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  • Lamas, Natalia - Princípios Da Arbitragem

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    Lamas, Natalia - Princípios da arbitragem

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    Lamas, Natalia - Princípios Da Arbitragem

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    Coordenadores Daniel Levy ¢ Guilherme Setoguti J. Pereita Autores Ana Gerdau de Borja Mercereau, André de Albuquerque Cavalcanti Abbud, André Rodrigues Junqueira, Carlos Elias, Daniel Levy, Fabiane Vergosa, Felipe Moraes, Felipe Vollbrecht Sperandio, Flavio Luiz Yarshell, Guilherme Rizzo Amaral, Guilherme Setoguti J. Pereira, Henrique Cunha Barbosa, Joao Paulo Hecker da Silva, Mateus Aimoré Carreteiro, Natalia Mizrahi Lamas, Rafael Francisco Alves, Renato Stephan Grion e Wanderley Fernandes (© desta edigio 12019 ‘Twomson Reuters Beast Conretno « Teewotocia Lipa. Juune Mayunt Oxo Diretora Responsavel Rua do Bosque, 820 — Barra Funda Tel. 11 3613-8400 — Fax 11 3613-8450 ‘CEP 0136-000 ~ Sa0 Paulo, SP Brasil Tonos os oatros arsvoos. Poids a reproduc ttl ou parcial por qualquer meio ou proceso, especialmente por siteras ition, micelmcos Yaron sprog, orotdeos,videogicos. Vedas memoreain ou steeper ltl ou pac, em coma incluso de qualque pe desta cao quate de procrssamento de dads. Ess proisigsaplicasetambem Se carceaica aie da obra © 3 sua elton, A vlogio don tretor alesis € pul oro cine art 188 epargaon do Céaigo Feral, com pera de pale mult conjartamente com busca eapreenso e inderizagoes diversas ats TO! 2110 da tel 5.610, de 1902.19, Le dos Dos Aur) (CENTRAL DE RELACIONAMENTO RT (atendimento, em dias Gteis, das 8 as 17 horas) Tel, 0800-702-2433 email de atendimento a0 consumidor: saceet.com.be Visite nosso site: wwww.rt.com.br Impresso no Brasil 11-2018) Profissional Fechamento desta edigao [19.10.2018] ___ APRESENTACAO ae a Poucas jurisdigdes no mundo tém o privilégio de ter um sistema arbitral a0 mesmo tempo tio recente e ja tao avancado como o brasileiro. Desde a ‘Promulgacao da Lei 9.307, em 1996, a arbitragem no Brasil crescew exponen- ialmente e apresentou um desenvolvimento doutrindtio e jarisprudencial _que raramente se viu em outros paises em tao pouco tempo. Diante de uma lei que tem poucomais de 20 anos (e cuja constitucionalidade foi reconhecida em _ periodo ainda mais recente), era de se esperar que 0 instituto fasse relegado a Serapenas uma alternativa ao processo estatal. Mas nao: tornou-se um fim em ‘sim mesmo, um mecanismo proprio, que nao é apenas alternativa, mas, nao ) primeira ¢ unica opcao dos agentes econdmicos. Este Curso de Arbitragem assume a dificil missio de apreender 0 que foi debatido em sede doutrinaria, jurisprudencial e legislativa nesse curto~ mas intenso—perfodo. Explora nao apenas Direito da Arbitragem como disciplina , mas tambéma intera¢av do instituto em setores especificos da economia e/ou do Direito, como os de infraestrutura, recuperagao judicial e faléncia, ‘mercado de capitaise a Administracao Publica, ___ Aos 13 capitulos dedicados a temas comuns da arbitragem, somam-se mais 5 voltados aarbitragem em espécie, na interacdo com osreferidos setores ‘da economia e/ou do Direito. Entre os temas gerais citem-se 0s relacionados Aconvencao arbitral, as tutelas de urgéncia ea interacao entre Poder Judicia- rio e arbitragem, a figura do arbitro, ao procedimento, a producao de prova e aos diferentes aspectos ligados a sentenca, seja a sua anulagic, execugdo ou homologacao, cada um tratado em capitulo proprio. Quanto avs temas espe- Glais, a arbitragem ¢ tratada no direito societario e no mercado de capitais, na falencia ena recuperacao judicial, na Administragao Publica, nes contratos de construgao e na sua interacao com redes e grupos de contratos i 26 Cunso oF aaence 3.3. Contratos EPC-M 3.4, Contratos de alianea 3.5, Outros contratos de construgao .... Arbitragem e contratos de construgao 4.1, A cléusula compromiss6ria nos contratos de constructo 4.2. Medidas de urgencia 43. Formagao do painel 44, Prova técnica Consideracoes finais. Bibliografia 18. ARBITRAGEM E CONTRATO. ‘ANA Geroau o€ Bora Mencencau Introdugao Transferencia de posicao contratual e efeitos para a convengao arbitral c A teoria do grupo de sociedades na arbitragem .... nvengio de arbitragem e pluralidade de contratos. Constituicao do tribunal arbitral, consolidagao de procedimentos integragao de partes na arbitragem Arbitragens de classe (class arbitrations). Conchisao... Bibliografia . 659 635 . 637 639 ot ofl ott 646 O47 . 651 652 097 664 669 . 676 . 680 ost ost 1 . INTRODUGAO E S APLICAVEIS A ARBITRAGEM Naviuia Mizaan LaWAS Sécia de Ferro, Castro Neves, Daltra& Gomide Advogados. Mestreem Deitodo Comércion- tearacional pela Université Paris|-Panthéon-Sorbonne. Mestre Dirito Internacional pela LUERL. Professora de Aritragem na Pos-graduagto da Faculdade de Dreita do IEMECIRI ¢ ds Escola ce Direito da FGVIRL SumAwo: 1. Uma introducao a arbitragem, 1.1. Conceito, 1.2. s caractersticas da arbitragem. 1.3. Natureza juridica 1.4, AConvengiode Nova lorque, aLei-Modelo ‘da UNCITRAL ea forma como of pafces regram a arbitragem. 1.5. As instituigoes de arbitragem. 2. Principios da arbitragem. 2.1. Principio do livre convencimento rmotivado, 2.2, Principio da igualdade das partes, 2.3. Princip do contraditério. 2.4, Principio da imparcialidade do arbitro. 2.5. Principio de separabilidade da ‘convencao de arbitragem, 2.6. Principio Kompetenz-Kompetenz. 2.7. Principio dda nao denegacao de justiga, 2.8. Principio da nao revisiio demérito da sentenga arbitral. 3. Bibliogratia, Uma introducao a arbitragem Conceito arbitragem € uma forma heterocompositiva de resoluzdo de conflitos @ tradicional nao apenas no Direito Internacional, mas tarabém no Direito: ‘Apesar de o instituto ter atingido maior visibilidace no Brasil com gio da Lei de Arbitragem, ele ja esta presente em nosso ordenamento 1824". De fato, em 1850, chegou-se a prever até mesmc a imposicao do arbitral a determinadas situagdes arroladas em dispositivos do Codigo jercial, como em disputas entre sdcios de sociedades comerciais?, 0 que Teferéncia ao art. 160, Constituicdo Federal de 1824, que assim dspunha: Art 160. Nas civeis e nas penais civilmente intentadas poderdo as partes nomear juizes arbi {0s Suas sentencas serao executadas sem recurso, se assim 0 convencionarem 35 Imjesmas partes, Sobre 0s aspectos histéricos da arbitragem, ver DOLINGER, Jacob; ~ TIBURCIO, Carmen, Direito internacional privado: arbitrage comercial internacio- © nal. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 19-47, ‘Regulamento 737, de 1850, Art, 411, O jutzoarbitral ow évoluntetioou necessério 41° Evoluntario quando ¢ institutdo por compromisso das partes, 8 2°E necessario 28 CuRs0 De ARBITRAGE talvez seja a genese, ao menos no Brasil, da associagdo costumeitamente feita entre arbitragem e direito societario’. Assim como na jurisdigao estatal, no processo arbitral, as partes, volun- Lariamente, outorgam a um terceito — ou a terceiros, de preferéncia*? em ni ‘mero impar, quando se denominara tribunal arbitral - 0 poder de decidir uma determinada contenda. Tal escolha é sempre inspirada pela confianga na ido- neidade e na expertise dos arbitros. A arbitragem funda-se, portanto, na au- tonomia dla vontade das partes, na sua capacidade de consentit em atribuir poderes a um terceiro para decidir uma controvérsia, Por essa Tazo, a au- tonomia da vontade das partes — modernamente, por vezes, referida como sorte privada —€ o fundamento da vinculagéo das partes a um processo arbitral Por conta da referida atribuicao a um terceiro do poder de decidir, a arbi- tragem ¢uma forma heterocompositivade solugao de controversias, em oposigao as denominadas formas autocompositivas, nas quais as proprias partes, ainda que possam ser auxiliadas por terceiros, solucionam a controversia (como na mediacao e na conciliacao). Adecisto proferida pelo arbitro® tera forgadesentenca judicial’. Osarbitros tem status de juizes de fato e de direito para 0 processo arbitral em que atuam* nos easosdosar - 245, 294, 348, 739, 783 ¢846 do Codigo Commercial, eemtodos ‘osials em que esta forma de juizo & pelo mesmo Cédigo determinada. 3. Vide Cap. 14. De “prelerencia”, pois podemos pensarem um tribunal de dois érbitros, apenas com um terceito que € chamado em sitnacoes ce desacordo, com vata de qqialidacle. Eo caso, por exemplo, do Regulamento de Arbitragem da London Maritime Arbitratos Association (LMAA), que prevé a figura do wmpire apenas para decidir divergencias pontuais (art, 9°) Vide Cap. 3 Asexpressies “irbitro” ou “tribunal arbitral” serao usadas com significado equiva lente neste trabalho, salvo se expressamente releridas de forma diversa 7, Art. 31 da LArb: A sentenca arbitral produz, entte as partes ¢ seus sticessores, os ‘mesmos efeitos da sentena proferida pelos rgdos do Poder judicidrio¢,sendo.con- denatoria, constitu titulo executive, De igual forma, o CPC/I973 fora modificado Pela Lei de Arbitragem para refletir esse atributo da sentenca arbitral, assim como CPC/2015 comem igual disposigao: Art. 515. Sto titulos executives judi cumprimente darse-a de acono com os artigos previstos neste Titulo: [| VIIa sentengaarbitral; ||. Sobrea sentenga arbitral, vide Cap. 7€ 13. 8, Art 18 da LAtb: O érbitro ¢ juiz de fato ede direito, ea sentenca que proferir nao fica sujeita a recurso ou a homologagao pelo Poder Judiciiio, lvraonupho & Pacinos aPUCAVES AaFBmRAGEM = 29. ‘esa responsabilidade civil? € equiparada as dos juizes, ¢ a penal semelhante ‘Asdos funcionarios publicos”. A mencionada outorga de poderes ocorre por forga de uma convencao partes, a chamada “convencao de arbitragem”. Quando esta é celebrada mente ao surgimento do litigio, estar-se-a diante de uma clausula com- ssoria. Caso seja contratada apés 0 seu surgimento, tratar-se-d de um mpromisso arbitral. Clausula compromissoria e compromisso arbitral si0, to, espécies do genero “Convencao de arbitragem”, como consignado L. 3° da LArb, ~ No Brasil, aarbitragem tornou-se conhecide método deresolugao de con- Wérsias apés (i) a edigao da Lei de Arbitragem, em 1996, (i adeclaragao de 1/2002, por meio do qual o Estado brasileiro ratificoua Convengao sobre onhecimento ea Execucao de Sentencas Arbitrais Estrangeiras de 1958, ida “Convengio de Nova lorque”. Esse foi o aparato legislativo e juris- encial necessario para permitir o desenvolvimento da arbitragem no pais. A.Lei de Arbitragem passou a assegurar que a cléusula compromisséria -dotada de execucao especifica, tonando possivel que acelebragic dessa 10 fosse habil a permitir o inicio do processo arbitral, o que Ihe atri- ima eficacia até entdo inexistente no direito brasileiro". De igual forma, rminou-se que a sentenca arbitral prescindlia de homologacao judicial, o Ocorria no regime juridico anterior, assim como que a sentenga arbitral geirando demandava uma dupla homologacao, na sede da arbitragem e ‘Art 14da Arb: Estao impedidosde funcionar como drbitrosaspessoas que tenham, {Gom as partes ou com o litigio que Ihes for submetido, algumas das relagdes que ca- ~acterizam os casos de impedimento ou suspeicio de juizes, aplcando-se-Ihes, no ‘que couber, os mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no Codigo | de Pracesso Civil. Sobre os arbitros, vide Cap. 3 | An. 17 daLArb: Os arbitros, quando no exercicio de suas funcOesou em razio delas, | ficam cquiparados aos funciondtios publicos, para os efeitos da legislacao penal. . Adiscussio daconstitucionalidade de alguns dispositivos da Lei deArbitragem surgit de forma incidental na homologacao de uma sentenca arbitral estrangeira, a €poca ‘em que tal competéncia ainda estava nas maos do STF A votagao por unanimidade ecidin pelo reconhecimento da sentenca arbitral estrangeira e, por maioria, pela fuséncia de inconstitucionalidade dos artigos da nova lei (STR SE 5.206 AgR, rel, ‘Min. Sepulveda Pertence,telparaacdrdio Min, Nelson Jobim, DJ30.04.2004, vm.) |. Conforme arts 5°, 6” e 7° da LArb. Sobre a convengao arbitral, vide Cap. 2. Dessa forma, aarbitragem tornou-se um mecanismo equivalente a juris- dicao estatal, em que partes capazes acordam a obrigatoriedade de submeter a arbitrage controversias sobre direitos patrimoniais disponiveis" 1.2. As caracterfsticas da arbitragem A arbitragem, como forma de solugoes de disputas, apresenta algumas vantagens em relacao a escolha pelo Judiciario, Em linhas gerais, pode-se dizer que, na perspectiva internacional, amaior dessas vantagens é a neutralidade em relacao as cortes estatais, Diz-se que, optando pela arbitragem, nenhuma das partes permanecera com a vantagem de, eventualmente, litigar no proprio foro. Por essa razao, nao é raro que con- fratos envolvendo partes de nacionalidades distintas prevejam arbitragem como forma de solugao de controvérsias, escolhendo, para tanto, uma cidade neutra para ser sua sede, Saindo da perspectiva estritamente internacional, outra teconhecida vantagem consiste na especialidade do juulgador, uma vez ques partes podem escolher arbitros que tenham expertise na matéria objeto da controvérsia"™ Retirar aanilise de um contrato complexo de engenhariaouo exame dosdeve- res de um acionista oriundos de um acordo de acionistas das maos de um juiz ‘generalista gerard ganhos as partes em termos de qualidade da decisio, assim como de tempo para a compreensio da matériae prolacao da sentenca arbitral. Deigual forma, aflexibilidade do; procedimento também ¢ uma vantagem, Pols permite as partes escolher regras que sejam mais adequadas ao perfil da disputa, simplificando formalidades, por vezes, desnecessarias, existentes nos Processos judiciais. Pode-se, por exemplo, escolher um determinado idioma Para o procedimento, mas aceitar documentos redigidos em outro, sem a ne- cessidade de tradugao. Deigual forma, depoimentosde testemunhasem lingua estrangeira podem ser aceitos sem traducio simulténea. Pertcias podem ser realizadas sema nomeaciode um perito do tribunal arbitral, considerando-se apenas laudos periciais produzidos por especialistas contratados pelas partes, que se equiparam aos assistentes técnicos, cabendo ao tribunal arbitral decidir. as questes que forem postas a luz desses dois documentos. Logo, no processo arbitral, respeitados os principios basicos inscritos no art, 21, § 2°, da LArb, hé uma mirfade de possibilidades de regramentos procedimentaisaserem definidos pelas partes, ou, a sua falta, pelos arbitros!” 14. Ant, Ida LArb:As pessoas capazes de contratar poderio valer-se da arbitragem para dirimir ltigios relativos a direitos patrimoniais disponiveis. 15. CE. Cap. 3. 16. CL. Cap. 4, Inrzooupko & Pacinos aPucAvEs AaiernaceM = 31 Considerando-se a definitividade da decisao arbitral que, na grande “maioria dos casos, é proferida em apenas uma tinica instancia, a arbitragem ‘também costuma tera vantagem de ser mais célere do que o judiciario, apesar sno ser tao rapida quanto o sugerido pelo prazo de seis meses constante do ft.23, caput, da LArb ‘Também considerando adefinitividade da decisao ea celeridade, pode-se mar que o processo arbitral ~ em geral, bem mais custoso do que o judi- tendo em vista a necessidade de se remunerar os arbitras, que prestam servico'*” — tende a ter uma relagao custo-benelicio melhor do que a do YVeja-se que ndo se esta afirmando que o processo arbitral é vantajoso em mos de custos. Na realidade, os custossd0, por vezes, muito altos, Honorarios € arbitros e custas administrativas cle camaras de arbitragem, por exemplo, 0 custos diretos de processos arbitrais excedem — e riuito ~ 0 limite iximo das taxas pagas As cortes estatais para o ajuizamente de agoes. Além ¢5 custos diretos, ainda ha os custos com pericias, interpretes, locacao de 0 para a realizacao de audiéncias, entre outros que oneram a realiza¢io procedimento arbitral. No entanto, a se imaginar que uma decisio arbitral se torna definitiva e y pode ser revista no merito pelo Judiciario, ter-se-a uma decisdo final em Ant. 23, caput da LArb: A sentenca arbitral seré proferida no prazo estipulado pelas tes. Nada tendo sido convencionado, o prazo para a apresentagao da sentenga € de seis meses, contado da instituigao da arbitragem ou da substituicao do arbitro. Nesse sentido, vale notar que a jurisprudéncia ja afirmou que o destespeito, pelos itros, do prazo deseis meses para proferirasentenga nao de ordem publica para Bo e2slsto de sentenca:“Malgrndo sees «ras prac so legal deseis mesesparao término do processoarbitral (&rmingua de dispo Betas comarca teste ce apleugenen ce dsesio de 199 0a 19307, de 23 cle Setembro de 1996, art. 23, caput), bem &de ver que esse perfodo € " prorrogavel (logo, nao é de ordem publica) Ora, as partes interessadas— cm litigio ~ ‘ilo reclamaram da apontada falha procecimental no decorrer do tramite extraju- iicial, muito pelo contrario, acitaram tacitamente a dilagdo tereporal, como € até ‘nesmo intuitivo. Ora, somente apssa ciencia do teor da decisao arbitral - sentence {Partielle-os autores apontaram a suposta macula, o que é deveras sintomético. Por "80,0 processo arbitral nto podeser taxado de iexistente, pots as partesaceitaram A prorrogacao do seu tramite” (T)SP, 25° CDPri, AC 985415- 0/1, rel. Des. Antonio Benedito Ribeiro Pint, j. 20.06.06). - | Leia-se, por exemplo, a opinido de que. grande desvantagern da arbitragem sao 0s, ite tustos do procedimenio (GERALDO, Leonardo de Faria. Cans de Arbiragen nos termosda Lei 9.30796. Sao Paulo: Atlas, 2014. p. 139) Para o dever de diligencia do arbitro em relagao ans custos, ef. Cap. 3. 32 Caso e anarwcene cerca de dois a trés anos, em média (por vezes, bem menos, dependendo da complexidade do processo) Cogite-se, por exemplo, um caso em que uma parte seja obrigada a provisionar o valor discutido na controvérsia enquanto nao houver decisio transitada em julgado. Liberar essa provisao o quanto antes representara uma inegavel vantagem economica a parte Sob essa perspectiva, portanto, a arbitragem pode ter custos diretos maioresdo que o proceso estatal, maseste pode apresentar custos de transacao (demora, incerteza, inseguranga, ma qualidade da decisao etc.) mais elevados, oque pode fazer com que, no final das contas,a arbitragem seja, sob essa dtica, mais vantajosa financeiramente. Algumas outras caracteristicas sto, por vezes, associadas a arbitragem, A confidencialidade, por exemplo, € uma delas. Apesar de nao ser obri- gatoria, nem inerente a arbitragem — até mesmo porque as partes podem dispor de maneira diversa ~, 0 sigilo do procedimento arbitral costuma ser estabelecido pelas partes, dentro dos limites legais®”*", Tal sigilo, se estabe- lecido pelas partes, permite, inclusive, que processos judiciais relacionados a arbitragem — como ocorre com as eartas arbitrais ou agdes anulatérias de sentengas arbitrais ~tramitem em segredo de justica”, preservando segredos comerciais das partes e colaborando para, na medida do possivel, uma menor animosidade entre elas 20. Veja-se, por exemplo, que Regulamentos de instituigdes arbitrais, como o da Corte Internacional de Arbitrage da CCl, nao preveem, necessatiamente,o sigilo do procedimento. No Brasil, 0s regulamentos de instituigées arbitrais domésticas ccosturam lazer referéncia ao sigilo como regra. Leia-se 0 do CAM-CCBC: 14.1.0 Procedimento arbitral ¢ sigiloso, ressalvadas as hipsteses previstas em lei ou por acordo expresso das partes ou diante da necessidade de protecao de direito de parte cnvolvida na arbitragem, 14.1.1. Para fins de pesquisa elevantamentos estaisticos, © CAM-CCBC se reserva o direito de publicar excertos da sentenca, sem mencionar as partes ou permitirsuaidentificacao. 14.2. F vedado aosmembrosda CAM-CCBC, 05 irbitros, aos peritos, as partes ¢ aos demais intervenientes divulgar quaisquer informagaes a que tenham tide acesso em decorréncia de oficio ou de participacao no procedimento arbitral, Sobre o assunto da confidencialidade daarbitragen nacional, consultar a obra SMEUREANU, Ileana M, Confidentiality in International Commercial Arbitration. Alphen aan den Rij: Kuwer Law International, 2011 21. Vide Cap. 14 22. CPC, Art, 189. Os atos processtiais sto pablicos, todavia tramitam em segredo de Justiea 8 processos: ...] IV-que versem sobre arbitragem, inclusive sobre cumpri- ‘mento de carta arbitral, desde que aconfidencialidade estipulada naarbitragem seja comprovada perante 0 julzo, InrRoDuGKO €FaNcinIOs APUCAVES A rBmRAGEM = 33 ~Arbitragens envolvendo entes da Administracdo Publica? representam ‘uma excecao a essa caracteristica, em razao de, por fora de le?*, deverem res- citar o principio da publicidade. Essa publicidade, entretanto, nao significa, ssariamente, acesso irrestrito a todosos documentos ou asalasde eudién- ‘como pode sugerir uma leitura apressada da disposicao legal. As partes em. n procedimento arbitral envolvendo a Administracao Piblica, assim como ibitros, podem estabelecer quais documentos poderao ser acessfveis por ros e de que forma ocorrera tal acesso, por exemplo®. Natureza juridica davontade das partes, a inércia ea definitividade™. Taiscaracteristicas so encontradas na arbitragem, levandoa doutrinaa estabelecer uma ral equivalenciaentre osdoisinstitutos, aindaquese considere o principio nonopolio estatal da jurisdicio. Reconhece-se, portanto, carter jurisdi- nal A atividade exercida pelo arbitro™”. Vide Cap. 16 Art, 2°, 83° da LArb: A arbitragem que envolvaaadministragio piblica serd sempre de direito e respeitara o principio da publicidade. J, OCAM-CCBCemitiuaresolucaoadministrativa 15/2016, de20.01.2016, exatamente Sobre a questio da publicidade em processos que envolvam entesda Administragdo Publica Direta. Disponivel em: [www.cebe.org.br/Materia/1569/resolucao-adminis- trativa-n &C2%BA-152016]. Acesso em: 26.06.2018, INTRA, Antonio Carlos de Aratijo; DINAMARCO, Candido Rangel; GRINOVER, ‘Ada Pelegrini. Teoria geral do processo. Sto Paulo: Malheiros, 2001. p. 132, 134 ¢ 137. Neja-se. apenas a titulo de exemplo, o que afirma Humberto Theodoro Junior, em "Um clissico artigo sobre arbitragem: °O fatode oslitigantes contfiaremacomposicio do litigio a pessoa ou orgao nao integrante do Poder Judiciario estatal nao pode ser | etigidoa dbice ao reconhecimentoda natureza jurisdicionaldafungio desempenhada pelo juizo arbitral” (Arbitragem e terceiros ~litisconsorcio forado pacto arbitral Revista de Direito Bancério, do Mercado de Capitais eda Arbitrage. Sao Paulo, n. 14, ut.-dez. 2001. p. 369). Continua seu texto comentando que ¢ importante é ter em mente que o julgamento dos arbitros atingira o mesmo efeite de uma sentenca Judicial, *produzindo coisa julgada e gerando titulo executivo da mesma natureza daguele emanado do juiz estatal” (Arbitragem e terceiros ~litisconsércio fora do pacto arbitral. Revista de Direito Bancario, do Mercado de Capitais e da Arbitragem Sao Paulo, n, 14, outidez. 2001, p. 370). Por outro lado, na ardua tarefa de se definir a natureza juridica da arbi- {ragem, no se pode olvidar que tal investimento de poderes jurisdicionais a um individuo ocorre por forca de contrato, diversamente do que ocorre com 4 inafastavel, inevitavel e indelegavel jurisdicao estatal™, Em outras palavras: © fato de um contrato legitimar a atuagao do arbitro, concedendo-Ihe a com peténcia para dirimir os litigios circunseritos aquela relacao juridica, instila a Guvida quando da defini¢ao da natureza juridica da arbitragem _,Desstforma, pode-seafirmar que asopinidescloutrinarias variam segundo 2 enfase seja conferida a uma ou a outra caracteristica. Algumas ressaltam o cardter jurisdicional, outras tantas sublinham o carter contratual. Ha ainda uma terceira corrente que se alinha pelo carater misto da arbitragem®. Embora haja a mencionada divergencia, certo é que a lei brasileira foi clara ao equiparar os arbitros aos juizes de direito e a0 considerar o laudo ar- bitral verdadeira sentenca, em razao de configurar titulo executivo judicial” poke Lorcoso reconhecera ese dla jurisdicionalidade da arbitragem no direito rasileiro™, 1-4. A Convencdo de Nova lorque, a Lei-Modelo da UNCITRAL e a forma como os paises regram a arbitragem A Convencao de Nova lorque ¢ a Lei-Modelo da UNCITRAL sao docu- ‘mentos essenciais parase compreenderaarbitragem como formade resolugao decontrovérsias, tanto pelo seu intuito uniformizadorda matéria, quanto pelo fato de terem sido amplamente adotadas no mundo todo. 28. CINTRA, Antonio Carlos de Araijo; DINAMARCO, Candido Rangel; GRINOVER Ada Pelegrini Teoria geval do processo. Sao Paulo: Malheiros, 2001p, 137 29, Paraum resumo eexposicio dasprincipaiscorrentes existentessobre tema, DOLIN- GER, Jacob; TIBURCIO, Carmen, Dircico internacional privado:arbilragem comercial internacional. Riode Janeiro: Renovar, 2003. p. 94-97. Comoreportamacob Dolinger € Carmen Tiburcio,adoutrinaea jurisprudénciaestrangeirasderamz0 aosurgimen. to de uma quarta corrente que objetiva explicar a natureza juridica da arbitragem Denomina-se tal corente como “teoria autonoma”, Seu embasamento apoia-se na defesa de “queaarbitragem internacional tem fundamento ese esenvolve com base ‘nas suas propriasregras, sem qualquer ligagao com um sistema juridieo nacional”. A tendéncia,oFiginariada Franga, da desvinculagao da arbitragem de suasede fomentout a formacdo dessa teoria. De fato, na Franca, desenvolveu-sea teoria de que existiria uma ordem juridica arbitral propria, conforme GAILLARD, Emmanuel. Teriajuridica dacarbitragem internacional. Tad. Natalia Mizrahi Lamas, Sio Paulo: Atlas, 2014 30. Como visto anteriormente,a luz dos arts. 18 31 da LAth 31. Conforme, por todos: CARMONA, Carlos Alberto, Arbitragem e processo:um comen tdrio @ Lei 9.307796. 3. ed. Sao Paulo: Atlas, 2009. p. 26-27 InrRoDuGAO€ Prncinos aPUCAveS A wremnacem = 35 eel errnouplace rrctens arora asarnacei Com maisde 150 paises ratificantes,a Convencaode Novalorquesobreo conhecimentoe a Execucao de Sentencas Arbitrais Estrangeiras, de 1958”, resenta um inatrumento convencional muito bem-sucedido, cujo objetivo ipal é promover um standard legislativo comuma respeito dearbitragem emacional, notadamente no que se refere ao reconhecimento e execucao entengas arbitrais estrangeiras, Alemdeestabelecerum rol exaustivo decausasparaondo-reconhecimento entencas arbitrais estrangeiras (art. V), visando a facilitazdo do reconhe- ento, a Convencao de Nova lorque também dispde sobre convengdes de tragem, de forma a lhes atribuir grande eficacia, a0 exigir que es tribu- estatais se abstenham de exercer jurisdigao quando diante da alegagao ida a sua existencia (art. II). Assim, a parte que pretender recorrer io para a apreciagao de uma disputa contratual para a qual exista la arbitral esbarrara na recusa da corte estatal em assim proceder, salvo Jes excepcionais, descritas na prépria Convencao”. levante notar que nao ha nenhum instrumento equivalente a Con- i de Nova Torque quanto a sua amplitude e aceitagdo que se aplique as gas judiciais estrangeiras. Assim, € possivel afirmar que as sentengas trais circulam pelo mundo— isto 6, sio mais faceis de serem reconhecidase das em paises diversos dos que foram prolatados~com: mais acilidade A.Lei-Modelo da Comissao dasNagbes Unidas para o Dire to do Comércio nacional, achamada UNCITRAL (United Nations Commission on Interna- al Trade Law), também ¢ instrumento muito relevante para a arbitragem. ida Comissao, convencida de que a uniformidade de leis de arbitragem -Vantajosa ao transito comercial internacional, decidiu propor, em 1985, modelo de lei que pudesse ser aceito por diversos Estados, de diferentes juridicos. A Lei de Arbitragem inspirou-senesse modelo, assim comoa lado de paises taiscomo Austria, Australia, Canad, Japio, Nova Zelandia sia”, Posteriormente, em 2006, a Lei-Modelo foi emendada, refletindo sos avancos da arbitragem no mundo”. No Brasil, prommulgada pelo Decreto 4311/2002, J. Sobre questdes rlativas a circulagdo internacional de sentenasarbitrais, vidle mais, especificamente Cap. 13. ‘O controle daadocao da Lei Modelo da UNCITRAL. Disponivel etx: [www uncitral ‘otg/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration_statas. html] ‘Acesso em: 26.06.2018, Alem da Let-Modelo,a UNCITRAL também publica recomendagbes paraa organi- ‘zacao do procedimento (Regulamento de Arbitragem, de 1976,revisadoem 2010€ Embora a Convencao de Nova lorque ¢ a Lei-Modelo da UNCITRAL sejam amplamente adotadas no mundo, os regramentos dos paises sobre 0 tema arbitrage ndo se limitam apenas a esses dois diplomas. De fato, cada pais regra a arbitragem da forma como melhor the aprouver. No Brasil, por exemplo, ratificou-sea Convengao de Nova lorque, mas nao se adotou a Lei -Modelo da UNCITRAL, tendo a legislacdo apenas se inspirado em alguma de suas disposicoes, Nesse sentido, os paises podem, ao legislar sobre arbitragem, distinguir dois sistemas, um voltado a arbitragem doméstica e outro a arbitragem inter- nacional, ou, por outro lado, nio o fazer, mantendo um unico regramento, tal como ocorre no Brasil. Veja-se que a legislacao brasileira apenas define que a sentencaarbitral proferida fora do territorio nacional precisa serhomologada™, ‘mas nao cria regras proprias para uma arbitragem internacional. Dessa forma, nao cria um sistema de regras proprias para arbitragens classificadas como internacionais. Ao laudo proferido fora do territorio nacional sera atribuida eficécia,no territorio brasileiro, mediantea homologagao, que se da conforme asconvengdesinternacionaisratificadaspelo Brasil sobre o tema, notadamente a Convencao de Nova lorque (art. 34, LArb)?”. Portanto, o Brasil escolheu um critério objetivo para definir sea sentenca arbitral énacional ou estrangeira. Um determinado processo arbitral pode até se desenrolar todo em outro pafs, mas, se as partes acordaram que a sentenga seria proferida no Brasil e se os arbitros indicarem tal local como tendo sido 0 da prolagao da sentena, nao se estar diante de uma sentenca estrangeira 2013), bem como notas explicativas que auiliam partes, arbitros ¢institulgbes na condugao do procedimento (por exemplo, a nota explicativa contendo recomen- dagoes para instituicdes arbitrais que administram procedimentos sob as regras da UNCITRAL). Todos os documentos produzidos pela UNCITRAL encontram-se neste link: [wwwuncitral org/tncitral/enAincitral_textsarbitration html]. Acesso em: 25.06.2018, 36, Art. 34 da Lei 9.307/96; “A sentenca arbitral estrangeira sera reconhecida ou exe- ccutada no Brasil de conformidade com os tratados internacionais com eficacia no ordenamentointerno e, nasuaauséncia, estritamente de acordocomos termosdesta Lei. Paragrafo dnico. Considera-s 1 estrangeira a que tenha sido proferida fora do tertitorio nacional 37. Vide Cap. 13. 38. Isso foi o que decidiu o ST}, emacérdao relatado pela Min, Nancy Andrighi: *|..]2 Aexecucio, paraser regular, deveestaramparadaem titulo executive idoneo, dentre ‘05 quais, prevé o art. +75-N a sentenca arbitral (inciso IV) easemtentca estrangeira homologada pelo ST} (inciso VD. 3. A determinacao da internacionalidade ou nao ssentena arbi Diz-se, assim, que o Brasil tem um regime monista, no qual nao sedistin- duas *modalidades” de processo arbitral, o doméstico eo internacional. forma, nao ha muito sentido em se falar em arbitragem: interns e inter- {lem um regime como o brasileiro”, NaFranca, por outro lado, ha dois grupos de regramentosarespeito daar um maisrestrtivo, voltado paraaarbitragem domestica, e outro mais |, destinado a arbitragem internacional. Trata-se de um regime dualista. “Quando um pais escolhe essa dualidade de regimes, é preciso que haja adefinigao do que vemaser umaarbitragem internacional, a fimde que aja davidas sobre qual regime adotar. Naquele pais, utiliza-se um critério arentemente, ¢ de dificil determinagao, mas que, apos algumas diivi- las aos tribunais franceses, ja se encontra consolidado, Considera-se ‘ional a arbitragem que se relaciona a— isto é, que trata de — interesses }ércio internacional”, Assim, na Franca, pode existir um processo de agem internacional cujo procedimento se desenvolva no seu proprio io ¢ ali seja proferida a sentenca arbitral, 0 que € estranho ao sistema iro. or todo o exposto, Convengao de Nova Torque ¢ Lei-Modelo da UN- 1 representam documentos essenciais para qualquer estucioso da gem que deve compreender, desde ja, que, além deles, cada pais regra agem da forma como preferir: por vezes, estabelece-se uma tnica mo- de processo arbitral, como ocorre no Brasil e, por outras, dispoe-se ineiras diversas para processos arbitrais que sejam qualificados como acionais ou domésticos, como no citado exemplo da Franga. de sentenca arbitral, para fins de reconhecimento, ficou ao alvedrio das legislacdes nacionais, conforme o disposto no art, 1° da Convengao de Nova lorque (1958) ‘promulgada pelo Brasil, por meio do Decreto4.31 1/02, razao pelaqual se vislumbra ‘ho cenario internacional diferentes regulamentagies juridicasacercado conceitode sentencaarbitral estrangeira.4. No ordenamento juridico patio, clegeu-se ocritério eogrifico (ius soli) para determinagdo da nacionalidade das senteneas arbitrais, baseando-se exclusivamente no local onde a decisdo for proferida art. 34,paragrafo Linico, da Lei 9,307/96). 5. Na espécie, o fato de o requerimento para instauracio do procedimento arbitral ter sido apresentado a Corte Internacional de Arbitragem a Camara de Comércio Internacional nao tem o condao de alterara nacionalidade dessa sentenca, que permanece brasileira” (STJ, 3° T., REsp 1.231.554, rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 01.06.2011, vat). Vide Cap.7€ 13. Artigo 1.504 do Code de Procédure Civile: Est international Uarbitrage quimeten cause des interets du commerce international InrR0oUGkO € PRINCIOS APLCAVESS AARTRAGEM © 3Q) ln o0u0Aa & pRINciFIOS APICAVES A ARaTRAGEM: SObrigatorias para.as partes em virtude de haver entre elas uma corwencio Halpela qual escolheram submeterasua controvérsiaaquelainstiti¢ao" Pode-se fazer uma comparacao, portanto, entre os regulamentos de ddessas instituicdes ea legislacao processual dos diferentes pat- Naarbitragem, o mesmo nao ocorre, O tribunal arbitral nao esta, neces: Sanlamente, vinculado a um Estado e, portanto, nao € obrigado a aplicar a lei Processual local 20 processo arbitral que julgar. Exatamente por isso diz-se que o procedimento arbitral éflexivel'!, poiso tribunal arbitral nao esta, necessariamente, adstrito a ume let rocessual, mas sim as regras pactuadas entre as partes ou Previstas no regulamento de orga espaco para mais detalhamentos pelas proprias partes e, subsidia- deca lete pels partes (LArb art, 21),resalvand eno entantoagutee ; pelos drbitros, o que ¢ o principal fundamento de fledbiiah tetas Alsposicdes de ordem publica que possam se impor, inclusive avontate te ees ebitrat ates. Pattee arbitragens administradas por instituigdes arbitrais sac chamadas de Fe io. mesma vontade das partes que outorgn aos drbitros o poder de insttucionais. Atualmente, maior parte dos processes, pelo menos decidir pode condicionar esse poder ao julgamento conforme determinadas corre sob a égide do regulamento de uma camara arbivral, sendo Feed procedimentais,escothidas pelas partes. Tai regras costumam estar nos administrado” ‘egulamentosde arbitragem das nstiuicdesqueadministam o procedinmente entanto, os processos arbitrais também podem ocorrer fora do am- Essas instituigdes — ‘uma instituicao arbitral, quando se denominam arbitragens ad hoc. £2505, utiliza-se com frequencia o Regulamento de Arbitragem da UN. Hf que fornece as regras de procedimento necessérias aconducao de Tequalquerarbitragem, deixando que as partes possam fazeralguns AUNCITRAL nio funciona como uma instituigao de arbitragem (isto arbitral. Na forma do ai Ultimo arbitro ou pelo ai Court of International Arbitration (LC1A), por exemplo, administra Os arbitrais que se desenvolvem segundo aquele regulamento, Relevante notar, ainda, que as instituigdes arbitrais tem o hebito de ad- frar apenas aqueles processos que sejam conduzidos soba égide de seus nntos de arbitragem. A escolha de um determinado regulamento de fem para um processo administrado por uma outra camera pode set 41. Ch Cap. 4 42. Ch Cap 4. 43. Amt 19, caput,da LArbs onsidera-se instituida aarbitragem quandoaceitaanomea- ‘sto pelo drbitro, se for unico, ou por todos, se forem varios Para convencao arbitral, vide Cap. 2. CL, Cap.3, 40 Cunso oe anamanar simplesmente incompativel, em razd0 de cada instituigao ter as suas peculia- ridades, refletidas em seus regulamentos”, Dentre as diversas camaras arbitrais existentes no mundo, algumas tornaram-se mais célebres e tradicionais, Considerando as internacionais, merecem destaque (i) a Corte Interna- cional de Arbitragem da Camara de Comeércio Internacional (CCI), sediada em Paris, mas com um escritorio em Sao Paulo —destinado Aadministracao de casos que envolvam, dealguma forma, partes brasileiras~e (ii)aLondon Court of International Arbitration (LCLA), Sediada em Londres. Ha, ainda, aquelas internacionais e setoriais, dedicadas @ litigios de apenas um sctor econdmico, como a Federation of Oils, Seeds and Fats Associations Ltd, (FOSPA), do setor de oleaginosas e sementes, ea International Cotton Association (ICA), voltado as empresas de algodao. Jano ambito daquelas quetém maioratuagae doméstica—sem prejuizo de algumas delas terem ja uma acentuada presenca internacional -, destacam-se (i) o Centro de Arbitragem e Mediaga0 da Camara de Comercio Brasil-Canada (CAM-CCBC), sediadoem Sao Paulo; (ii) a Camara de Conciliagao, Mediacao e Arbitragem CCMA CIESP/FIESP também sediada em Sto Paulo; (ii) o Centro Brasileiro de Mediagao e Arbitragem (CBMA), localizado no Rio de Janeiro; (iv) a Camara de Mediagao e Arbitragem Empresarial — Brasil (CAMARB), sediada em Belo Horizonte; ea (v) Camara de Arbitragem do Mercado (CAM), localizada também em Sao Paulo. Apesar da informacao a respeito a sede das referidas camaras arbitrais, todas elas administram processosarbitrais sediados em outrascidades brasilei- ras ou, como se disse anteriormente, NO mundo, Ou seja, 0 fato de se escolher ‘uma camara sediada no Rio de Janeiro, nao significa, de forma alguma, que a arbitragem sera sediada nessa mesma cidade, ou que a sentenca arbitral sera ali proferida, Todos os regulamentos de arbitragem das instituigdes anteriormen- te citadas j4 foram bastante testados no mercado ¢ apresentam solucdes 47. Nao obstante, hd um caso eélebre em que a Singapore International Arbitration Centre (SIAC) decidit adininistrar tim procedimento segundo o Regulamento de Arbitragem da Corte Internacional de Arbitragem da CCI. Os tribunais de Cinga puraentenderam que essa clausula seria valida e nao anularam a senteneaarbittal briundade um processo arbitral nesses moldes. Sobre oassunto, ver: HILL, Richard Hybrid ICCISIAC arbitration clause aphetd in Singapore. Disponivelem: [htep/arbi trationblog kluwerarbitration.conv/2009/06/L0/¢ybrid-icesiac-arbitration-elause jpheld-in-singapore/|. Acesso em: 26.06.2018 IvrRoDuGiO E PRINciPIOS APUCAVES AamraAgeM 41 lentes para questdes como a impugnacao de arbitros cu a recusa de rte em comparecer ao procedimento arbitral iretanto, aconselha-se que, antes da escolha de uma determinada glo e de seu regulamento de arbitragem, este seja lido com atencao, fe se avaliar se as disputas oriundas do contrato em que sera inserida a o de arbitragem se adéquam ao regulamento daquela camara. Dessa 4 Sera possivel mensurara adequacao dos custos relacionados ao uso de jinada instituigao em relacdo aos possiveis valores em ama eventual Importante salientar, portanto, quendoha instituigio ouregulamento ja conveniente a todos os contratos ¢ a todas as controvérsias concretas am deles advir. E indispensavel que o advogado que clabora 0 con- pleno conhecimento do regulamento da instituigio cuja clausula sno fazendo escolhas automaticas ¢ sem refletir, como muitas vezes \cipios da arbitragem ei de Arbitrage estabelece, em seu art. 21, § 2°, quatro principios basilares do processo arbitral: os prineipios do contraditorio, da das partes, daimparcialidade do arbitro ede seu livre convencimen- que o legislador pingou aqueles principios “capazes de prestar as joavel garantia de um julgamento justo”". Ao dispor dessa maneira, yr preacupou-se nao tanto com a forma e sequéncia dos atos— que Sem 0 procedimento ~, mas com o fim esperado por aquela relacio trilateral que passa a se estabelecer entre os sujeitos do processo (a pjuridico-processual, que, em conjunto com o procedimento, forma o oarbitrat”). srioso notar, ainda, que outras leis nacionais e regulamentos de insti- sarbitrais nao tém, necessariamente, esse mesmo rol de principios fun- ais do processo arbitral. © art. 22 (4) do Regulamento de Arbitragem Internacional de Arbitragem da CCI refere-se ao dever do tribunal de forma equanime e imparcial, “devendo sempre assegurar que cada ha tido a oportunidade de apresentar as suas razdes”. Ou seja, olivre Imento, principio, nao foi alcacio ao rol dos principios fundamentais. indo as mais recentes preocupacdes com a eficiéncia, esse mesmo \ento, na sua versio modificada em 2012, passoua exigir dos arbitros (MONA, Carlos Alberto, Arbitragem cprocesso: um comentdrivg Lei 9.307196. 3. Sao Paulo: Atlas, 2009. p. 293. distingao ce processo e procedimento arbitral, vide Cap. 4 42 Curso ve aneracew das partes todos 0s esforcos para que a arbitragem seja conduzida de forma cficiente e expedita, de forma que o principio da eficiéncia também teria sido algado ao patamar de fundamental (art. 22 (1)) Alem desses quatro principios de cunho processual expressamente previs- tos na lei brasileira, a doutrina c a pratica da arbitragem permitem identificar ‘mais quatro principios que se aplicam.a convencao de arbitragem” easentenca arbitral”, atingindo-se, dessa forma, uma totalidade de oito prinefpios extre- mamente relevantes paraa pratica arbitral, como se demonstrara adiante. Por certo, ndo se trata de uma lista exaustiva, havendo outros principiosrelevantes, Para a materia. 2.1. Principio do livre convencimento motivado © principio do livre convencimento motivado diz respeito aos poderes dos arbitros quanto a valoragao das provas. Ele nao esta adstrito a valorar pro- vas de forma pré-concebida ou tarifada, tendo liberdade para tanto, Deve, no entanto, exercer tal liberdade sem discricionariedade, na medida em que se encontra obrigado a motivar a sua decisao, inclusive por forca da disposicio constitucional contida no art. 93, V da CE No curso do julgamento, os arbitros podem recorrer as suas “maximas de experiéncia” ,o que geralmente acontece, masnao podem julgar valendo-se de fatos que sejam de sua estrita ciéncia privada e nao se reflitam nas alegacdes e provas das partes”. Exatamente por essa raziio, arbitros que tém conhecimento ou atuaram €m outros processos arbitrais envolvendo alguma das partes, ou que tiveram alguma experiencia pretérita com 0 negécio juridico objeto do procedimento arbitral, por exemplo, correm 0 risco de serem vistos por alguma das partes como conflitados”. De fato, terdo um conhecimento relevante ao julgamento da causa que nem todos os demais julgadores terao e sobre o qual as partes nao terao qualquer controle. Veja-se, porexemplo, queas Guidelines on the Conflict of Interest da Interna- tional Bar Association (IBA) inserem como uma situagio “vermelha” —daquele grupo de situacdes mais graves, porém renunciaveis pelas partes ~ 0 caso do 50. Vide Cap. 2. BL. Vide Cap. 7. 52. DINAMARCO, Candido Rangel. A Arbitragem na Teoria Geral do Processo, Sao Paulo: Malheiros, 2013. p. 164-165. 53. Ch.Cap.3, Intaooucho €Pancinos APUCAVES AasaiRAGEM = 43, que forneceu opinido legal ou como experta respeito da mesms disputa 1.1) ou se teve um envolvimento anterior com a disputa (2.1.2)”. Por fim, vale notar que o principio do livre convencimento nao implica spedimento as partes para adotar regras de distribuicao dos énus das , por exemplo. Na realidade, uma distribuigao diversa ¢a habitual —que que, quem alega, tem o Onus de comprovar —nao acarreta qualquer ila ao preceito de que o arbitro € livre para valoraras provas que Thes S40 tadas. Principio da igualdade das partes O princfpio da igualdade das partes afirma que ndo se pode dar um tra- nto prioritario ou diferenciado a quaisquer das partes. As oportunidades ridas.a uma parte devem ser igualmente dadas outra, anda que ndo se- cessariamente idénticas. Bem vistas as coisas, nao se afirma que havera Pr uma igualdade material entre as partes, jé que relagdes humanas s40 “Outro exemplo comumdiz respeito’ capacidade de pagamentodecustas, jtragem. A incapacidade de uma das partes de efetui-loperante a cama- bitragem escolhida ou de despender com experts e advogados para a fesa pode estar maculada, mas, a rigor, ambas as partes tém as mesmas mnidades, concedidas pelo tribunal arbitral, para apresentar seu caso. yplo demonstra, portanto, que a isonomia das partes é verificada ‘muito mais sob a perspectiva de igual concessio de oportunidades, o que as partes nao possam, igualmente, aproveité-las*. Guidelines on Conflict of Interest, 2014, 2.1.1 The arbitrator has given legal +, 0r provided an expert opinion, on the dispute toa party o:anaffiliate of one the parties IBA Guidelines on Conflict of Interest, 2014, 2.1.2 The arbitrator hada prior invol- ‘Yement in the dispute Gary Bornapresentaoseguinte caso do Tribunal Federal Suigo quebemexemplifica ‘que seafirmaa espeito de oportunidades: “Equal treatment ofthe parties, guaranteed “by Art. 182) and 190(2)(d) [ofthe Swiss Law on Private Internat onal Law] implies that the proceedings must be organized and conducted insucha way thateach party asthe same possibilities to presentits case. Underthat principle, which also applies, othe time limits within which the briefs must be filed, the arbitral ibunal must treat the partiesin the same wayatall stagesof the proceedings.” (Tribunal Federal Suico, 44 Curso oF arairaasen coe Por fim, a concessao de iguais oportunidades as partes nao significa, ne- cessariamente, que todas terao o mesmo miimero de testemunhas ou minutos para expor seu caso em uma audiéncia. Hi situagdes que podem justificar alguma diferenciagao entre as partes, sem qualquer macula ao principio da igualdade, caso, por exemplo, a parte tenha deixado transcorrer seu prazo para arrolar testemunhas, ou, eventualmente, renuncie a oportunidade de responder oralmente alguma questio em audiéncia. Ha, ainda, um importante viés da igualdade das partes na arbitragem. Trata-se da ignaldade de oportunidades na escolha dos drbitros. Um caso fran- c@s muito célebre fez com que essa perspectiva da igualdade fosse erigida & condicao de orem publica internacional e, aps anulago de uma sentenca arbitral proferida no ambito de umaarbitragemadministrada pela CCI, diversos regulamentos de arbitragem, inclusive o da propria CCI, foram modificados a fim de se adequar aos ditames do novo julgado. © caso originou-se num contrato de cons6rcio, firmado por BKMI, Sie- mens € Dutco, contendo cliusula compromisséria que remetia a arbitragem segundo o Regulamento da CCI, com tribunal composto por trés arbitros”. Dutco dew inicio & arbitragem e, de acordo com aquele regulamento, indicou ‘um arbitro ja no requerimento de arbitragem. BKMI e Siemens, apesar de te- rem interesses diversos, foram instadas pela CCl a indicar, em conjunto, um Unico arbitro. Como as duas requeridas nao chegaram a um consenso quanto ao nome doarbitro, tal nomeacao foi realizada pela CCI, contrao queambas se ‘manifestaram, Uma vez proferidaa sentenca arbitral, pediram a sua anulacao perante as cortes francesas e, em iiltima instancia, conseguiram obté-la, em virtude de irregularidade na constitui¢ao do tribunal arbitral Entendeu a Cour de Cassation que as partes nv pudiam renunciar, antes de surgida a disputa, ao direito de concorrer, de igual forma, na formagao do tribunal arbitral. Reformando o julgado da Cour d'Appel de Paris, a Cour de Cassation também consignou a situagao desigual que se configurou entre as partes, em razao de ter se permitido que o requerente designasse um rbitro sem precisar conciliar interesses com ninguém, enquanto os demandados precisaram se concertar para tanto, mesmo diante de interesses divergentes. Registrou-se, ainda, o desacordo de tal situacao com o art, 6° da Convencao Europeia dos Direitos do Homem*, DPT 4A_539/2008, j 19.02.2009, 8 4.1) apud International Commercial Arbitration 2.ed. Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2014. p. 3.232). 57. Esse caso também ¢ discutido no Cap. 3. 58, Cour de Cassation, B.K.M.I. v, Dute 1992, p. 470, Le civ, j. 07.01,1992, Revue de TArbierage IntRopUGAD Pancinos APLCAVES A aawmaacen = 45 Foinessa oportunidade, portanto, que o principio da igualdace das partes yrmagdo do Tribunal Arbitral foi erigido a condicao de principio de ordem ica internacional. Principio do contraditério O principio do contraditorio compreende dois aspectos: informagio ¢ ibilidade de reacao, Por meio desses pilares, almeja-se permitir que as partes Am as sas razdes e produzam provas, isto é, participem do processo, de ra a tentar convencer o julgador de seu caso. Assim, a nocdo subjacente a esse principio € a de que as decisdes dos lores séo proferidas apés ter se dado as partes a informagao e a devida mnidade de se manifestarem sobre cla, Em outras palavras, uma vez vei- la uma informacao no processo, deve-se dar oportunidade as partes para ifestarem, permitindo que tentem convencer o juizo desuasrespectivas Jes antes da prolagao de uma decisao. Subjaz a esse principio, portanto, a nogao de que ¢ preciso dar as partes tunidade de influenciar no julgamento. Exatamente por isso, mesmo ituacdes em que o julgador pode decidir ex officio, ha entendimentos no de que se deveria dar as partes oportunidade de se manifestar- Tambem se entende que o tribunal arbitral deve evitar causar surpresasas 5, decidindo uma questo como uso de teorias juridicas cue nao tenham deduzidas por nenhuma das partes ao longo do process, sem Ihes dar oportunidade de comentar. Exazoavel que se permitaas partes deduzir ‘argumentos a respeito, se isso ainda for possivel no procedimento. Nao afirmar, todavia, que a falta dessa oportunidade de manifestagao im- rd, necessariamente, uma violacao do principio. Uma anélise caso a caso essiria a fim de se averiguar se houve tal violagao®. iscussio dessa natureza, a respeito do uso de uma teoria juridiea ~ que nao hhavia sido deduzida por nenhuma das partes no curso do procedimento — como tazio de decidir na sentenca arbitral. Os Fundos MatlinPatterson ajuizaram ado _anulatoria de sentenca arbitral em Sao Paulo, sustentando, denire outras razoes, luma violagio ao contraditério, justamente porque o tribunal arbitral nao Ihes © eu oportunidade de comentar essa forma de qualificar juridicamente 0s fatos feita pelo tribunal arbitral. Quando da apreciacao de agravo interno em recurso especial pelo STJ, manteve-se 0 acérdao do TJSP no sentido de que nio houve violacto ao referido principio, julgando-se improcedente o pedido dos Fundos MatlinPatterson (ST), 4", Alno REsp 1,656.613/SP,rel. Min. Lézaro Guimaraes, DY 06.04.2018, wu.) 46 Curso ve nareacen Por fim, a prolagao de decisoes arbitrais em processos nos quais uma das partesnao participa apéster sido devidamente citada naoredundaem qualquer contrariedade ao principio do contradit6rio, Mesmo quandoa parte nao parti- cipa do processo por acreditar que faltaao tribunal jurisdigao, nao ha violagao 40 referido principio, uma vez que Ihe fora dadaa oportunidade de participar, ainda que contestando a jurisdigao do tribunal arbitral 2.4. Principio da imparcialidade do érbitro A imparcialidade do julgador & considerada uma caracteristica indisso- cidvel da jurisdigao, sejaestatal, sejaarbitral. Emborao temasejaaprofundado em capitulo especifico desta obra", é importante abordé-lo aqui sob a forma de um dos mais importantes principios fundadores da arbitrage. De fato, ser imparcial importa que o arbitro mantenha equidistancia das partes e seja indiferente ao resultado do processo, A imparcialidade costuma ser vista sob a perspectiva subjetiva, no sentido de que um julgador nao esta predispostoadecidir em favor ou em desfavor de uma parte, Jéaindependéncia tende a ser percebida sob uma perspectiva mais objetiva, no sentido de nao hhaver relagdes ou conexdes entre o arbitro ou a parte e seus advogados, ou, ainda, entre o arbitro e o objeto da disputa em si. Algumas legislacbes referem-se apenas a imparcialidade, como a lei inglesa", outras apenas a independéncia, como a suiga®. De toda forma, Leia-se o cerne da alegacdo dos Fundos MatlinPatterson sobre esse tema, tal como reproduzido na citada decisto judicial: "Conforme explicado acima, mesmo sem pedidoda VAG, otribunalarbitral inseriu exfficio nova questéo juridica, Ainds se admita, apenas para argumentar, que seria possivel o tribunal arbitral agir dessa forma, nao se pode admitir que a nova questao juridica tena sido incluida apenas nna entencae sem dar as partes o diteito ao contraditorio sobre osaspectos ticos e Juridicos decorrentes dessa nova questo juridica utilizada pelo Tribunal Arbittal” ‘Veja-se, agora, trecho da ementadoacsrdio do TJSP a respeitodessetema:“Alegagdo de que asentenca arbitral nao se vinculou aos regramentos juridicos arguidos pelas partes. Juizo arbitral que, como sendo o juiz de fato € direito do caso concreto (art 18 da Lei 9.307/06), deve estar adstrito aos fatos ¢ aplicar o diteito adequado 20 conflito existente. Pacto arbitral que previu que a legislagio aplicavel seria a brast leira, permitindo, assim, ao arbitro decidir de acordo com o direito positivo patrio. Inexisténcia de violagao a0 artigo 32 da Lei 9.307/96". 60. Vide Cap. 3 51, O English Arbitration Act, de 1996, 8 24(1)(a): 24 (1) (1) A party touarbitral proce clings may (upon notice to the other parties, 1 the arbitrator concerned and to any ‘other arbitrator) apply to the court to remove an arbitrator on any of the followin Inrmooucho € Fancinos APUCAVES AAREIRAGEM AT ide-se que a distingao entre imparcialidade e independencia tern pouca Incia pratica e que. falta ce um ou outro como requisite de conduta de ‘em alguma legislacdo ou regulamento de arbitrage rao implica que tro possa se portar em desrespeito a qualquer um deles®. Em um contexto no qual o arbitro € remunerado pelas partes e celebra 35 UM contrato para prestar jurisdicao— ou seja, é um terceiro que nao curso publico, nem foi investido em um cargo publico-é natural que bre dele uma postura que inspire confianca e discri¢ao™. Exatamente 55a razd0, um dos tinicos requisites legais para se tornar érbitro~ de um \inado processo e nao como profissao, pois, a rigor, ninguém é irbitro, a apenas estd arbitro —€ a confianga das partes, conforme o preceito do caput cla LArb® im dos pilares dessa confianga se encontra no dever de revelagdo que istituiu em favor das partes. Trata-se de um dos corolérios da impar- le, encontrado nas legislagées estatais sobre arbitragem, assira como Jamentos de arbitragem das camaras, E necessario revelar, antes da do da funcdo, qualquer fato que denote divida justificada quanto a sua ialidade eindependencia (LArb, art. 14,8 1°). Alémde oarbitro ter esse -no inicio da arbitragem, deve continuar a exercé-lo a0 longo de todo 0 30 arbitral, trazendo ao conhecimento das partes os fatos que possamn diivida justificada Principio da separabilidadle da convengao de arbitragem ‘O principio da separabilidade® da convengao de arbitragem sugere que Wencao seja distinta ~ separavel ~ da contrato em que esta inserta, de ‘grounds — (a) that circumstances exist that give rise to justifiable doubts as to his “impartiality. Lei Federal sobre Direito Internacional Privado, ou LDIR,Art.180(1)(@): Unarbitre peutétrerécusé [..] (© lorsquelescirconstances permetient de dovterlégitimement leon indépendance. BORN, Gary. International Commercial Arbitration. 2. ed. Alphenaanden Rijn: Kluwer Law International, 2014. p. 1.776. Oant. 13, 6%da LAtb, dispoe que “no desempenho de sua fungao, 0 drbitro deveré _proceder com imparcialidade, independéncia, competéncia, diligénciae discricao” ‘Art. 13, caput da LArb: “Pode ser drbitro qualquer pessoa capaz e que tenha con- fianga das partes” Nalei brasileira, wiliza-se anomenclatura “autonomia” “Separablldade" costuma ser sada porautores com formagio de common av, comoreportan Fouchard ,Gail- lard e Goldman (GAILLARD, Emmanuel; SAVAGE, Jobn (eds), Fouchard, Gaillard 4B Cunso oe ansiraanene ‘manetra quea nulidade do contratonao necessariamente implicaraanulidade da convengao™, Na realidade, a lei cria uma autonomia artificial da convencao de arbi- tragem em relacdo ao contrato, a fim de protegé-la. Do contrario, ter-se-ia a indesejével situacdo em que os arbitros nao poderiam decidir sobre qualquer arguicio de nulidade ou anulabilidade do contrato, ja que, uma vez ali inseri- daa clausula, a nulidade daquele implicaria, de forma inexoravel, a nulidade da cléusula compromisséria. Tal alegacdo, mesmo que mal fundamentada ou visando apenas paralisar 0 processo arbitral, acabaria por ser bem-sucedida e deslocara jurisdi¢aodo arbitro parao juizestatal,enfraquecendoaarbitragem Asmaisdiversas legislagdes de arbitragem*, assim como osregulamentos de instituigses arbitrais®, costumam prever essa autonomia da convencao de arbitragem, de modo que, hoje, nao ha diividas de quea clausula compromis- séria - espécie do género convengao de arbitragem - deve ser vista como um documento apartado para efeitos de alegagdes de nulidade. Nao se ignora, no entanto, que se trata de uma fiegao juridica e que, por diversas vezes, causas de nulidade ou anulabilidade do contrato acabaram ‘and Goldman on International Commercial Arbitration. Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 1999, p. 197) 67. Ant.8°, caput da Arb: Aclausula compromissériaé autonomaem relagdo ao conteato emaqueestiverinserta.detalsorte quea mulidade deste no implica necessariamente, anulidade da clausula compromisséria, 68, A Alemanha, queadotouaLei-Modelo da UNCITRAL, um exemplo (verart, 104001) do Livro Décimo do Cédigo de Proceso Civil Alemao), assim como a Sufga, em sua Lei Federal sobre Direito Internacional Privado, ou LDIF, Art. 178(3): "La validite dune convention darbitrage ne peut pas etre contestée pour le motif que le contrat principal neserait pas valableon que la convention arbitrage concernerait unlitige 69. © Regulamento de Arbitragem da CCI, por exemplo, pre contritio, a pretensa nulidade ou alegada inexisténcia do contrato nao implicara a incompeténciado tribunal arbitral, caso este entendaquea convengao dearbitragem valida. © tribunal arbitral continuard sendocompetente para determinaros respec tivos direitos das partes e para decidir as suas demandase pleitos, mesmoem caso de inexisténcia ou nulidade do contrato” (Art. 6(8). De igual forma, 0 Regulamento de Arbitragem da UNCITRAL dispde no art, 23(1): “Thearbitral tribunal shall haverthe power to rule on its own jurisdiction, including any objections with respect to the existence or validity ofthe arbitration agreement. For that purpose, an arbitration clause that forms part of a contract shal be treated as an agreement independent of the other terms of the contract. A decision by the arbitral tribunal shat the contract is null shall not entail automatically the invalidity ofthe arbitration clause”, ‘Salvo estipulagao em Iimooupio & priNciPos aPucves AARaTaRGEM = AQ. tambem a clausula compromissoria. Os vicios de vontade ou de dos contratantes si os exemplos mais comuns. autonomia da cldusula compromisséria ainda serve @ um outro pro- Resilido o contrato principal, a autonomia assegura que a conven¢’o tragem subsista, de forma que disputas sobre a resiligdo ou sobre fatos glo da relagao contratual é, dessa forma, outro instrumento util voltado eficacia da convengao, fambém se costuma dizer quea clausula compromiss6ria,sendoum con- tonomo, pode ter uma lei que Ihe é aplicavel diversa da lei aplicivel a0 iloprincipal, Assim, ¢ possivel haver uma lei aplicavel ao contrato eoutra, ente diversa, aplicavel clausula compromisséria, Nesse caso,considera- Le 0 fato de queaclausula compromisséria éa base da jurisdigao dos tendo, portanto, outra finalidade em relagao ao cont:ato principal”. Principio Kompetenz-Kompetenz omo explicaclo anteriormente, a jurisdigao dos arbitrose atribuida pela edo de arbitragem. Dessa forma, qualquer alegacao de inexistencia, dade ou ineficacia da referida convencao implica contestar a propria igo do arbitro, Se falta uma convengao de arbitragem valida e eficaz, o 9 nao tem competéncia, ou, melhor dizendo, jurisdicao. atamente por isso, criou-se o principio da autonomia da clausula com- Sriaem relagao ao contrato em que esta inserida, aluzdoart.8°, caput, modo a assegurar que alegacdes relacionadas a validade do contrato tingissem, necessariamente, a clausula compromisséria ‘Tambem para proteger a convencao de arbitragem e como consequéncia |autonomia nasceu o principio kompetenz-kompetenz — que pode ser ge- nente traduzido parao portugues como competéncia-competéncia—,a ppermitir que alegacdesa respeitoda nexisténcia, invalidade ou ineficacia ngao de arbitragem sejam levadas, em primeiro lugar, a decisto dos jos drbitros, na forma do art, 8°, paragrafo unico da LArb” Assim, diz-se que o arbitro tem competéncia — rectius, jurisdicdo — para ira propria competéncia — novamente, jurisdi¢ao. detalhadamente sobre a convencao arbitral, vide Cap. 2. ‘Att 8°, pardgrafo tinico: Cabera ao drbitro decidir de oficio, ou per provocagio das tes, as questoes acerca daexistencia, validade eeficiciada convengio dearbitra- ‘gem edo contrato que contenha a cliusula compromissoria 50 Curso de asainnasen De fato, esse principio tem diversos desdobramentos e, apesar de corres- ponder a uma frase facil de ser repetida, seu contetido costuma diferir de uma legislagao a outra. Em alguns paises™, por exemplo, a luz dessa jurisdi¢do do arbitro para decidir sobre sua propria jurisdigao, o Judiciario deve seabster de examinaro mérito, extinguindo algum processo que possa vira ser intentado, apés a simples invocacao da existéncia de uma convenedo de arbitragem. Ao apreciar essa preliminar, o Judiciario poderia apenas fazer uma analise prima facie da convencao de arbitragem, nao devendo se imiscuir em documentos e detalhes, o que cabe, primeiramente, ao tribunal arbitral Em outras legislacdes”, seinstadoa se manifestar, oJudiciario podeanali- sara convengao de arbitragem, sem se ater a uma anillise perfunct6ria. Nesses 72. A Franca € 0 exemplo clissico desse tipo de postura do poder Judiciatio, a que se ‘nomeouatribuir efeito negative ao principio competéncia-competéneia Leia-se um acordao representativo desse posicionamento: “Cliusulas contratuais de resolucio de litigio divergentes (cldusula de eleigao de foro e clausula compromisssria) — Kompetenz-Kompetenz ~ Obrigacio do juiz de encaminharas partes arbitrage, salvo na hipotese de uma clausula compromissoria manifestamente mula... Que. ao assim decidir, sem caracterizar a nulidacle ou inaplicabilidade manifesta de uma clausula de arbitragem —as dnicas razées que podem obstaculizar a competencia arbitral para decidir sobre a existéncia, validade ou extensio da convencao de arbi- tage —a Corte de Apelacio excedeu os seus poderese violou o texto eo prineipio ‘mencionado” (Corte de Cassacao, 2" Chambre Civile, Société civile immobiliére (SCD La Chartreuse and Societe immobiliere pour lexpansion de la distribution Immodis v. M. Thierry Cavagna and Société Viadix, j 18.12.2003, tradugao livre Grifo nosso.). Nooriginal: “Clauses contractuelles de résolution delitige divergentes (lection de foret clause compromissoire) -Kempetenz-Kompetenz - Obligation du jtuge de renvoyer les parties Tarbitrage sauf dans Thypothese d'une clause compro- ‘issoire manifestement mulle. [J Qu‘en se déterminant ainsi, sans caractériser la ‘nulliteou Finapplicabilite manifested la clause darbitrage, seules de nature a faire obstaclea la competence arbitrale pourstatuer sur existence, la validité et ’étenduc delaconvention arbitrage, la Courd'appelaexcede ses pouvoirset violé les textes et le principe susvisés; |.” 73. NaSuécia, por exemplo, seo Judiciario for instado a consideraralguma objecao ju "isdicional, ele poderd proferir uma determinagao sobre a questio a pedido de urna das partes. Ou seja, nao faraapenas uma andlise prima facie da questo, masemitiri ‘umadecisio arespeitodaexisténcia, validade oueliciciada convengiode arbitragem. Isso €0 que determina o Swedish Arbitration Act, Seetion 2(1): "The arbitrators may rule on their own jurisdiction to decide the dispute. The aforesaid shall not prevent «court from determining such a question at the request of a party. The arbitrators may continue the arbitral proceedings pending the determination by the court Disponvel em: [nwww-sceinstitute.com/media/37089/the-swedish-arbitration-act pal]. Acesso em 25.06.2018, 5, ele examinara documentos a fundo e julgara a questo relacionada Irmoougio € Fancinios aruicives Aamammacem = 51 Linexistencia, invalidade ou ineficacia, Em outros locais, como nos Estados Unidos, ha algumas alegacdes, ipalmente relacionadas a existéncia da clausula compromisséria, que ente no podem ser decididas pelos arbitros e devem ser clrimidas issa descricao genérica ja permite antever que nao ha, de fato, um tini- \cipio competéncia-competéncia com o mesmo contetido por todo 0 . A maioria das legislagdes reconhece, de forma abstrata e genérica, 0 do arbitro para decidir sobre a sua propria jurisdi¢do, mas nao jente segundo os mesmos termos e condigoes. propria Convencao de Nova lorque, que estabelece normas uniformes mvencdes de arbitragem, também nao tem uma redacio que favoreca sularmente a arbitragem, muito menos o principio competéncia-compe- jf que nao da nenhuma diretriz sobre qual a amplitude do exame feito liciario nos casos que define como excepcionais. Leia-se o art. II. 3 cite: O tribunal de um Estado signatario, quando de posse de ago sobre matéria com relagao a qual as partes tenham estabelecido acordo nos termos do presente artigo, a pedido de uma delas, encaminhara as partes arbitragem, amenos que constatequetalacordo énuloesem efeitos, inoperante ou inexequivel. ¥e todo modo, no Brasil, caminha-se para uma consolidacdo cada vez de uma visio abrangente do principio, por meio da qual o Judicidrio abster de se imiscuir no mérito das alegacdes que importem objecéo& i¢do, analisando a conveneao de arbitragem apenas de maneira perfunc- edeixando a questio para. decisio dos arbitros, Denomina-se tal dever 1o do Judiciario como o efeito negativo do principio competéncia- téncia. No direito brasileiro, a previsto do art. 485, VII do CPC sugere que esse to encaminhamento da questo. Logo, deve-se extinguir o processo [resolugao de mérito se a juiz acolher a alegacao de convencao arbitral da , ou bem se o proprio tribunal jé tiver reconhecido a sue jurisdicao, tal prevé, literalmente, 0 dispositivo processual™. Essa tem sidoa postura, por exemplo, doST). Leia-se o seguinte trecho do acérdao, fem que se fala, adequadamente, em ser inacmissivel a prematarajudicializagso da 52 Curso ve ansiranget Ou seja, havendo diivida razoavel acerca da possibilidade de sujeigao de um determinado tema ou de uma pessoa a arbitragem, ou, até mesmo, sobre a validade de uma convengao de arbitragem, € defeso ao Judiciario decidir a questo, isto é, decidir sobre a jurisdi¢ao. Deve ser constituido um tribunal arbitral, a fim de que este possa decidir sobre a sua propria jurisdicao, em atencao ao art. 8°, pardgrafo tinico da LAtb, ao dispositivo citado do CPC. Assim, salvo os casos em que haja manifesta clareza sobrea nulidade ow ina- plicabilidade da convencao de arbitragem, ter-se-A a abstencao do Judicisrio ‘em decidir sobre sua propria jurisdi¢ao. Essa forma de interpretar o principio da competéncia-competéncia é a inica que consegue compatibilizar a protegdo de todos os interessados: por um lado, evita os abusos daqueles que querem fugira arbitragem (submetendo a comtroversia diretamente ao Judicidrio, mesmo na cuivida sobre a validade ea extensio dos efeitos da clausula compromissoria); e, por outro, preserva, quando houver manifesta clareza da extensao da cliusula compromiss6ria, a prerrogativa de o Judiciario analisa-Ia diretamente. Em outras palavras, o Poder Judiciario deve se abster de analisar pro- fundamente os fatos da controvérsia sobre a validade ow os efeitos da referida clausula, deixando que os arbitros exergam a prerrogativade decidir sobre sua pr6pria jurisdigao em primeiro lugar. Excepcionalmente, quando a macula sobre a clausula compromisséria for manifesta ou quando se possa extrair, em um exame perfunctorio, que uma determinada disputa nao esta abrangida pela clausula compromissoria, 0 Judiciario pode prosseguir com aanalise de mérito, excepcionando-se a forca do principio da competéncia-competéncia por questées de economia proces- sual, j4 que a clausula compromiss6ria ¢ flagrantemente mula ou inaplicavel a disputa em espécie” ‘questéo: “Nos termos do artigo 8°, paragrafo tinico, da Lei de Arbitragem, a alega- ‘ode nulidade da clausula arbitral, hem como, do contrato que acontém, deve ser submetida, em primeiro lugar, a decisaoarbitral, sendo inviavel a pretensio da parte de ver declarada a nulidade da convengao de arbitragem antes de sua instituiio, vindo ao Poder Judicial sustertar defeitos de clausula livremente pactuada p ual, se comprometeu aaceitara via arbitral, de modo que inadmissivelaprematura judicializagaoestatl da questo, 5 - Recurso especiais improvidos" (ST},3*T, REsp 1.355.831, rel. Min, idnei Benet, DJ. 22.04.2013, va). Veja-se, por exemplo, situacdo em que se excepctonou o principio competéncia

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