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    Se a = TRABAIOS RECIBIOOS TAgasto 1953 © ARDS, Boletin informativo hnajos tueron presentados por sus autores en el “simposio do Derecho del Les siguientes rapa lusron Pie eatudos Constiuconaoe ‘Carlos Res\epo Peels) en ‘Universidad Externado de Colombia, ¥ S° realizd durante los dias 5, 6 y 7 de mayo de 1993 en la cludad de Santafé de Bogota. DOGMATICA CONSTITUCIONAL DE Los DER! .ECHOS HUMANOS: (EL DERECHO NATURAL EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS) 1. DERECHO NATURAL Y DERECHO CONSTITUCIONAL 1. Un analisis de la dogmatica consttucional 60 (65 Gareenos humanos, parece brindar margen para Ars Sonowén con layrelacion entre derecho Matra) Gerecho constiiucional. Es claro que, de alguna manera, el isputado y conlrovertdo derecho Mal Tal tendra que elastizarse sulicientemont2, Masia Tuicd presuponer que ef inenaturaismo alola 2 1043 posicién que, en orden a los derechos ‘hymanos He BoSondamerio, predica que tat fundamento (2.2 fuera ela voluntad esata Entendemos que Shs, putaso y controvertigo en la flosotia dal derecho, erecho natural permite acepciones diversas ¥ on toques mules, resulta también may vatiado 0.GU° Geli al usnaturalsme y al postivismo ‘Gada una de estas posiciones recoge una sey Co notas o caracteristicas distintivas, y eS alli donde Se'suman las eiseropancias y, a veces, as anting fdas, Cuando no es pacico ni uniformé e! COnceey {ods susnaturaiismo y positivism, tampoce Nay Concordancia en lo que ge reputa vei darecho Tal fal". Estas aclaraciones estén lejos de signiicor {que parsonalmente earezcarros de un juice BOS Sobre et derecho natural, que hemos d2do en puesto libro Valor justcia y derecho natal’ (Fo. Eaiar Buenos Aires, 1983) y en el trabajo *“Del0z2° fatural y derecho consliucinar (uriversi@ad Na Gonal Autonoma de Mexico, Cuadernos de, HUTe: figades Nt 4, Departamento de Humanigaces, MS foo, 1876). Greemos poder defines come 1usnas qpralstas adiclos a la teoria do los velores, core {al riatsmo de Werner Goldschmidt. Pero ést@ nO fs el tema, ni es lo importante. Lo importante 2s Sorar en'claro que, aun cuando la tesis BrovORNe Sigunos desconciertos y muchos rechazs, 1A Y= ingnconada holgura con que es viable concePlar ar wenaturatsme permite acoger ~at menes COS German J. Bidart Campos propuesta- [a alimaci6n do Carlos Ignacto Massl- Fireuande dee que os lusnaturalistafoda posiién Tletigastes que ade algdn principio Supenor a! Goracho postive. Reconviaiéndota con un medsra- Ge'relogun, sugentiamos que es lusnaturalsta lode Sociadn gua, en materia de derechos humanos, Fioga que dsios sean “lo que of estado dice que Tony cadles sor’. Oa alguna manera, en senliso $e clao“ esta vorsion wanaturalista posta que “a Ghorson y cusles sort los dorecnos tumanes no epcnde’Ge fa voiuntad del Estado, SI tomames Sebigustonae do Peces-Barba, podemos ascverat Gta ce lsnaturaista toda Miesotia de Tos derechos fomanos que repele fo que él denomina el post tismo voluntarieta. Ahora se comprence por qu tos teteriamos a una holgura en el concento 38 [Lensturaismo. Por supuosto que 19s lusnaturals- ihoe eliscos entoladoe ~por ejemplo en la esco- idetioa fomista o en el racionalismo ideatista det ge Kutt al ver se resisian a que s2 coloque en se 2htero comun dol wsnaturalismo a muchas erganas que, amianco algan principio superior Sruacesteal] que en orcen @ los derechos huma- sos provalece Sobre la pura positvidad, no guacdan re ey atnidag oon los caracteres que al derecho reat aegnaton las liness y esovelas anes flu fause como fales al usnaturatisme cldsico. Pero al (io35 Cuentas, no es errado previcar que no hay un Too ueneluraisme, sino vanes, con fa que se sua sae tgotes y se hace més accesible Ingresar at Tuna dela relactén entre el derecho natural y erocho eonstituelonel como teldn de fondo para qeeegogmatica constituclonal de fos derechos humanas 2. Es buena y ail, a nuestro criterio, la perspectiva Que eoloea en la base del darecho consttucional de ibs derechos humanos una fliosofia de los dere- thos humanos. Muchas dirén que no es necesario, ‘Agosto 1953, yy hasta que la dogmatica constitucional para nada procisa de una flosotia de los derechos humans. Sin embargo, no alcanzamos a eniender cdmo s€ puede elaborar una dogmatica de los derechos hu- ‘manos sin atifarse, previamente, a una filosotia que Guministre alguna “razén" valedera -0 sea, alguna explicacién racional- dal por qué el derecho consti- {ucional "debe" hospedar a los derechos. ‘Acabamos de aludir a la racionalidad de la exptica- én sobre los derechos humanos, y a una filosotia fde los derechos humanos que sea previa a ta dog- matica constiucional, Ello merece las respectivas aclaraciones: filosofia de los derechos humanos, yeexplicacién racional. Estamos persuadidos de que no toda filosotfa jurici- fa que s6 hace cargo de los derechos humans es lose do fos ereenos nurancs, So 0 ae ia que fos explica auspiciosamente, es decir, fa que day hace una explicacion racional que resulta favo~ fable a los darectios humanos. Las flosotias que re. fiegan de ellos, o los menosprecian, o Tos situan en ‘inusvatia, no Son filosotias de los derechos huma- fos. Esto por un lado; por el otro, la racionalldad texplicativa que floséficamente fos exalta anida va- foraciones que inducen a positivizar los derechos con alto grado de reconocimiento garantista; y, para rosoles, la valoracién incluye una dosis de raciona~ fidad, porque el conacimiento da los valores no. @8, ‘coms 10 predicaba Kelsen dot ideal de justicia, irra- clonal: Del Veectilo y Goldschmidt apelan a un ‘Sentimiento de Justicia, que es un sentimionto que responde a razones. Pero dejemos ahora de lado esta répida incursién fen el acceso cognosclivo del hombre al valor -0 a fos valores, en plural, porque en el mundo juridico~ politico son varios y componen un plexo. Nuestra foma de posicién es sulicionte a efectos de prose- vir el desarrollo del tema. Una flosotia de los dere- Bios humanos que los valore racionalmente como “debidos" en la fenomenizacién que es propia del derecho positive (éste “debe” hacerlos electivos pa- fa realizar con signo afirmativo la exigencia det de- ber ser Ideal de los valores que aquella filosotia presupone), se nos hace imprescindible antes de ‘que la dogmatica constitucional esté en condiciones: de desarrollo. Esto parece bastante claro y cierto. Sabemos bien que cuando a partir del constitucio- fnalismo modemo se impele y ailunde el tratamiento Ge los derechos det hombre en la ciencia del dere- ho contitucionat, la almdsfera ideolégico-valorativa Ge su liempo los habia colocado en una posicién de Verlicalidad ascendente. Las declaraciones do dere tchos que de ani en mas empiezan a universalizarse ‘con mimetismo contagioso, no habrian tenido aside- to sin la pravia maduracién filoséfica. nos viene por fes0 ala memoria la idea de Jelinek cuando afirrna- ba que con Francia solamente hubiéramos tenico ‘una tilosofia de la libertad, pero sin los Estados Unidos hubiera faltado ef derecho de ta \ibertad. ‘Cuando con una expresién definitoria 0 con olra se hace referencia a un sistema do valores que inspi- rae insulla al sicloma de derechos, al régimen poll- KAD.G. Boletin informative: 7 tico, al derecho constitucional, se esta sosteniendo Teonsciente © subconscientermente- que una cog jatica consiitucional de Ios derechos humanes. Siempre maneja, de aigdn modo, una lustilosotia que da razén de ellos. Jf Aiguien posta observar escépticamerte que fa IGogmalica consiitucional puede, ella sola, abordar el ‘watamiento 0e 108 derectios humanos sin recurtir al ‘spoyo previo de una filosotla da los derechos huma- fos. No obslante, de dareele raz6n, suponemos per~ ‘Sonalmente que fos derechos que esa dogmdtica to- me a su cargo habran de encontrar siempre un ork (gon, por lo que sin ol trasfondo iusilosdlico a que Jenimos aludiando, nos parece que sélo podrd hallar ‘quel origen en un voluntarismo juridico at que em- parentarnos con lo que Peces-Barba llama el positi= qvismo voluntarista. Slo es que a ulicanza forcemos la cuestién hasta ol | extvemo de imponer indisculidamente al iusnaturais- mo. Lo que mas bien ~sin renuncias personales a Gh queremos proponer, es que la dagmatica consti | tucional de los derechos humanos precisa encontrar \anles y por afuera de la posilvidad, alguna razén de Ser-dé tos derechos, sulicienternente objetiva, Esto ‘05 el objetivismo (1). Esa razén de ser pocr’ para sSigunos 0 para muchos radicarse enJa éticg, 0 en un Sistema de valores morales; o en Ia naturaleza hu- mana: 0 en la idea racional del derecho justo: 0 en Is valoraciones sociales; en 13s nacesidades hu- manas; o en e! proyecto existencial que una socie~ ad se foria y propone para su convivencia: 0 en la tradigion hisiérica de una comunidad, © nasa en ef consenso social goneralizado. Ee verdad que hay teorias -baste citar 2 Bobbio~ ‘que riogan la postbiidad de encontrar un fundamen- t) de los derechos humanos, o que si acaso admiten ‘que puede haberio niegan que el entendimiento hu: thang sea capaz de descubriro y conocerio. Aun a también estos enfoques son capaces de arribar “sin inguna fundamentacion floséfica- a una fundamen- tacin préctica 0 empirica favorable a los derechos, para que de ahi en mas la dogmatica conshitycional trabaja en su propio campo. Tal fundamentacion em- piriea puede estar bacada ~por ejamplo- en la nece- Sidad de dar seguridad al hombre frente al Estado y alos demas hombres, o en el consenso social © probacion universal; con to que, de alguna manera, Se esquiva la irracionaldad arbitraria del positivisrs ‘Yoluntarista que, sumido en la més cruda relatividad J en el subjelivismo total, s6io localiza los derechos: ten la voluntad del Estado, : 4. Estamos alcanzando un punto que, después de estas disquisiciones preliminares, se vuelve crucial para ta dogmatica constitucional de los derechos ¥ Que se sintetiza en un interrogante: zlos derechos fumanos se reconocen 0 se constituyen en la po~ Siividad? Cuando esta auserte una tilosotia de fos Gerechos 0, al manos, la que hemos denominado fundamentacion empitica o préctica, nos queda- mos sumergides en el positivismo voluntatista 7 AAD. Bolotin informative que responde asi: fas derechos se cohstituyen Bat ote lado se suman cuantas posiciones, iusnatu- Pastas 0 no, contestan que fos derechos se recono~ any no se constituyen, porque por encima y Por Sues de la positividad hay exigencias que tienen por dabido ese reconocimiento. Pi sonseevencla, la dogmatica de fos derechos Mu: Fignos tended su estrella orientadora, y podra com- parar lo quo:la posilnidad acusa sobre elas con 0 Que cenalan aqvellas exigencias de lo debido. Cust Ghlera sea la Indole de talés exigencias, dammos Poy Sento que ellas albergan un deber set axiolagico. Sst estamos en condiciones de clausurar esie prole gomeno: 1a estimativa axiolégica deviens Indis~ Fensable para la dogmatica constitucional de los {derechos humanos., IAUSNATURALISMOS ¥ POSITIVISMOS. EL DERECHO NATURAL Y LOS DERECHOS HUMANOS §. zOué ros queda éomd saldo 0 la anteior intro Sudden al tema? Algo que aprencimos do Maritain J gue traemos ya Muy insistido en muchas de nues- Yeas publicaciones: que desde diferentes posturas ‘doetinarias (a las que englobamos en la denomina Gion de ideologlas “ospeculativas”) es posible aican: Sara convergencia en una soluaion prdctica o empr fica (a la que lamamos ideoiogia “préctica’). ES un ponerse de acuerdo en que debe haber unos dere Ehos humanos suficientemente reconacides, garant- gages, promovides y tutelados. Cada ideologia es: peculsva dard *su” raz6n, su explicacién y Su tun- Bamento, pero dé ahf an mas arnmara su consenso @ la mencionada ideologia practica. Sobre fa solu dion concreta que ésta logre, 'rabajard la dogmética Shnstituional ce los derechos humanos. Solamente Quedara {uera del redil el positivismo voluntarista due, marginado de todo objetivismo, arraigara fos Gerschos en la voluntad del Estado, y no podra evar ‘ir un rolalivismo y un subjetivismo desprovistos de oda racionalidad y de toda estimatva axiolbgica, Su ‘Gvenlual dogmatica consiitucional de los derechos arecerd, por ende, de raiz y de techo; planeard al fas de la pura positvidad. Decir esto no es hacer apologia ri, militencia a favor Gel iusnaturalismo. Creemos, més bien, que es init Y Valorar en la persona humana una realidad mis ve Tosa que el Estado, que la sociedad, que la conviven- Ga y, como corolario, captar en la democracia la Uni ‘ca forma de organizacion police juridica capaz de re- Gonocer sus derechos en un sistema da valores y de Gerechos acords con fa dignidad del ser humana, 6. Ese eximio Iuspublicista argentino qua fue Juan Francisco Linares, recientemente fallecido, 1ue (0- fundo en algunas afirmaciones con que emprende- mos el inicio de este acapite. En su magna obra ttt fada *Razonabilidad de las leyes" (Ed. Astrea, Bue- nos Alves, 2a ed,, 1970), dejé escrito que “nada mas racto que fa afitmacién de Charmont, de que !a es fuola del derecho natural ha sido la fundadora del ‘Agosto 1993 derecho constitucionsl (pig. 47). Poco antes habia ‘eno que “en verdad, el derecho natural na sico et Basamento y capil del derecho positivo de tos pue- bios accidentales” (p89, 47). Para sosegar inquiatudes, acotamos que sin neces 6au ce atirmar o de negar la existencia del derecho Gatural es posible entender las aseveraciones de Tinares en et sentido de que ha sido la ‘creencia’ en Gn derecho natural la que, como ideologia especu- fallva; presto un fundamento posible: al derecho Constiucional. Seguramente, es en la dogmatica Consitucional de los derechos humanos donde me- oem; ‘ano orgaiza un poder imitado, di frlado, y en cuanto para preserv aoreeicoral y bs derecnos personales esuctura Gieistoma de contol de consituclonaldad Ferre si oy. el derecho natural pretende ESpscrvarau alvacivo, ro puede solazarse en un es (orSaianto que fo ettalice en enfoques. meckeva- taoeap comigncos do ia maderridad, cuando a fl0- ves Go ioe daectos humanos no habla sido descu seen dnncia ni elaborada, Sobre esta no dscur de. Sco vai adelantar que cuglguleriushatura- {Sino ebrtereporanes deberé asumir y absorber no ‘Stomane ie spores oo tustlosolias posteriores & seermpas antes cladae, sino [os de todas las cen ta pot game a scologiay la sociologia, por elem Ce Sotholan aparecido Todavia en aquellos ms- thos tempos. 2) Bo aso Py esto como acotacén estictamente per Feral hemes abrovado en el existenetalismo, en sehen en Heidegger, en el iimensionalismo ce Hee etone sichos y ce Reale, en el tralismo ce Rejecting y on la epotagia Ge Cossto ~para hax cosa nas pocos oiae~ y ask repvenecer y cot) (Giaporanaiar nuesto Wusnaturalsme, Pero éste es ‘Bien ecatdatoro, Vamos a alga més dt 7, Pensamos que ovando se afronta el iusnaturals- rg, sobre todo en y para sus relaciones con el dere- Cho eonsttucional, se puede recivtar una serie bas- fais abundante de puntos polémicos, en los cuales {Gmpoce los postivsmos concuerdan integramente Warpete, hemos de dejarlos de lado, no sin agrupat Cjempiteatvamente algunos de ellos. (2) Asi el te- cen cif de la cistincién entre la moral y el dere- Thos el de que solamente el derecho positive hace Ge objeto ae la cienciajuridica; el de ta indemostra- bridad racional de la verdad 0 el error de un sistema Gros o un sistema de valores; el de la actitud ética o (orativamenta neutral del cientifio del derecho; et Yevsles 0 no es derecho un derecho injusto; el de si fp jursicidad del derecho posiivo proviene de un do- eso preexistorte (znatural?) o, a la inversa, si toda {a jurigcidad se concentra en la positvidad; el de fodo el derecho positive es siempre derecho estatal OS nay tambien postividad juriéica en derechos no statales; at de si el derecho posiivo, por ser lal, es al de si el derecho positive es sola~ ‘Agosto 1983, mente un conjunto de normas, 0 aigo mas {como en Ibs tricimensionalismos, en el triaismo, y en la €90- logia); el de si la coercibilidad o la coactividad son notes constitutivas y esenciales del derecho: el de la validez del derecho positive sélo se acredita con la prdctica social; si es posible trazar un ideal de ius: ticia universal y atemporal, o si es histérico, parcial y mudadizo; si ese mismo ideal —do cualquier clase ‘que sea~ es un ideal itracional, o si, a la inversa, respond a razones; Si ia justicia de un determinago Sistema juridico depende solamente del método 0 de las reglas de juego para la adopcién de decisiones, sin importar cual sea el contenido de éstas, 0 si este contenido es también definitorio, ec. Este listado de cuestiones que suscitan divergen- Gas, no sélo entre el iusnaturatismo y el positivismo, 'sino también muchas veces dentro de cada una de ‘esas posturas ramificadas en posiciones diversas, hemos dicho que ahora nos va a ser ajeno. Otro es el meollo de nuestra bisqueda. Vocablos como dig nidad humana, libertad, democracia, liberalismo, y tantos mds, son usados y asumidos por jusnalura: listas y positivistas cuando discurren sobre los dere hos humanos. Es verdad que e! recurso fnguistico aparentemente comuin no es univoco cuando se Pe nretra en los conceptos a que aluden las palabras, ‘Aun asi, ¢5 viable hallar algun denominador comin, ‘por minimo que sea. Por ejempio, podran pluralizar ‘se fas ideas sobrevla dignidad humana, pero no ee {fécil ni frecuerte ~al menos en las filosotias adictas ‘a los derechos humanos~ renunciar a ta nocién de ‘que el ser humano tiene una dignidad intrinseca & innata tan sélo por ser Jo que es: una persona. De ‘ahi en més, bien que con mulfilicidad de enfoques, comienza a gestarse el especiro de sus derechos fundamentales, sobre cuyos contenidos concretos en cada uno también habra diferencias, pero cuyos Yndcleos esenciales serén compartidos. Y como peri- ‘metro del plexo de derecho, la libertad que los rodea y acompafa recibird asimismo adhesi6n. Focalizado asi el centro de gravedad, son muchos Io ‘ve caracterizan como democratice al sistema poli tico donde la solucién empirica da la convivencia so- cial coincide con las nociones apuntadas, De nuevo, cada quien desembocard a-esa solucién con sus propias razones (ideologia especulativa) y Sus pro- ios fundamentos (siempre afiiados a una filosotia 2 los derechos humanos), pero la garantia de ta I bertad y de los derechos sociolégicamente efectivi- zada con eficacia aglutinaré un esfuerzo mancomu- nado. Por detras, alguna versién det fiberalismo hara de eje también comin, 8. La definicién del Estado democrético, 0 del Esta: do do justicia, aloja Indudablemente la necesidad de que los derechos humanos ~ al menos los que ‘Se consideran fundamentales- cuenten con vigen- ‘cia sociologica, estén o no estén consigmrados en Una declaracién normativa. 2Por qué esto? ¢Por ‘QU8 tal pretension? Porque ha alcanzado nivel sufi- Gente de consenso la conviccién de que la persona humana “tiene cerachos por si misma, que le de: KAD G. Boletin informativo- @ ‘ben ser reconocides”. No otorgados ri constituides por gracia 0 dadiva de nacie. Tampoco del Estado. Bia persona “las tiene", zno sera porque en la na. turaleza de la persona anida la exigencia valiosa de que e0 le reconozcan y protejan; también de que se tb vuelvan accesibles, disponibles? 20 de que se le promuevan? Sademos bien que inocular la palabra Fel concapto de naturaleza, asi sea la del nombre, $5 poigmico, pues no en vano el derecho natural Se adjeliva en alusign a la naluraleza, al orden na- tural, 9 cosa semejante, Y entonces aparece otra Ver ia ciscordia lustilosdtica. Algunos hasta predi- Garde que el hombre no tiene naturaleza, sino his- foria, ¥ ello exige, sia renunciamiento a las convic- Clones personales, la busqueda de los puntos de Contacto. Precisamente por eso habiamos hecho Gntes algunas referencias a lo que, latamento, puc- Ge rotularse como objetivismo, con toda su plural Gad de fundamentaciones en favor de los derechos. tambien por idéntica razén hablamos anticipado uo. al dla'de hoy, ningin iusnaturalismo se hace Rotable sino alempera rigidaces meciante el em- palme con iusflosotias posieriores al medioevo y @ Fimoderidad, y con ciencias descubiertas des- pugs de dichas épocas, No en vano Werner Goldschmidt, en su flosofia tialista, identiicd al elo y clisico derecho natural con el valor justi- ta, El valor justicia, y algunas otros que se pueden integra’ subordinadamente en dignidad axioiégica al plexo de valores juridico-politicos, suscitan me- foe reacciones y discrepancias, aun cuando se los Tolativiee, y hasta cuando se nigga la posibilidad de Conoceries racionalmente. El empefo se endereza Shora, mae que a enconirar una base que preste fundamento a los derechos, a coincidir en la nece- Sidad de protegerios: y en esto tiene razon Bobbio ‘Guando opina que una prueba bastante de Ia impor- fancia que aclualmente tiene esa proteccién, est Gada por el hecho de que ios Esiados se adnan en forno de declaraciones universales y de tratados in- temnacionales que definen, proclaman y reconacen fos derechos humanos, Se nos fia por aqui el no Vieimo derecho Internacional de los derechos humanos. ‘9, gNo es verdad, entonces, que ha habido y sigue hatiendo un desarrollo histérico. de los derechos el hombre? ZNo es verdad simultanea y paralela la ‘Ge ave la clencla de los derechos hurnanos, la filo- Sotia de los derechos humanos y el derecho (Inter fo e internacional) de los derechos humanos, son fendmenos histéricos porque han aparecido y han ‘pobrado eurso y despiegue en un daterminado tem. Po historico, ef una también determinada situacion PReunstancial, que reconocen un antes", un “des- pues" y una seria de valoraciones sociales, 02 pre- Fensiones cotectivas, de demandas y requerimientes que tienen su cronologia? Por més iusnaturalista Gus se 80a, tales datos parecen irretutables; ri la ley Aatural cigsroriana, fi as fllosoffas agustiniana, 10 mrista y escolastiea, discurrieron sobre los derechos humanos como lo hace la filosotia contemporénea, it 70 KAD.G. Boletin informative ‘io quiere decie que aun los mas acendrados iusna- uralismos pretéritos no alcanzaron a descubrir, @ e-velar, a aprehender los derechos humanos, por mag que hayan acopiado muchos antecedentes [a Vorables para las ulleriores elaboraciones iusfilosél tas. ¥ en'la mas rancia tradicién escoléstica se acu- fo el principio de que el derecho natural no disml- huye por Sustraccién pero crece por adicion. So Rooplaran ego las versiones de un derocho natt- al de contenigo progresivo y hasta variable, todo to ‘cual confirma la historicidad del conocimiento y de fh elaboracion docttinal de los derechos humanos, tanto como de su praxis. No es errado, por ende, ha- blar de una fenomenizacion histérica de jos dere- ‘hos, que abatea tanto su conocimignto cuanto su Geclaracién normativa y su realizacién practica, Se fe aproxima mucho, muchisimo, la afirmacién mas Cereana ge Dilthey ~ asurida y ermpleada por mu- (Ghos lusnaluralstas actuales~ de que el valor es va- for para un espirilu, 0 sea (en el mundo) para el hombre: y la 00 Francisco Romero, de que el valor rho 06 hist6rico, pero si es histérico Su ingreso a una ccornunidad. {a sicologia y la soclologia ~ya citadas antes asi ‘coro fa aniropologia, la poltologia y hasta la ciencia Gel derecho, han arrimado en interdisciplinariedad fon la teoria de los valores y tas nuevas filosotias, fu eaudal de eonackmientos para la fecundacion de fos derechos hurilanos en el devenir histérico post- moderno, que es decir contemporaneo, ,Ouién re: picara que no ha sido el constitucionalismo moder- fo 0 cldsico el que introdujo el derecho de fos dere- ‘thos humanos en el derecho interno? 2Y quién, que esde mitad de este siglo XX no se ha consoidade Y lortalecido con el derecho internacional de los de- Tochos humanos? A titulo personal decimos que ha perddo erécito el racionalismo y el normativismo @ bitranza, para conquistarla el reafismo juridico, que tlionde mas @ las conduclas que a las normas; que hha decinade la aficion a deducic de principios abs: traclos del derecho natural las concreciones posit- vas, buscando mas bien la interseccién con ta reali- dad y con fa historia. Scheler, Hartmann y los ya rombrados Dilthey, Husserl y Heidegger, obligan fa revisartradiclonales elucubraciones fioséticas pa- fa “aggiornarlas’, E! intelectualismo abstracto y et Gogmatismo fioséfico no son confiables, como tarn- ppoco lo es el arquetipo ideologizado de “el hombr y “et ciudadano” dol revolucionarismo francés di Giochesco, que han cedido su paso al hombre “sl- tuado" de ‘Burdeau, al “yo soy yo ¥ mi circunstan- ‘ia" de Ortega. 40. Con ser la vigencia socioldgica de los derechos el problema crucial para la politica y et derecho ‘onstitucional, fa ciencia del derecho que incluye ‘dentro de Su objeto cognoscitvo a los derechos r@- ‘cuesta a los mismos en una filosolia de los derechos humanos, Esio volvemos a repetitio con insistencia En esa fiosofia, el tema dot fundamento de los dere cchos ocupa un lugar preponderant que ni os iusfild- solos ni los Gentificos del derecho han de despre: ‘Agosto 1993 iar ni dasperdiciar por ef hecho de que, en cuanto a Solucién empirica 0 ideotogia practica, io que intere- Ea es que los derechos oblengan reconocimiento, Gefonsa, garantias, y promocién. Las opciones pet- Sonales no deben eisimularse ni ooularse, mientras ‘Sispongan de capacidad para no entorpecer ni {rus- {rar el consenso general, que converge a la mentada Soleidn empirica que mira a la etectividad de los derechos en el fyncionamiento del sistema politico. Por eso vale relterar que hemos tomado partido por al iusnaturalismo temozado a tenor de la filo~ Sotia de los valores ¥, principalmente, del trials mo de Goldschmidt To que puede arrimar ese fusnaturalismo al tema de jos derechos nos parece que tiene mucha fiat Zalngertar a la persona.a su convivencia, a la soci: ‘Gad. al regimen politico consiitucional en el cuadran- fe de un orden o derecho natural, es tanto como ‘admitir que et dober ser ideal del valor proyecta hacia la existencia del hombre en el mundo —tam- bién en el mundo juridico-poliico la valencia y la texigencia propias Gel valor para impeler a su encar- padura en las conductas humanas con signo posit Vo, en cuanio esas conductas componen ta trama de {realidad que podamos rotular como derecho 0 co: ‘mo mundo [urisio. + Et sentido direccional del valor hacia et nombre, y la Capacigad racional oe ésle para descubririo, Cono~ ‘cero y eeallzara, sitven para orientar la praxis y pa- fa valorar 31 ela se adecua 0 no a aquel deber ser ideal. Nada nos parece mejor que rescatar la nocién de que el hombre, todo hombre, todos fos hombres, te- Ren naturaleza, *sv° naturaleza, la naturaleza humar hha comin que a todos los hace ser personas. Y per- ‘onas con vignidad que, por inherencia a esa tis fa naluraleza, a su fin, a su innata predisposicién y necesidad de convivir y de organizar poliicamente ese ayuntamiento comuritario, estén investidos de Gerechos tundamentales -los famosos derechos humanos de hoy. Es el deber ser ideal del valor, Con toca su objelividad lrascendente, el que exgt Quo en e! mundo juricice politica tales derechos fean reconocidos @ fa persona humana, porque le ‘son debidos de acuerdo a su naturaleza, y porque {oda ota realidad temporal cistinta de la misma per ‘Sona es una proyeccién de olla, es un trascender de Gta, desde su mismi¢ad, hacia “io otro" que ella, ¥ fen él campo consfitucionel, hacia la convivencia so- Gietaa organizada, El cardcter servicial, instrumen- {al y auxilar del Estado y del Derecho y hasta el famoso bien comin publico~ provienen de ese dato fantes atirmado: la persona humana, desprovista por Si sola de suliciencia para satistacer sus necesiéa- ‘Ses y para desarrolarse proyectivamente desde al Ser-que-26 hasta el ser-que-debe-ser, roquiere abastecer esas necasidades en el “vivir-con” olros (sociedad) y en la organizacién del grupo (Estado), Ge forma que debe instalarse en la comunidad pol tiea y en el mundo juridico de un modo compatible toon su dignidad, Es alli dando se afinca la naturall- Gad de sus derechos y de su libertad juridiea, por- ‘gosto 1983 ‘que el deber ser ideal valente y exigente del vator, demanda que tales derechos le sean reconocidos, {utelados y promavidos en la positividad. Y posiivi- dad no es normalividad puta, sino realidad electiva 2 conductas valiosas con signo positvo, que a los ‘derecho’ fos pongan en disponibiidad concreta de Seceso, ejercicio y disfrute para cada hombre y para todos los hombres. SSiretomamos una expresién clésica, ese mismo ce- ber ser ideal del valor puede ser analagado con “lo justo natural, Pero aqui “natural” cobra la acepcién Gries relerida: naturaleza humana conectada con fa historcidad. No es que el valor se relativice con un ‘cambio histérico on su deber ser ideal; es que ol va- for ofrace y exige en cada sitvacién temporal o histS- fica Io ove las fuctuaciones de igual indole requle~ fon para que la naturaleza humana esté en condicio es aplas de desarrollo en la vida biogratica y en la bxistenciaidad singular de cada hombre. Nila natu faleza ni la esencia humanas son mudadizas, porque Silo fueran no arian inaterables, y el hombre deja- fia de ser hombxe para pasar @ ser olf0 ser, lo que ‘cambia es lo concreto, que sutra aleraciones sin que el hombre extravie eu identidad, y 280 eoncreto e3 la Vida humana y su convivencia, porque a! nombre le pasa y acontece ser mundano y ser histrico. Es té- Gil, entonces, asimilar la idea de que ta natureleza humana esla, existe y se individuatza en cada hom bre en funcién y razdn de su necesario contacto con ‘el mundo, con el iempo, con la crcunstanci. Et derecho natural, o el valor en su deber ser ideal, es y exigencias "natural- mente’ diversas, mudadizas y progresivas para tos tistintos conlactos con la realidad. Una vez que apa- reels la Imprenta y que aparecioron fos medios de ‘comunicacion masiva, a libertad de expresion a tra- vés do la prensa y de esos medios cistintos a la Srensa aloanzé nuevas formas de ejercicio, y desde fentonces es “natural” que en e! contenido do la foer- tad de expresin se tenga en cuenta la existencia de esos nuevos medias y la posibilidad de cisponer de ‘lls para exprasarse lioremente; de ahi que la liber- tad de expresién albergue ahora a la de buscar, reci- tiry transmit informacion, y 1a de comunicacién so- cial, Cuando ~en otro ejemplo~ la amenaza eco ca en dimensiones variables perturoa y perjudica la vida de los hombres, se llega a comprender que teliosfienen derecho a la preservacién del ambiente, ‘que no so limita solo a la alméstera, al are, al agua, sino que se extiende a la flora y Ia fauna, y hasta al patrimonio artstco, cultural e histérico. ¥ asi cabria Imultipiicar otres ejemplos. Es bueno retroceder a la nocién clésica de que el derecho natural exige su postivizacién y vende a fla. Es lo mismo que decir que el deber ser ideal tiene eentide direccional hacia fos hombres y exige desde su valencia intrinseca que las conducjas hi manas fo fealicen de la mejor manera posible con ‘igno positive, Dicho de otra manera, el derecho na- tural precisa ser completado y especificado en ia poslividad, hasta ef grado de que en el iusnaturalis- ‘mo catéica se ha desdoblado al derecho natural er ' KAD.C, Boletin informetivo-11 primario y secundarlo o, en enfoques equivalentes, Se ha ensenado que solo proporciona los prinet- pios primarios y genorales, Y es entonces fa posi faded la que los adapta y aplica a las sitvaciones nistéricas cambiadizas, sin que la naturalidad se es- fume, pero conectandsse con la tantas veces men- ionada historicdad. Las soluciones estan potenciaimente propuestas en fel derecho natural, o deber ser ideal del valor, pre- tisamente pata ser alcanzadas y para resolver con. justicia la singularidad de las situaciones hist6rica- mente cilerenies. La plasmacién histdrica de fa solu- Gen especifica que cada una requiere fiba en el de- echo natural o deber ser ideal del valor, siempre enderezada al proyecto pertactivo del hombre histo ‘amente situado Y a lo quo le es debido al hombre fen cuanto persona en cada circunstancia, ‘Cusndo se da por verdad empiricamente verificabie {que el modo de ser y de vivir de los hombres atravie- Sa elapas y cambios hist6ricos, se sabe bien que no f¢ lo mismo el hombre del siglo XV que el hombre fi nisecular préximo al tercer milenio, y que aun en la Contemporaneidad no es lo mismo al hombro en 1a Sociedad china, en la india, en ia Argentina, o en ‘Guatemala por ejemplo, La *naturalidad” de las si- tuaciones y soluciones no se pierde por el hecho de ‘que Ia contormidad con la naturaleza flumana quede provocada en razén del contacto de esa misma na- {uraleza con tal o cual circunstancia histérica. El marco y el cbmuld de las necesidades humanas y de fas cosas que pueden salistacerlas se explayan y ensanchan, y por eso 1a prograsividad y maximiza- Gian de los derechos ~indudablemente vinculados @ hocesidades humanas bien concretas y paricula- fes- es una posibilidad agumida y exigida por el de- echo natural o e! deber ser ideal del valor. 11. Por supuesto que no todas tas posturas que an- {es habiamos englobado con el nombre y el concep: fo de objetivismo suscrbirian integramente cada una do las alirmaciones personales que hemos venigo proponiendo: pero tampoco les resultarian repulsh Yas en su ailimo sustrato, que tiene de comin con tos olfos objetivismos no dutoprociamados como lus- nnaturaisias el colocar a la persona humana, a su I= bertad y a sus derechos fuera de Ia absoluta discre- cionalidad del Estado, en un &mbito que tiene mucho J demasiado que ver con lo que es el ser humano, Con To que es su vida, con lo que es su convivenci Con lo que es la sociedad, y con fo que es la propi organizacién politica. 5 Nadie dudaré de que e! Derecho Constitucional es el, prior campo de alemizaje del valor 6 del derecho Ratural, y de que toda pasitvidad empieza en el De- fecho Constitucional y arranca de éi para despiegar- Se en los demas sectores del mundo juridico-poit- fo. ¥ side vivir como parsona se trata, con dignidad, ‘Gon libertad y con derechos, ese mismo Derecho Constitucional debe ser alojamiento propicio a los Gerechos humanos —coM o sin declaraciones norma: fivas- mediante la vallosidad con signo positive de las conductas humanas. 49 72 RADE, Boletin informative Estimamos que, aun siendo solamente balbucens, fie nociones precedanies dejan abastecida la rela tas gst Derecho Consillucional con el derecho na- furaty su convergencia directa ala dogmatica de fos Uorechos humans, que no puede ser cualquiera, sk Gerona que enrafce en una filesotia de los derechos humanos. El lusnaturalismo embebido de la teor de los valores es una buena filos« los der hos humanos, y por eso hemos anclado en ella para discurrir mejor on el terreno de ta Gogmétl- patgonstitucional de los derechos del hombre. I LA DOGMATICA CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS EN PERSPECTIVA VALORATIVA 42. Ai hablar de los derechos en sorio ~como lo su {iere Dworkin en su cldsico libro asi infitulado= va Sloe a obviar una cuestion semanlica que juzgamos até 9 el wiuperio o la eriica a la denominacién “derechos humanos”, que es acusada por el adieti, Yo clal vex sobrante 6 redundanie- porque aude at hombre, Si vamos 2 perder el tiempo en e80, Para menogpreciar a ls derechos humanos, también fas Gonorrinaciones anteriores habrian sido superiuas, $ acaso equivocadas. Derechos subjetivos (de un Sujelo): darechos indivicvales: derechos del hombre: Gerechos de 2 parsona humana, etc., han sido o: Sresiones que siempre necesitaron ttularzar seman Reamente a los derechos en alguien, Y ese alguien hha sido y sigue slendo el hombre. El derecho ~en Singular, como sindnimo de mundo juridieo- y 19s Gerachos en plural- son realidades alincadas en la Vida humana compartida, en eso que lamamos con- Vivencia y sociedad (ubI sécietas fbi ius), y esta Thos persvadidos de que solamente el ser humane 5 sociable, de que solamente el hombre convive {eon ots tombres, porque con otras cosas Unica Inente coexiste), y de que los romanticismos que luden a derechos del animal -por ejemplo podrén Ser muy sensibles pero nada tlenen de rigor Mos6t- coy cient, Solamente las conductas humenas Son juridicas, solamente el hombre protagoniza el Tensmeno juridicn, solamente en el marco de 1a o- tninzidad tiene sentido hablar de derecho. NI sk (qulera Dios on su excelsitud tiene derecho, ni tompoco los angeles; tan sdio el hombre. ¥ el hombre, porque hay ¥ © aque hay convivencia, porque hay sociedad, porque fhay Estado, porque hay intersubjatividad de conduc- tag companidas en ese “vivit-con-otr0s" hombres. Fensmeno social, tenémeno paitico es el derecho, ¥ Son fos derachos -en plural; ésos que ahora apod: os derechos humanos. Son derechos subjetivos, porque el hombre es su sujeto, es su titular. No nos Fmeresa demasiado cOmo se los adjetive o rolule hhay que asumir el uso linguistico contemporéneo, porque como uso tiene vigencia social. Es el modo Ge hablar y de ontenderse hoy. No en vano los tratados internacionales de dere- Ghos humanos lo reconocen al ser humano (todo Fombre es persona; todo hombre tiene derecho a ta “Agosto 1993 personalidad juridica). Subyace la ensenanza aristo~ Poca del ser sustanctal, Todo lo demas ~asociacio- thas, grupos, entidades, elc.- exislen porque hay Feeees se torman con hombres, son para fos hom- bros y svbsisten por os hombres. Inchiso esa real Ba dhccidental) que es el Estado. Todo derecho os ta constituido por causa del hombre: héminum ear So omne lus constitutum est, dacian los romanos. ‘eralgat el derecho o el endmeno juriico en el mis A Ger del hombre tiene connotaciones no sélo teé- Tees de buena tuslilesolia, para nosotros sino ‘muy précticas. En stecto, pensamos que una buena dogmstica ‘Consiitucional de los derechos humans ha de partie Se una aseveracion simmole, pero profunda: hay dere ‘cho y el hombre tiene derechos poraue hay mur Chos nombres que conviven o, en otros térrinas, fae derechos humanos son derechos del nombre “en Scledad™. Ouiere decir que los de “un” hombre y de seefar nombre son iguales también a los de cada tno de “ls otros" y a los de “todos”. Yue impresion deja la paralela aftmacién de que, aor ser ast, los derechos humanos son. ontoiogica- Prante -lmitados" y, como consecuencia, también Cusespiites de “imitaciones” razonables? Limtados ‘Viimitabies. Es muy buena la nocién para que en él Jojo entramado de las conductas compartidas so redique y acepio la tamada relativided de tos dere pis, Que son retalivos ~y no absolutos— quiere decir ue sls mios” (de cada une) tienen que coordinates Bidariamente con tos iguales de "los otros" (de cada iho y ee todos), principio constitucional que con hol gure deja espacio para que fecundice fa teoria del Seuso del derecho o, si se preliere del us0 funcio- fay de Ia funcién social de fos derechos. Hay que ‘jereerios funcionelmente, y para que asi sea ol ES” theo puede y debe, razonablemente, imitar ese eer ‘Goto para que no sea abusivo sino soliaio. No se (puede vor mirar tat o oval derecho de NN. sin est: Farel visor a los iguales derechos de los demés. ee en suma, la vieja nocisn d= la rolacién de alter. ES entre el sujeto pasivo y el sujeto activo (titular) gatioe derechos, tanto com Ia coordinacién también ee setonal de los diversos derechos de las diversas personas que comparten la eorvivencia. 413, Acabamos de aludi a la relacién de alteridad. Eee es el nuco que vincula al derecho del sujeto ac- fivo can la obligacién que frente a él soporta el sue 0 pasivo, y también a los derechos de diferentes Su Jotos actives cuando, en contcto unos con otros, Hy que coneliaclos ~acudienda, por ejemplo, @ 1a teoria de la escala axiolicica. Recprocar a los derachos con las obligaciones ¢5 ae endamental trascendencia. Todo corecho sul fetivo, y cada uno de ellos, 5¢ Salistace con el cum. Kimiento. de una obligacién. Onloldgicamente ne ay derecho si dol lado de un o mas sujetos pas tog no existe una o més obligaciones. Y éstas exis Yon porque hay derechos, No a la inversa, La prio Migad de tos derechos respecto de las obligaclo- hos ereomos que tlene que set rescatada y rea- ‘Agosto 1993 tiemada. Ast, el Estado y los demas hombres tio- nen fa obligacién de no darme muerte, no lesionar- ime, ni dafar mi salud, porque previamente yo ten- go derecho a {a vida y a la salud. La obligacion es {ributaria del derecho. a dogmatica constitucional necesita prestar mucha biencian a las prestaciones obligacionales corrolat- Yas de derechos. Hay que hurgar muy bien en el ‘ontonido de cada derecho para ubicar debidamente GI sujeto pasivo y a la obligacién que como tal le incumbe, No parece incorredto trasladar a las obiga~ Gones consitucionales que son corralativas de los Gorechos humanos la trparicisn iusprvatista: hay ‘bligaclones de omisién (no hacer) y hay obliga: tlones de det y de hacer. Hay derechos que se Sa- {istacen mediante la sola abstenci6n de impedimen- ‘ inlerterencia por parte del suleto pasivo, y los hay que requieren que el suelo pasivo haga 0 dé al- een favor del sujeto activo. La obigacion de no Fratar es de abstencion frente al derecho a la vida. La de pagar una remuneracién justa al trabajador dopendiente es de dar, y la de eumplir una presta lén sanitaria a favor de quien tiene una relacién ju- fidlea oon un profesional de la salud o con una ent dad médica, es de hacer Esla tipologia de las obligaciones frente a los dee ‘Ghos no siempre se reproduce y concreta en la roall~ dad tal como la deseribimos teéricamente, Es cierto ‘que on los clasicos derechos civiles las obligaciones Correspondientes aparecian en el constitucionalismo modotno primerize carro obligaciones de omisién: et Cueto pasivo debia abstenerse de danar el bien jut ico protegido, © de lurbar o impedir que el titular det Udoreeno lo ejerciora; debia dejarle expedito ese ejat- ‘cto, Asi fueron vistos (y asi se los ve todavia) dere~ Ghos como el de profesar religidn, de trabajar, de asociarse, de reurirse, de ensefiar, de circular, de "bxpresarse, de contraer matrimonio, etc, Peto 2 Po Go que se tomen en cuenta [as transtormaciones Seurridas en las valoraciones sociales, 0 que se asu: ma el constitucionalismo social del siglo XX y que faparezcan los derechos sociales, irrumpen fos rela ques, que no por ser retoques dejan de ser impor fantisimos. El derecho a la vida y a la salud sigue fe ‘quiriendo que el sujato pasivo Io respete abstenién- dose de daftarlo: pero acumula en su contenido ‘tras proyecciones que impican obligaciones de dar Ode hacer, como ocurre no bien se acepla que Un Qslablecimiento industrial debe procesar tos dese- ‘thos en vez de arrojarlos a un curso de agua que fon ellos se contamina y origina perjuicio a quienes han de uilizario, o a quienes sufren las emanaci hes dahinas: 0 que un centro de salud estatal debe prestar atencion a cuantos acuden @ él Bi tomemos en cuenta el derecho de trabajar ya no ‘es posible conformarse con el deber de omisién que pesa sobre el sujeto pasivo que tiene que dejar ex: ediio el ejercicio de tal derecho a favor del tkular, Rorque la relacién laboral ha incorporado nuevos Contenidos: ef derecho a la relribucion justa, al des ‘canso, a condiciones dignas de trabajo, etc., todo lo ‘cual no se satisiace con abstenciones sino con débl- AAD.G. Boletin informative -13 tos positivos que implican conductas de dar y de ha- er en el sujeto pasivo. iE ‘A medida que el consiitucionatismo fue abandonan Go el modelo clasico del Estado abstencionista que. fen materia de derechos, limitaba sus conductas co- mo sujeto pasivo a no violar esos derechos y a no furbar su libre ejereicio y cisponiblidad por el thular, hemos accedigo a una etapa en la que las prestacio~ hes obligacionales pesitivas (dar © hacer) han ido obrando auge, ¥ no sélo para gravar con ellas al Estado, sino también a fos particulares, En cuma, una ve2 que se efectian la division de tas ‘obligaciones en obligaciones de omisién, obligacio~ ‘nes de dar y abligaciones de hacer, y que se procura interact ‘Cada Estado que se nace pare en ci ~e8paCi fe megiante ta Incorporacien @ Waracns & tcho interno asume la obiigacior: ional de nacer etectvos ios dersches don Y tal electvidad se eicanza -o se tres Detecho Constiucional De tmodo que podomes segur sencuice.j ha sido sustraigo ni oesplazace con nero: tables, Todo lo eonvrerio: et Derecro Cot Gai lamado ~exigia, con obligacicn verre 2 nacional- a lagrar que los oerecnice &e Tmemacional ha incorporaco 2 Su fea ‘Gon compartida, aleancen vigencia sec erecho interno. 21, ,Cémo podemos esmeracnos para ue e8e 12 Cundidad tenga éxito? EF recetario se pooris Ger demasiado. Por eso, solamente nos de1en=: fos en un punto. Quiz’ quepa rotularlo come 1 terpretacién constitucional pero, de nuevo, et Caudal de pauias se nos vuelve muy nutado. Biga- mos dnieamente que aquella interpreracion, nacien- do convergencia entre los derechos oriuncos 62 12 Constiucién y los emargentes det Derecho interna. Gonal de los Derechos Humanos, debe ser eiést a, amplia, y generosa, de modo gue cuando 23 Operada por el Poder Jucicial se vea presidida por th activigma judicial yun realismo juridico encasti- hades a maximizar el sistema integral de los cere thos. Guena recomandacisn nos sugiere una ‘ld fla que hemos aprencido oe la coctrina espanol Es dt descubrir en la Constitucidn fa triple acum jain de normas, de principios y de valores. No importa qua la letra de la Constitucién no emplee tales vocablos. La interpretacién éail y activa antes: tnentada permite descubrir que la Constitucion es tun compisjo normative compuesto de normas (des- 82 ef Preambulo, cuando fo hay, hasta el uilimo ar EAB.G, Boletin informative 17 1 08 2 Por ‘sie cas:aco © teeno ibecis: fice © sea, al conjunio o: cenierios, c@ 0 la fiosotla 5 verira 1a dis- feusion ~que evi rca a2 $i 1000 Soe eanglomerade Insero en ia Cznsituaion $6 oF Sone en pianos 9 escaias jerarcu'semante cl i jo oent0 el espiti 2 Fengos uperaimantes y 8292: ssramente, 12 59 Ogn practica sera propia ce case cerecno interno ge la inierpretaeien consiitucionel que de 6 $e fage. Poro vaiga, al menos, recoraar que ciertas (eas lusnawuraisias ~ por as que se soma otra Wop va relacign entie geraco natural y Derecno Sonstiucional- pregonan que cyanco un contenioo So'lg Corsitucion vanera Grevemence un principio Gerocno naiura!, ab apanamiecto cet paramero foonawreusie angina inconsuivsionaiidad en el COM, ‘onigo wioiaiorio. (Para el Dereon Consiitucional eemno, no nemos presiaco asentimiemnto Perso- ig iat propusss porque creemos que, une Vaz Gus el cereene nawral he piesinszo en la Const ous tino 2s posiole yé Salvo e1 supuesto extte- Tiotge urenda o tolsiltansmo~ hacer acinar 1s 2 Smnacia a2 fe Constitucion ante 1a,euprapositiv- ‘os eereeno natural) Bac rog0s modes, evaneo una Constiucion democr’ exo G2 prncipios y ce vaores Que con et petcorcisme humanisie ia pot ios ei conjure 99 f@ Consuucion un sh wp es propisis a ios oerecnos Numa- facil comprenaer Bn una Hosota 02 105 solucisn em- yg 2n el in o2t 23 y fa promocien ima junspreaness os ig Cone Constitu- iris, inerimos razonamiencos iner- pretativos muy vaioscs. Ene eves citemos Sola. Pigree sigunos: 6) c80a ceresno tend un Huciee Senate! gue es inanecabie; conforme 2 esto, 100 t- fntzeion razonabie que se estaniezce para nacer Justices te {unsional azo social ce fos oerecnos en ‘Bisarioas cocial na de preservar ese ndcieo inten Gioia: 19s oatecnos se pueden tar, pero NO ins Ger y tat es 20 que en el consuiveronalisme argent Ue haoica 1a regia Ge (a razonavilidad: cuenco $2 Dhera el naciee esenciai co un derecho, se cae anor onrarienac Inconstiweional; 8) la prore SOnstizusian posee tamo.en Su nucied, Que este Compuesto por os derecnos funcamentales; ) Nay corpveeno wuncamenial a 1s proteccion inmeciata y ‘Heciva de esos derechos, 1 que presupone la [ust Siscitdad ya enctada de las cuestiones referentes Grechog humanos; ch) '@ supremacta ae | Conetiucton permite alirmar que touas tes perso- SeNtienen un Gerecto fungamercai a 1a integricad y aia supremacia constiucionalss, isea que ~E2 Con GH = {8- AAD.G. Boletin informative ‘rotarse en la préctica~ facitta una conclusion muy Stractiva: si lodas las personas y cada una de el inviste ese derecho a la integridad y la supremacia do la Constitucién, cada vez que esa supremacia se Teputa violada, las personas ostentan legltimacién procesal para accionar judicialmente a efectos de {gue $e elerza control de constituclonalidad sobre ia presunta lesién a la Constitucién suprema, sea que se atribuya a una ley, a.un reglamento, a un ac- {0 estatal de contenido particular, a actos de particu- lares, 0 cualquier ofa causa: y tanto si qulen pro- mueve el proceso judicial alga ademas padecer da- fio a un derecho propio que sea distinto al derecho a fa integridad de fa Gonstitucién, como si solamente alega que le ha sido viotado este uitimo, De tal ma- hnera, la sola conculcacién de la Constiucién eparcia Tesign al derecho “personal” a que la Consttucign no padezca transgresiones, y otorga legitimacién de modo muy semejante al de una accién popular de Inconstituctonatidad, Gentro del cima benSvolo para fos derechos huma- nos, se nos hace sumamente valiosa otra pauta ‘ue, ejompiticativamente, proyectamos y generali- Zamos tomando como madelo a jas Constituciones Ge Espatia y de Colombia: los derechos constitucio rales se daben interpretar de contormidad con tos Vratados internacionales sobre derechos humanos fen que el Estado se hace parte. Esta sintonizaci6n ‘rmoniza el deregho interno y ei intemacional, mas alld 0 mas acd de que cada Constitucién contiera 0 fio prelacién al Derecho Internacional de los Dere- ‘chos Humans por sobre todo el derecho interno, in luido el Constitucional. En posicién de vanguardia, auspiciamos personelmente que esa priridad quede festampada en una norma de la Consttucion pero, si ‘81 no fuera, al menos habria que subordinar las ormas infraconstitucionales -desde tas leyes hacia planos inferiores a ollas~ a los tratados internacio~ hales. Todas estas ulimas referencias cobran ene ‘gia en y para los Esiados que se integran a un siste- ma supraesiatal en el que organismos y/o tibuntes dde esa naluraleza asumen jutisdiccin para veriicar Violaciones ocurridas en jursdiacién interna respecto de los derechos humanos:; un ejemplo elocuente tos lo brinda el Pacto de San José de Costa ‘0 Gonwenelén Americana sobre Derechos Hum: hos. Buena orientacién para los Estados que la han worporado a su derecho interno proviene de las ‘opiniones consultvas de la Corte interamericana de Darechos Humanos, cuyos parémetros trazan un li- neamiento aprovechable por los tibunales de cichos Estados. Especialmente aludimos a la holgura en ‘que hay que presumir que las normas del Pacto de San José son operalivas y no programdticas, tema fen el que no nos vamos a internar para no exagerar la extonsién de este ensayo. 23, Nos resta, sin embargo, hacernos cargo de un aspecto arduo, que se vincula mucho can el ya abor~ dado de las cbigaciones consfitucionales que dan Teciprocidad ~del lado del sujeto pasivo- a los dere- ‘chos humanos. Un balbucco incipiente le dedica- ‘Agosto 1995 mos hace algunos afhos en nuestro pequefo libro ‘Las obligaciones en el Derecho Constitucionar (Ed. Ediar, Buenos Aires, 1987). Como resumen, nos ca- be decir que ante derechos que frecuentemente son Geclarados tales ~como el derecho “al trabajo, “a ta ‘almentacién, "a" la vivienda digna, “a” las prestacio~ hes educacionales y saritarias, ete, etc., ~ un ano Fealismo juricieo comprende que no es posible (0 al menos, no e3 nada fécil) que para satistacer tales ‘derechos se impute a un determinado sujeto pasivo {por ejemplo, el Estado) la obfigacién personalizada e proveer drectamente una prestacién a cada per- Ssona necesitada de una actividad laboral, de alimen- tacén, de indumentara, do vivienda, de ensefianza, de atencién médica, etc El escollo es grave, porque si no hay “alguna’ clase ‘de obligacién a cumplir frente a los derechos que Venimos mencionande, hemos de renunciar a reco- focerlas como derechos, porque cuando todo tipo de prestacién obligacional esta ausente, hay que compartir la nocién de que, ontolégicamente, lo que parece ser un derecho o se denomina derecho, no es tal ‘(Enlonces? En ta dogmatica constitucional creemos aber encontrado una salida decorosa. Tal vez, por- idades humanas tan primarias y Slementales como las de trabajaralimentarse, ve tise, habitar en una vivienda decorosa, recibir edu- tcacidn y alencion a fa salud, resultaria doloreso ab- Gear del teconocimianto a lds respectivos derechos: “derecho 2° tal 0 cual cosa que abastezca aquellas mismas necesidades vitales. Ello es asi esp mente cuando ha cobrado curso en et constituciona- Temo el plexo de los derechos sociales, entre los cuales figuran como derechos muchos de éstos a fos que eslames aludiendo. Y es asi también porque de poco 0 nada valdela que, al dectararlos, tas nor mas constitucionales los definieran como oper Vos {al mado como, por ejemplo, lo hizo la Constl- lucion de la Provincla de Satta en la Argentina). En electo, i2 qulén demandard el cumpiimiento de tuna obligacién personalizada la persona desocupa- da que no encuentra empleo, o la que no puede pro- ‘Yeetse por si misma de alimento ciatio, de indumnen: {aria suliciente, ce vivienda, de ensefianza, de aten- én sanitaria? {Seria viable que el Estado conce- Gera obligadamente a esas porsonas lo que cada tna 62 esas necesidades requiere para poder adm tir que el respectivo derecho queda abastecido? La respuesta negativa pareca brotar desde el realsmo juridico, Puss bien, no estamos del todo perdidos. Todos esos derechos ('a" tal cosa 0 “a” tal ol bajo, vvienda, almento, vestido, etc.) son derechos: “por analogado”. ,Qué quiere decir etio? Primero, ‘que son detechos, con lo que salvamos algo. Se- (undo que, siéndola, no son idéntices a los otros de Fechos que encuentran frente a si, en corresponden- Ga estslamente personalzada entre el sujeto thular ¥ el sujeto pasivo, un sujeto pasivo daterminado {uno o mitiple) que tiene una obligacién directa a ‘Gumplira favor de cada tular. zY donde esta acd el Sujeto pasivo, y qué obligacién tiene? Responde- ‘Agosto 1993, (Fos: en principio, ese sujeto pasivo es et Estado fo no liens una oblgacién que se parsonalice di: fectamente frente a cada persona necesitada de tra bajo, ce alimento, de vivienda, de educacién, de aleneign médica. Tiene una obligacidn frenie @ Modos" on conjunto, no frente a cada quien. La Tamames abligacion “activamente universal’. Que fe cbligacién, no hay duda. Salvamos algo ms: hay tna odligacién que ee reciproca a los derechos por analogado. La diferencia estiba en quo esa obtiga- Chon es “universal, porque existe frente a todas, y to a cada uno, Y'el adverbio “activamente” cobra relieve porque apunia a esclarecer que no es una ‘oblgacion consistente on cmisiones © abstenciones {en no hace’ algo violatoro impadtivo de los dero- has) sino en “hacer”, ,Qué as esto que “debe ha- or at Estado como sujato pasivo gravado con una ‘bligacién ectivamente universal? Desplegar, desa- rrolar, ejecutar polticas de bienestar en ei vasto canip6 de las necesidades primarias de fos hombres que se hallan en situacién de hiposuticiencia, de mrarginalidad, de carenci. Politcas de empleo, poli tieas almontarias, polticas habitacionaes, poliicas de educacion y salud, ete. Todos estos émprendi mentos convargen al clsica bien comin publica © bionestar general, que es dilicl negar que venga @ sere fin del Estado. Pues bien, las derechos ror analogado, que encuentran en él Estado al sujeto asvo cargado con la reerida obligacién activamen: {o universal, lagran satsfaceién cuando realmente se hace posible que, por el desarralo de las mencio- ‘nadas poliicas de bienestar, cada persona necesiia- {63 paricipe en el bien comin publica, hatando me- ‘ante 4 a forma de colmar sus necesidades. La no- cin doctinaria ~sea que s0 la comparta 0 n0~ es siigtiva, y creemos que na peca de dscordancias om las que son chésicas en la poltcotogiay la cien- {Ba del Derecho ConsitucionalDe ahi en mis, sub- Siste un escollo: como se impele al Estado remi- 50 6n curmplir sU obligacién activamente univer- Sel, a que la asumma y la cumpla? ¢Cudl seria la via procesal, cual la legitimacion procesal act va? ‘Que 1 no la cumple hay omision Inconstiiv- Clonal, lo darmos por certo. Que toda omision olen siva do la Consttucién y de los derechos debe repa- rase, igualmente. E! como, en cambio, se hace tor- ‘oso, No estamos habituades, ni en fa teoria ni en la préctica, a que cuando el Estado no nace algo ‘que constitucionalmente dabe hacer, sea posible de mandarlo para que judicialmerte seo obligue a ha- cell; par olra parte, ya dos que a veces es nece- satio que s@ creen, que existan y que furcionan in fraestructuras abastecedoras de bienes y servicios. ‘Yun juez no tiene a su disposiaién Ia posibidad de ar andamiento a esas inlraesteucturas. De todos todos, cifcutades aparte, no desesperamos, El zc tivisme judi, in una receta Unica ra uniforme, po-

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