6 CINQUENTE CoordenagaioNegdcio em fraude a lei” ANA FILIPA Morals ANTUNES I. Objeto da intervengao. Plano de exposi¢aio Esta é a intervengao final deste painel e tem por objeto o «negdcio em fraude a leiy. Com o presente contributo proponho-me, como creio ser 0 desiderato desta Conferéncia, «repensar criticamente» 0 negécio em fraude a lei, perspetivado como figura conceptualmente distinta do negocio contrario a lei. A defesa de uma «renovada nogao de negécio em fraude A lei» exige que se apartem os casos de «falsos negécios em fraude a lei» — que assim qualifico pelo facto de nao reunirem os elementos constitutivos — dos werdadeiros negocios em fraude a lei». A exposigao esta sistematizada em trés pontos essenciais, a saber: * O presente texto corresponde, praticamente sem alteragées, a intervengdo oral na «Conferéncia Comemorativa do Cinquentendrio do Cédigo Civil», organizada pela Escola de Lisboa da Faculdade de Direito da Universidade Catélica Portuguesa ¢ pelo Catélica Research Centre for the Future of Law (Lisboa), a qual teve lugar na Escola de Lisboa da Faculdade de Direito da Universidade Catélica Portuguesa, no dia 9 de margo. ‘Aproveitou-se a oportunidade da publicagao para aditar notas que incluem as referéncias bibliogrificas e jurisprudenciais que ponderdmos ao preparar a intervengdo. O tema da fraude A lei e do negécio em fraude a lei foi analisado, com maior desenvolvimento, na nossa Dissertago de Doutoramento intitulada: 4 fraude d lei no Direito Civil portugués/ /Em especial, como fundamento auténomo de invalidade negocial, apresentada e apreciada ‘em Provas Pablicas no dia 25 de julho de 2016, nesta mesma Escola. A individualizagaio de uma categoria com valor dogmatico pressupde, segundo 0 ensinamento de ORLANDO DE CARVALHO (1951), p. 121: (i) «o mesmo sinal ou caracteris- tica juridica, que a autonomize no confronto das figuras jé estabelecidas»; (if) «a mesma disciplina particular, que revele a eficiéncia propria, no raio da causalidade juridica, da figura que pretendemos estabelecer. Para os conceitos de categoria, institulo & conceito juridicos, v. Lipari (2013), pp. 21-ss., € (1971), pp. 21-32 (em especial, p. 22 ~ onde esclarece o pressuposto comum para afirmar um instituto juridico, a saber: a unificagdio de uma série de comportamentos, subsumindo-os, atento 0 seu comum denominador social Sob uma mesma disciplina). Com referéncia a nogdo de instituto juridico na literatura jtidica cléssica, v, JutERING (1880), pp. 36-38; SAvIGNy, (1886), P. 38ANA FILIPA MORAIS ANTUNES 162 = 4io analisados os seguintes aspetos: (a — Introdugao — mo i oe fraude 4 lei; (b) A nogado Bernal y ° nego a “i lei; (c) O negécio em fraude a lei e a autonomig SO cio em fraude a lei no Direito portugués — ra peer ie de Direito positivo; (e) O negocio em fraude a lei no corte rtugués (cont.) ~A fundamentaco normativa do negécio ae A lei nos preceitos sobre a contrariedade a lei imperativa: 0 negdcio em fraude & lei no Direito portugués (cont.) ESAs previsdes legais sectoriais sobre 0 negocio em fraude a lei; (@) 0 negécio em fraude & lei em. algumas experiéncias juridicas estran- geiras; (h) O negocio em fraude a lei nos Projectos de harmonizacao europeia do Direito dos Contratos. — O presente do negécio em fraude a lei— no contexto do qual exa- minarei: (a) A tese da equivaléncia do negécio em fraude a lei ao negécio contrario a lei; (b) O desinteresse doutrinal e a acuidade pratica do tema; ~ 0 futuro do negécio em fraude a lei — que tera por objeto os seguintes pontos, a saber: (a) Uma «renovada nogao de negécio em fraude a lein; (b) Os alicerces da autonomia dogmatica do negécio em fraude a lei; (c) Sintese conclusiva sobre as diretrizes cardeais defendidas. I. Introdugao (a) O negocio em fraude a lei e a fraude a lei A fraude 4 lei representa um desafio ancestral do Direito: nas pala- vras de JHERING, «um dos problemas mais dificeis que o legislador tem de enfrentar é impedir a fraude a lei», O problema juridico da fraude a lei transcende a existéncia de um ou mais concretos preceitos da lei; configura-se, assim, na linha do defendido por ScHuriG*, no ambito do que se pode designar «combate transcendente a lei», De acordo com 0 ensinamento da doutrina e 0 contributo jurispru- dencial, a fraude a lei consiste em: ~ violar «indiretamente» a lei; * ¥. JuERING (1880/7. IV, p. 254, * ScHuric (1988), p, 383,NEGOCIO EM FRAUDE A LEI 163 _yiolar «de modo oculto» a lei; _ _ yiolar 0 «espirito» da lei; _atuar em termos «aparentemente licitos», ‘. ou «form: Bye "mas «substancialmente invalidosy, almente validosy, a0 seu espirito, iportantes manifestacdes reconhecer uma relagao entre uma © justifica afirmar como verdadeiro cial (0 negdcio em fraude & lei, que como se vai demonstrar, como um tipo negocial conceptual- auténomo). sta perspetiva, a fraude d lei consubstancia um vicio que se projeta nente no negocio juridico, comprometendo a Tespetiva validade. _V, Castro ¥ Bravo (1972), p. 370; Dirz-Picazo / GULLON (2003), p. 526. Para a , v., ainda, CarRaRo (1943), p. 114; Gracopse (1969), p. 73 — com a da ideia de que o tratamento geral da fraude a lei ¢ distinto do do negécio em a lei, muito embora reconhega tratar-se de matérias conexas. No sentido de que gécios em fraude @ lei constituem a categoria de atos juridicos mais frequentes ¢ es de fraude a lei, v. RopRiGuez~ADRADos (1977), p. 52. Entre nés, com 0 mento da importéncia do negécio em fraude a lei, v. Lima PiNHEIRO (2014), Espanha, 0 negécio em fraude A lei tem sido analisado como um caso espe- geral da fraude 4 lei, prevista textualmente no art. 6.°, 4, do Cédigo Civil ~ CASTRO Y BRAVO, (1972), p. 370; Dirz-Picazo / Ponce pe LEON (1974), Picazo / GULLON (2003), pp. 525-526. Em Italia, v., entre outros, BUTERA 0 (1943); Catvosa, (1949), pp. 321-343; Grrrt (1989) ¢ (1993); Moret (1992); PuGLiese (1990); Upatpt (1991), pp. 627-651; D’Amaco (1993); D1 1998), (2000) e (2001); Narr (2006); Criceni (2007) e (2008). Na década de 10 {(1992), p. 502] alertou para a necessidade de uma revisao atualizada da -considerando que a figura deveria ser perspetivada como o problema central Direito dos contratos e que admitiria numerosas aplicagdes. O negécio ou 0 fraude a Ici tem sido objeto de um desenvolvimento assinalavel em Italia, o tifica, em boa medida, pelo facto de 0 Codice Civile italiano prever uma norma 4 figura do contratto in frode alla legge (cf. artigo 1344).‘ANA FILIPA MORAIS ANTUNES 164 (b) Anogao preliminar de negocio em fraude a lei Numa das nogdes divulgadas na literatura, juridica, existe um negocio ae @ lei no caso de se alcangar um resultado vedado por uma tet (de natureza imperativa e, em regra, de contetido proibitivo), nao de forma direta e imediata, mas por intermédio de um ou mais negocios permitidos pelo Direito. mg es ‘Assinala-se, nesta medida, uma assimetria entre a estrutura juridico- -formal eleita e o resultado concreto prosseguido no caso individua © negécio ou cada um dos negécios celebrados de forma conjugada é licito em si mesmo; contudo, a conformagao do negocio celebrado ou do complexo negocial eleito conduz aum resultado idéntico ou similar a outro que nao ¢ autorizado pelo Direito. O conceito de negdcio em fraude A lei, de acordo com 0 ensinamento da doutrina e o contributo jurisprudencial, assenta nos seguintes elementos: ~A conclusao de um negocio ou de um conjunto de atos e de negé- cios juridicos; — Uma atuagao negocial com aparéncia de licitude, enquanto tal nao vedada diretamente pela lei, e com (aparente) suporte numa outra lei (a designada «lei de cobertura»); ~ O contorno (intencional ou néio) de uma lei de natureza imperativa (a denominada «lei contornada»); ~A prossecucdo de um resultado ndo autorizado por lei®. * Um dos conceitos convocados neste dominio & o de fungiio. Com referencia a denominada fungdo econémica dos institutos juridicos ¢ alertando para a hipétese de assimetria entre a estrutura e a fungdo respetivas, v, ASCARELLI (1949), p. 105 — que se refere explicitamente a hipétese de fraude a lei, V., ainda, Ferri (1966), p. 228 — que Precisa que a celebracao de uma compra e venda com fung&o de garantia constitui um exemplo de falta de correspondéncia entre a estrutura negocial eleita e o interesse satis * Pessoa JorcE (1961), pp. 204-205, elegia, como elementos cumulativos da fraude & lei: #) «que a lei queira impedir determinado resultado»: da proibigio directa desse resultado, mas si conduzem, desde que haja a certeza de que esses meios sAo proibidos nao em razlo de Si mesmos, mas apenas por levarem aquele resultadow; iii) «que se realize um acto ou Conjunto de actos que, no consistindo em nenhum dos meios que a lei considerou ¢ directamente proibiu, por eles se atinja o resultado pritico que aquela queria evitary. Mais Tecentemente, v. MENEzEs ConDEIRO|(2014),-n//580/— com o elenco de trés elementos, a saber: j) uma aparéncia in6qua; ii) uma intengao especifica de prosseguir um objetivo vedado por lei; ii) a efetiva consecugo desse objetivo, Na jurisprudéncia do STJ, v ii) «que tal intengdo nao decorra im da proibigdo de certos meios que a cleNEGOCIO EM FRAUDE A LEI 165 Entre os aspetos controversos da nogao de fraude a lei conta-se, py > “Se, por um lado, anecessidade de um particular elemento subjetivo, perspetivado i 0 a inten¢do ou consciéncia de defraudar a lei ou a intengao See pacia de prosseguir um resultado proibido pelo Direito; por re a 0 et : to ou na celebragao circunstancia de pressupor jidade de atos e/ou negécios juridicos), : oe 9 negocio em fraude a lei reclama o esclarecimento dos limites da tonomia privada’ (em especial, balizados por normas legais imperativas impdem proibigdes de conduta)*. Em concreto, suscita-se aqui a distingao entre o denominado contorno ito da lei e 0 que, pelo contrario, pode considerar-se ser um desvio ido ¢, nessa medida, licito, no quadro das possibilidades de atuagao ordo com a lei e o Direito’. o do STJ de 9 de maio de 1985 (BMJ, n° 347 — 1985 =, pp. 404-408), que aqui ia parcialmente: «III —A fraude lei da-se quando se procura evitar a aplicagao lei imperativa mediante um desvio consistente na realizagao de um contrato te do proibido directamente, alcangando-se o mesmo resultado.» © STJ ampara- o nela contida», o que conduz a conclusao de que o negécio em fraude a lei ¢ cio contrario a ela» — Acérdao, cit., p. 407. Na literatura juridica estrangeira, Baur (1883), pp. 57 ¢ 61 —com a defesa da tese segundo a qual a fraude & eteriza pela prossecugdo de um resultado econémico vedado por lei por via do 9 a uma forma juridica em si mesmo néo desaprovada; CASTRO Y BRAVO (1955), (em especial, pp. 610-612); e, mais recentemente, IGLESIA PRaDos (2007), de de ley, cit., pp. 169-ss. GiacosBe (1969), p. 79 — com a assere%io segundo a qual a fraus legi é um ins- to tipico de Direito privado conexo com o exercicio da autonomia negocial; Crssart p. 1084-ss. Pals DE Vasconceos (1995), pp. 350-355 — que precisa a relago entre os atipicos e a fraude a lei, quando celebrados como instrumento para afastar a de «regimes legais injuntivos tidos como indesejaveis» (0b. cit., p. 352). Na ia, v. Acérdio do STJ de 10 de novembro de 2011 (Salazar Casanova), in y.dgsi.pt) — onde se suscitou o problema de saber se a fraude a lei configura um limite ia privada, num caso em que estava em causa a celebragdo de um contrato- essa de compra e venda. P ’ V. Ferri (1966), pp. 166-167 ¢ p. 269 (nota n.° 250) — com a critica da dicotomia de d lei licita e fraude & lei ilicita.ANA FILIPA MORAIS ANTUNES, 166 sido concretizada com base no apelo a lect, gdcio em fraude a lei caracteriza-se, nesta perspe. & Jo recurso a meios em si mesmo licitos e autorizados pelo Direitg tiva, pelo sua atuagdo conjugada ou «adaptada», permitem reer mas eae nado merecedor de tutela pelo Direito. : um resu al modo, reconhece-se @ interferéncia do conceito de fun ¢d0 Hi Denee necessidade de valorar os concretos interesses prosseguidos ea Juem negocios em fraude a lei'®. Por esta razio Jos sujeitos que cone! 1 frau fade defendeu que o negdcio em fraude a lei corresponde a um abus, da fungao instrumental do negocio’, @ um abuso das Possibilidades juridicas de configuragao pelas partes’, ¢aum abuso do tipo negocial"* Como corolirio Iégico do que se afirmou, © negécio em fraude a lei projeta a sua influéncia em sede de patologia negocial e, em particular, no campo da ilicitude'*. Esta distingao tem meios / resultado: 0 De ‘ Para uma andlise centrada na ideia de fungdo ilicita, v. PALERMO (1970) ~ que ensina que a fungi ilicita suscita o problema da relevancia do concreto interesse que ‘2 autonomia privada pretende realizar em divergéncia ou em contraste com o esquema causal (0b, cit., p. 117). 11 Y, Berti (1960), pp. 383 ¢ 386. V, ainda, Cessari (1953), pp. 1071-1092 ep. 1981 ” Para o enquadramento do negécio em fraude a lei na categoria ampla dos deno- minados negécios anémalos que, ndo constituindo verdadeiros tipos de negécios, se caracterizam pela deformagao de uma figura negocial, querida pelas partes nesses ter- ‘mos, para escapar a regulamentagao normal dos negocios, tal como prevista ¢ acolhida pelo ordenamento juridico, v. CasTRo Y BRAVO (1972), pp. 369-377. Com referéncia a um «abuso do meio» utilizado e que permite prosseguir, em concreto, um fim ilicito,v Rorro (1977), p. 176. Em termos proximos, v. Nuzzo (1975), p. 103, € (1990), p.2., ainda, Lois Esté:vez (2001), pp. 144-145 — que apela A desfiguracdo do negécio juridico, quer pelo facto de se amputar um elemento decisivo para a sua qualificagio juridica quer Porque se adita uma nota ou uma circunstancia que altera o respetivo género, Em para a relagao entre as leis proibitivas ¢ os limites das possibilidades de cont juridico negocial, v. FLume (1992), pp. 411-415. » ¥. D'Amico (1993), em especial, pp. 125-ss. '* Com este diagndstico, v. Pessoa JORGE (1961), p. 207; GaLVAo TELLES (2002), P. 301 («{o] negécio juridico ou os negécios juridicos nao seriam ilicitos noutras condi 96es, mas sio-nos nas condi¢des concretas em que ocorrem»); CASTRO MENDES (1995) P. 243 (para a afirmagio segundo a qual a fraude a lei é «uma forma especifica de i! citude») e pp. 499-505 (para a distincao, com base no critério da estrutura da ilicitude a eee reiamianic dita, fraude a lei, e abuso do direito — ob. cit 49°); ae haste ost (1985), p. 83 (que admite que a recusa de juridicidade de w a : eae ep dee ee Tate Stes py 109) (com o csclarecimense : enipn) a juade resulta do facto de «colidir com o projeto de justica inca tdenamento»); © (1995), p. 136 («{n]os casos de fraude a lei, de contratos fraudul?NEGOCIO EM FRAUDE A LEL 167 € descrita, entre nés, como uma modalii q idade de «ilici 's,uma «forma especifica da ilicitude)'6 ie; ais ae tagiio particular da ilicitude»"”, oe trato no seu todo que sogobra por ilicitude») e p. 347 («( »); CARVALHO FERNANDES (2010), p. 161 (nae Ul outs ae que se designa por indirectan); Menezes CorDeiRo (2014), p. 580 (que as ude a lei «é uma forma de ilicitude que envolve, por si, a nulidade do acess) 1 (para o reconhecimento da fraude a lei «enquanto manifestagao particular da caracterizada por trés elementos: «uma aparéneia inéqua; uma intengdo espe. Prosseguir um objetivo vedado por lei; a efetiva consecugao desse objetivo»). tura juridica estrangeira, v. CrrTo (2010), pp. 2610-2618 — que se refere & fraude tum fundamento auténomo da ilicitude da causa (ob. cit. pp. 2613-2614), também, referir 0 contributo de PALERMO (2014), pp. 136-138 — que analisa a Iei no contexto da apreciag&o do juizo de ilicitude. Em estudo anterior (1970, 1), PALERMO defendeu que a fraude a lei é uma patologia do comportamento o de pretender a realizacdo de um interesse ilicito, que nao é juridicamente atento 0 escopo a que tende, tendo enunciado o principio geral de irrele- 1funedo ilicita, com 0 valor de verdadeiro limite, Esta mesma ideia é sustentada ‘TeLtes (2002), p. 300 — que distingue duas fontes de ilicitude (a saber, a go da lei ¢ a ofensa dos bons costumes), concluindo pela equiparagao entre agere € 0 in fraudem legis agere (ob. cit., pp. 300-301). Para a distingao inada ilicitude em sentido amplo (abrangendo todos os casos de negdcio , em resultado do nao preenchimento dos requisitos impostos por lei para a edcia do negécio, incluindo a possibilidade, a determinabilidade, a conformidade ons costumes e a ordem piiblica) e a ilicitude em sentido estrito, v. MENEZES R20 (2014), p. 568 ~ que distingue, no contexto da ilicitude restrita, as hipdteses e ) do resultado; (iii) dos meios; (iv) do fim; (v) da neios / resultado ou meios / fim» (loc. cit.). Propugnando uma «ideia geral de do negécio, amplamente entendida», incluindo a «contratagao contra legem amplo, por violagao nao de uma norma especifica, mas daqueles padres lards normativos», v. P. Mota Pinto (2008), p. 1229. Nos paises da Common sa de normas imperativas desencadeia, em regra, a denominada «illegality» o em lingua inglesa da epigrafe do capitulo 15 dos Principles of European Law (PECL), assim como a secgao III do capitulo 4, dedicado a invalidade do aplicdvel aos contratos concluidos com violag&o de principios fundamentais, ivas e direitos de terceiros (cf. art. 4:101: Scope of Invalidity of Contract). quéncias juridica de um contrato «illegal» sto reguladas no § 2 da Sarg i 4 (cf, arts, 4:305 a 4:307). A ilegalidade dos contratos nao € regulada pelos Unidroit ~ cf. art. 3.1 (Matters not covered) ~ (c). ps (2010), p. 161. ee ee ess, Pp Dy — que distingue a fraude 4 lei da cilicitude dita», com base no critério da estrutura. ’ V, Menezes Cornemo (2014), p. 581.ANA FILIPA MORAIS ANTUNES, 168 0 negécio em fraude & lei no Direito portugués — As coordena. @ se oR das de Direito positivo O negécio em fraude A lei nfio é objeto de um preceito legal explicito no Cédigo Civil vigente'® quer em sede de invalidade dos atos juridicos no contexto de outros viclos € patologias negociais. ; 'A auséncia de um preceito legal tem contribuido para a dificuldade de diagndstico da existéncia do «verdadeiro negdcio em Jraude a lei», em raz da falta de unanimidade quanto aos elementos constitutivos do conceito técnico de fraude a lei e de negdcio em fraude a lei. ‘A opoaio assumida pelo legislador foi eo incluir um preceito sobre 0 negécio em fraude a lei, pela circunstancia de se entender que este consiste, em rigor, numa modalidade de negocio contrario a lei, que pode ser sancionado como tal, nos termos correspondentemente aplicaveis 4 hipétese de contrariedade a lei imperativa. Trata-se de posig¢ao que segue a solugao cristalizada nos Anteproje- tos do Cédigo Civil de Rut DE ALARCAo sobre a invalidade do negocio juridico'’ — e sobre 0 negdcio juridico™. Justifica, em todo o caso, recordar-se que foi diversa a orientacao assumida no Anteprojeto do Cédigo Civil de Vaz Serra relativo ao Objeto da Obrigagao*, cujo articulado incluia um preceito dedicado especificamente ao negécio em fraude 4 lei. De acordo com o entao artigo 17.°, sob a epigrafe «Negocios em fraude a lein: «Os negécios juridicos, com que as partes fraudam uma lei imperativa, sio nulos, como contrarios a lei, se esta os abranger na sua proibigdio. Nao € necessaria, para tanto, a intengdio, nem mesmo a consciéncia de fraudar a lei.»?? A previstio dos negécios em fraude a lei autonomizava-se, assim, da norma relativa aos negécios juridicos contrarios a normas imperativas ou quer "* Na vigéncia do CC de SEABRA, MANUEL DE ANDRADE (1998), p. 340 defendew que a fraude a lei s6 poderia conquistar «um espago proprio de atuacdo» se existisse uma disposicao legal congénere a do artigo 1344 do Codice, Em sentido aparentemente sive, ¥. OuuverRa AsceNsho (2003), p. 326 — para quem «a figura nao pode dei S relevar em todos 0s casos. Nao é admissivel que as partes contornem uma proibi legal, recorrendo a processos formalmente licitos, mas que conduzam afinal ao resultado ue a lei quis proibiny, 2 Atancho (1959), pp. 199-267, ALaRcio. (1961), pp. 249-279, * Vaz Serra (1958), pp. 15-283, ® Vaz Serra (1958), p. 271,NEGOCIO EM FRAUDE A LEI 169 publica (cf. artigo 12.° do Ant rojeto — cujo n° f nulos os negocios juridicos nar a Say aes publica. E aplicdvel o disposto no § 3.° do art. 18. ee ce ito de negécio em fraude a lei cristal: i de acordo com a formulagao gramati de negécios juridicos que fraudem w 0 proibitivo; (ii) a inexigibilidade da cons lizado no Anteprojeto ical do preceito: Wa ma lei imperativa, de ‘ciéncia ou da intenedo ano das consequéncias juridicas, socio em fraude a lei ao negécio contrario a lei. Nesse sentido. Se 0 mbito da proibigdo legal («a0 nulos, como contritios os abranger na sua proibicaio»). lusdio de uma norma especificamente dirigida aos negécios em Tei nao era, pelo exposto, acompanhada da afirmagao da auto- ptual da fraude a lei, uma vez que esta, de acordo com 0 ento propugnado, nfo seria, «em rigor, uma figura a parte’, io, Vaz SERRA suportava-se no entendimento da fraude a viola¢ao do espirito da lei: «[a] fraude a lei significa que u um negécio contrario ao espirito da lei, quer dizer, proibido or esta [...]. De modo que o negocio em fraude a lei é, na um negécio contrario a lei”». lério 16gico, o problema do negécio em fraude a lei resol- base na adequada aplicagao da lei, apurando se a mesma interpreta¢4o ou analogia, aplicar-se aquele negécio”*. verificava-se uma equiparacao D negocio em fraude & lei no Direito portugués (cont.) ~ A fun- ‘agao normativa do negécio em fraude a lei nos preceitos e a contrariedade 4 lei imperativa stancia de o Cédigo Civil vigente nao regular 0 negécio em | lei como figura geral nao prejudica a afirmagao da respetiva juridica. Na verdade, esta tem sido suportada normativa- RRA (1958), p. 268. Recorde-se que o artigo 12.°, n.°2, definia «normas ou ordem publica» como «aqueles que se destinam a defender um interesse que sobre as estipulacdes das partes». De seguida, elencaya-se um catilogo ou prinefpios de ordem publica» em termos meramente ‘exemplificativos. z (1958), p. 173. \z. SERRA (1958), p. 173. z SERRA (1958), p. 173.ANAFILIPA MORAIS ANTUNES 170 extualmente 4 «contrariedade a lein e itos que aludem c a ‘ ie | de caracter imperativo». Entre estes, rece! pete disposi¢ao legal a «contrariedade = : ifica-se salientar: - ; ee lugar, 0 artigo 280.° (Requisitos do objeto peeocial), : n° 1, nos termos do qual: ; juridico cujo objeto seja fisica ou legalmente E nulo o negdcio u ) SE oe lei ou indeterminavel.»”” impossivel, contrario & lugar, 0 artigo 281.° (Fim contrario a lei ou a ordem Em segundo 2 ie ofensivo dos bons costumes), segundo o qual: «Se apenas o fim do negécio juridico for contrario 4 lei ou 4 ordem publica, ou ofensivo dos bons costumes, 0 negécio s6 ¢ nulo quando o fim for comum a ambas as partes.» c) Em terceiro lugar, 0 artigo 294.° (Negocios celebrados contra a Tei), que preceitua 0 seguinte: «Os negécios celebrados contra disposi¢ao legal de caracter impe- rativo sao nulos, salvo nos casos em que outra soluc¢ao resulte da lei» Esta perspetiva releva uma nogao lata de contrariedade a lei, no sentido de compreender a contrariedade direta e imediata, em resultado de uma ofensa frontal e imediata da lei, mas também a contrariedade indireta, que nao se fundamenta numa viola¢ao ostensiva nem direta da lei. Esta segunda hipotese caracteriza, neste entendimento, o negécio em fraude 4 lei, que surge, assim, como uma espécie do género contrarie- dade a lei e que desencadeia, consequentemente, a ilicitude do negécio juridico™, E este ‘© caminho assumido pela generalidade da doutrina e jurispru- déncia nacional: numa palavra, a recusa da autonomia dogmatica do negocio em fraude a lei, ” Este éo ito 5 ato em fraude A lei. itemente invocado para suportar o desvalor juridico de um miE » Por todos, CARVALHO FERNANDES (2010), p. 161.NEGOCIO EM FRAUDE A LEI 171 O negocio em fraude a lei no Direito : ortugué jes legais sectoriais sobre o Pte igués (cont.) — As cio em fraude & lei ncia juridica do negécio em fraude a lei é al i a a penizatos de, consumo, no artigo 27. do CE ‘i 909, de 2 de junho™, sob a epigrafe, ae is : a Pigrafe, «Fraude a lei». Nos termos nulas as situagdes criadas com 0 intuit: s ‘0 fraudulent i disposto no presente decreto-lei. este car iguram, nomeadamente, casos de fraude a lei: a) O fracci d E cciona- ntante do crédito Por contratos distintos; b) A once s de crédito So Tos ao regime do presente decreto-lei em crédito excluidos do ambito da aplicag’o do mesmo; oA direito de um pais terceiro aplicavel ao contrato de crédito, se vo insere-se na denominada concegao subjetivista da fraude a na necessidade de um «intuito fraudulento de evitar a isposto no presente decreto-lei» (cf. n.° 1)". | procedeu a transposi¢ao para a ordem juridica interna da Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de abril, aplicével aos con- ‘com os consumidores (cf. artigo 1.°, n.° 1, do Decreto-Lei n° 13/2009, de 359/91, de 21 de setembro. De acordo com 0 artigo 19.° do diploma ‘revogado: «Sao irrelevantes as situag6es criadas com 0 intuito fraudulento cacao do disposto no presente diploma, designadamente as que consistam 9 do montante do crédito por contratos distintos.» Sobre 0 normativo, (2009), pp. 116-118 — que enfatiza o cardcter exemplificative do , de fraude a lei (ob. cit., anotagao n.° 2, p. 117). 0 27° do Decreto-Lei n.° 133/2009, de 2 de junho, coneretiza o artigo Diretiva n.° 2008/48/CE, de 23 de abril, nos termos do qual: «Os Estados em assegurar, além disso, que as disposigdes que venham a aprovar para A presente diretiva nao possam ser contornadas em resultado da redagio em especial integrando levantamentos ou contratos de crédito sujeitos a0 cago da presente diretiva em contratos de crédito sujeitos ao Ambito de ente diretiva em contratos de crédito cujo cardcter ou objetivo permitiria gio desta» — v, Gravato Morais (2009), p. 116. slador nacional manteve a op¢ao assumida no Decreto-Lei n.° 359/91, de 0, cujo artigo 19.° continha a referéncia ao «intuito fraudulento de evitar do disposto no presente diploma».‘ANAFILIPA MORAIS ANTU! 172 No plano das consequéncias juridicas, elege-se a nulidade como a sangao correspondentemente aplicavel no caso de celebragao de contr de crédito de consumo em fraude a lei (cf n° 1). m fraude a lei projeta, de igual modo, a sua influéncia atos O negécio e \ i nas relagdes juridico-laborais. De acordo com o artigo: 147°, n° 1, a), sob a epigrafe «Contrato de trabalho sem termo» do Cédigo do Trabalho: termo o contrato de trabalho: a) Em que a «1 — Considera-se sem cont | bal fim iludir as disposigdes que regulam 0 estipulacdo de termo tenha por contrato sem termo {eee (J 3 _ Em situagao referida nos n.* 1 ou 2, a antiguidade do trabalhador conta-se desde 0 inicio da prestacao de trabalho, exceto em situagao a que se refere a alinea d) do n.° 1, em que compreende o tempo de trabalho prestado em cumprimento dos contratos sucessivos.»** O legislador parece comprometer-se, também aqui, com uma visdo subjetivista do negocio em. fraude 4 lei, ao exigir como elemento do con- ceito uma intengo fraudulenta (o que é sugerido pela referéncia textual a uma atuagdo que «tenha por fim iludir as disposigdes»). A consequéncia juridica prevista traduz-se em convolar o contrato celebrado a termo em contrato sem termo, penalizando-se desta forma aqueles que atuam em fraude a lei. Por conseguinte, e em termos complementares, o cémputo da antigui- dade do trabalhador tem por referéncia, em regra, «o inicio da prestagdo de trabalho». ® Do confronto do artigo 27.° do Decreto-Lei n.° 133/209, de 2 de junho, com 0 artigo 19° do Decreto-Lei n° 359/91, de 21 de setembro, resulta que o legislador por- tugueés se afastou da solugao consagrada no artigo 21.° do Cédigo Civil, que acolhe a ae ne = pee Internacional Privado (onde, como atris explicitado, se comina ice an one fraudulentas) ¢ privilegiou sangaio da nulidade negocial mana ce los da teoria geral do Direito ~ v. Gravato Morats (2009), ano- conte 17. No sentido de que «parece competi ao consumidor a prova da Sees eeeaeee fraude a lei», v. A. ¢ ob. cit., anotagao n.° 2, p. 18: = celebheas eee nacional, decidindo um caso de subcontratagdo ilicita, alicergado Wf cit Acguan nnos,Contratos a termo © de contratos de prestaydo de services do STI, de 4 de maio de 2005 (Vitor Mesquita), in www.dgs! Pt~ que fundament A ‘lel no eeepeieie nulidade dos referidos negécios juridicos celebrados em fraudeNEGOCIO EM FRAUDE ALE} 173 de «acordos “isolados” éncia de contratos «de resulta itratos regulados por lei; intuito de, por intermédio ou “em conj junto”; ido econédmico equivalentey a tua daqueles acordos, se «evitar a ‘tamente aplicaveis a contratos Itado econémico equivalente a a formulagao gramatical do Preceito, nao resulta evidente um entendimento subjetivista da fraude a lei, na medida ) intuito fraudulento parece ser televado apenas como indicio a de fraude 4 lei (mas jé nao como elemento do conceito). lado, e em termos sugestivos, apela-se a um «resultado eco- ivalente» ao nao autorizado pela lei. O legislador reconhece, de equivaléncia econémica do resultado, bipartida, autonomizando os sistemas juridic: i) com il do negocio ou do contrato em fraude a lei e (ii) sem , Pe ee ‘Si reputa altresi illecita la causa quando il contratto costes mezzo per eludere l’applicazione di una norma imperativa.ANA FILIPA MORAIS ANTUNES: 174 alora esta hipotese por via do apelo a ilicitude da Esta opedo justifica-se tendo presente que 0 artigo 13440 oo; causa. os tematicamente na seccdo II, relativo a causa do contrato, inserido Sees 0 Codigo Civil Brasileiro dedica um artigo ao Negdcig ae (cf. artigo 166.°/VI) e comina com a nulidade o Negécio el juridico fraudulento, isto 6, aquele que, de acordo com a formulacag J gramatical do preceito: «V1 - tiver por objetivo fraudar lei imperativa.» de contra credores é autonomamente regulada no artigo 158° 0 legislador desv: rane «Secgao VI — Da fraude contra credores»). O Codigo Civil Espanhol regula a fraude a lei (cf. 6.°/4) como figura geral, em sede de disposigdes gerais, ao lado do abuso do direito. Como se preceitua: «4. Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento juridico, o contrario a él, se considerardn ejecutados en fraude de |. no impedirdn la debida aplicaci6n de la norma que se hubiere tratado de eludir.» O legislador nao esclarece, no entanto, a consequéncia juridica do ato em fraude 4 lei. No campo dos sistemas juridicos sem previsdo textual do negocio ou do contrato em fraude a lei, pode citar-se, a par do Cédigo Civil Portugués, o BGB e 0 Code civil francés. (h) Onegécio em fraude a lei nos Projetos de harmonizacao euro- peia do Direito dos Contratos A ideia de contrato em fraude a lei foi recebida no Anteprojeto do Cédigo Europeu dos Contratos (CEC ou «Cédi igo Gandolfi»») cujo artigo 30 («Contetido licito e nao abusivo»)/2 estatui: gk contenu du contrat qui constitue un moyen pour éluder application d'une régle impérative est illicite.» explo lugar, 0 contrato em fraude a lei é objeto de previste nos Revised Principles of European Contract Law (RPECL)NEGOCIO EM FRAUDE A LEL 175 ao artigo 4:305: (relativo a Total f ver . ne; i) (2) /(b)**, que aqui se reproduz por nae ee 10; This applies when: [...] (b) the contract ‘ingement of the law.» Sapiens at © contrato com a feitos desde a data ia (lato sensu): 0 contrato sera destituido de e «illegality» [ef. (1)]. ainda que 0 artigo 4:309 — Ineffectiveness of a Fraudulent tefere a hipétese, a meu ver, distinta, de - fraude a terceiros. 9 lugar, no Drafi Common Frame of Re} O ference (Di concreto, no II. — 7:205: Fraud, ha Lega aon «fraude e¢ de «actos fraudulentos» mas que ou nao tém o ico de fraude lei (mas de erro-vicio) ow que relevam a terceiros» e a «fraude a credores». snte do negécio em fraude a lei e da equivaléncia do negécio em fraude & lei ao negécio fraude a lei tem sido, em termos maioritdrios, acanto- do negécio contrario 4 lei. acao normativa do negécio em fraude lei convoca, m esta perspetiva, os preceitos eleitos para fundamentar 0 ico de atos contrarios 4 lei e, em especial, como antecipado: go 280.*: (ii) 0 artigo 281.%. (iti) o artigo 294.° cebido, o negécio em fraude a lei configura um problema da aplicagao da lei. A atengao centra-se, assim, no esclareci- ceito de /ei privilegiado (a denominada lei contornada), em presente as classificagdes de normas juridicas difundidas or outro lado, sio convocados, para a repressio da fraude Bécio em fraude a lei, os critérios comuns da inferpretacao ios Principles of European Contract ‘no constava da versio original dANA FILIPA MORAIS ANTUNES 176 se aterpretacdo extensiva e, bem assim, os méy da lei, os limites @ interp! G4 . ai lei*®. i ‘ao de lacunas da ; ‘at de integrag: tendido, 0 «conceito» de negocio em fraude a Iej se tem ent é ene descrtv0 de um grupo de casos que podem ser resolvidos adequadamente com @ aplicagao direta da lei contornada. De acordo com a orientagao ainda hoje dominante, tudo se cifta gal de base (a referida lei contornada), cuja ipo le; no alargamento do tipo 4 aplicagdo os sujeitos pretendem evitar. Numa palayra, estard em questio , Para o que uma correta compreensdo, da operagao negocial fraudator cumpre privilegiar a anilise do resultado econdmico-juridico prosseguido pelas partes”. : Eee: : A posicdio mais consensual na literatura juridica, entre nds e no quadro das principais experiéncias estrangeiras, Verne, a autonomia conceptual da fraude a lei e do negocio em fraude a lei™. Por conseguinte, nao se reconhece um fundamento auténomo de ili- citude negocial — pelo facto de se reconduzir o negécio em fraude a lei a um negécio contrario a lei seja em razao do respetivo objeto, do seu contetido ou do seu fim. Esta tese fundamenta-se em dois argumentos essenciais, a saber: (i) a inutilidade de uma figura a se; e (ii) a impossibilidade de uma construgao juridica geral sobre a fraude a lei. Em primeiro lugar, a inutilidade de reconhecer 0 negécio em fraude 4 lei como figura a se suporta-se no facto de se rejeitar a existéncia de elementos distintivos relativamente ao negécio contrario 4 lei, assim como um regime juridico correspondente: 0 negécio em fraude a lei ¢ comummente concebido como uma modalidade de negécio contrario a lei. Em segundo lugar, a impossibilidade de uma construgao juridica geral Sustenta-se no entendimento de que o negécio em fraude 4 lei, assim como a fraude a lei suscita um problema de aplicagao da lei, a resolver nos quadros metodolégicos da aplicagao do Direito. A repressao dos comportamentos fraudulentos assenta, nesta perspetiva, na adequada . i . SNe ii, precisando a nogao de fraude a lei com base na doutrine a feds on at. OrToLeNcu (1909), pp. 3-s. No sentido de que a dosti C911) gues tm 405 aspetos mais dices da teoria da interpretagao, v. RovOND! & Chan, Derspetiva como uma «zona cinzentay (ob. cit., p. 1). 3 Cf anigns 9° 11° do Codigo Givi, 1 Patuina Contno 2015), pp. 53-56 Om este diagnéstico, v. ScHunic (1988), p. 384NEGOCIO EM FRAUDE A LEL 177 interpretaciio da lei (privilegiando o seu sentido . € escoy complementar, na aplicacdo analégica da lei, a ©, como método (b) O desinteresse doutrinal e a acuidade Pratica do tem a Oestudo do negocio em fraude a lei nao tem sid atengao. Esta atitude justifica-se, em parte, pelas quanto a sua admissibilidade como figura juridic: uma previsao textual na lei®. O ceticismo dominante nao prejudica, no entanto, a acuidade pritica do negécio em fraude a lei, que € suscetivel de varias aplicagdes nos diferentes ramos do Direito. Em particular, deve salientar-se a projegio da figura no Direito Civil (designadamente, a propésito da controversa alienagao em garantia), no Direito das Sociedades Comerciais (entre outras hip6teses, como um dos fundamentos juridicos convocados para resolver 0 problema da criagao de sociedades em termos disfuncionali- zados no seu elemento objetivo ou subjetivo — que sao frequentemente agrupados sob a designagao «abuso da personalidade juridica coletivay ou «desconsidera¢ao da personalidade juridica coletivay; no contexto da Jaléncia da sociedade predeterminada de forma fraudulenta; a propdsito das denominadas entradas em espécie ocultas), no Direito do Consumo (no campo da celebragao de contratos de crédito «fracionados»), ¢ no Direito Administrativo (em especial, em termos conexos com a formagao de procedimentos de contratagGo publica). Em termos puramente ilustrativos, 0 conceito de negécio em fraude 4 lei tem sido invocado em casos distintos, como sejam: lo objeto de particular duvidas que existem ‘a, dada a auséncia de » Entre nés, com a defesa da desnecessidade de uma previsdo especial na lei, v. Ouivetea AsceNsko (2003), pp. 325-326: «a figura no pode deixar de relevar em todos 05 casos, Nao 6 admissivel que as partes contornem uma proibigao legal, recorrendo a rocessos formalmente licitos, mas que conduzam afinal ao resultado que Tet quis PO" bir[...}» — ob. cit., p. 326. «Mesmo quando a lei nao proibe expressaments eee hegécios em fraude a lei, ndio se pode deixar de concluir que pelea ae Para 0 negécio proibido se estende também ao negdcio celebrado en ey a iN Alemanha, v, ELLENBERGER (2011), anotagtio ao § 134, p. 130 (n.° 28) papa 4 circunstincia de existirem preceitos legais que profbem o negocio em Me ue entende concretizarem um principio geral de proibicao de negocio’ MN (Citando decisdes do BGH e BGA); nao obstante, recusa vislumbrar no n° lei um motivo especial de nulidade assim como um instit to auténome.[ANAFILIPA MORAIS ANTUNES 178 casamento, & aquisigao de nacionalidade e a adogdo «frauduy- -0c , Tentos»; o arrendamento — sempre que a invocagdo da necessidade de -oa habitagdo tenha sido acompanhada de um «intuito fraudulentoy 0 fracionamento artificial de prédios risticos; —acelebragao de contrato de trabalho a termo com 0 intuito de iludiy as regras imperativas do regime juslaboral em materia de protegao do trabalhador; Find 9 —a desconsideragao da personalidade juridica coletiva — no plano dos fundamentos do desvalor juridico (a par do abuso do direito): lagao convencional da caducidade — a propésito —os limites a regu 4 ed da proibigdo explicitada no artigo 330.°, n.° 1, do CC, de «fraude as regras legais da prescrigao»; —a garantia bancdria autonoma — nO plano das exce¢des oponiveis pelo garante, como sejam, a fraude a lei, a contrariedade a ordem publica, a ma fé ¢ 0 abuso do direito. As dificuldades nesta matéria justificam-se pela diversidade dos casos e pela falta de homogeneidade da andlise conduzida pela nossa jurispru- déncia, que convoca, frequentemente, 0 negécio em fraude a lei a par de uma «inteng’o dolosa», de uma «intengao de prejudicar terceiros», assim como em situag6es caracterizadas por uma «mera artificialidade no plano dos factos». Parece, por isso, poder afirmar-se uma assimetria entre o desinteresse cientifico pelo negécio em fraude a lei e a respetiva acuidade pratica. Esta «visdo tradicional» do negdécio em fraude a Ici ¢, no entanto, insuficiente e merece ser repensada. E com este propdsito que se justifica © presente contributo. IV. O futuro do negécio em fraude a lei (@) Uma «renovada nogdo de negécio em fraude a lei» tis No negocio em fraude 4 lei, procura-se, por intermédio de uma estru- ra plural, complexa e aparentemente licita, evitar a aplicabilidacl de - uma regulamentacdo de cardcter vinculativo, obtendo um resultado final ilicito.NEGOCIO EM FRAUDE A LEI 179 ‘A auséncia de um preceito legal explicito nao prejudi . A epee Prejudic: i dca do negécio em fraude a lei. Na verdade, o cabieaa ee as gocio em fraude A lei transcende a existéncia de um ou mais aoe or outro lado, deve ser reconhecida a exis principio geral de inadmissibilidade de jamenta a relevancia juridica do negécio do por tracos identitarios préprios. -«nogaio renovada de negocio em fraude A lei» assenta em cinco identitarios, de verificac3o cumulativa. Vejamos quais, primeiro lugar, & necessaria uma estrutura Plural, traduzida na isdo de dois ou mais negécios e atos juridicos, tomada de posigao permite afastar do conceito de negécio em alei os casos caracterizados pela pratica de wm e apenas um negé- idico — ainda que descaracterizado em algum dos seus elementos lo por estipulagao das partes. lesta eventualidade, ha uma impossibilidade estrutural de conceber dadeiro negécio em fraude a lei, e tudo se resolve no plano da ago da lei («contornada») — interpretada extensivamente ou apli- logicamente. ser 0 que sucede, paradigmaticamente, no contexto da cele- agao de negdécios relativos ao estatuto pessoal dos sujeitos (v.g., 0 samento, a ado¢ao). Em casos como o referido, demonstrando-se que ito dos sujeitos, ao celebrar o negécio, foi distinto da fungdo ial correspondente (v.g., 0 casamento com 0 propésito de adquirir lidade, com vista a, designadamente, beneficiar de regras mais em matéria de partilha de bens entre os cénjuges e de suces- ica concluir-se no sentido de que foi celebrado um negécio indireto", Por outro lado, se se verificar a ofensa de regras de ‘a imperativa, o desvalor juridico do negécio indireto deve, entio, ntar-se na direta contrariedade 4 lei (e no na existéncia de téncia ¢ a juridicidade de atos em fraude a lei, que em fraude a lei, caracteri- ‘sentido da qualificagao do casamento celebrado para obter a nacionalidade ‘como negécio indireto, v, BiANcA (2000), p. 485. ¥., ainda, Lots Estivez propésito do uso fraudulento do instituto matrimonial e do abuso da‘ANA FILIPA MORAIS ANTUNES 180 jge-se uma estratifica¢do preordenada dos Em segundo pean juridicos, isto €, a agregacdo finalistica negocios @ atos rani da referida pluralidade negocial. preordenada si tue 0 denominado negécio em fraude a lei consubs- ania a operacao negocial complexa, que € representada rida pelos sujeitos. . Y se cevsibaalidate ‘ou preordenagao deve ancorar-se na interpreta. ¢dio da vontade das partes, privilegiando-se, para tal, Bgeosobje tivos, como, v.g., a identidade dos sujeitos intervenientes nos varios atos e/ou negocios isolados, 0 vinculo especial entre os sujeitos da operagiio nego- cial, assim como outras circunstancias que acompanhem a celebracao dos negocios, entre as quais, a contemporaneidade das varias declaragdes negociais, a unidade do documento que serve de suporte material do negocio ou operagao. oe al Em terceiro lugar, o verdadeiro negocio em fraude lei reclama uma aparéncia de licitude da operacdo negocial fraudulenta. Para o efeito, exige-se: — Por um lado, a licitude (atomistica) de cada um dos negécios ou atos juridicos, isto é, cada ato e negécio singular deve ser verdadeiro, efetivo e licito, se em si mesmo considerado em termos atomisticos e desligado da estrutura complexa em que se insere. — Por outro lado, a licitude «imediatay da operagdo negocial com- plexa configurada pelos sujeitos, pelo facto de nao corresponder a um tipo descrito na lei vedado (nado se compreendendo nem na letra nem no espirito de uma ou mais regras proibitivas). Assim, v.g., nao podem ser sindicados com fundamento em vicios relativos aos sujeitos, ao objeto, ao contetido e aos motivos, nem em vicios da vontade e da declaragio. Exclui-se, por conseguinte, a existéncia de um «verdadeiro negocio em fraude a ein no caso de se recorrer a uma combinagao de dois ou mais negocios isolados mas que est&o afetados, em si mesmo, por algum vicio particular, a gure fue, € elemento do conceito do «verdadeiro negocio em Ss pase ae de um resultado final global (isto ¢. uma ae ‘oncretamente atuada pela operacdo negocial — no¢i0 Conceito de «causa negocial complexa e concreta») ilicitoNEGOCIO EM FRAUDE A LEI 181 ito convoca o exame da constelagao de interesses comuns que satisfazer com uma determinada estrutura negocial. 4 tro lado, o resultado prosseguido em concreto é ilicito, na em que é materialmente equivalente o resultado prosseguido y o € ilicito, na medida em que é materialmente equivalente vedado pela lei*'. Esta diretriz — a da equivaléncia material do ido — tem de ser apurada no plano dos interesses Prosseguidos e. postula uma analise comparativa entre o resultado vedado eito € 0 prosseguido pelas partes, com a operacdo negocial. 0, a denominada ilicitude do resultado final global suporta-se de a operagdo negocial complexa constituir 0 veiculo formal isfazer interesses que 0 ordenamento juridico nao autoriza, no se eleger um determinado tipo negocial descrito na lei. Com a negocio juridico tem de estar funcionalmente ordenado para ir um resultado final global néo autorizado pelo Direito, que So, como 0 efeito tiltimo da concreta configuragdo juridico- adotada. Pressupée-se, assim, um nexo intencional entre os dicos eleitos (os diferentes atos e negécios juridicos singula- ente celebrados) e 0 resultado final global concretamente inte, nao se admite um negécio em fraude a lei «aciden- se, € 0 encadeamento estratificado dos efeitos juridicos ou «intermédios», correspondentes a cada negécio e ato em si mesmo licito —, que conduz ao denominado resultado bal. stico da existéncia de um negdcio em fraude a lei reclama nsideracdo unitdria da operacdo negocial, & luz dos interesses S que os sujeitos pretenderam satisfazer. E este exame que conduz tar a unidade substancial da operacdo complexa concretamente al modo, 0 sujeito de cada «negécio singular» ou «compo- la operagao fraudulenta deve ser considerado parte do negocio aude 4 lei, tendo presente que concorre, com a sua vontade, para a termos classicos, v. Baur (1883), p. 57 ~ ensina que, no negécio em fraude a distinta da proibida por lei, mas que é suscetivel duzir a0 mesmo resultado econdmico.[ANA FILIPA MORAIS ANTUNES 182 o verdadeiro negécio em fraude a lei nao exige ymg consciéncia ou a vontade de defraudar uma de prosseguir um resultado em si mesmo i r, Em quinto lugar, 0 intengao fraudulenta, isto ee ES regra vinculativa, fee a a i elo Direito. ele nao muloeuce eem termos complementares, as ideias de «enganoy * Sia fido sao elementos constitutivos do conceito de negécio em ede « a lei. : , i ie ae maioria de razio, no s¢ exige a intencdo de prejudicar outrem, Por iltimo, o negdcio em fraude 4 lei no pressupde uma atuaciio em ma fé. A construgdo que yocando, no plano do: nem de prosseguir exc defendo é, por conseguinte, objetivista, ndo con- s elementos, nem uma vontade de defraudar a lei Jusivamente um resultado proibido. (b) Os alicerces da autonomia dogmdtica do negocio em fraude & lei Quase a terminar, gostaria de sumariar as ideias nucleares relativas 4 autonomia dogmatica do negdcio em. fraude a lei. Assim: — Primeiro: 0 negécio em fraude a lei é uma manifestacao concep- tualmente distinta de patologia negocial, que se projeta no campo da ineficdcia (em sentido lato) dos negécios juridicos e da ilicitude; — Segundo: a auséncia de um preceito legal explicito nao compromete esta tese, na medida em que a ilicitude do negécio em fraude a lei pose ser fundamentada no principio geral de inadmissibilidade de atos em fraude a lei; —Terceiro, e sem prejuizo do exposto, é ainda possivel — como defendo — eleger como titulo normativo do referido principio 0 artigo 294.° do CC — que enuncia, em termos literais, a proibigio de celebrar negdcios com ofensa de normas legais imperativas, mas que entendo acolher, como hipétese conceptualmente distin'a da contrariedade a lei imperativa, a inadmissibilidade de negocios concluidos em fraude a lei. jae iE 294. do CC é, assim, a norma que fundamenta 0 desvale ‘empladdos nos de antijuridicidade negocial, niio especialmente 0" nouiro preceito da lei (v.g., artigos 220.°, 280.°, 281.").NEGOCIO EM FRAUDE A LEI 183 . a compreende a hipotese de ilicitude da causa negocial, isto é, « la fungao sue Be Pretendeu, em concreto, Pprosseguir com um determinado negécio juridico ou uma operace ; [ ‘Go negocial complexa; numa palayra, € 0 titulo normative que fundamenta a relevancia juridica da patologia da dimensao funcional do negécio, num duplo sentido, a saber: —Do negécio isolado, tendo presente a funcdo concreta correspondente, que tem de ser licita (a denominada «causa singular»); =Da operagdo negocial complexa, nos casos em que 0 seu efeito ultimo (0 designado «resultado final global» ou «causa global») seja ilicito. (c) Sintese conclusiva sobre as diretrizes cardeais defendidas E tempo de concluir. A celebracio do Cinquentendrio do Cédigo Civil € 0 momento oportuno para uma renovada reflexao sobre 0 negécio em Sraude a lei. De acordo com a «nogdo renovada de negécio em fraude & leiy que proponho, estamos perante um «verdadeiro negécio em fraude A le» no caso de, por via de uma estrutura negocial juridico-formal complexa—e distinta da proibida pela lei e pelo Direito —, se satisfazerem interesses equipardveis aos que 0 ordenamento juridico ndo autoriza que sejam prosseguidos na hipétese de se eleger outra configuracao. ‘A «nogao renovada de negécio em fraude a lei» conduz, assim, a relevar: —Uma operagdo negocial complexa ilicita, suportada na celebragdo, em termos estratificados e preordenados, de uma pluralidade de atos e de negocios juridicos, em si mesmo licitos, se considerados isoladamente; —Um fundamento auténomo de i — Uma hipétese conceptualmente distinta de invalidade negocial, em razio da patologia que afeta a causa «global» concretamente prosseguida pela operacdo negocial, e que desencadeia, como valor juridico negativo, a nulidade. itude juridica; Em sintese, a nossa construgo assenta nas seguintes diretrizes fun- damentais:184 ore 10.° ‘ANA FILIPA MORAIS ANTUNES O «verdadeiro negécio em fraude a lei» consiste numa negocial fraudulenta. Cada sujeito de um negocio singular deve ser consideradg negocio em. fraude a lei, tendo presente que Concorre, com q ‘i vontade, para a formagao de uma opera¢ao negocial See Exige-se, para esse efeito, a consciéncia € 4 vontade, por ca a um dos sujeitos intervenientes nos negocios singulares a celebrar uma operacdo negocial complexa (isto &, a vontade 4 vinculagdo juridica no plano plurilateral). Peracay Parte do O exame do resultado negocial, assim como o €sclarecimento dos interesses concretamente compreendidos no todo negocial sfio aspetos nucleares da conce¢ao, para o que releva ponderar o conceito de causa-fungao concreta. Esta em causa uma figura conceptualmente distinta do Negocio contrario a lei, e caracterizada por tra¢os identitérios Proprios (em razio da estrutura, do objeto e do fundamento do desvaloy, juridico ~ a interferéncia da «causa ou fungdo negocial com. plexa», isto é, do resultado final global da operacéo negocial fraudulenta). O negocio em fraude a lei constitui uma fonte auténoma de ilicitude juridica: é uma patologia que afeta a causa negocial (concreta) da operagao negocial complexa, pese embora a licitude das causas negociais correspondentes dos negécios isolados, O negécio em fraude 4 lei titula um fundamento auténomo de invalidade negocial. O desvalor juridico do negocio em fraude i lei traduz-se na nulidade da operagao concluida; O fundamento normativo da nulidade do negocio em fraude é lei € o artigo 294.° do CC, preceito que sanciona 0 negécio contririo 4 lei imperativa, assim como outras hipoteses de patologia nego- cial nao especialmente previstas na lei; numa palavra, os casos de antijuridicidade negocial, nao especialmente contemplados. E necessério transcender a perspetiva atomistica — negécio 4 negécio (em si mesmo licito, se examinado isoladamente) ~ ¢ considerar a operagdo negocial na sua complexidade e na sua unidade substancial.NEGOCIO EM FRAUDE A LET 185 Bibliografia ALARCAO, Rui de, Do negécio juridico. Antep © 105 (abril de 1961), 249-279 Invalidade dos negécios juridicos. Anteproject “édigo Ci n° 89 (outubro de 1959), 199-267 br dda, ae Amico, Giovanni d’, Liberté di scelta del tipo contrattuale Milano, 1993 eo ANDRADE, Manuel Domingues de, Teoria Geral da Relacdo Juridica, vol. 1 (Facto Juridico, em especial Negécio Juridico), AImedina, Coimbra, 1998 (reimp.) Antunes, Ana Filipa Morais, 4 causa do negécio juridico, UCE, Lisboa, 2016 Ascarritt, Tullio, «Funzione economiche e istituti giuridici nella tecnica dell’interpretazione», in Saggi giuridici, Giuffre, Milano, 1949, 83-117 ASCENSKO, José de Oliveira, Direito Civil. Teoria Geral, vol. II, 2.*ed., Coimbra Ed; |. Geral, vol. Il, 2.*ed., it Pe ‘oimbra Editora, BHR, Otto, Urteile des Reichsgerichts mit Bresprechungen, Oldenbourg, Miinchen, 1883 Berti, Emilio, Teoria generale del negozio giuridico, Napoli, 1994 (= 1960) Branca, C. Massimo, Diritto Civile. III (II contratto), seconda edizione, Giufiré, Milano, 2000 Butera, Antonio, Della frode e della simulazione. Il, Della simulazione nei negozi giuridici e degli atti «in fraudem legis», Utet, Torino, 1936 rojecto para o novo Cédigo Civil, BMI il, BMJ ¢ frode alla legge, Giufire, Catvosa, Carlo, «La frode alla legge nei negozi giuridici», Diritto e Giurisprudenza (1949), 321-343, ‘Carraro, I! negozio in frode alla legge, Cedam, Padova, 1943 CARvALHO, Orlando de, «Negécio juridico indirecto», BFDUC (Suplemento X), Coimbra, 1952, 1-149 ‘Castro ¥ Bravo, Federico, Derecho Civil de Espafa, vol. 1, Thomson — Civitas, Madrid, Primera edicién, 2008 (= 1955) e vol. III, Thomson ~ Civitas, Madrid, Primera edicién, 2008 (= 1972) Crssari, Aldo, La struttura della «fraus legiv, RTDPC (1953), 1071-1092 CurTo, Maria Bruna, «Comentario aos artigos 1343 a 1345 do Cédigo Civil Italiano», in Codice Civile, Tomo I (Artt. 1-1677), Rescigno (Coord.), VIII Edizione, Giuffre, Milano, 2010, 2610-2626 CorLHO, Francisco B. Pereira, Contratos complexos ¢ complexos contratuais, Coimbra Editora, Coimbra, 2015 Corpeio, Antonio Menezes, Tratado de Direito Civil, l (Parte Geral. Negocio Juridico), 42 ed., Almedina, Coimbra, 2014 CRICENTI, Giuseppe, «Frazionamento del contratto e frode alla legge. II caso del leasing», NGCC, Anno XXIII (2007), Parte seconda, 385-390 Icontratti in frode alla legge, seconda edizione, Giuffré, Milano, 2008ANA FILIPA MORAIS ANTUNES 186 / Guirds, Antonio, Sistema de Derecho Civil, volumen 1, Undecims Madrid, 2005 (2.* reimp. ed. = 2003) a once DE L£ON, «Abuso del derecho y fraude a la ley en el Nuevo de Cédigo Civil, Documentacion Juridica, n° 4 (Octubre. Duombre), Secretaria General Tecnica del Ministerio de Justicia, Gabinete ge Documentacion y Publicaciones, Madrid, 1974, 1329-1344 txuexnenosn, Sirgen, «Comentario 20 § 134», Palandt, Bitrgerliches Gesetzbuch, 70, ‘Auflage, Beck, Miinchen, 2011 Fexwanpes, Luis A. Carvalho, Teoria Geral do Direito Civil, vol. I, 5 ed., UCE, Lisboa, 2010 Ferru, Giovanni B., Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Giufiré, Milano, 1966 Diez-Picazo, Luis Edicion, Tecnos, Diez-Picazo, Luis / Pe Titulo Preliminar Futwe, Wemer, Parte general del Derecho civil, Tomo segundo: El negocio juridico, cuarta edicin (traducao espanhola de José Maria Miguel Gonzélez / Esther Gomez Calle), Coleccién: Clasicos Contemporineos, Fundacién Cultural del Notariato, Madrid, 1998 (= ed. 1992) Gracosse, Giovanni, «Frode alla legge» (Frode), ED, vol. XVIII (1969), Giuffre, Milano, 73-89 , La frode alla legge, Giuffré, Milano, 1968 Grrmi, Gregorio, «Divieto del patto commissorio, frode alla legge, “sale and lease back", RTDPC, Anno XLVI, n.° 2 (Giugno de 1993), 457-492 , Ii contratto in frode alla legge: itinerari della giurisprudenza, Rivista Critica del Diritto Privato, Anno VII, n.° 4 (Dicembre de 1989), 697-797 IGLesta Prapos, Eduardo de la, El fraude de ley, Tirant monografias, 492, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007 JueRING, Rudolf von, L ‘esprit du droit romain dans les diverses phases de son dé ment, T. I (trad. francesa da 3." ed. de O. de Meulenaere), 2.* ed., Marescq, Paris, 1880: ©T. IV (trad, francesa da 3.* ed. de O. de Meulenaere), 2." ed., Marescq, Paris, 1880 JoRGE, | Fernando de Sandy Lopes Pessoa, O Mandato sem representacao, Almedina, Coimbra, 2001 (reimp. = 1961) Lipari, Nicolo, 11 negozio fiduciario, Milano, 1971 Le categorie del diritto civile, Giuffré, Milano, 2013 Lots Estiivez, José, Fraude contra Derecho, Civitas, Madrid, 2001 ee Gre di, «Frode alla legge», in J Contratti in generale, V1, I Diritto Private furisprudenza, P. Cendon (coord.), Utet, Torino, 2000, 297-330 » “Frode alla legge nei cx 7 Fae texl Tomo Il, Parte II, 573-596 ee ‘ontratti», Giustizia Civile, vol. XLVI (1998), To" Ae immulazi age nei contrat» is Giustizia Civile (2001), P: wee frode alla legge nei © IENDES, J ro ane Af Me nsec » Teoria Geral do direito civil, vol. 1, AAFDL, Lisboe. lonals, Fernando Gravato, n° 133/2009, Almedi cloppe 1995 . Crédito aos Consumidores. Anotagao ao Decre!o-™ ‘a, Coimbra, 2009NEGOCIO EM FRAUDE A LEL 187 MoretLo, Umberto, Frode alla legge, Giuffré, Milano, 1969 » «Frode alla legge», DGDP/SC, vol. VIII (1992), 501-548 «Negozio in frode alla legge», EG, vol. XX (1990), 1-15 Naxp1, Sandro, Frode alla legge e collegamento negoziale, Giuffré, Milano, 2006 NUzz0, Mario, «Negozio Illecito», EG, vol. XX (1990), 1-10 Utilita sociale e autonomia privata, Edizione Scientifiche Ital ki Ceed. de 1975) fiche Italiane, Napoli, 2011 Orrotencut, Giuseppe, La Frode alla legge e la questione dei divorzi fra italiani natu- ralizzati all’estero, UTET, Torino, 1909 PALERMO, Gianfranco, Funzione illecita ¢ autonomia privata, Giuffré, Milano, 1970 L‘autonomia negoziale, seconda edizione, G. Giappichelli Editore, Torino, 2014 PINHEIRO, Luis de Lima, Direito Internacional Privado, vol. 1, 3.4 ed., Coimbra, 2014 Pryto, Paulo Mota, Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo, vol. II, Coimbra, 2008 PuGLuEsE, Antonio, «Riflessioni sul negozio in frode alla legge», RDCDGO, Anno LXXXVIII (1990), Parte I, n. 3-4, Padova, 161-175 Ropricuez-ADRADos, Antonio, «El fraude a la ley (Ensayo de una direccién pluralista)», in AA. VV., Estudios, Tomo I (El Titulo Preliminar del Cédigo Civil), Academia Matritense del Notariato, Revista de Derecho Privado, 1977, 11-136 Ropro, Enzo, I! contratto, Il Mulino, Bologna, 1977 Roronp}, Giovanni, Gli atti in frode alla legge nella dottrina romana e nella sua evo- luzione posteriore, UTET, Milano, 1911 SaviGny, Friedrich Carl von, Sistema del diritto romano attuale, vol. 1 (traduzione dall’originale tedesco di Vittorio Scialoja), Utet, Torino, 1886 Scuuric, Klaus, «Die Gesetzesumgehung im Privatrecht. Eine Studie mit kollision- rechtlichen und rechtsvergleichenden Aspekten», in FS fiir Murad Ferid zum 80. Geburstag am 11 April 1988 (herausgeben von Andreas Heldrich und Hans Jirgen Sonnenberger), Frankfurt am Main, 1988, 375-422 ‘SERRA, Adriano Paes da Silva Vaz, Objecto da Obrigado. A prestagdo ~ suas espécies, contetido e requisitos, BMI, n.° 74 (1958), 15-283 TeLtEs, Inocéncio Galvéo, Manual dos Contratos em Geral, 4.* ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2002 (reimp.) Unatpi, Patrizia, «Frode alla legge», in J contratti in generale, III (I requisiti del con- tratto), Alpa / Bessone (Coord.), Utet, Torino, 1991, 627-651 ‘Vasconcetos, Pedro Pais de, Contratos atipicos, Almedina, Coimbra, 2002 (reimp. = 1995) __, Em Tema de Negécio Fiduciério (policopiado), FDL, Lisboa, 1985