 de noviembre de
2004, cuya sumilla es la siguiente: "Las restricciones convencionales de
la propiedad establecidas por pacto no pueden comprender los atributos
de enajenación o gravamen del bien, salvo que la ley Io permita confor-
me con lo previsto por el artículo 882 del Código Civil, pues existe un
interés superior de que los bienes circulen libremente en el mercado", y
que luego de ocho años se ha convertido en precedente según indica la
Resolución N" 258-2012-SUNARP/PT (publicada el24 de agosto de 2012).

El supuesto es simple: en el año 1946 se celebra una compraventa

por la cual se establece que la transferencia comprende exclusivamente el
ámbito del suelo hasta una altura de cinco metros, y de allí hacia arriba
se 1o reserva el vendedor. Por tanto, este último mantiene los aires del
predio a partir de cierta elevación. El actual propietario solicita la cadu-
cidad del "gravamen", lo que obviamente es rechazado por el Tribunal,
en tanto los aires constituyen propiedad del sobresuelo (art. 955 CC).

Sin embargo, el fundamento invocado por Ia resolución es confuso:

"¿A qué tipo de restricciones se refiere el inciso 5) dei artícuio 2019

del Código Civil? El artículo 926 de este cuerpo normativo establece
que las restricciones a la propiedad establecidas por pacto, para que
surtan efecto respecto de terceros, deben inscribirse en el registro
respectivo. Por otro lado, el artículo 882 del mismo código precisa que
no se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o
grayar, salvo que la ley Io permita. Estimando que están fuera de toda
consideración por mandato legal las restricciones a las facultades del
titular para enajenar o gravar un bien, se concluye que el inciso 5)
del artículo 2019 incide sobre restricciones de las facultades del titular
referidas solo a derechos reales lirnitados, tales como el usufructo,
el uso, etc. De allí la explicación que en la exposición de motivos se

163
 GuNTurR GoNzerrs Bn«nóx

haya hecho mención, corno ejemplo, el pacto de no arrendamiento,

en virtud del cual el propietario se vería limitado en la facultad de
transferir el uso de un bien" (Resolución N.207-2004-SUNARP-TR-
T, de 25 de noviembre de 2004, cuarto considerando).

Según el Tribunal, pareciera que las únicas restricciones admisibles

operan en los derechos reales de disfrute, pero, enseguida, reconoce la
validez de las cláusulas de mera renuncia sobre el propietario, que no
constituyen derecho real recíproco, como son los pactos de no arrenda-
miento. ¿Qué pensar de esta incoherencia? Por otro lado, los derechos
reales atípicos se originan, precisamente, por la desviación del régimen legal
mediante pactos que modifican el disfrute. Por tanto, no puede admitirse
el pacto de no arrendar, pues la consecuencia sería el reconocimiento de
un donrinio anómalo, diferente del923 CC, que entra en contradicción
con el principio de número cerrado de los derechos reales (art. 8Bl CC),
Esta es la equivocación fundamental de la decisión.

El problema no queda allí, pues se advierten otras incongruencias.

En primer lugar, puede mencionarse un defecto de carácter técnico:
el arrendamiento no "transfiere" el derecho de uso sobre el bien, conro se
dice en la resolución, pues no se trata de un derecho real, sino meramente
obiigacional. Por tal motivo, el art. 1666 CC dice, con precisión técnica,
que el arrendamiento cede el uso del bien

En segundo lugar, la resolución comentada olvida que la celebración

de un contrato de arrendamiento es una potestad del propietario, pues
trata de la prerrogativa del titular para constituir relaciones jurídicas. Otra
cosa es que el ejercicio de los poderes de modificación jurídica desem-
boque en la creación de un acto de disposición o de administración. En
la decisión registral, sin embargo, se confunde la "potestad" de celebrar
un negocio que cede el uso, con la "libertad" de uso, que constituye un
privilegio o facultad materiall232l. Una cosa es celebrar un contrato de
arrendamiento (poder) y otra es apropiarse de los frutos del bien (libertad).

1232j Sobre el particular, puede verse un reciente artículo nuestro que explica la definición
de "potestad" y de "libertad o priviiegio": GONZALES BARRON, Gunther. "Teoria del
derecho real construida a partir de la Constitución i En Gaceta Constitucional, Gaceta
furídica, N' 56, agosto 2012, pp.234-236.

t64
I
Et pRINctpIo DE NUMERus c¿AUSUs DE Los DERECHos REALES

Un tercer caso fue decidido por Resolución No 019-2008-SUNARP-

TR-A, de iB de enero de 2008, en el cual se analizó un anticipo de
herencia (nombre técnico, y no el errado de "anticipo de legítima") con
dos cláusulas de interés:

La primera, indica que los dos padres, cónyuges, anticipan a favor del
hermano (l), herrnano (2) y hermano (3) un conjunto de bienes. Luego,
se agrega que la porción que le correspondería al hermano (4) ha sido
distribuida entre los hermanos (1) y (2), por virtud de la incapacidad <ie
aquel (4) para adrninistrar sus bienes, comprometiéndose ambos hermanos
(t) y (z) a sostenerlo mientras viva, y que luego de su fallecinriento, esa
parte se redistribuirá entre los otros tres hermanos.

La segunda indica que la porción del hermano (3) no podrá ser

vendida, sino transferida a sus hijos (3A) y (38).

Sobre la primera cláusula, no hay nada que oponer. El anticipo cle

herencia solo favorece a los tres prirneros hermanos, y en el caso del
cuarto se ha impuesto un cargo, modalidad perfectar-nente válida en los
negocios gratuitos, por cuya virtud, los dos hermanos se obligern a cui-
dar y prestar asistencia al hermano incapacitado. La ciáusula no pus.ls
objetarse. Tampoco existe contravención a la legítima, pues la donación
a favor de herederos forzosos se reputa anticipo de herencia, por lo que
todos los bienes transferidos tendrán que regresar a la masa por la vía
de la colación; en consecuencia, ningún perjuicio sufre el hermano (4).

Por tanto, es correcto el razonamiento del Tribunal cuando dice:

"cabe señalar al respecto que a pesar de existir un anticipo de herencia
inscrito, al momento de la apertura de la sucesión, los herederos anti-
cipados deberían restituir al caudal de la herencia los bienes o valores
recibidos de los padres a título gratuito" (4. considerando).

sobre la segunda cláusula, es un claro ejemplo de donación con pacto

de reversión, p€ro que favorece a tercero, y no a los donantes, por lo que
se trata de una cláusula nula, a pesar de lo cual, la donación se mantiene
subsistente (art. 1632 CC). En consecuencia, nuevarnente es correcto el
sentido de la decisión cuando dispone inscribir el anticipo de herencia,
salvo una previa subsanación de orden fiscal, reputando la cláusula como
no puesta. Sin embargo, el argumento no es del todo acertado, pues se
limita a señalar que: "ello no es admisible, pues contraviene el artículo
BB2 del código civil, el cual protege un interés superior de que los bie-

165
 GuNrnsR GoNzer,ss BennóN

nes circulen libremente en el mercado" (9" considerando). En realidad,

tratándose de negocios gratuitos, existe una mayor permisividad a las
limitaciones y restricciones, por lo que no basta la genérica invocación
del 882. En este caso, hubiera sido más simple recbazar la cláusula por
la nulidad textual prevista en el art. 1632 CC.

t66