Historia Constitucional Brasileira DA PRIMEIRA REPUBLICA A CONSTITUIGAO DE 1988 2023 Coordenadores Cristiano Paixao Claudia Paiva Carvalho \WA ALMEDINA.HISTORIA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA, DA PRIMEIRA REPUBLICA A CONSTITUIGAO DE 1988 © Almedins, 2022 CCooapexapons Cristiano Pai Claudia Palva Carvalho Dados Internactonats de logagiona Publicagio (CIP) do Livro, SP, Brasil) (Camara Brasil catlogosetemétic: ne live segue a tegtas do novo Acotde Ortogrifice da Lingua Portuguesa (1990). “Todosos direltos reservados. Nenhuma parte dest ro, rotegid por copyright, pode sereprodusida, semazenada ou transsitia de alguna forma ou po lguma meio, sea eletrbien ov mecnico,inchsive Fotocépia, gravago ou qualquer sistema de armazenagem de informacoes, sem a permisso expressae poreseritoda edora Eprrona: Almodina Baal Rus José Maria Lisboa, $60, Con. 131 e122, Jardim Paulista | 1423-001 io Palo | Brasil sworwalmedina com br1. PERCURSOS DA HISTORIA CONSTITUCIONAL: PARAMETROS, POSSIBILIDADES E FONTES Cristiano Parxio Introdugio O objetivo do presente artigo € apontar alguns caminhos e possibilidades para investigagbes voltadas & hist6ria constitucional, Trata-se de uma apresentagio inicial de ideias, o que significa dizer que as reflexdes que se seguem serio repensadas e relidas a partir do desenvolvimento de pesquisas concretas ¢ de observagées criticas. Pretendemos indicar percursos aptos a serem trilhados por pesquisadores da area em geral e também apontaremos alguns clementos que podem ser aprofundados em investigagées especificas sobre historia constitucional brasileira Anilise de processos constituintes s possuem varias fiungo poratores politicos e sociais. Podemos dizer, contudo, que elas representam ‘um importante instrumento de separagio - ¢ posterior conexio ~ entre direito ¢ politica. Por um lado, condensam num tinico documento as opgies politicas fundamentais de dada comunidade. Por outro lado, assumem 0 papel de norma suprema do ordenamento juridico. Exatamente por conta dessas caracteristicas, as constituigées nao s4o produzidas de forma rotinefra ou mesmo periddica. Blas possuem uma certa singularidade, que sta também nos processos politicos e sociais que marcam a sua -s, como Bruce Ackerman, falam em “momentos constitucionais”, Ainda que a express4o “momento” possa ser inexata, jé que processos politicos possuem vérias temporalidades, fases ¢ também € sao usadas de modos diversosHISTORIA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA “momentos”, o que deve ser destacado é o elemento singular do proceso em si. Com isso queremos enfatizar que o processo de elaboragao de um texto constitucional envolve uma ampliagao das opgdes disponiveis, se compararmos com a atividade legislativa ordinria. Uma assembleia constituinte ~ corpo politico que pode ter origens e composicbes muito diferentes entre si ~ nfo est limitada por procedimentos estabelecidos na ordem constitucional que se pretende suplantar e, principalmente, a prdpria situacao politica que ensejou a convocagio ¢ o funcionamento da assembleia permite que os atores politicos encarregados da escrita do novo texto constitucional tenham maior liberdade na estruturacao das relagoes entre direito e politica. Em alguns casos, essa situaglo politica singular pode mesmo ser um instrumento de pressio para que haja inovagao constitucional. Processos politicos que envolvem mudanga de regime sfo particularmente significativos — como o processo constituinte havido na Africa do Sul apés o apartheid ou a elaboragio, no Brasil, de uma nova constituico apés o fim do regime militar. Um outro elemento que deve ser levado em consideracao diz respeito A dimensio temporal. Por definiclo, o direito é um sistema que articula incessantemente 0 pasado, o presente € o futuro. Como fendmeno textual, 0 direito moderno esta inserido num contexto de interpretagao. Asreflexées doutrinérias acerca dos contetidos normativos e 0 arcabougo de precedentes (em casos similares ou nao) compdem um poderoso pano de fundo ao qual o intérprete procura fazer referéncia. Mas, como se sabe, interpretar normas nao é uma operagio essencialmente voltada ao pasado. Normas juridicas sao utilizadas em processos que envolvem conflitos, dilemas, demandas. E esses processos ensejam, sempre, decisoes que so tomadas no presente, para situages que se presentificam. Hé também um elemento voltado ao futuro nesse contexto de interpretagio: érgios decisor , autoridades administrativas, entes privados) tém consciéneia da historicidade das decisées, ou seja, do fato de que uma determinada modificagao na orientagao da instituiggo que decide pode denotar uma dada diregio para o futuro, A selegdo de casos que serio decididos por uma suprema corte ou um tribunal constitucional num determinado ano é parte de uma certa “agenda” da propria instituigio. Com isso queremos dizer que o direito é intrinsecamente marcado pelo tempo.|, PERCURSOS Da fHISTORIA CONSTITUCIONAL: PARAMETROS, POSSIBILIDADES E FONTES Essa dimensao temporal ¢ ainda mais presente no desenvolvimento dos trabalhos de um corpo politico que reivindica 0 poder constituinte origindrio. Processos constituintes esto, muitas vezes, relacionados a demandas por transformagio. Muitos tipos de transformacio: para além do clissico exemplo da ocorréncia de uma revolugio, como aquelas verificadas, 1nos Estados Unidos da América e na Franga, pode-se falar em movimentos de restauragio de um regime', ou ainda da transigio negociada entre atores de um regime politico que se encerra ¢ os futuros integrantes de um novo panorama politico numa dada comunidade’, Ha ainda os atos autoritérios cometidos por regimes de forga, que em nfo poucas oportu- nidades procuram revestir sua dominagio com a aparéncia de legalidade (que pode incluir o elemento da constitucionalidade). Em todas essas circunstincias, muito diferentes entre si e manifestadas, em regra de modo combinado, em virios episédios da historia, hié um elemento em comum: uma descontinuidade em relagio ao passado imediato, Seja para instaurar uma nova ordema partir de uma clara ruptura como regime pretérito, seja para proceder a uma restauragdo (que nada mais é sendo a recuperagio de um passado distante em relagio a um passado proximo), seja para negociar 08 termos de um acordo (que envolverd uma disputa sobre o passado, ou seja, sobre o que permaneceré, no presente futuro, daquele passado), seja ‘mesmo para impor um regime autoritdrio, em todos os casos haverd juizo, decisao, explicitagdo de uma nova ordem. Obviamente, o interesse da histéria cons itucional no pode se concen- trar apenas nos processos constituintes. Apesar de sua centralidade - que deve ser levada em conta mesmo apés a “normalizagao” da atividade constituinte, quando se inicia a vigéncia do novo texto -, 0 processo de claboragio de uma constituigao nao é mais do que uma importante parcela do material disponivel para investigacao, HA que levar em consideragao 0 “outro lado da moeda”, a saber, as press6: que podem surgir durante o perfodo em que um texto constitucional estiver em vigor. A combinagao de agendas politicas nos planos doméstico internacional pode significar, em alguns momentos, uma desaceleragéo desconstituint Um exemplo dustrative éa Charte Consitutionnellefrancess, outorgads por Luts XVII e “4de juno de 1814, Ver Dippel, 2008, p. 162 2 0 caso paradigmitico é 0 da Espanha no costexto posterior a0 fim do franquismo. Cf, esse respeito, Rosenfeld, 1998 e 2005,HISTORIA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA na implantagao de uma nova constituigdo; isso pode ocorrer por meio de reformas exigidas por parceiros no ambito internacional, por situagoes de “intervengdo branca” de organismos supranacionais ou mesmo a partir da transformagao do panorama econdmico global. ‘Uma outra observagdo parece necessaria: processos constituintes envolvem, sempre, algum tipo de ruptura com 0 passado. Isso significa afirmar que o poder constituinte pode surgir de modo gradual, nao plane- jado, ou mesmo durante o trabalho de um corpo politico ou legislativo que nio tinha originalmente mandato para elaborar um texto constitucional. Os dois exemplos clissicos decorrem das duas primeiras manifestagdes do poder constituinte origindrio. Nos Estados Unidos pés-independéncia e na Franca revolucionéria, dois entes que j possufam previsdo em instrumentos anteriores so convocados ¢ comegam a funcionar. Ao longo do processo, transformagdes politicas ocorrem e esses mesmos corpos politicos se declaram assembleias constituintes. A Convengio da Filadélfia, foi convocada, como se sabe, para emendar os Artigos da Confederagio, documento constitucional que estava em vigor nos Estados Unidos desde 1777, Na Franga, os Estados Gerais foram chamados pelo monarca num contexto de crise politica ¢ econémica, sem nenhuma pretensio inicial de elaboracao de uma constituicdo. Tratava-se de um érgao tipico do Antigo Regime, com estratificagao inerente a sua prépria configuragio. Como ¢ de conhecimento geral, o Terceiro Estado, declarando-se auténomo, decidiu converter ¢ em assembleia constituinte’, E fundamental, contudo, frisar: nao existe constituigao criada ex nihil Mesmo uma hipotética “constituigdo origindria” ndo poderia abrir mao de sua prépria insergdo no tempo. Os autores das primeiras constituigdes modernas — nos Estados Unidos, em 1787 ¢ na Franga, em 1791 - tiveram -s de experiéncias passadas. A primeira delas que lidar com duas constelag era composta por varios documentos juridicos e politicos que j ‘tempo da elaboragio dos textos, No caso dos Estados Unidos, a Declaragio de Independéncia, os Artigos da Confederagao e as diversas constituigées sstaduais. No caso francés, a Declaragio dos Direitos do Homem e do Cidadao e as normas juridicas em vigor antes ¢ imediatamente depois da deflagragio do processo revolucionério, A segunda condensagao de istiam 20 » Ver Pisarello, 2016, esp. p. 79-108. * Ver Blster, 1998 ¢ Paixio e Bighiaz, 2011|, PERCURSOS Da fHISTORIA CONSTITUCIONAL: PARAMETROS, POSSIBILIDADES E FONTES ‘matéria passada envolve a relagio com o regime preexistente em relagio as citadas constituigdes. Os Estados Unidos cram uma nagio que havia conquistado sua independéncia em relagio a0 colonizador britanico. A Franga revolucionsria tinha em seu passado uma densa histéria politica marcada pelo Antigo Regime, com suas desigualdades, suas distingSes estamentais e seus resquicios feudais. Essa dbvia constatagio ~ de que toda constituigao € um artefato histérico — também serve como alerta na tarefa de construgio da histéria constitucional: nao é indicado investir numa separagio radical entre os momentos de elaboragio da constituigio (quando entra em cena 0 poder constituinte origindrio) e as situagbes de vigéncia ordinaria dos textos constitucionais (circunstincia em que se faz presente apenas 0 constituinte derivado). Ainda que a distingio merega ser mantida, é fundamental nao cair num excessivo hiato entre as duas atividades. Numa obra ja tornada clissica, Bruce Ackerman procurou estabelecer duas modalidades de relagio entre politica e direito, criando, assim, uma enge- hosa explicagio para a histéria constitucional norte-americana, Segundo Ackerman, existem momentos de mobilizagio mais ampla da populagio em geral, nos quais se decidem questées centrais para a comunidade, € que nio podem ser explicados (ou exauridos) a partir do funciona- ‘mento regular das instituigées, como o parlamento ou os tribunais. Em contraste, hé a operagio habitual das instituig6es, tal como previstas no constitucionalismo moderno: leis aprovadas pelos érgios competentes, demandas apreciadas pelas cortes, sendo que, nessa situacio, a populagio esta em grau de mobilizagao muito menor. Lidando com essa polaridade entre “politica em momentos excepcionais” e “politica em momentos normais’, Ackerman logra demonstrar que, na histéria politica dos Estados Unidos, houve situages do primeiro tipo, como a época da elaboragio da Constituigao de 1787, 0 tempo da reconstruy no século XX, a implantagio do New Deal, ou mobilizagao e participagao dos cidadaos na escolha dos rumos politicos da (0 apés a Guerra Civile, cja, momentos de maior comunidade. Tal distingdo foi incorporada 4 teoria da constituigao e suscitou imenso debate critico, ainda em pleno curso, Seu uso, contudo, nao deve » CEKlarman, 1991-1992; Dumm 1992; Scott 1992-1993; Waldron, 1993; Hoke, 1996-1997, ‘Tushnet, 2005,HISTORIA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA ser dar de modo naturalizado, como se o contraste estivesse presente em todas as épocas e lugares e fosse sempre operativo para a histé constitucional. Isso porque a distingio pode comportar certa matizagio. E possivel =e ocorre em algumas oportunidades histéricas ~ que determinadas mudangas constitucionais ocorram sem que estejam presentes 0 poder constituinte originério ou mesmo a mobilizacao ampla da cidadania. Politicas de governo, por exemplo, podem induzir transformagées consti- tucionais. Além disso, o século XX presenciou varias manifestagbes de um certo constitucionalismo autoritério ~ regimes de forga que procuraram estabelecer as bases constitucionais do préprio arbitrio, Nesses casos, trata-se da mobilizacdo de um aparato de poder contra a cidadania ativa. ‘Nao hi “politica extraordinaria” nesse caso, ando ser pelo seu pior aspecto: aexplicitagdo da excecio como modalidade de construcio constitucional. Por outro lado, podem ocorrer situagées de intensa mobilizagao da popu- lacdo, com incremento na participagao popular e na ocupagao de espacos na esfera publica, que no sejam seguidas por inovago constitucional. Isso ocorre quando a constituico opera como uma espécie de barreira, dificultando a reforma ou revisio dos seus préprios termos, por meio de procedimentos mais elaborados e complexos de alteragao do texto (como a exigéncia de supermaiorias para a aprovagao de emendas). Nessas circunstancias, haverd mobilizacdo, demanda e participagdo, mas nao seré ‘materializada a resposta institucional. Eo momento, entao, de abordar elementos da histéria constitucional brasileira, levando a sério as observagGes até aqui propostas. Percursos da histéria constitucional no Brasil. Temas Como jé tivemos oportunidade de registrar em outro texto (escrito em coautoria com Paulo Blair’), a histéria constitucional brasileira é um verdadeiro laboratério de experiéncias politicas ¢ institucionais, diante da diversidade ¢ intensidade das disputas politicas, dos conflitos sociais e das respostas institucionais, Em pouco menos de dois séculos, o Brasil produziu sete constituigGes. Um dado significativo na histéria constitucional brasileira é a relagao entre mudanga politica e construgdo constitucional. Ha uma relagio * Ver Paixio e Blair, 2018,|, PERCURSOS Da fHISTORIA CONSTITUCIONAL: PARAMETROS, POSSIBILIDADES E FONTES direta entre as transformagoes do regime politico e o surgimento de uma constituigao, Assim que o Brasil se tornou uma nagio independente, foi outorgada a Constituicao de 1824, que fez a opcao por um estado unitério e pela forma monérquica. Gom a queda da monarquia e a subsequente transformagio do regime em reptblica, foi promulgada a Constituigao de 1891, com forte influéncia da Constituicéo dos Estados Unidos da América de 1787 (com seu federalismo, seu bicameralismo, sua Suprema Corte com juzes vitalicios indicados pelo Presidente da Reptiblica e aprovados pelo Senado). Em novembro de 1930, eclodiu uma Revolugdo, que trouxe sensiveis modificades na relacdo entre poder central e liderancas locais € significou o inicio de um projeto de modernizagfo, situado no marco do liberalismo (combinado com alguma intervengao do Estado na economia) ¢ da democracia. A Constituigio de 1934, redigida por uma Assembleia Constituinte, foi o documento politico e juridico que procurou conferir durabilidade e estabilidade a essa nova organizagao estatal. A duragao, contudo, do texto de 1934 foi excepcionalmente breve. A conturbada década de 1930 ainda veria o surgimento de uma nova constituicio. Acexperiéncia democratica chegou ao fim com o autogolpe desencadeado por Getiilio Vargas com 0 apoio de setores das Forgas Armadas. No mesmo dia em que foi decretado o fechamento do Congresso Nacional foi também outorgada uma Constituigdo. Assim, em 10 de novembro de 1937 o Brasil passow ser regido por uma ConstituigSo imposta por Vargas €, como seria de se esperar, essa mesma Constituigdo estipulou o prota- gonismo do Poder Executivo na direcdo do processo de modernizacao do Pais Com o fim da ditadura de Vargas em 1945, foi cleita uma Assembleia Constituinte. Com representagio de amplo leque de orientagdes politicas, a Constituigao de 1946 resgatou, em grande parte, a estrutura ¢ 0 desenho institucional de 1934. A partir da década de 1950, o Brasil ingressou num, estagio de modernizacao econdmica ¢ maior industrializagao, que s em meio a conilitos politicos e sociais pasticularmente intensos. O impulso modernizador ¢ os conflitos se aceleraram a partir de 1961, com grande mobilizagéo popular nos primeiros anos da década de 1960. Em 1964, contudo, um golpe civil-militar foi deflagrado, o Presidente da Reptiblica foi destituido e o poder foi usurpado pelos militares (com apoio de setores da classe politica e do empresariado). Parcela razodvel de atores politicos parece ter avaliado que seria apenas mais uma intervengio militar pontual edeuHISTORIA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA (nos moldes das ocorridas em 1945, 1954 ¢ 1955), com o répido retorno do poder aos civis. Porém, como sabemos, nao foi o que ocorreu. Os militares governaram o Brasil por 21 anos ininterruptos. Em 1967, uma nova constituicio, redigida pelo governo militar, foi imposta a um Congreso ‘Nacional mutilado por expurgos e perseguigdes. Com o aprofundamento da ditadura, uma emenda constitucional ampla (que equivale a uma nova constituicao) foi outorgada por uma junta de ministros militares em 1969. O poder foi finalmente devolvido aos civis por meio de um intrincado processo de transicdo politica e redemocratizagao. Uma Assembleia Constituinte foi eleita em 1986. Os trabalhos constituintes perduraram de 18 de fevereiro de 1987 a 5 de outubro de 1988, quando foi promulgada a Constituigao vigente até os dias atuais’. A histéria constitucional brasileira é, portanto, densa e multifacetada. Houve muitos processos constituintes, muita alterndncia entre regimes, muitas situagdes de mobilizagdo popular e também de repressio por {governos autoritérios. Nossa proposta, nesta parte do texto, éa de ilustrar alguns aspectos desse percurso hist6rico a partir de determinados temas- guia, ou seja, da presenca, em varios momentos da trajetéria hist6rica do constitucionalismo brasileiro, de determinados elementos comuns. ‘Transigdes seu significado histérico A ideia de transiggo ocupa importante papel na histéria constitucional brasileira, especialmente em situagSes de modificagao na relagio entre direito ¢ politica, com a substituigdo de um texto antigo por uma nova constituigdo, Na verdade, como procuraremos demonstrar no presente artigo, o préprio conceito de transigao precisard ser revisto. Nalinguagem ordindria eno senso comum, transicao significa passagem, caminho de ligacdo entre um estgio e outro, Na ciéncia politica surgiu 0 campo da “transitologia”, dedicado a investigar os processos de passagem da ditadura & democracia, com énfase na histéria da América Latina na segunda metade do século XX, quando regimes autoritérios comegaram a ser substituidos por governos democraticos'. Nao é necessario frisar que ” As primeiras seis consticuigdes brasileiras podem ser consultadas em Brasil 1986. A Constituigio de 1988 reccheu seis emendas de revisio ¢ 128 emendas constitucionais, sendo que a iim foi promulgads em 22 de dezembro de 2022. © CLODonnell e Scheniter, 1986; Linz ¢ Stepan, 2008.