aoe Vinuésa “Gutiérrez Posse . DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO Tomo 1PREFACIO Tras muchos afios de ensefianza del derecho internacional ptiblico en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Bue- nos Aires y otros establecimientos universitarios hemos decidido volcar los temas substanciales de Ja materia en una obra escrita, de la que el volumen presente constituye su primera parte, Nos ha guiado un propésito eminentemente docente: brindar a los estudiantes un andlisis-de las normas e instituciones del derecho inter- nacional publico con un criterio rigurosamente juridico que, naturalmenté, no prestinde del contexto histérico-politico en el que aquéllas se gestan y en el que cobran sentido. En este orden de cosas, particular consideracién merecen Jas reglas de derecho que vinculan a nuestro pafs y a los demés Estados latinoame- ticanos, Hemos estimado que los temas descriptos debfan serlo a través de un desarrollo sintético, pues la materia es vasta, aunque adecusdo a los niveles que cabe presuponer y exigir en estudiantes universitarios. Ante una realidad internacional evolutiva y de creciente’ comple- jidad, nos ha parecido de utilidad elaborar una obra introductoria que proporcione una versién actualizada del derecho internacional, que la ex- prese juridicamente y que refleje, mediante casos y precedentes: jurispru- denciales, sv vitalidad y su vigencia. i Ella sdlo pretende ser un instrumento eficaz de trabajo para los estudiantes de derecho y de ciencias politicas y sociales. Lejos est de bastarse a si misma y su fin primordial se verd cumplido si sirve para la formacién bdsica del estudioso y de estimulo para Ja profundizacién de los temas que en ella se tratan. ¥ también, si contribuye a afirmar Ia con- viccién de que el derecho internacional es el medio idéneo paral asegurar una convivencia pacifica entre los Estados, basada ed la justicia. Guittermo R. MoncayoAG. ADLA. AFDI. | AJIL BYLL. CECA. CEE. CDI. cay. CICE. CN. CPJ. cs. ICLQ. O.E.A. ONU, RCADI. RGDIP, LISTA DE ABREVIATURAS Asamblea General de la ONU. Anales de Legislacién Argentina Annuaire Frangais de Droit International American Journal of International Law British Yearbook of International Law Comunidad Econémica del Carbén y del Acero Comunidad Econémica Europea Comisién de Derecho Intern: Corte Internacional de Justicia Corte de Justicia de las Comunidades Europeas Constitucién de la Nacién Argentina Corte Permanente de Justicia Intérnacional Corte Suprema de Justicia de la Nacién Argentina International and Comparative Law Quaterly al de la ONU- Organizacién de Estados Americanos Organizacién de las Naciones Unidas Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye Revue Générale de Droit International Public ‘YearBook of the International Law CommissionSUMARIO. ea Parte Primera, —- INTRODUCCION Y PRINCIPIOS GENERALES 1 Derecho internacional piiblico. 2. La comunidad internacional. aene 1 2. 3. 4 - Obligatoriedad del derecho internacional y fundamento de velider de le norma internacional. + Relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional. Parte Segunds, —- FORMACION DEL DERECHO INTERNACIONAL | " . Las fuentes del derecho internacional. La costumbre. Los tratados, ‘Los principios generales de derecho. + Medios auziliares para la determinacién de las reglas de derecho. . La equidad. , . Los actos unilaterales de los Estados. |. Los actos de Jos organismos internacionales,Ay Parte Primera INTRODUCCION Y PRINCIPIOS GENERALES 1, DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO ’ a) Generalidades 1. Concepto, aujetos y objeto A Io largo del tiempo se han propuesto diversas definiciones para describit al derecho internacional. De entre éstas es posible distinguir definiciones materiales y definiciones formales. Las definiciones materia. Jes describen al derecho internacional de acuerdo al contenido histérico Gircunstancial de las normas pertenecientes al orden juridico universal. En sus comienzos, el derecho internacional ptiblico fue definido como el derecho gue regulaba las relaciones de los Estados tanto en tiempo de Paz como en tiempo de guerra. En la actualidad, ejemplos de definicio- nes materiales los encontramos dentzo de la escuela juridica. soviética.? Las definiciones formales describen al derecho internacional en rela- cién al proceso de creacién de Jas normas 0 bien de acuerdo 2 los sujetos 8 quienes esas normas van dirigidas? La que ha gozado de mayor acep- tacién por parte de la doctrina clésica es la que tradicionalmente ha defi. 1 Para Kozheunikov (1951), el derecho internacional es Ia suma’ de los cam bios histéricos que afectan a las plas de conducta reguladoras de las relacioncs econémices y politicas, especificas de la luche y cooperacién de los Estados ea tiempo de guerra y en tiempo de paz. Para Tunkin (1961), s6lo existe un sistema de dere. cho internacional obligatorio, tanto para Estados capitalistas como pare Estados s0- cialistas: “Derecho internacional es el conjunto de normas que se deserrollaron sobre la base del acuerdo entre Estados y que gobiernan sus relaciones en el proceso de luchas y cooperacién entre ellos, y que expresando la voluntad de les clases diti- geates, son impuestas en caso de necesidad, por la presién (coaccién) aplicada por los Estados en forma colectiva o individual”; Grzybowski, Kazimierz Soviet Public Inter. national Law, Leyden, 1970. 2 Hans Kelsen distingue al derecho internacional de acuerdo al proceso de crea- -cién de Ja norma juridica internacional independientemente de los sujetos a que €1¢ hace referencia. Por su parte, A. Verdross y G. Scelle relacionan el concepto de derecho internacional con ia idea del ordenamiento de la comunidad intemacional. Miaja de la Muela sostiene que derecho internacional ¢s el ordenamicato jurldico propio de la comunidad internacional, que comprende un cdnjunto de normas ema. nadas de fuentes especificamente intemacionales. Oppenheim y Lauterpacht aman internacional al conjunto de reglas consuetudinarias © conveniclas en trata: des, consideradas con fuerza jurfdica y obligatorias para todos Jos Estados en sus relaciones. mutuss, 714 MONCAYO - VINUESA - GUTIERREZ POSSE nido al derecho interriaciona} como el conjunto de normas juridicas que regulan las relaciones entre los Estados.? Frente a las evoluciones con- temporéneas del contenido del ordenamiento jurfdico internacional prefe- timos, a los efectos del presente trabajo, definir al derecho internacional como el conjunto de normas juridicas que regulan las relaciones entre los sujetos de la comunidad internacional. Esta ampliacién de la definicién formal tradicional en nada afecta la calidad primordial de los Estados como actores principales en las relaciones internacionales, Ella ha sido adop- tada por la mayorfa de los publicistas contemporéneos,* La definicién aqui aceptada requiere anticipar ciertas precisiones en Jo que hace a los sujetos vinculados por el derecho internacional y al objeto de este ordenamiento?) Subjetividad, tanto en derecho interno como en derecho intemacio- nal, puede ser definida como Ja cualidad que, originatia o derivadamonte, Fosee un ente como receptor inmediato o como centro de imputacion de derechos y obligaciones dentro de un orden juridico dado, ‘Siete de ca ordenamienio juridico es, entonces, todo ente que goza de algun derecho 0 debe cumplir alguna obligacién en virtud de tal ordenamiemo, Ea ane fentido, Ia Corte Internacional de Justicia en su Opinién Consultiva tobee |e Reparacién de los datos sufridos al servicio de la ONU. al stcomrns Gue dicha organizacién posee personalidad juridica internacional, preciso ue “esto significa que Ja ONU es un sujeto de derecho internaciond ce capacidad para poseer derechos y obligaciones internacionales”™™ coment, Carlos Calvo; en este sentido, Alf Ross dice que derecho internacional es el conjunto'de normas que reguian las relaciones de todas las comunidades juridicas soberanas, entre sf, Para Brier! el derecho internacional es el conjunto de reglas LhGiteiPios de conducta que obligan a los Estados civlzados en sus relsckoncs meee (idem, Hackworth),. © Conf. L. io de sus funciones, fio. susceptible de comprometer Ia responsabilidad de un Estado, la ONU tiene capacidad para presenter contra el goblet oe jure 0 de facto fostgratble une reclamacién internacional con el fin de obtener una! repose los daiios causados: a) a Jas Naciones Unidas: b) a la victine ora oon derechohabien- Tieeh OMe tras afirmar que tal capacidad pertencce sin dade a lee Poe Satiende que para responder a la cusstion propucsia debe determiner ee zacén se halla investide de personalidad intemacional y que, toda vex tue le eee Dada exprese al respecto, es preciso considerar los caracteres que cate bee oct f lt OrganizaciGn, ‘La circunstancia de que la Carta la haya ded ke Srganos y Je haya asignado una misién propia; que haya impuesto a sus miceboe o obligacién de istrla en toda accién que ella emprenda y la de aceptar y aplicar lac designee i asists Conscjo de Seguridad; que le haya otorgado capacidad juridica 5 privilegios © inmu- Ridades en tertitorio de cada uno de sus miembros y que haya pregite coc rdos ara ‘er concluidos entre In Organizacién y sus miembros —-convencones que en Ig priceDERECHO INTERNACIONAL PUBLICO a E] Estado es, por su propia naturaleza, sujeto originario y necesatio del ordenamiento juridico internacional. Desde las etapas formativas del derecho internacional los Estados fueron considerados como “‘tinicos” su- jetos de ese ordenamiento. Sin embargo, a partir de fines de! siglo xrx, con la aparicién de orga- nismos interestatales, la ciencia juridica presencia el nacimiento de nue- vos sujetos del derecho internacional. Los organismos internacionales adquieren personalidad juridica internacional; por lo tanto, al igual que los Estados deberén ser considerados como sujetos de ese derecho. Pero su personalidad juridica no es originaria, depende inicialmente de la vo. luntad de los Estados que concurren a su creacién, Tal voluntad se ma- nifiesta, generalmente, en el acto constitutivo del organismo. Su capacidad juridica resulta de las competencias adecuadas a sus fines, confetidas —ex- presa 0 implicitamente— en los tratados constitutivos o desarrolladas por la costumbre.* Las relaciones entre los organismos internacionales y los Estados y la de los organismos internacionates entre si, forman parte del ordenamiento juridico llamado derecho internacional. La evolucién més reciente de !as relaciones jurfdicas entre Estados ha . determinado Ia posibilidad de considerar también al individuo como su- jeto del derecho internacional, pues existen normas juridicas internacio- nales que regulan directamente su conducta.’ Esta subjetividad del indi- tica se han realizado— revela el cardcter de la Organizacién, que ocupa una posicién que la distingue de sus miembros los que, de ser necesatio, tiene el deber de recordarles ciertas obligaciones. En opinién de Ja Corte, la Organizacién esté destinada a cjercer funciones en materias muy importantes y vastas— y a gozar de derechos que no pueden expli- carse_si Ja Organizacién no. poseyese una extensa personalidad internacional y la capacidad de obrar en el plano internacional. La conclusién de la Corte es que Ta Organizacién es una persona internacional. Ello no significa que sea un Estado © que su personalidad jurldica, sus derechos y sus deberes, sean los mismos que los de un Estado; menos aun que sea un ‘super Estado”, cualquiera sea el alcance jutf- dico de esta expresién, Significa que Is Organizacién es un sujeto de derecho inter- nacional, que tiene a capacidad de ser titular de derechos y obligaciones y de preva- lerse de esos derechos por la via de Ie reclamacién internacional. Partiendo de estes consideraciones de interés para In caracterizacién de la personalidad jurfdiea interna ional, el Tribunal —tras otras y. diversas argumentaciones— respondié afirmativa- mente a Iss dos cuestiones propuestas. CIJ, Recueil, 1949. © Ibid. pig. 180. Los organismos internacionales gozan, por ejemplo, de ta capacidad de celebrar tratados o de Ia de enviar representantes ante los Estados. 7 Ast, ciertas normas juridicas internacionales tipifican como illcitas conductas dircctamente imputables # individuos, erigiendo en delites internacionales la piraterta, el trifico de esclavos, el genctidio.’ Otras normas de este ordenamiento confieren derechos a las personas; el derecho a vida, a la intimidad, a la intcgridad fisica, # ser ofdo en justicia. Este conjunto de derechos se denomina derechos humans y han sido reconocidos internacionalmente por primera yez con tal caricter en Ia Carte de la ONU que en el art. 13, fija entre los propdsitos para cuyo logro se crea la Organizacin “el desarrollo y estimulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de’ todos, sin hacer distincién por motives de raza, sexo, idioma o religién”. -16 MONCAYO - VINUESA = GUTIERREZ POSSE viduo dentro del derecho internacional no €s originaria sino que deriva- rfa, en lo inmediato, de la voluntad de los Estados,; El Estado participa on otros Estados en Ia creacién de normas internacionales directamente dirigidas a los individuos, ¢ interviene también en tal proceso cuando éste se lleva a cabo en el seno 0 con los auspicios de una organieacte internacional, 2 as : Pero esta participacién de los Estados en el otorgamiento de dere- chos y obligaciones a los individuos, que los erigen para parte de la doc- trina contempordnea en sujetos del derecho internacional, no modifica ol de que —una vez creadas Jas normas por la via convencional 9 con- suetudinaria— los sujetos del ordenamiento estén obligados a respetarlas, La sola imputacién directa de derechos u obligaciones internacionales confiere al, individuo subjetividad dentro del ordenamiento juridico inter- pacional, Y esto es asf, independientemente de que el individuo haya sido habilitado 0 no, para el ejercicio directo de Jas acciones correspondientes, Son entonces sujetos del derecho internacional no sélo los Estados, sino también Jos organismos internacionales y, atin los individuos. En Giertas circunstancias otros entes pueden, a su vez, adquirir subjetividad internacional; tal es el caso, por ejemplo, de los grupos beligerantes yel de aquellos pueblos a los que se les reconoce un derecho a la autodeter- minacién, La composicién compleje de la comunidad internacional contempo- rénea en la que coexisten una pluralidad de sujetos no implica que todos ellos tengan capacidades idénticas. Como ya se expresé, el Estado es el sujeto primero y originario del ordenamiento internacional y como tal goza de la plenitud de derechos. Les demés entidades a las que se ha hecho referencia, si bien también tienen personalidad internacional, gozan de una capacidad limitada, Asf, la de Jas organizaciones internacionales ¢s eminentemente funcional en razén del objetivo para el que han sido creadas y Ia del individuo se refiere exclusivamente al respeto de los dere- chos que se le reconocen. Estas capacidades distintas de los distintos suje- tos no modifica en nada el hecho de que todos tengan personalidad inter- nacional. Con arreglo a tal criterio, la capacidad de participar en la ela- boraciéa de normas internacionales y Ja aptitud para prevalerse directa- mente de ellas, no vendrfan a constituir caracteres necesatios para la asig. nacién de subjetividad juridica internacional. Ea lo que concierne al objeto del derecho internacional, éste se ha visto ampliado a través de los afios. El derecho internacional clésico se limitaba a la reglamentacién de las relaciones entre los Estados en tiempo de paz y en tiempo de guerra. La apaticién de nuevos sujetos detivades, a mds del nacimiento de nuevos Estados como consecuencia del Proceso de descolonizacién —acelerado a partir de la segunda guerra mundial han ampliado el Ambito de aplicacién personal del derecho internacional,DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO ee Por otra parte, el desarrollo de las comunicaciones, Ia creciente inter- dependencia entre Estados y los avances tecnolégicos han propuesto nue- vos dmbitos materiales de regulacién y cooperacién internacional. Se extiende asf el contenido normativo del orden juridico internacional, Na. cen normas reguladoras de la cooperacién y el desarrollo internacional en el campo econémico y social; se contempla la reglamentacién del espa- cio ultraterrestre y de los fondos marinos como espacios sustraidos a las soberanias estaduales. Problemas tales como el de la contaminacién am. biental, la utilizacién de la energia nuclear, el de la integracin fisica y econémica regional, etc., aparecen como novfsimas materias consideradag por un dinémico y evolutivo derecho internacional contemporéneo. La preocupacién por el hombre leva a la jerarquizacién de sus derechos y libertades fundamentales a través de normas internacionales que tienden a su reconocimiento y proteccién. 2. Terminologla Al conjunto de normas jutidicas que regulan las relaciones entre los sujetos de la comunidad internacional se lo denomina, indistintamente, Derecho Internacional, Derecho de Gentes, Derecho Internacional Publi. co ®o Derecho de la Comunidad Internacional, El término “Detecho In- ternacional” proviene de la traduccién literal del concepto inglés de inter- national law utilizado por primera vez por Jeremfas Benthan en el ao 1789. Derecho Internacional no quiere decir, sin embargo, derecho entre naciones —nacién en sentido politico social—, sino que alude, basica- mente, al derecho entre Estados; por lo tanto, se ha sostenide que serfa mds correcto habler de derecho interestatal que de Derecho Internacional. Los primeros doctrinatios del Derecho Internacional se refirieron a 4l como derecho de Ja guerra y derecho de Ja paz 0 bien como derecho de gentes. En la actualidad la doctrina alemana Ilama al derecho inter- nacional Vélkerrecht 0 sea derecho de los pueblos. La denominacién de Vélkerrecht reconoce como antecedente el concepto de jus gentium uti- Jizado por los romanos. En el siglo xvimr, la idea del jus gentium pene- tra_y domina « Ja doctrina internacionalista plasmada en las obras de de Vattel y von Martens denominadas Droit des Gens, El término derecho de gentes renace dentro de la doctrina contempordnea conjuntamente con el resurgimiento de las teorfas jus naturalistas que aluden al contenido huma- nista del derecho internacional.” Los tratadistas norteamericanos, en su afdn ® Podesté Costa, L. A, Derecho Internacional Péblico, 4 ed., Buenos Aires, TEA, 1961, t. 1, pags. 21-22. ® Para Tenks, el derecho internacional es el derecho comin de la humanidad ¢2 una fase incipiente de su desarrollo (Jenks, C. W., The cammon law of mankind, 1958). Los ius naturalistes espaiioles han propuesto ia denominacién de de ‘gentes, no en relacién al concepto institucional romano de “igentes”” como pueblo, sino “gentes” como conjunto de individuos protegidos por el derecho de los Estados, (Miaja de Ia Muela, Antonio de Luna, Barcia Trelles, Trayol y Serra.)18 MONCAYO - VINUESA - GUTIERREZ Posse por akarcar dentro de una misma disciplina jurfdica a todas Jas relacio- nes internacionales, Haman derecho transnacional (Transnational law) al conjunto de normas juridicas que regulan todas las relaciones —publicas © privadas— que’ traspasan las fronteras de los Estados isis “iA fines del silo xx, Jos continentalistas europeos, seguidos por ies publicistas latinoamericanos, adicionaron al témino de Derecho Ivers, sional el calificativo de piblico, para distinguirlo del, lamado por In den cia juridica, derecho internacional. privado, En razén de ser‘el derecho internacional privado parte del derecho interno de los Estados, fecscee mos la denominacién de Derecho Internacional para referienes al cn, junto de normas juridices que regulan las relaciones enise los sujetos dle la comunidad internacional... 3 Al aceptar Ia denominacién de Derecho Internacional debernos acle- “Tar que una distinta denominacién no distorsiona la identidad del objeto descripto. Por lo tanto, Derecho Internacional es sinénimo de Ducks Anternacional Piblico o de Derecho de Gentes 3. Derecho Internacional Péblico y Derecho Internacional Privado La ciencia juridica denomina Derecho Internacional Privedo al con- junto de normas juridicas que regulan las interrelaciones entre sujetos del derecho privado, en Jas que existen uno 0 varios elementos extrafios al derecho interno de un Estado, El Derecho Internacional Privado es el derecho de la extraterrito- tialidad del derecho privado extranjero.!! El objeto del Derecho Internacional Privedo como ciencia es, enton- ces, el estudio de las relaciones entre sujetos del derecho privado en las nen en contacto dos o mas ordenamientos juridicos.# Derecho Internacional Privado es parte del derecho privado: o sea auc no existe diferencia alguna.en cuanto a la naturaleza del derecho Privado sea éste llamado interno o internacional, A la autonomfa académico-ientifica de la ciencia del Derecho Inter- pacional Privado, no corresponde una autonomia normativadegislativa, ni judicial, Las normas juridicas, objeto de estudio por parte de la ciencia del Derecho Internacional Privado, se crean y se constatan' como cualquier 1 Jessup, Vagts y Steiner, . : MS icont Besdevant, J. Dictionnaire de la terminologie du Droit Internationa, Barts, Sirey, 1960, pig.” 236; Goldschmidt, W.., Derecho Interracorat Bienes torial El’ Derecho, SAC. 1970, pag. 22: “EI derecho internacional privado $,“Lonjunto de normas indicadoras del derecho que sesulta aplictle worse ius Privatitta con elementos extrunjeros, inspinindose diches normas en ol Tespeto geld pitticulatidad de tales elementos ‘extranjeres"s Goldschmidt, W. Revi ae derecho civil de la Universidad Nacional de Tucumén’ abo 1948/9, t. 1, nt 3, pg. 61. 20, pig stttOh, He Droit International Privé, 5t ed, Parts," Librerie Gertrale 1970, pag. 2. et °wear epee ne emene DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO a otra norma juridica del derecho interno de los Estados (por ejeinplo, el cédigo civil argentino al igual que el cédigo de comercio contienen nor- mas consideradas por Ja ciencia juridica como normas de Derecho Inter- nacional Privado). Distintos criterios se han utilizado para diferenciar al Derecho Inter- nacional Publico del Privado. La distincién clisica hace referencia, ya - sea a los intereses particulares 0 comunes regulados por las normas jur{- dicas, es decir, su objeto, o bien a los sujetos a quienes esas normas van dirigidas. Una tercera tendencia trata de eliminar la clasificacidn del dere- cho, en piblico y privado, como divisiones histéricas de la ciencia jurt dica;"* esta posicién en el plano internacional se relaciona con Ia idea del derecho transnacional, desarrollada por los tratadistas norteamericanos."* + En razén de ser el Derecho Internacional Privado esencialmente derecho interno, reservamos la denominacién de Derecho Internacional al conjunto de normas juridicas que regulan las relaciones entre los sujetos de la comunidad internacional.® 4. La ciencia del derecho internacional La ciencia jurfdica del derecho internacional nace concomitantemente con la materia objeto de su estudio, Las desordenadas interrelaciones entre los Estados necesitaron del aporte clarificador y sistematizador de Ja doctrina juridica. Dentro del’ pensamiento juridico-politico contempo- rénco al surgimiento de los Estados se distingue asi una clara. orienta- cién hacia la formulacién de los principios y fundamentos de un -nuevo orden juridico internacional, : Entre los precursores de la ciencia del derecho internacional cabe mehcionar principalmente a los tedlogos espafioles, padre Francisco de Vitoria (1486-1546 - Reclecciones Teoldgicas: N? 12, De Indis, N? 13 De Jure Belli) y padre Sudtez (1548-1617); y al jutista italiano profesor de la Universidad de Oxford, Alberico Gentili (1552-1608). Pero és al ho- landés Hugo Grocio (1583-1642) a quien se le reconoce la paternidad de la ciencia del Derecho Internacional. Sus obras mas importantes Mare Liberum (1609) y De jure belli ac pacis (1625) sentaron las bases del incipiente ordenamiento juridico internacional. A partit de Grocio es po- sible ubicar a los doctrinarios del derecho internacional dentro de tres grandes lineas del penisamiento: a) el puro iusnaturalismo racionalista: Thomas Hobbes (1588-1679), Samuel Pufendorf (1632-1694), Christian Thomasius (1655-1728); b)' el positivismo jurfdico: Richard Zouche 18 Goldschmidt, W., “Derecho privado y derecho publico”, Boletin del Insti- tuto de Derecho Civil, Universidad Nacional det Litozal, 1959-61, pig. 4: 14 Jessup, Vagts y Steiner. : . 13 Cuando Jas normas del Derecho Internacional Privado son codificadas a nivel internacional, se aplicarén las normas del Derecho Intern: ridas al derecho de los tratados; Thrilway, H. N. A., Interne and Codification, A. W. Sijthoff, Leyden, 1972.20 MONCAYO - VINUESA - GUTIERREZ POSSE. (1590-1660), Corelius Van Bynkershock (1673-1743), Johann J. Mo- set (1701-1785), George F. von Martens (1756-1821); c) la ecléctica o los continuadores del pensamiento de’ Grocio: Christian Wolf (1679- 1754), Emerich de Vattel (1714-1767). + Durante los siglos 21x y xx los distintos publicistas abocados al estu- dio del détecho internacional se han identificado con alguna de estas es- cuelas clisicas del pensamiento juridico internacional. La importancia de una u otra escuela ha respondido durante estos dos iltimos siglos a las fluctuaciones del pensamiento jurfdico general.2 El posi mo jurfdico, muy en boga hasta hace tres décadas, se en- frenta en la actualidad con el iusnaturalismo racional y con la escuela socio- Iégica, que apoyados en posturas seudojurfdicas, soportan los embates de quienes slimentados por el escepticismo de una fluctuante polftica in- temnacional no ven en el derecho internacional otra cosa que una mera expectativa de reciprocidad, Tanto la primera como la segunda guerra mundial ensefiaron a los Estados que el derecho internacional, como orden jurfdico de la comuni. dad internacional, necesita del esfuerzo conscicnte de los pueblos ten- diente a su desarrollo como un sistema vital de orden y no de caos, con- dicionado por Jas motivaciones ¢ intereses concretos de los Estados. La creciente cooperacién entre los Estados, més allé de discrepancies ideolé- gicas y econdmicas, es el fiel reflejo de la vocacién latente de la humanidad hacia la concrecién de “standards”, principios y valores comunes,. E] desarrollo del derecho internacional necesita indefectiblemente de Ja infraestructura de la ciencia jurfdica, El éxito de esta ciencie juridica en el apoyo de aquel proceso dependeré, en gran medida, del compromiso que Jos doctrinarios asuman como verdaderos intérpretes de los valores aceptados por los recipiendarios mediatos de toda norma juridica inter- nacional. b) Caracteres de este ordenamiento 1. Diferencias con el derecho interno y sus-atenuaciones Uno de los métodos tradicionales utilizado por Ja ciencia juridica pa- ra caracterizar el derecho internacional se fundamenta en la compara. cign de este sistema con el derecho interno de los Estados. Ast es que el ordenamiento juridico internacional, tal como ha sido definido, presenta una serie de peculiaridades que lo distinguen de los distintos derechos internos, Estas caracteristicas especificas indican que nos encontrarfamos 38 Para una exhaustiva enumerscién de Tratados y Publicistas, vésse Op- penheim, L., Tratado de Derecho Internacional Piiblico, 8 ed., Lauterpich, H., Bare celona, Bosch, 1961, t. I, pég. 100 y siguiente.DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO we frente a un derecho “imperfecto”, si por “perfecto” entendemos a todo ordenamiento interno, La doctrina, en general, sostiene que las diferencias esenciales entre el derecho interno y el derecho internacional radican en la inexistencia dentro de este tltimo de: a) un drgano legislador; b) un Srgano juzpador obligatorio; c) un vinculo de subordinacion de los sujetos de exe onde namiento. a) Carencia de “Srgano legislador” El “‘legislador” de derecho interno no aparece en el derecho inter- nacional. Los Estados, sujetos primatios y necesarios de este ordenamien. to, son, al mismo tiempo, los generadores de la norma. La voluntad, expresa © técita del Estado —evidenciada en Ia conclusién del acuerdo internacional, la aquiescencia, el cumplimiento de una prictica con com. Ciencia de adecuar su conducta a una norma juridica— es el origen inme. diato de la norma. Aun cuando algunos mecanismos propios del derecho internacional contemporéneo puedan hacer pensar, aparentemente, en l “Tegislador internacional”, ellos slo dan lugar a la creacién de nozmas de naturaleza “derivada””. Es deciz, que cuando determinados drganos de una organizacién internacional pueden dictar vélidamente normas obligatorias Para los sujetos del ordenamiento, esto es as{ en razén de que fueron esos mismos sujetos los que mediante el tratado constitutive autorizaron al Srgano “legislar” para situaciones especificas.?” Empero, aunque no existe én el derecho internacional general un Srgano “egislativo centralizado”, los Estados asumen funciones de sun tancia legislativa cuando, a través de cualesquiera de los métodos vilides para el ordenamiento jurfdico internacional, crean derecho, No teviste importancia, entonces, la carencia de un érgano que centralice la fancion Iegislativa —como en el derecho interno ocurre— si en el derecho inter. nacional, con mayor o menor grado de centralizacién, la funcidn aeadora de normas generales se verifica conforme a otros mecanismos formales, b) Carencia de un “érgano jurgador” obligatorio Una de las facultades del Estado es la de aplicar su ordenamiento juridico. A tal fin, éste se dota de los érganos que considera adecuados, a los que los sujetos deben obligatoriamente acudi para solucionar sus sontroversias. El derecho internacional general carece, en cambio, de un Grgano jutisdiccional de aplicacién, obligatorio, propio de la sociedad inter- estatal. Cuando se suscita una controversia entre Estados, éstos pueden, 17 Véase, por ejemplo, art. 189 y cone. del Tratado constitutive ide la CEE; art. 6 y conc, del Acuerdo Subregional Andino, que Pemiten a Ia organisacién dictar ormas obligatorias para los Estados miembros: y atin para las personas que se en. cuentran bajo su jurisdiccién,22 MONCAYO - VINUESA - GUTIERREZ POSSE en una primera etapa, solucionarla mediante la negociacién directa para lo gue aplicarén, o no, el ordenamiento positivo internacional. Pueden, tam. bign, sin perjuicio de acudir a otros medios de solucién pacifica, otorgar —mediante el acuerdo de voluntades— imperium a una instancia jurisdic cional. En este caso Ia jurisdicci6n —en tanto que facultad de decir el derecho— tiene su fundamento inmediato en la voluntad de los sujetos, careciendo del elemento de obligatoriedad que caracteriza a la potestad estadual. . En los supuestos en que el derecho internacional contempordneo muestra la existencia de érganos jurisdiccionales permanentes y obligato- ios con Ie funcién de aplicar o interpretar sus normas, la diferencia antes sefialada parece desdibujarse. Es menester precisar, empero, que si bien el origen del imperium: no esté en la voluntad inmediata de los sujetos parte en la controversia, aquél se encuentra en las voluntades que acep- taron concordantemente, en un tratado constitutivo de una organizacién internacional, la existencia del érgano jurisdiccional,2® Pero esta carencia de un érgano jurisdiccional obligatorio y perma- nente dentro del ordenamiento juridico internacional no contradice Ia existencia de una norma general.” de ese mismo ordenamiento por la cual los Estades estén obligedos a solucionar pacificamente sus controversias. La instancia judicial es, entonces, sdlo uno de los métodos de solucién pacifica de controversias, pero no el tinico. ¢) Carencia de un vinculo de “'subordinacién” de los Sujetos En derecho interno, los sujetos del ordenamiento no sélo deben cum- plir sus normas, sino que pueden ser ubligados a ello por los drganos del Estado que poseen tal competencia. En'derecho internacional, no. exis te, en principio, un érgano superior a los sujetos que pueda efectuar el control del respeto a la norma y obligarlos compulsivamente a su cumpli- miento; es éste un ordenamiento en cl que los sujetos mismos tienen la competencia de tomar decisiones tendientes a la ejecucién de la norma internacional dentro del marco de conductas legitimas que ese derecho les Feconoce. Sin’ embargo, en algunos supuestos de las relaciones interna. cionales contemporéneas aparece un 6rgano supraestatal dotado del poder de coaccién y de sancidn, aunque ello sélo ocurra porque los Estados que han creado la organizacién le han transferido tal’ competencia, auto- 1S Art. 164 y cone. del tratado constitutivo de la CEE por el que se crea una Corte de Justicis Ja organizacién, los Estados y les personas que estén bajo su jurisdiccién, Art. 23, Carta ONU. 0 El Consejo de Seguridad de Ia ONU cuando actéa en el marco de las competencias que le atribuye el cap. VII de la carta. de la Comunidad ante la que pueden ser partes los érganos deDERECHO INTERNACIONAL PUBLICO a andolo a actuar en ciertos casos y aceptando, en el mismo tiatado cons. titative, conformarse a las resoluciones que éte adopte.”® En ado on Gabe destacar que se trata siempre de un poder de accign, de oe capa. gided de hacer ejecutar Ia norma, que emana de un drpano de we leza politica, 2. Categorias de normas: normas imperatives (zs cogens) ¥ normas dispositivas En el derecho internacional contemporineo encontramos dos cate: gorias distintas de normas obligatorias: normas dispositivas y yoru ne, Perativas. La gran mayorla de las normas del derecho internacenal (ny Rormas dispositivas. La norma dispositiva es aquélla que admite mutch fegpnttatio. Los Estados que crean una norma dispositiva pueden malt ficarla 0 derogarla por medio de sus voluntades concordance te nocién de norma imperativa, si bien latente 2 lo largo del desareallo contempo- inco del derecho internacional, adquiere fundamental importencs par- Ur de Ja segunda guerra mundial. El art. 53 de la Convenccn de Veo, de 1969 sobre el Derecho ve ka Tratados la define diciendo que “...una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada _y reconocida por la comunidad internacional de Estidos en su tenga el mismo cardcter.” Es un hecho que en el derecho internacional contempordneo hay cier- ifs te@las que los Estados no derogan por medio de acuerdo. Sy an at80, no existen criterios simples que permitan determinarlas. Cabe den facar que la mayotia de las normas de derecho internacional, aiin sendy Benerales, no tienen este carécter. No seria tampoco posible dec que una disposicién de un tratado tiene la naturaleza de imperative por el sdlo hecho de que las partes han estipulado que no es pecible derogarla. Tal cléusula puede convenirse por razones de mera conveniendia: he es, chtonces, Ta forma de una norma, sino la naturaleza particular dela mace” ria a la que se aplica, la que puede darle el carécter de ine cogens. Toda Rorma imperativa de dezecho internacional es una norma geneml en cea pon us Praceso de creacién y aplicacién, pero no toda norma general es, Por este sélo hecho, una norma imperativa, ; El contenido de las normas imperativas representa, conceptualmente, Ja manifestacién notmativa del orden puiblico internacional, Si bien existe consenso sobre qué es una norma imperative, no exis- te un criterio generalizado entre los Estados Pata establecer cules son 31 Art. 25, Carta ONU.