GUILLERMO OSPINA FERNANDEZ + | EDUARDO OSPINA ACOSTA, ' | | TEORIA GENERAL DEL CONTRATO ' Y ) DEL NEGOCIO JURIDICO ‘ Séptima reimpresion 4 de la séptima edicion | | / ; i EDITORIAL TEMIS S. A. i‘ Bogotd - Colombia 2021ea ELA EXSTENCIAY LA VALIDEZ DE LOS ACTOS UJOICES Ui La fuerza indiferente 258. Concerto. Acabamos de ver que la fuerzao violencia constituye viciy ae el consentimiento y causal de nulidad relativa de los actos juridicos cuandy retine dos condiciones, a saber: a) cuando consiste en actos capaces de produce en [a victima una fuerte impresi6n, un justo temor de un mal gravee irreparable, | yb) cuando es injusta, es decir, cuando no est4 autorizada por el ordenamienty jurfdico, Ahora bien, faltando cualquiera de estas dos condiciones, la fuerzay violencia es indiferente, a lo menos en lo que se refiere a la validez de los actos Jumidicos. Por consiguiente, pertenece a esta categoria cualquier acto, porinjusty {que sea, cuya intensidad no sea suficiente para intimidar a la victima, tomandy | neuen su edad, sexo y condi, como 8 un viejo ashaonso amenazaa (0 de la naturaleza que no pueden ser tildados de injustos, bien sea porque eg) | ‘én autorizados dentro del ordenamiento juridico, bien sea porque rechacen Ts estimaciin ica. Ast, el ejecico de las aociones juciciales y las amenazas de ejercerlas son indiferentes mientras sean justas, vale deci, mientras el agent use regularmente de ella, y ¢s también indiferente un hecho de Ia naturale ‘como una fempestad en el mat, mientras alguien no se aprovecke de él p obtener un beneficio injusto a expensas de la victima que lo sufre. Seccion V EL FORMALISMO EN LOS ACTOS JURIDICOS I. La voluntad y el formalismo 259. Concerto. En el derecho modeme, Ia voluntad, que constitaye la sgstancia de los actos juridicos, por regla general puede manifestarse libremente, sea, sin necesidad de sujetarse en su expresién a formas o ritualidades pre- ‘esablecidas, v. gr, al otorgamiento de escrituras, al pronunciamiento de jura- nentos o de palabras sacramentales, ala concurrencia de funcionarios piiblicos {j.0de testigos, ctc. En esto consiste el principio dicho de la consensualidad de ‘actos juridicos, cuya férmaula covsagrada preceptia que “el solo consenti- ito obliga” (Solus consensus obligat). De suerte que la nota fundamental /mencionado principio es la libertad en la escogencia de las formas para la senos suele presentar como un sistema antagénico al de la consensualidad Jos actos juridicos? Pues, precisamente, en la sujecidn de las manifestaciones demo, dominado, como ya se dijo, por el principio de la consenswalidad los actos juridicos. Para esto vitimo sera indispensable que recordemos, a sea a grandes rasgos, a senda histérica que han seguido en el derecho “261, Evotuct6n HisTORICA DE LAS RELACIONES ENTRE LA VOLUNTAD Y EL FOR- 0. a) EL DERECHO ROMANO. El antiguo derecho quiritario, fo mismo que es 0s sistemas juridicos arcaicos, estuvo dominado por un rigido formalismo i abarcaba, por igual, las relaciones familiares, la adquisicién de lo bienes, la én de los contratos y, en general, todas las manifestaciones de la vida i. Basta recordar que la regla nuda pactio obligaviones non paris, que cons 6 Siempre una de las bases fundamentales de las insttuciones jurtdicas atlas, nunca fue aplicada tan estrictay rigurosamente como en esa época ida por una mentalidad barbara que no padfa concebir a posibilidad de que224 ‘ELA EXSTENOIA LA VALIDEZ DE LOS ACTOS JURIDCOS EL FORUALISMO BULOS ACTOS UAIOICOS 205 la sola voluntad privada tuviera poder suficiente para atar vineulos juridices, Propio es de una mentalided primitivaatribur todas los efectos juidicos aly cobservancia de ciertas solemnidades 0 ritos, por lo general de origen religioso: ppara ella, el derecho es ante todo un procedimiento. Ast, el nexum (contratg 6 Iereicar ous ideas conervadora en pevedho del comercio y establecer asf un er aes et libram), la forma verbis, cuya variedad més importante y usual era || Gjstemaen que se reconociera plenamente la eficacia juridica de lasola voluntad la stipulatio, y la forma literis, fueron los tinicos e imprescindibles procedj. 1 privada, como ya lo habfan hecho en los contratos consensuales y en los pactos mientos solemnes aptos para dar vida juridica a las escasas transacciones que _Feosinos y lewftimos, cuya sola admisi6n nos demuestra cud cerca estuvie- se celebraban durante esa etapa econdmice de tipo familiar que presidié Ios jon aquellos jurisconsultos del principio solus consensus obligat, valiosa ad-~ _primeros siglos del pueblo romano. {/ guisicicn de épocas posteriores. Tal fue, pues, el sistema contractual tipicamente simbolista del viejo de Pero ala cafda de Roma entré a regir en el Occidente un sistema juridico echo quiritario, sistema que quizé resulta extrafio a nuestra mentalidad, como mucho més arcaico y bérbaro que la primitiva legislacién romana: el derecho nota Girazp, pero que tenia innegables ventajes en sa tiempo por la seguridad #2 | gernénico, integramente dominado por el mas cruco simbolismo, con lo cual Y precisién con que rodeaba la celebracién de los escasos actos juridicos. Pero, hhacia fines de la Republica y, especialmente, durante el Imperio, tanto elengran- 3 . ecimiento territorial de Rama, como el progreso de su civilizacién y el pujante | time ordinaria de obligarse consistia en dar al acreedor una varilla (festuca) desarrollo de su comercio interno y exterior, determinaron la aparicién de nuevos. 7 notra cose mueble de poco valor (wadia). tigos, contractuales que, sin derogar el antiguo principio formalista, atensaro __ Elrenacimiento del derecho romano, iniciado en el siglo xurpor los glosa~ sus rigores y lo adaptaron a las nuevas necesidades. sf, al lado del nex | es dela Escuela de Bolonia,yel desarrollo el dececho can6nico moderaroa ¥ de os coniratos verbis y litters, todos ellos muy solemnes y de interpretacion tanto el crudo simbolismo germénico, creando un sistema mixto, compuesto estricta (strict! iuris), aparecieron los contratos re (mutuo, prenda, comodatoy. | 4g dee énicos, depésito), los contratos coasensuales (compraventa, arrendamiento, sociedad HExad Media. Este sistema, combinado también, era formalista por princi ‘y mandato), los contratos innominados (do us des, do utyiacias, facto ut des facio, |e e menos riguroso ¥ més refinado que sus ingredientes. En él, al lado del iu facias), los pactos pretorianos (de constinutuum, receptum nautarum, 8) ¥ ralo por wadia, las formas més usadas vinieron a ser la del contrato por los pactos legitimos (de donacién y de constitucién de dote), en los cuales, ‘muy generalizada entre los letrados, y la del contrato por juramento, que exception de los contratos consensuales y de los pactos pretorianos y legit tard en convertirse en la forma ordinaria de la contrataciGn, gracias a su que se perfeccionaban por el solo consentimiento, fueron sustituidos los ri icidad y al respeto que infundfan las sanciones canGnicas que aparejaba simb6licos por ots condiciones, ala vez de forma y de fondo, como Ia entiege| 4444.1. Je violacién de la palabra prestada bajo juremento. P| __ En general, los canonistas se esforzaron por consagrar a eficacia de todas [esconvenciones, aunque estuvieran completamente desprovistas de solemnida- ss de cualquier géneto, y asf legaron a imponer el postulado solus consensus ‘tims atios del Imperio. La antigua regla nuda pactio obligariones non p 228, que leg6 a convertirse en axioma juridico a partir del Renacimiento ¥, auncaperdié su vigor, sno que ri sempre amaneradepinspio gene i [Pero secia un err reer con algunos que la consagracinenelcontioente del principio solus consensus obligat apenas si data de esta iltima 6poca, ‘no se pucde olvidar que la legislaciGn espafiola medieval ya lo tenia ignado, y, por cierto, con términos muy precisos. En efecto, es verdad que & Siete Pariidas de don Alfonso el Sabio reprodujeron los principios y formu- 98 del derecho romano, desenterrados por los glosadores, especialmente alos consensuales, reales einnominades, nis los pects pretorianos ylettimos En aquellos casos era indispensable recurrir a las viejas formas solemnes,¥- ala stipulatio, so pena de que las respectivas convenciones no alcanzaran tencia ni eficacia jurfdica 262.1) EL Deecuo MEDIEVAL Y EL MoDERNO, Probablemente, sie! d romano habiera continuado su lente eyolucin del rfgido formalismo hacia eee tee eeeearrceeeeeerrnecresreie terete 860m. 48, » Gaso, Manuel élémentaire de droit romain, Pasi, 1929, pigs. 461 y 58208 ‘SELABUSTENGAY LA VAUDEZ LOS ACTOS 2URIOCOS Jos propios del contrato verbis, y que sefialaron expresamente las ritualidades a que se debian sujetar, andlogas a las de la stipulatio romana‘, Pero estos principios y formulismos no alcanzaron a regir, porque él Ordenamiento de Alcald de Henares, promulgado en l afio de 1348, al decretar la vigencia de las ‘Siete Partidas, suptimi6 las solemmnidades que estas requerian y, en su lugar, con- ‘sagr6 el principio de la consensualidad de los contratos. Esta ttima ley dispo- ne: “Paresciendo que alguno se quiso obligar a otro por promisién o por algin contrato oen otra manera, sea tenido de cumplir aquello que se oblig6, y no pueda poner excepci6a que no fue hecha estipulaciGn, que quiere decir «prometiendo con cierta solemnidad de derecho», o que fue hecho el contrato y obligacién ‘entre ausentes, 0 que se obligé alguno que darfa otro, © heria alguna cosa: ‘mandamos que todavia vala la dicha obligacién y contrato que fuere hecho, en cualquier manera que parezca que uno se quiso obligar a otro”. Esta misma formula fue reproducida después por la Novisima Recopilacion®. 263. c) EL RENACIMENTO DEL FoRMALISMO, Hasta aqui hemos resetado un. ciclo evolutive del derecho occidental, que se inicia en el vetusto derecho qui ritariorigidamente simbolista, para culminar, tas algunas vicisitudes, en el con- sensualismo avanzado del Ordenamiento de Alcald, del Renacimiento y de la. escuela de Huco Grocio. Mas ahora debemos advertir que los siglos poste- riores, principalmente el xnx, y el xx, registran nuevas oscilaciones y revelan un movimiento de retroceso 0 de renacimiento del formalismo, segi suelen denominarlo algunos civilistas’. En efecto la experiencia ba revelado que un sistema tan liberal como el que presidié la infancia del derecho contemporéneo. no se encuentra exento de peligros y que estos crecen y se multiplican a medida ‘que la civilizacion avanza, dando nacimiento a relaciones sociales cada vee mas numerosas y complejas. Verba volant decian los latinos con sobrada 26n, porque de las palabras no queda constancia alguna, se olvidan o, alo menos, pierden con el transcurso del tiempo su genuina significacién, entonces, los negocios también pierden la seguridad y precisién que les son tan necesari Este defecto, propio de los sistemas puramente consensuales, pasaa convertin | ‘en grave peligro para los agentes y para los terceros a medida que el desarrollo. ‘econSmico impone a cada individuo una funcisn especializada y la necesidall creciente de recurrir a otras personas en busca de todo lo que él no puede pr porcionarse a s{ mismo; a medica que los esfuerzos individuales se suman obtener mayores rendimientos, creando un formidable y creciente ejército de personas morales invisibles que actéian en el comercio como si fueran, antics «Paria Stn, De fas promisiones * idem. SLL tit 4 ib. 10, 7 Sie, Jossenann, Cours de droit civil post frangais, tm, Paris, Sirey, 1932. 80 (Coun y Cazes. Cours elémentaire de droit civil frangais, a, Pass, 1939, mien. 19; BO case, Préis de droit civil, t 1, Paris, 1959, lms. 187 ys, EL FORMALISNO ENLCS ACTOS wuRIORCS eer hombres; a medida que ta apropiacién particular y la parcelacién progresiva de las riquezas dificultan la organizacién adecuada de los derechos reales, etc. De esta suerte “el exceso de cultura produce efectos anslogos a los de la simplicidad ¢ ignorancia de los puebios antiguos, y la solemnidad de los actos Jjuridicos reaparece por todas partes, bajo formas nuevas y con los nombres ‘de autenticidad, registro, ranscripcién, etc.. aunque esto ya no es simbolismo sino desconfianza’®, La propia iniciativa particular trata, entonces, de eludir los peligros del comercio puramente consensual y crea el uso de la escritura, a lo ‘menos pera los actos juridicos de alguna importancia, uso que esta propiciado __ porel progreso del alfabetismo. El legislador, por su parte, también hace suyo este movimiento de desconfianza y procura proteger y asegurar los intereses de los agentes y de los terceros mediante la imposicién obligatoria de ciertas formas de expresién de la voluntad privada. Asi, exige este que todos los actos decierto valor se hagan constar por escrito y excluye para ellos la frégil prueba testimonial; reorganiza e] notariato y crea oficinas de registro de documentos, de personas jurfdicas, de] estado civil, etc.; protocoliza la situacién y la tradi- __cidn histérica de los derechos reales inmuebles en las oficinas notariales, de |) antenticaci6n, de registro, de conservacién, etc. En una palabra, el legislador || szoge e impone un verdadero renacimiento del formalismo juridico, para ami- > norar los peligros que apareja un régimen comercial absolutamente libre. Con stas importantes medidas legislativas se configura el sistema contemporsineo "gue se caracteriza por el predominio del principio de 1a consensualidad de | los actos juridicos, conveniente para la rapidez y la flexibilidad del comercio, pero atentuado por la aplicaciGn progresiva, aunque todavia excepcional, del icipio formalista. W. La clasificacién dei formatismo legal 0§ juridicos, nos permite establecer en este titimo una clasificaci6n general, Wada en los diversos grados de intensidad que tal principio ha alcanzado su evolucién hist6rica. Dicha clasificacién se puede resumir en la “distinc bien conocida entre el formalismo ad solemnitatem y el formalismo iprobationem. |. 265. 2) EL Formaziswo “ap soLEnovtTaTEM”. TeGricamente consiste: o bien ‘Gila negacion catcgérica del poder juridico de la voluntad privada, o bien en la aciOn de su insvficiencia como fuente de los efectos juridicos. Silo prime- <1 formalismo se presenta por su arista ms aguda cual es ladel simbolismo, G)_ Propo de las legislaciones arceicas y caracterizado por la atribucién de toda la208 ELA BUSTENCIA Y LA VALDEZ DE LOS ACTOS JURI.COS eficacia juridica a la sola observancia de las ritualidades o solemnidades pres- ctitas por Ie ley. En el simbolismo la voluntad no cuenta, la forma lo es todo (Forma dat esse rei). Silo segundo, el formalismo reviste su aspecto modemo, ssegiin el cual la solernnidad apenas si es un complemento de la voluntad: es el medio necesario para que esta, verdadera sustancia de los actos jurfdicos, pue- da ser tenida en cuenta por el derecho. Practicamente, el formalismo ad solemnitatem, en sus dos grados an tedichos, consiste siempre en la restriccién de los medios de expresién de la voluntad privada, mediante el seifalamiento de formas absolutas, fuera de las cuales esta se tiene por no manifestada, se reputa inexistente. Por tanto, bien podemos definir con LuzemNc el acto solemme diciendo que “es aquel en el cual la inobservancia de la forma juridica repercute sobre el acto mismo”. Ast, ppor ejemplo, la compraventa de bienes inmuebles en Colombia es un acto so Jemne, porque tiene que pasarse por escritura patblica, de tal suerte que si esta formalidad se omite, el contrato se tiene por no celebrado, la convenci6n de las ppartes no nace @ la vida juridica. Para terminar los perfiles de la noci6n del formalismo ad solemnitatem se debe declarar que la restricci6n que este implica en cuanto a los medios de ex tas restricciones meramente negativas de la libertad en la escogencia de aque- los medios, como cuando no se admite la aceptacién de la oferta por el silencio | verbal, etc. Estas restricciones negativas, ano dudarlo, evelan cierto interven. cionismo juridico en el ejercicio de la voluntad privada, pero no constituyen aplicaciones del formalismo ad solemnitatem comoguiera que los actos asia tervenidos pueden formarse perfecta y validamente fuera de tales restriccione 266. b) Ex FoRMALISMO “AD PROBATIONEM”. Coincide con el anterio escrito en cuanto ambos suponen la restriccién positivade la libertad de exs sign ce la votuntad, o sea, el sefialamiento de formas juridicas determinadas que dicha expresion debe amoldarse, y en cuanto ambos persiguen las mists : finalidades, cuales son el aseguramiento, la precisiGn, la claridad y la cons ‘cién de los actos jurfdicos. Pero el formalismo ad probationem difiere mentalmente del formalismo ad solemmitatem, en cuanto aguel no incide 0 percute en la formacién y perfeccionamiento de los respectives actos, inicamente en la prueba de ellos, vale decir, en la manera de acreditarios cialmente. El acto formal ad probationem nace perfecto y valido, indeps * tuxaona, Eopiitu del derecho romano, ta, 2 ed, Paris, 1880, pag. 156. . FORMALSNO ENLOS ACTOS JUAIOICOS Ed temente de la forma legal prescrita; solo que la inobservancia de esta forma ificulta y hasta puede impedir totalmente la demostracién judicial de aquel. Podemos, pues, definir el acto formal ad probationem, diciendo que es aquel en que laomisidn de la forma juridica solamente repercute sobre la pruebadel acto. lL. El formalismo en el derecho colombiano 267. PrecisiOn. Este, al igual que todos los sistemas positivos modemnos, ‘consagra el principio general de la consensualidad de los actos juridicos, que -. mmplica, segdin ya lo sabemos, tanto el reconocimiento de la eficacia jurfdica de ja voluntad privada como la libertad en la escogencia de las formas o medios de expresién de la voluatad. Por consiguiente, la gran mayoria de los actos -- juridicos unilaterales, coavenciones y contratos reglamentados, reconocidos 0 ‘autorizados por nuestra legislaci6a civil, son simplemente consensvales, por- 1} que se perfeccionan por la sola voluntad del agente o agentes, sin necesidad - de reourrir a ninguna forma especial y predeterminada por la ley (att. 1500). | __ Sinembargo, el formalismo no ha sido totalmente descartado de la legisla- _ ciéncivil colombiana, sobre todo en consideracién a motivos relacionados con " laseguridad del comercio, con el orden pétblico y coz la salvaguarda de los inte- |. eses legitimos de los agentes y de los terceros. Por estos motivos y otros seme- _ jantes, nuestro Cédigo Civil exige, aunque excepcionalmente, que ciertos actos ‘se revistan de solemnidades especiales, sin las cuales no pueden producir efecto alguno, se reputan inexistentes, y la ley 153 de 1887 exigia también que todos ‘os actos que contavieran la entrega o promesa de dar algo que valiese més de ‘quinientos pesos, se hicieran constar por escrito y se acreditaran por medios pro- “ batorios distintos del testimonio. Ademés, el Cédigo Civil autoriza a los parti- ~ulares para someter voluntariamente sus actos a las condiciones de forma que stimen convenientes, siempre que estas no se opongan a las normas legales | sunperatives sobre la formacidn de dichos actos. Significa todo esto que el dere- © cho civil colombiano registra tres tipos 0 categorfas del formalismo, a saber: a) _eljormalismo ad solemnitatem; 6) el formalismo ad probationem y ¢) el forma- ismo volumario. A continuacién daremos una breve idea de cada uno de ellos. 268. a) Ex roRMALIsMo “ab soLmadTareM". Bl articulo 1500 del Cédigo | Civil dice que “el contrato ... es solemne cuando esté sujeto a la observancia /) Ge ciertas formalidades, de manera que sin ellas no produce ningtin efecto”, esta que cuadra perfectamente no solo a los contratos solemnes, sino, general, a cualquier convenciéa y a cualquier acto unilateral que se encuen: a las mismas condiciones legales, como la cancelacisa de hipotecas, el nent, la tradicién de bienes inmuebles, etc. ___Pototra parte, las solemnidades prescritas por nuestra egislacin civil no Muniformes, sino que varian segtin la diversa naturaleza de los actos subor- ‘elias y segim la finalidad perseguida con el establecimiento legal de