Diálogos Continentais Sobre o Controle de Convencionalidade

Humanos, mas, de um modo geral, no âmbito do constitucionalismo la- Apresentação
tino-americano, inspira esta obra que expõe o trabalho desenvolvido em

países como Argentina, Bolívia, Brasil, Chile, Costa Rica, Guatemala,
México e Venezuela, consolidando, assim, a proposta do “Observatório” Ao receber o convite para apresentar a obra Diálogos continen-
enquanto rede de investigação “latino-americana”. tais sobre o controle de convencionalidade, imaginei o texto ainda antes de
Por fim, nestas curtas palavras dignas de nota, não poderíamos os originais chegarem às minhas mãos. Desenhei mentalmente diversos
deixar de agradecer aos autores que colaboraram na construção deste capítulos tratando das classificações, dos modos de operacionalização,
trabalho, com seus destacados capítulos, à Editora Prismas, que acredi- das concepções e dos reflexos do controle de convencionalidade em
tou em nosso potencial, além de manifestar o reconhecimento às ins- Estados que reconheceram a competência da Corte Interamericana de
tituições de fomento mencionadas, à Profª Letícia de Campos Velho Direitos Humanos.
Martel, que, gentilmente, nos brindou com sua brilhante apresentação, Claro, é este o mote aparente do livro. Se o leitor está em busca
ao Prof. Víctor Bazán, pela fidalguia de seu prólogo e ao Prof. Clovis de narrativas de qualidade sobre o controle de convencionalidade, tanto
Gorczevski, pela bela sinopse à obra. em matriz teórica quanto aplicada, não terá qualquer dificuldade em
Santa Cruz do Sul, RS, Brasil, outono de 2017. encontrá-las por aqui.
O capítulo inicial, elaborado por um dos precursores do
Mônia Clarissa Hennig Leal Controle de Convencionalidade na América Latina, Humberto Nogueira
Felipe Dalenogare Alves Alcalá, apresenta, em suas densas páginas, a origem, o fundamento o
conceito e o conteúdo elaborado ao longo de mais de uma década de
construção teórica acerca do tema, focando-se, com maior ênfase, no
controle interno a ser aplicado por qualquer juiz ou tribunal, com a aná-
lise minuciosa da jurisprudência chilena em que houve sua aplicação,
demonstrando ao leitor o quanto é possível a sua pragmaticidade.
Nas primeiras páginas em língua portuguesa, o leitor se de-
frontará com o estudo das chamadas sentenças estruturantes, ou macro-
sentenças, e seus impactos na construção de políticas públicas, em capí-
tulo de autoria dos organizadores, Mônia Clarissa Hennig Leal e Felipe
Dalenogare Alves.
Terá o leitor acesso a reflexões e insights sobre os graus de
vinculação da jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos
Humanos nas situações em que o Estado foi parte e naquelas em que
não foi, além de percucientes considerações sobre os reflexos do controle
de convencionalidade nos países cujo sistema de apreço jurisdicional de
constitucionalidade é concentrado, tudo isso à luz da experiência Costa
Rica, em redação de Víctor Orozco Solano.
6 Mônia Clarissa Hennig Leal / Felipe Dalenogare Alves (organizadores) Diálogos continentais sobre o controle de convencionalidade 7
Noutra mirada, David Oconitrillo Fonseca estrutura um valioso Yulgan Tenno habilidosamente explora as facetas teóricas do
apanhado conceitual, distinguindo o controle de convencionalidade e seu enforcement dos direitos humanos pela via dos sistemas internacionais,
parâmetro, o bloco de convencionalidade, do controle de constituciona- ao endereçar reflexões à tradicional noção de que o “direito internacio-
lidade e seu parâmetro, o bloco de constitucionalidade. Precipuamente, nal não tem dentes” com suporte nos escritos de Harold Koh, com os
encara o controle de convencionalidade por omissão, ferramenta indis- quais busca respostas e encontra motivos para que os Estados guardem
pensável para que o plexo de deveres de proteção dos Direitos Humanos condescendência, obediência e cumprimento ao direito internacional
seja realizado, tanto pelo poder legiferante, quanto pelos demais poderes dos direitos humanos, entrelaçando tais conceitos e o controle de con-
de cada Estado. vencionalidade.
Ao tratar do cenário mexicano, Rigoberto Reys Altamirano apro- Por seu turno, María Micaela Alarcón Gambarte retrata a pro-
funda a ideia do controle difuso de convencionalidade, abordando-o de um teção multinível – local, supranacional e internacional – dos direitos hu-
modo amplo, que engloba tanto o controle judicial interno, como o seu manos no Estado Plurinacional da Bolívia a partir da Constituição de
exercício por diversos órgãos do Estado, especialmente aqueles de jurisdição 2009. Amplamente informativa, a contribuição da autora ganha ainda
administrativa. Sua inspiradora pesquisa alinha diretrizes para tal molde de mais força ao explicitar a sistemática de controle preventivo de cons-
controle, formuladas com amparo nas decisões do Poder Judicial Federal. titucionalidade dos Tratados Internacionais realizado pelo Tribunal
Ana Silvia Monzón e Marcela Dubón apresentam o conceito Constitucional Plurinacional, especialmente pelos elos que se cons-
dos níveis de controle de convencionalidade em sentido instrumental e, troem entre o controle preventivo e as concepções de boa-fé, pacta sunt
partindo da realidade guatemalteca, forjam um envolvente diagnóstico servanda e de limites à soberania estatal, conduzindo à prevalência dos
sobre a violência contra a mulher, para então se dedicarem ao estudo tratados de direitos humanos sobre o direito interno.
do primeiro nível de controle de convencionalidade na matéria, ou seja, Já Stella Maris Orzuza desnuda a crescença da vulnerabilidade
aquele exercido pelos órgãos e pelas instituições Interamericanas de quando os cortes transversais de gênero, etnia ou raça e posição socioe-
Proteção diante da fragilidade das vidas femininas na Guatemala. conômica são conjugados. Os pontos cegos, os obstáculos ao reconheci-
Paralelamente a tais visões, Alexander Espinoza delineia o pa- mento da plena humanidade do outro, na velada e naturalizada negação
norama de três Estados que se mostram mais oclusos quanto aos influ- do direito a ter direitos, da qualidade de sujeito, são expostos pela autora,
xos vindos do bloco de convencionalidade, a Alemanha, a Espanha e a com recurso à tese arenditiana da banalidade do mal.
Venezuela. Cada qual a seu modo, com alicerce em perspectivas de sobe- Encerra a obra, mais uma contribuição da escola chilena, de
rania, em elementos dogmáticos sobre vinculação e eficácia das decisões Gonzalo Aguilar Cavallo, a qual explora a evolução vertiginosa das
das Cortes Internacionais, em diferenças hierárquicas entre a normativa noções de Poder Soberano e de Estado de Direito nas últimas déca-
interna e a internacional e até mesmo em marcos diversos de justificação das. O autor, partindo da evolução doutrinária acerca do controle de
e de aplicação dos direitos fundamentais, limita a inserção das decisões Convencionalidade das normas na ordem interna dos Estados, mor-
e das doutrinas das Cortes Internacionais de Direitos Humanos em seu mente a partir do caso Almonacid Arellano vs. Chile, de 2006, demons-
ordenamento jurídico. As consequências, como bem expõe o autor, são tra a necessidade de compatibilização do juiz ao que denomina de
singulares e não significam, necessariamente, um distanciamento da pro- “Constitucionalismo dos Direitos”, articulado em múltiplos níveis, com
moção, proteção e defesa dos Direitos Humanos. o objetivo de garantir-se a primazia dos direitos humanos, o Estado de
Direito e a Democracia.
Tudo o que mencionei até o momento seria o esperado por A beleza está na miríade de assuntos abordados. Somos levados
um leitor exigente de uma coletânea acerca do controle de convencio- a lembrar que gênero, sexualidade, corpo e reprodução são tabus, cam-
nalidade. Porém, esta obra é muito mais. É surpreendente. Durante dias pos de opressão e de aprisionamento do eu costurados à hipocrisia e à
– tantos que me levaram a queimar o acordo sobre o prazo de entrega violência real. As carapaças cotidianas, aquelas que nos convencemos ser
destas páginas – ponderei sobre ser adequado, na apresentação, adiantar estratégias de sobrevivência e nos tornam também agentes banalizado-
as surpresas, e, contrariando sua essência, realizar um spoiler. Concluí res do mal, são desafiadas e somos convidados a aprender e a lutar para
por expor as minhas leituras das entrelinhas e avisar que, sim, há spoilers. rompê-las.
Uma frase de Dostoiéviski, repetida em cerimônia solene por Às autoras, aos autores, à organizadora e ao organizador, sou
Soljenitsin, ressignificada a ponto de ser título de diversos livros, traduz grata por manterem acesa a ideia, quaisquer que sejam os espíritos que
a sensação que ler Diálogos continentais sobre o controle de convencionali- rondem nosso tempo, da humanidade que nos une.
dade me provocou. “A beleza salvará o mundo”. É o amor dividido com Florianópolis, SC, Brasil, outono de 2017.
a dor, esse gesto já escasso, que nos salvará.
Monia e Felipe nos mostram a beleza. Ela aflora da primeira à Letícia de Campos Velho Martel
última linha da obra. Ela transborda no compromisso da organizadora e Pós-Doutora em Direitos Fundamentais pela Pontifícia Universidade
Católica do Rio Grande do Sul – PUC/RS
do organizador com os direitos fundamentais e com os direitos huma- Doutora em Direito Público pela Universidade do Estado do Rio de
nos. Não se trata de um simples agir profissional, de trazer ao público Janeiro – UERJ, com prêmio “Melhor Tese – CAPES”.
textos técnicos sobre um instrumento de proteção, defesa e promoção Professora na Graduação em Direito da Faculdade
de direitos. São identidades pessoais e profissionais que se mostram Antonio Meneghetti – AMF
profundamente eivadas, construídas e pautadas pelo reconhecimento do
outro com um sujeito a quem não se coloniza. Assim como grandes at-
letas, sabem Mônia e Felipe da importância da técnica, mas sabem mais
ainda que é a alma, a substância, que lhes permitirá avançar e persistir.
Como consequência, a aposta no papel pedagógico da fala e do lugar
de fala, o investimento constante na educação emancipatória para os
direitos humanos.
A beleza está na não redução dos direitos humanos a formas
jurídicas. Em todos os cantos deste livro os direitos são encarnados, es-
tão vívidos no jogo de duplos da violação, da negação e da invisibilida-
de, contrastadas com a proteção, a promoção e a afirmação dos sujeitos
diante dos sistemas locais e regionais de Direitos Humanos. Ilustram o
que digo o texto de Sheila Stolz, com a temática de gênero e as decisões
a ela sensíveis no âmbito Interamericano, e a história do caso LNP na
voz de Stella Maris Orzuza.
que es oportuno y necesario para generar conciencia en los diversos – II –
operadores del sistema de justicia, entre otros, respecto de los siguientes
tópicos y cuestiones:
i) que el hecho de ratificar o adherirse a un tratado interna- Naturalmente, afrontar estos temas que enuncio –como otros
cional de derechos humanos, no es un acto jurídicamente inocuo, sino que tan significativos como complejos en el área de los derechos humanos–
trae consigo demandantes consecuencias y obligaciones para los Estados; requiere de un cambio evolutivo, un aggiornamento de la cultura jurídica.
ii) que cada día cobran mayores fuerza y vigencia ciertos prin- El paradigma del Derecho ha mutado. Y ello exige también de los jueces
cipios básicos contenidos en la Convención de Viena sobre el Derecho de y magistrados que estén a la altura de las circunstancias y de los tiem-
los Tratados Internacionales (de 1969, en vigor desde 1980) aunque ya pos, abandonen conductas atávicas, enriquezcan su perspectiva jurídica
conocidos y exigibles con bastante anterioridad: pacta sunt servanda, bona y se comprometan firmemente por medio de acciones, no sólo desde el
fine, interpretación conforme al objeto y al fin del tratado internacional e discurso, con las exigencias del Estado Constitucional y Convencional.
improcedencia de alegar disposiciones (u omisiones) de derecho interno En esa línea de sentido, más allá de su especialidad (que puede
para justificar el incumplimiento de los compromisos asumidos interna- ser civil, comercial, laboral, penal, administrativa, tributaria, etc.) y siem-
cionalmente (arts. 26, 31.1, 27 y ccds. de la citada Convención); pre en el marco de sus respectivas atribuciones competenciales, todos los
iii) que existe la imperiosa necesidad de que los jueces y de- jueces y magistrados están vinculados por la Constitución Política de su país
más autoridades públicas asuman sin ambages que los tratados moder- y, en tanto llamados preceptivamente a proteger y realizar los derechos
nos sobre derechos humanos tienen un carácter especial, cuyos objeto y fin humanos, son también jueces interamericanos que deben replicar en el ám-
confluyen en un punto común: la protección de los derechos fundamen- bito interno los estándares producidos por la Corte IDH, intérprete úl-
tales de los seres humanos, con independencia de su nacionalidad, tanto tima de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).
frente a su propio Estado cuanto a los restantes Estados contratantes. Como en varias sentencias lo afirmara el citado Tribunal
En otras palabras, no son tratados multilaterales del tipo tradicional, Interamericano, debe tenerse en cuenta que el control de conven-
concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos y para cionalidad es un instituto que sirve como instrumento para aplicar el
el beneficio mutuo de las Partes contratantes, sino para salvaguardar los derecho internacional.
derechos de las personas; y Recurrir al argumento de la posible lesión a la soberanía jurídica
iv) que es insoslayable el deber que pesa fundamental pero de un Estado para intentar escapar del cumplimiento de obligaciones
no exclusivamente sobre la judicatura en orden a materializar el efecto internacionales o de una sentencia de condena emanada de la Corte
útil de los tratados internacionales, esencialmente en materia de dere- IDH, no es en rigor un argumento valedero. Es que los jueces, magis-
chos humanos, y no contrariar su objeto y fin. trados y demás autoridades públicas deben recordar que fue por un acto
soberano, libre y voluntario que su Estado aprobó y ratificó o se adhirió
al tratado internacional de que se trate (v. gr. la CADH), además de que
también un acto de soberanía le llevó a reconocer la jurisdicción conten-
ciosa del Tribunal Interamericano.
En supuestos como el apuntado en el párrafo anterior y mutatis
mutandis sería de aplicación el principio del estoppel, de acuerdo con el
cual en derecho internacional un Estado está obligado por sus propios
actos, habida cuenta de la obligación general de obrar de buena fe y del Justamente, la garantía de los derechos fundamentales legitima
correspondiente derecho de otros Estados de fiarse de la conducta del y justifica tanto al Estado Constitucional y Convencional actual, como
primero (cfr. Pastor Ridruejo, José A., Curso de derecho internacional al sistema protectorio regional, corporizado por la Comisión y la Corte
público y organizaciones internacionales, 10ª ed., Tecnos, Madrid, 2006, Interamericanas de Derechos Humanos.
p. 145). Tal principio ha sido aplicado también por la Corte IDH, por ejemplo Evidentemente, sólo sería una prédica discursiva vana referirse
en los casos “Velásquez Rodríguez vs. Honduras” (sentencia de excepciones a un modelo multinivel de protección de los derechos humanos (emergente
preliminares, de 26 de junio de 1987, párr. 96); “Mémoli vs. Argentina” de la supuesta combinación protectoria de las dimensiones nacionales
(sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, de 22 e interamericana), si no se contara con genuinos y eficaces recursos ju-
de agosto de 2013, párr. 34), y “Defensor de Derechos Humanos y otros diciales, que operen como llaves de ingreso a la jurisdicción abriendo el
vs. Guatemala” (sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y camino para que adquieran anclaje efectivo los criterios hermenéuti-
costas, de 28 de agosto de 2014, párr. 24). cos cardinales del derecho internacional de los derechos humanos, tales
Por lo demás, y como es sabido, la eficacia real del derecho in- como las pautas pro persona y pro actione, que puedan ser trasvasados al
ternacional depende en buen grado de la fidelidad con que los derechos ámbito interno por conducto de la técnica de la interpretación conforme
y del control de convencionalidad.
internos se conformen a las normas internacionales y les infundan efecto.
− III − − IV −
Es innegable que en el actual contexto temporo-espacial (lati- Particularmente en torno al control de convencionalidad, éste se
noamericano) crece la circulación de reglas iusinternacionales, se acrecien- mueve en dos dimensiones: internacional e interna, que de modo correlativo
ta la interrelación del derecho internacional de los derechos humanos y el dan cuerpo a lo que algún sector de la doctrina designa como control de
derecho interno y las constituciones de varios Estados Parte de la CADH convencionalidad concentrado y control de convencionalidad difuso.
han diagramado significativas cláusulas de apertura internacional. La primera vertiente, o sea, la que se moviliza en el contexto
Ello acentúa la exigencia de lograr una armónica articulación internacional y es desarrollada de manera monopólica por la Corte IDH en
de tales vertientes jurídicas (transnacional y nacional) en pro de solidi- ejercicio de su competencia contenciosa, no ofrece mayores novedades.
ficar el sistema de derechos, y de pugnar para que el Estado cumpla ca- Es que en puridad, y más allá de no haberla designado específicamente
balmente los compromisos internacionalmente asumidos en la materia. como “control de convencionalidad”, viene realizándola desde el dictado
No debe perderse de vista que la Constitución de un Estado, de su primera sentencia de condena internacional. ¿Qué es sino con-
con la fuerza normativa que le es inherente, y los instrumentos interna- trol de convencionalidad determinar jurisdiccionalmente que un Estado
cionales de derechos humanos, como las disposiciones contenidas −inter violó la CADH (u otro instrumento internacional), por acción u omi-
alia− en la CADH y las pautas interpretativas que a su respecto traza la
sión, incurriendo en responsabilidad internacional?
Corte IDH, conforman un bloque jurídico que orienta su vigencia hacia
En cambio, la segunda modalidad, que se despliega en el ámbito
una misma matriz axiológico-jurídica: el resguardo y el desarrollo de los
interno de los Estados, sí aporta insumos novedosos y dignos de explorar.
derechos básicos.
Está desconcentradamente a cargo de los magistrados locales (involucran- bién la interpretación que del mismo ha hecho la Corte
do también a las demás autoridades públicas) y consiste en la obliga- Interamericana, intérprete última de la Convención
ción que tienen en punto a contrastar las normas jurídicas internas que Americana”;
aplican en los casos concretos vis-à-vis la CADH (y otros documentos • “Caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú” (sen-
internacionales que forman parte del corpus iuris interamericano) ade- tencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
más de los criterios hermenéuticos que va construyendo la Corte IDH, costas), de 24 de noviembre de 2006, en el que puede leerse
intérprete última de la citada Convención Americana. En caso de que que: “…los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo
la normativa interna en cuestión resulte contraria a tales materiales de un control de constitucionalidad, sino también ‘de convenciona-
cotejo, ella debería ser inaplicada. lidad’ ex officio entre las normas internas y la Convención
Dicho de otra manera, el control difuso de convencionalidad debe Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas
efectuarse en el marco de las respectivas competencias jurisdiccionales y competencias y de las regulaciones procesales correspon-
conforme a las regulaciones procesales correspondientes, tal como reitera- dientes…” (párr. 128); y
• “Caso Gelman vs. Uruguay” (sentencia de fondo y reparacio-
damente lo ha advertido la Corte IDH.
nes), de 24 de febrero de 2011, donde la Corte IDH puntua-
Ello nos conduce a una cuestión que no puede ser examinada
lizó que: “…la protección de los derechos humanos consti-
con profundidad en este sucinto prefacio, aunque al menos será aborda-
tuye un límite infranqueable a la regla de mayorías, es decir,
da sumariamente. Me refiero a que en realidad no existe un solo y único a la esfera de lo ‘susceptible de ser decidido’ por parte de las
control de convencionalidad, sino que los diversos Estados pertenecientes mayorías en instancias democráticas, en las cuales también
al esquema interamericano y que han reconocido la jurisdicción con- debe primar un ‘control de convencionalidad’ (…), que es fun-
tenciosa de la Corte IDH, llevan adelante tal fiscalización convencional ción y tarea de cualquier autoridad pública y no sólo del Poder
con diferentes velocidades, ritmos y modulaciones según los lineamien- Judicial” (párr. 239, con remisión al párr. 193).
tos y particularidades de sus correspondientes sistemas jurídicos.
Por lo demás, es útil recordar que los fallos de la Corte IDH No son los únicos casos. Existen varios más que también han
que sentaron las primigenias líneas maestras del control de convencio- brindado insumos argumentales útiles para la edificación de la doctrina
nalidad difuso o propio de los ámbitos internos de los Estados son los del control de convencionalidad.
siguientes [en todos los casos las cursivas utilizadas en los párrafos que Sólo por mencionar algún antecedente jurisprudencial adi-
se transcribirán no corresponden al original sino que serán añadidas cional que igualmente aporta para la configuración de la fiscalización
convencional, aludiré concisamente al “Caso de la Masacre de Santo
por este prologuista]:
Domingo vs. Colombia” (sentencia de excepciones preliminares, fondo
• “Caso Almonacid Arellano vs. Chile” (sentencia de excep-
y reparaciones), de 30 de noviembre de 2012, que contiene considera-
ciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), de 26 de
ciones luego volcadas también en el “Caso Gelman vs. Uruguay” (reso-
septiembre de 2006, en cuyo párr. 124 se expresa lo siguien-
lución de supervisión de cumplimiento de sentencia), 20 de marzo de
te: “… el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control
2013, párrs. 70 y 71.
de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que
Precisamente en el “Caso de la Masacre de Santo Domingo vs.
aplican en los casos concretos y la Convención Americana Colombia” la Corte IDH mantuvo que la concepción del control de con-
sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial vencionalidad tiene íntima relación con el principio de complementariedad,
debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tam-
en virtud del cual la responsabilidad estatal bajo la CADH sólo puede De hecho, en la significativa Opinión Consultiva O.C.-21/14,
ser exigida en el nivel internacional después de que el Estado haya teni- de 19 de agosto de 2014, solicitada por Argentina, Brasil, Paraguay y
do la oportunidad de declarar la violación y reparar el daño ocasionado Uruguay, y relacionada con los “Derechos y garantías de niñas y niños
por sus propios medios. Dicho principio informa transversalmente al en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección interna-
sistema interamericano de derechos humanos, el cual es coadyuvante o cional”, la Corte IDH dijo estimar necesario que “los diversos órganos del
complementario de la [protección] que ofrece el derecho interno de los Estados Estado realicen el correspondiente control de convencionalidad, también sobre
americanos. En otras palabras, el Estado es el principal garante de los dere- la base de lo que señale en ejercicio de su competencia no contenciosa o consulti-
chos humanos de la personas, de manera que, si se produce un acto violato-
va, la que innegablemente comparte con su competencia contenciosa el
rio de dichos derechos, es el propio Estado quien tiene el deber de resol-
propósito del sistema interamericano de derechos humanos, cual es, ‘la
ver el asunto en el nivel interno y [en su caso] reparar, antes de tener que
protección de los derechos fundamentales de los seres humanos’. A su
responder ante instancias internacionales como el sistema interamerica-
no (párr. 142). O sea que, como consecuencia de la eficacia jurídica de vez, a partir de la norma convencional interpretada a través de la emisión
la CADH en todos los Estados Parte de la misma, se ha generado un de una opinión consultiva, todos los órganos de los Estados Miembros
control dinámico y complementario de las obligaciones convencionales de de la OEA, incluyendo a los que no son Parte de la Convención pero
los Estados de respetar y garantizar derechos humanos, conjuntamente que se han obligado a respetar los derechos humanos en virtud de la
entre las autoridades internas y las instancias internacionales [estas úl- Carta de la OEA (artículo 3.l) y la Carta Democrática Interamericana
timas, en forma complementaria], de modo que los criterios de decisión (artículos 3, 7, 8 y 9), cuentan con una fuente que, acorde a su propia
puedan ser conformados y adecuados entre sí (párr. 143). naturaleza, contribuye también y especialmente de manera preventiva,
a lograr el eficaz respeto y garantía de los derechos humanos…” (párr.
31) –cursivas agregadas–.
b) De su lado, entiendo que el control de convencionalidad
−V− no es un proceso acabado, sino in f ieri y que, como tal, afronta nu-
merosos desafíos.
En esa dirección, se cuentan por ejemplo, la correcta inserción
a) En tren de aludir a otros aspectos relevantes del control de del mecanismo de convencionalidad en el sistema constitucional de
convencionalidad difuso, cabe traer a colación que las opiniones consultivas fuentes del Estado; la superación del deficitario conocimiento de los
de la Corte IDH también deben ser tomadas en consideración y apli- instrumentos y la jurisprudencia internacionales por parte de los ope-
cadas al realizar tal fiscalización convencional por parte de los jueces y radores jurídicos, e inter alia la comprensión sistemática del funciona-
demás autoridades públicas en el plano doméstico. miento articulado de las fuentes internacionales.
Al solo fin ilustrativo cabe recordar que en ejercicio de seme- Asimismo, y en línea con lo que apuntaba acerca del necesario
jante competencia, el Tribunal Interamericano lleva adelante una faena remozamiento en el esquema de pensamiento y acción de los jueces y
interpretativa de la norma convencional, de otros tratados concernientes magistrados en torno al derecho internacional y su conexión con el de-
a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos o recho interno, tales operadores jurídicos deben entender que practicar el
incluso sobre la compatibilidad de leyes internas con aquéllos; ello, en control de convencionalidad no es una opción, sino una obligación que han
los términos de los arts. 64 de la CADH y 70 a 73 del Reglamento de de acometer con determinación, seriedad y prudencia.
la Corte IDH.
c) El control de convencionalidad interno o difuso se presenta e) El control de convencionalidad no puede ni debe darse en el
como un laudable instrumento para evitar que el Estado incurra en res- plano de una exclusiva lógica unidireccional desde la Corte IDH hacia las
ponsabilidad internacional por acto u omisión ilícitos que redunden en jurisdicciones nacionales, sino que es preciso generar las condiciones para
la violación de derechos humanos, ya que se daría respuesta adecuada profundizar un diálogo jurisprudencial crítico (como una especie del gé-
y ad intra a semejante transgresión sin exponer a aquél a una denuncia nero comunicación transjudicial) entre ambos órdenes de tribunales concer-
ante la Comisión IDH y una eventual demanda ante la Corte IDH. nidos: internos e interamericano, sobre la base de una lógica de retroali-
En la medida en que tal fiscalización convencional se lleve co- mentación y respeto mutuo.
rrectamente adelante podrían quedar abastecidas algunas de sus rele- Ese esperanzador esquema de aperturas dialógicas e influencias
vantes finalidades: recíprocas debería constituirse en el paradigma jurisdiccional que ad-
• la observancia por las autoridades competentes nacionales quiera definitivo impulso en la presente centuria, para contribuir a des-
de los estándares hermenéuticos fijados por la Corte IDH, pejar algunas de las dificultades sistémicas que atentan contra la cabal
lo que llevaría a que los actos internos se conformen a los efectividad de los derechos esenciales.
compromisos internacionalmente asumidos por el Estado; Debe por tanto propiciarse una dinámica de fertilización cru-
• la cabal actuación de los magistrados vernáculos como zada (crossfertilization) de la Corte IDH y los tribunales internos en la
“jueces interamericanos” y garantes prima facie de los de- línea de su interactividad y plausible reciprocidad de influjos, para en-
rechos básicos por medio de la asunción de las normas y la riquecer cuantitativa y cualitativamente la tutela y la realización de los
jurisprudencia interamericanas; derechos humanos por medio del intercambio de argumentos y expe-
• la utilización de la interpretación conforme al derecho in- riencias y el aprendizaje mutuo.
ternacional como valiosa herramienta hermenéutica; La anhelada sinergia entre las instancias interamericana y do-
• la búsqueda del efecto útil de los instrumentos convencio- mésticas se funda en que es tan necesario como conveniente que ellas
nalmente adquiridos en el área de los derechos esenciales; convivan en conexión axiológica y jurídicamente cooperativa en la sin-
y, entre otros propósitos, tonía de una hermenéutica pro persona, en tanto ambas son copartícipes
• la operativización del principio de economía procesal, ya necesarias del objetivo convergente que se centra en el robustecimien-
que ante la inminencia o la consumación de un quebranta- to de la protección de los derechos, libertades y garantías de los seres
miento de derechos fundamentales se podría moldear sin humanos, principal pero no exclusivamente de aquellos más endebles,
mayores dilaciones una respuesta adecuada en sede interna marginados y excluidos.
para salvar o reparar semejante infracción.
d) Es igualmente relevante enfatizar que la generación de

políticas públicas encaminadas a potenciar una genuina educación en − VI −
derechos humanos, siempre que exista una verdadera voluntad política
del Estado en cuestión que sustente y acompañe el proceso, podría
reportar una gran utilidad institucional, jurídica y axiológica para Dejo casi para el final un tópico de crucial importancia: la
optimizar la comprensión, la protección y la aplicación práctica de siempre ríspida y compleja cuestión del valor y el carácter de las sentencias
los derechos primordiales. de la Corte IDH.
Entre otros asuntos resueltos por la Corte IDH, brindan utili- y aplicación de normas, en cuanto a su validez y compatibilidad con la
dad e interesante calado argumental algunas aportaciones vertidas en el Convención, como en la determinación, juzgamiento y resolución de
citado “Caso Gelman vs. Uruguay” (resolución de supervisión de cum- situaciones particulares y casos concretos, teniendo en cuenta el propio
plimiento de sentencia), no sólo en lo que hace a la posición mayoritaria tratado y, según corresponda, los precedentes o lineamientos jurispru-
sino también al voto razonado del juez Ferrer Mac-Gregor. denciales de la Corte IDH (párr. 69).
Así, acerca de lo aseverado por la mayoría del Tribunal, es Con relación a la cuestión que cierra el párrafo inmediatamen-
posible observar dos manifestaciones distintas de la obligación de los te anterior, la Corte IDH sostuvo que la eficacia interpretativa del tra-
Estados de ejercer el control de convencionalidad, dependiendo de si la tado internacional se observa también en la práctica de autoridades y
sentencia ha sido dictada en un caso en el cual el Estado ha sido parte o tribunales nacionales en el sistema europeo de derechos humanos. Sobre
no. Lo anterior, debido a que la que la norma convencional interpretada y el tema, en la nota 49 a pie de página del fallo que reseño, el Tribunal
aplicada adquiere distinta vinculación dependiendo de si el Estado fue remitió a lo expresado por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de
parte material o no en el proceso internacional (párr. 67). Europa, Resolución N° 1.226, de 28 de septiembre de 2000, “Execution
En cuanto a la primera manifestación, esto es, cuando existe of judgments of the European Court of Human Rights”, donde se manifestó
una sentencia internacional dictada con carácter de cosa juzgada respecto lo siguiente: “[…] 3. El principio de solidaridad implica que la juris-
de un Estado que ha sido parte en el caso sometido a la jurisdicción de la Corte prudencia de la Corte [Europea de Derechos Humanos] forma parte
Interamericana, todos sus órganos, incluidos sus jueces y órganos vincu- de la Convención, extendiendo así la fuerza legalmente vinculante de
lados a la administración de justicia, también están sometidos al tratado la Convención erga omnes (a todas las otras Partes). Esto significa que
y a la sentencia del Tribunal Interamericano, lo cual les obliga a velar los Estados Parte no sólo deben ejecutar las sentencias de la Corte pro-
para que los efectos de las disposiciones de la Convención y, consecuen- nunciadas en casos en que son parte, sino también deben tomar en con-
temente, las decisiones de tal Corte, no se vean mermados por la aplica- sideración las posibles implicaciones que las sentencias pronunciadas
ción de normas contrarias a su objeto y fin o por decisiones judiciales o en otros casos puedan tener en sus propios ordenamientos jurídicos y
administrativas que hagan ilusorio el cumplimiento total o parcial de la prácticas legales” [traducción de la Corte IDH].
sentencia. En este supuesto se está en presencia de cosa juzgada interna- Ya en cuanto a las consideraciones efectuadas por el juez Ferrer
cional, en razón de lo cual el Estado está obligado a cumplir y aplicar la Mac-Gregor en su voto razonado a la citada sentencia, éste afirma que
sentencia en su integridad y de buena fe (cfr., mutatis mutandis, párr. 68). tanto en la dimensión que involucra a las partes que intervinieron en el
En referencia a la segunda manifestación del control de con- proceso internacional (res judicata), como en la que envuelve a todos los
vencionalidad, en situaciones y casos en que el Estado concernido no ha Estados Parte de la CADH (res interpretata), se produce una “eficacia vin-
sido parte en el proceso internacional en que fue establecida determinada ju- culante” aunque ellas difieren cualitativamente (párr. 67).
risprudencia, por el solo hecho de ser Parte en la Convención Americana, todas Ello así, porque cuando existe una sentencia interamericana
sus autoridades públicas y todos sus órganos, incluidas las instancias demo- que involucra la responsabilidad internacional de un Estado en con-
cráticas, jueces y demás órganos vinculados a la administración de justicia en creto, se produce una eficacia vinculante directa, completa y absoluta por
todos los niveles, están obligados por el tratado, por lo cual deben ejercer, en parte de las autoridades nacionales de cumplir en sus términos con el
el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales fallo, incluyendo las rationes decidendi (sic), debido a lo establecido en
correspondientes, un control de convencionalidad tanto en la emisión los artículos 67 y 68.1 de la CADH y de la “autoridad de cosa juzgada”
(material y sustancial) que adquiere la sentencia (cfr. párr. 68).
En cambio, cuando la sentencia interamericana produce diver- − VII −
sa eficacia de vinculación para los demás Estados Parte que no intervi-
nieron en el proceso internacional, al sólo limitarse a la “jurisprudencia
interamericana”, es decir, a la “norma convencional interpretada” y no Resta saludar y felicitar a los coordinadores y a los coautores
así a la totalidad del fallo, esa eficacia interpretativa es relativa, en la por sus valiosos aportes, que dan cuerpo y alma a una obra significativa
medida en que se produce siempre y cuando no exista una interpre- cuya materia central y otros tópicos colindantes son sumamente promi-
tación que otorgue mayor efectividad a la norma convencional en el nentes en la hora actual.
ámbito nacional. Esto es así, ya que las autoridades nacionales pueden Es de esperar que el libro se convierta en material de referencia
ampliar el estándar interpretativo; incluso, pueden dejar de aplicar la para todos los operadores del sistema de justicia: jueces, magistrados,
defensores públicos, fiscales, defensores del pueblo, abogados litigan-
norma convencional cuando exista otra norma nacional o internacional
tes, ONGs, dirigentes sociales, investigadores, académicos, estudiantes
que amplíe la efectividad del derecho o libertad en juego, en los térmi-
y otros actores.
nos del art. 29 de la CADH. Además, deben considerarse las reservas, Dicho lo anterior, y para empezar a cerrar este prólogo, vale
declaraciones interpretativas y denuncias en cada caso, si bien en esos resaltar que –al menos a priori– la inspección convencional es un me-
supuestos la Corte IDH puede, eventualmente, pronunciarse sobre su canismo que en la medida que sea razonablemente utilizado, puede co-
validez y adecuada interpretación (cfr. párr. 69), como lo ha realizado en adyuvar a la aplicación ordenada y coherente del derecho vigente en el
algunas ocasiones, por ejemplo, en el “Caso Radilla Pacheco vs. México” Estado, abarcando a sus fuentes internas e internacionales. Ciertamente,
(sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), de su cabal cumplimiento requiere que los operadores jurídicos conozcan el
23 de noviembre de 2009, párrs. 311 y 312. bloque de instrumentos de derechos humanos que conforman el corpus
Decididamente, la temática es compleja y conflictiva y está lejos iuris interamericano y también el reservorio jurisprudencial de la Corte
aún de quedar zanjada de manera definitiva. Por supuesto, las soluciones IDH, y que se desprendan de vacíos prejuicios de chauvinismo normativo
que en el particular modelen las instancias internas no deberían prescindir al tiempo de llevarlo a la práctica.
de algunos criterios y pautas de imperiosa consideración en el derecho A modo de mensaje final y esperanzado, ojalá germine entre
internacional de los derechos humanos: la buena fe, el efecto útil de los las jurisdicciones interamericana e internas un diálogo crítico y tangible
que convierta en realidad sus potencialidades evolutivas y las vuelque
tratados internacionales, la interpretación conforme a los respectivos ob-
en la lucha por la optimización protectoria de los derechos básicos, los
jetos y fines de éstos, la imposibilidad de alegar el derecho interno para
que −con su carácter transversal−, son un elemento crucial para la con-
sortear una obligación o condena internacionales; además de afrontar la
solidación de la democracia, el Estado Constitucional y Convencional y
cuestión mediante una interpretación dinámica, evolutiva y en la línea de la defensa irrestricta de la dignidad humana.
concretar la solución que de modo más adecuado se compadezca con el San Juan, Argentina, otoño de 2017.
insoslayable principio pro persona.
Víctor Bazán
Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales. Catedrático de las materias
Derecho Constitucional y Derechos Humanos; Derecho Procesal Constitucional; y
Derecho Internacional Público, Universidad Católica de Cuyo (San Juan, Argentina).
Profesor Invitado de Posgrado de la Universidad de Buenos Aires (UBA) y de otras
universidades argentinas y extranjeras. Autor, coordinador y/o coautor –según co-
rresponda– de alrededor de 120 libros y autor de más de 250 artículos sobre diversas
temáticas jurídicas, publicados en Argentina y el exterior.
El origen, fundamento, concepto
y contenido del control de
convencionalidad interno que deben
concretar los estados partes de la
convención americana sobre derechos
humanos y la jurisprudencia en chile
Humberto Nogueira Alcalá
1. Introducción tección de los derechos fundamentales de los seres humanos,
independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su pro-
pio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al
aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados
Mediante este artículo se analiza la especificidad propia del
se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien
derecho internacional de los derechos humanos, como los fundamen- común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros
tos de derecho positivo en la Convención Americana sobre Derechos Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción”1.
Humanos que posibilitan el surgimiento y desarrollo de la concepción
del control de convencionalidad interno que deben desarrollar los esta- La Corte Interamericana de Derechos Humanos también ha
dos partes de dicho Tratado, asimismo se esclarecen los ámbitos que destacado la especificidad de los tratados sobre Derechos Humanos en
constituyen el contenido central de dicho control de convencionalidad diversos casos contenciosos, entre ellos en el Caso Masacre Mapiripán v/s
determinado por la jurisprudencia de la Corte IDH a partir de la pri- Colombia (2005), cuya sentencia sobre Excepciones Preliminares, señala:
mera sentencia en que es asumido oficialmente dicho control, el fallo
Almonacid Arellano v/s Chile de 2006 y su posterior desarrollo y evolu- “Dicha Convención (Americana), así como los demás tratados de dere-
ción hasta el presente, concluyendo con el desarrollo de un concepto de chos humanos, se inspiran en valores comunes superiores (centrados en la
protección del ser humano), están dotados de mecanismos específicos de su-
control de convencionalidad interno.
pervisión, se aplican de conformidad con la noción de garantía colectiva,
consagran obligaciones de carácter esencialmente objetivo, y tienen una
naturaleza especial, que los diferencian de los demás tratados, los cuales
reglamentan intereses recíprocos entre los Estados Partes”2.
2. La especificidad propia del derecho
internacional de los derechos humanos La interpretación en materia de derecho convencional de de-
rechos humanos asume la interpretación contextual y de acuerdo al
objeto y fin del tratado, como asimismo, la interpretación dinámica, la
El derecho internacional de los derechos humanos constituye cual ha sido destacado por la Corte Interamericana en el Caso Yakye
una rama específica del derecho internacional que tiene principios y re- Axa vs Paraguay:
glas interpretativas propias diferentes del derecho internacional clásico.
“En otras oportunidades, tanto este Tribunal como la Corte Europea de
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en adelante la Corte
Derechos Humanos, han señalado que los tratados de derechos humanos
IDH, precisa las características que identifican en esta perspectiva a los
son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evo-
tratados de derechos humanos y las diferencias respecto de los tratados lución de los tiempos y las condiciones de vida actuales. Tal interpretación
clásicos que se concretan tradicionalmente en mutuo beneficio de los evolutiva es consecuente con las reglas generales de interpretación consa-
intereses de las partes contratantes: gradas en el artículo 29 de la Convención Americana, así como las esta-
blecidas por la Convención de Viena sobre el Derechos de los Tratados”3.
“(…) los tratados modernos sobre derechos humanos, en ge-
neral, y, en particular, la Convención Americana, no son trata- 1 Opinión Consultiva OC-2/82 de 24 de septiembre de 1982, denominada El Efecto de las Reservas
Sobre la Entrada en Vigencia de la Convención Americana (artículos 74 y 75). En el mismo sentido,
dos multilaterales del tipo tradicional, concluidos en función
se expresa la Corte Interamericana en el caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú, sentencia de 24
de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio septiembre de 1999. (Competencia). Serie C No. 55, párrafo 42.
mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la pro- 2 Corte IDH. Caso “Masacre de Mapiripán” Vs. Colombia (2005), párrafo 104.
3 Corte IDH. Caso Yakye Axa vs Paraguay. (2005), párrafos 66 y 67.
Recordemos en la materia lo que la Corte IDH ya había estable- rantía de los derechos humanos asegurados en el corpus iuris determina-
cido en la Opinión Consultiva OC-16/99, en su párrafo 114: do por dicha convención, estableciendo una jurisdicción vinculante para
los estados partes a través de la Corte IDH, la que dichos estados asumen
“114. Esta orientación adquiere particular relevancia en el Derecho voluntariamente reconociéndola en el acto ratificatorio, o en un acto jurí-
Internacional de los Derechos Humanos, que ha avanzado mucho me-
dico posterior, la que a través de su jurisprudencia va determinando están-
diante la interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales
dares de derechos humanos para todos los estados partes, para todo ello
de protección. Tal interpretación evolutiva es consecuente con las reglas
generales de interpretación de los tratados consagradas en la Convención sin perjuicio de la función que desempeña la Comisión Interamericana de
de Viena de 1969. Tanto esta Corte, en la Opinión Consultiva sobre la Derechos Humanos en el sistema interamericano.
Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes La protección de los derechos del corpus iuris interamericano
del Hombre (1989)79, como la Corte Europea de Derechos Humanos, (art. 29, literal d), va unida necesariamente a la limitación del ejercicio
en los casos Tyrer versus Reino Unido (1978)80, Marckx versus Bélgica del poder estatal, obligándose los estados partes a no vulnerar los dere-
(1979)81, Loizidou versus Turquía (1995)82, entre otros, han señalado chos ni a restringirlos en mayor grado de lo autorizado por dicho corpus
que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya inter-
iuris, como asimismo a adoptar disposiciones normativas de derecho
pretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condicio-
interno y conductas de sus órganos, autoridades y funcionarios desti-
nes de vida actuales”.
nadas a superar los obstáculos internos al pleno goce y ejercicio de tales
Asimismo, en tal perspectiva, la Corte IDH ha precisado que “la derechos por todas las personas sometidas a su jurisdicción, en virtud
protección a los derechos humanos, en especial de los derechos civiles y po- del bien común, bajo la eventual sanción en virtud del incumplimiento
líticos recogidos en la Convención, parte de la afirmación de la existencia de tales obligaciones convencionales de asumir la responsabilidad inter-
de ciertos atributos inviolables de la persona humana que no pueden ser nacional por violación de derechos humanos, debiendo reparar integral-
legítimamente menoscabados por el ejercicio del poder público. Se trata de mente el daño causado conforme determine la sentencia correspondien-
esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o en las que sólo pue- te de la Corte IDH.
de penetrar limitadamente. Así en la protección de los derechos humanos, Los estados que integran el sistema interamericano de pro-
está necesariamente comprendida la noción de la restricción al ejercicio del
tección de derechos humanos han acordado el establecimiento de un
poder estatal”4.
sistema de control del cumplimiento de dichos estándares por medio de
dos organismos: la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y
la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH); esta últi-
ma constituye una jurisdicción vinculante para los Estados parte, cuyas
3. Consideraciones preliminares de marco jurídico sentencias constituyen obligaciones de resultado, conforme determina
de la CADH la Convención en su artículo 67 y 68, las cuales no son objeto de re-
curso alguno y tienen el valor de cosa juzgada formal y material, como
asimismo, como ya hemos precisado, la ratio decidendi o holding de sus
La Convención Americana sobre Derechos Humanos constitu- sentencias constituye “cosa interpretada”, en cuanto intérprete auténtica
ye un tratado internacional cuyo objetivo y finalidad es la protección y ga- y final del corpus iuris interamericano de conformidad con el artículo
62 de la CADH (5).
4 Corte IDH. Opinión Consultiva OC-6/86. La expresión “leyes en el artículo 30 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, de 9 de mayo de 1986. Serie A N° 6, párrafo 21. Caso Garrido y
Baigorria vs. Argentina. Reparaciones y costas. Sentencia de 27 de agosto de 1998. Serie C N° 29. 5 Ferrer Mac Gregor, Eduardo. “Eficacia de la sentencia interamericana y la cosa juzgada
Es obvio entonces que los estados partes deben cumplir con la El juez nacional es el juez natural y primero de la CADH. Es él
obligación estipulada por el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el que, en primer lugar, hace la aplicación y arriesga la interpretación del
Derecho de los tratados: Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe corpus iuris interamericano. Es en reacción, positiva o negativa, a sus re-
ser cumplido por ellas de buena fe. El principio de buena fe está expre- soluciones jurisdiccionales y tomas de posición de carácter preliminar que
samente consagrado en el artículo 31.1 de la misma convención sobre la Corte IDH construye el derecho interamericano. Se concreta así entre
derecho de los tratados, por lo tanto si un Estado suscribe y ratifica un las jurisdicciones de los estados y la Corte IDH un diálogo y cooperación
tratado, especialmente si éste es de derechos humanos como es la CAH, leal, donde la base de las discusiones ulteriores está constituida por las
tiene la obligación de hacer todos los esfuerzos posibles para cumplir las decisiones de los jueces nacionales. Esta es una línea jurisprudencial de
obligaciones contenidas en el mismo y ejecutar las sentencias emanadas la Corte IDH reiterada y uniforme a través del tiempo, ella se encuentra
de la Corte IDH, como también las recomendaciones formuladas por entre otros casos en los siguientes casos: Caso Tarazona Arrieta y Otros Vs.
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que tiene por fun- Perú, párrafo 137, y Caso Duque Vs. Colombia, párrafo 128; Caso Acevedo
ción promover la observancia y defensa de los derechos humanos en el Jaramillo y otros Vs. Perú, párrafo 66; caso Andrade Salmón vs. Bolivia,
sistema interamericano. párrafos 93 y 94. De ellos reproducimos las párrafos pertinentes de los dos
El sistema interamericano, como lo establece la propia CADH últimos señalados.
en su Preámbulo, constituye una protección internacional coadyuvante Como lo determina la propia Corte IDH, el Estado
o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados
Americanos, por lo cual los órganos estatales nacionales son los princi- “es el principal garante de los derechos humanos de la personas, de
manera que, si se produce un acto violatorio de dichos derechos, es el
pales obligados a concretar el respeto y garantía de dichos derechos a
propio Estado quien tiene el deber de resolver el asunto a nivel interno
todos las personas sometidas a su jurisdicción, sólo si dicha obligación
y, [en su caso,] reparar, antes de tener que responder ante instancias
jurídica no se ejecuta por los respectivos estados partes o tal actividad de internacionales como el Sistema Interamericano, lo cual deriva del
los órganos estatales se desarrollo en forma deficiente o con desconoci- carácter subsidiario que reviste el proceso internacional frente a los
miento de derechos humanos, en forma coadyuvante, subsidiaria o com- sistemas nacionales de garantías de los derechos humanos”7.
plementaria interviene la Corte IDH (6), previa actividad prejudicial de
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, mediante petición Esta perspectiva se encuentra reiterada mas recientemente en
formulada por las personas que hayan sido vulneradas en sus derechos el caso Andrade Salmón vs. Bolivia:
por la actuación de cualquiera de sus autoridades o funcionarios.
“93. El referido carácter complementario de la jurisdicción inter-
En este velar por el respeto y garantía de los estándares mínimos
nacional significa que el sistema de protección instaurado por la
determinados convencionalmente respecto de los atributos y garantías
Convención Americana no sustituye a las jurisdicciones nacionales,
de los derechos, los jueces deben aplicar siempre el principio de progresi- sino que las complementa. De tal manera, el Estado es el principal
vidad y favor persona que se encuentran en las normas de interpretación garante de los derechos humanos de la personas, por lo que, si se
de derechos contenidas en el artículo 29 literal b) de la CADH. produce un acto violatorio de dichos derechos, es él quien debe de
resolver el asunto a nivel interno y, de ser el caso, reparar, antes de
internacional: vinculación directa hacia las partes (res judicata) e indirecta hacia los estados parte de
la convención americana (res interpretata) (sobre el cumplimiento del caso Gelman vs. Uruguay)”,
641-693. 7 Corte IDH. Caso Acevedo Jaramillo y otros Vs. Perú. Interpretación de la Sentencia de Excepciones
6 Corte IDH. Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo y Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2006, Serie C N° 157,
Reparaciones. Sentencia de 30 de noviembre de 2012. Serie C N° 259, párrafo 142 párrafo 66.
tener que responder ante instancias internacionales. En este sentido, culos 62 y 64 CADH). El no hacerlo genera el riesgo de la condena del
la jurisprudencia reciente ha reconocido que todas las autoridades de Estado Parte por violación de derechos humanos.
un Estado Parte en la Convención, tienen la obligación de ejercer un
Los jueces nacionales no deben tener una actitud pasiva o una
“control de convencionalidad”, de forma tal que la interpretación y
actitud de autonomía frente a la CIDH, sino una actitud de cooperación
aplicación del derecho nacional sea consistente con las obligaciones
internacionales del Estado en materia de derechos humanos. y de coordinación voluntaria donde el juez nacional no solamente bus-
cará comprender el espíritu de las soluciones jurisprudenciales emitidas
“94. De lo anterior se desprende que, en el sistema interamericano, por la Corte IDH, sino que asume un rol activo de interpretación y
existe un control dinámico y complementario de las obligaciones aplicación de la Convención en derecho interno.
convencionales de los Estados de respetar y garantizar los derechos Si bien los jueces nacionales son los principales garantes de los
humanos, conjuntamente entre las autoridades internas (primaria-
derechos humanos en el ámbito del derecho interno, las obligaciones
mente obligadas) y las instancias internacionales (en forma com-
convencionales alcanzan igualmente al constituyente, al legislador y a la
plementaria), de modo que los criterios de decisión, y los mecanis-
mos de protección, tanto los nacionales como los internacionales, administración del Estado Parte, como a cualquier oro órgano, autori-
puedan ser conformados y adecuados entre sí. Así, la jurisprudencia dad o funcionario del mismo.
de la Corte muestra casos en que se retoman decisiones de tribu- La función complementaria o coadyuvante de la Corte
nales internos para fundamentar y conceptualizar la violación de la Interamericana opera una vez agotadas las instancias judiciales internas.
Convención en el caso específico; en otros casos se ha reconocido A su vez el carácter complementario del sistema interamericano de pro-
que, en forma concordante con las obligaciones internacionales, los
tección de derechos respecto del sistema jurídico interno de los estados
órganos, instancias o tribunales internos han adoptado medidas
partes considera que las normas del ordenamiento interno y del inter-
adecuadas para remediar la situación que dio origen al caso; ya han
resuelto la violación alegada; han dispuesto reparaciones razonables, nacional tienen un sentido y alcance que deben articularse en un sistema
o han ejercido un adecuado control de convencionalidad. En este en donde las normas internas e internacionales deben integrarse en una
sentido, la Corte ha señalado que la responsabilidad estatal bajo la perspectiva donde ninguno de ambos derechos anule al otro, debiendo
Convención sólo puede ser exigida a nivel internacional después de asumir una tarea armonizadora y una interpretación conforme con los
que el Estado haya tenido la oportunidad de reconocer, en su caso, estándares interamericanos, sin perjuicio de hacer operable el principio
una violación de un derecho, y de reparar por sus propios medios los
favor persona que analizaremos más adelante en aquella perspectiva que
daños ocasionados”8.
mejor favorezca el goce y ejercicio de los derechos fundamentales o hu-
manos, no importando si ello implica la preferencia de la norma interna
Así, los jueces nacionales son los llamados a intervenir en pri-
o la norma internacional, en un sistema de doble fuente: donde opera
mer lugar al conocer un contencioso antes que este llegue a manos de la
las normas internas y las normas internacionales ratificadas y vigentes
Corte Interamericana, la que realiza sólo control complementario o coad-
conformando un bloque que otorga un adecuado aseguramiento y ga-
yuvante, por tanto, respondiendo a los medios invocados por las partes
rantías de los derechos..
deberá considerar en lo pertinente la CADH y el corpus iuris interame-
ricano, debiendo realizar una interpretación del mismo, considerando
la jurisprudencia de la CIDH si existe sobre la materia, en cuento su
interpretación es la interpretación fidedigna y final de la CADH (artí-
8 Corte IDH, caso Andrade Salmón vs. Bolivia. Sentencia de 1 de diciembre de 2016, párrafos 93 y 94.
3.1 Las obligaciones generales convencionales para los parte no pueden crear ninguna norma jurídica interna como asimismo
Estados Partes no pueden concretar ningún acto o conducta contraria a los derechos
asegurados por el corpus iuris interamericano, debiendo ser todas sus
La Convención Interamericana sobre Derechos Humanos normas de derecho interno y todos los actos y conductas de sus autori-
constituye un marco jurídico internacional acordado por los Estados dades y funcionarios conforme a los estándares interamericanos, siem-
Parte con el objeto y fin de establecer un sistema colectivo que deter- pre con la voluntad de cumplir las obligaciones de buena fe y sin oponer
mina estándares mínimos comunes en materia de respeto y garantía obstáculos de derecho interno, como exige la Convención de Viena so-
de derechos humanos, como asimismo de adecuación de los ordena- bre Derecho de los tratados en sus artículos 26 y 27. Así lo ha determi-
mientos jurídicos nacionales y de los actos de sus órganos, autoridades nado también la jurisprudencia de la Corte IDH en el caso Almonacid
y funcionarios conforme a dicho estándar de derechos, determinados Arellano y otros Vs. Chile:
por la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante,
“125. En esta misma línea de ideas, esta Corte ha establecido que “[s]
CADH) conforme determinan los artículos 1 y 2 de dicha Convención9. egún el derecho internacional las obligaciones que éste impone deben ser
La primera obligación jurídica general vinculante para los cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el
Estados parte derivada del artículo 1° de la CADH es la de respetar los derecho interno”10. Esta regla ha sido codificada en el artículo 27 de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969”11.
derechos contenidos en el corpus iuris interamericano, como obligación
directa e inmediata desde el momento de la ratificación de la CADH,
La segunda tarea es la de ‘garantizar’ el libre y pleno ejercicio de los
dicho artículo determina: El artículo 1º de la CADH determina para los
derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción.
estados parte la obligación jurídica de respetar y garantizar los derechos Esta obligación de garantizar los derechos implica el deber jurí-
asegurados por ella: dico de los estados de organizar todo el aparato gubernamental y, en ge-
neral, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio
“1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a res-
del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar y garan-
petar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su
tizar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos12.
libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción,
sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
La CIDH en el caso “La última tentación de Cristo” ha preci-
religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacio- sado que:
nal o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra con-
“En el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un
dición social.
Estado que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introdu-
cir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar el
2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano”.
fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas. Esta norma es univer-
salmente aceptada, con respaldo jurisprudencial”13.
La primera tarea de esta primera obligación jurídica conven-
cional general es la de respetar los derechos, vale decir, que los estados 10 Corte IDH. Responsabilidad Internacional por Expedición y Aplicación de Leyes Violatorias de la
Convención (Arts. 1 y 2 Convención Americana Sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-
14/94 del 9 de diciembre de 1994, Serie A No. 14, párr. 35.
9 Ver sobre la materia: Corte IDH, Opinión Consultiva OC 14/94, “Responsabilidad internacional 11 Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
por expedición y aplicación de leyes violatorias de la Convención. (artículos 1 y de la Convención Americana y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párrafo 125.
sobre Derechos Humanos”. de 5 de diciembre de 1994. Serie A N° 14. Nogueira Alcalá, Humberto. 12 Ferrer Mac Gregor, Eduardo y Carlos María Pelayo Moller. “La obligación de “respetar” y
“Los desafíos del control de convencionalidad del corpus iuris interamericano para las jurisdicciones “garantizar” los derechos humanos a la luz de la jurisprudencia de la Corte Interamericana”, 141-192.
nacionales”, 1167-1220. 13 Corte IDH. Caso “La Última Tentación de Cristo“ (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile. Fondo,
A su vez, la Corte IDH, desde el primer caso conocido ju- “(…) no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a
risdiccionalmente, en la sentencia en el caso Velásquez Rodríguez, en hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que comporta
la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia,
forma uniforme y reiterada ha determinado que
en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los
derechos humanos”16.
“La segunda obligación de los Estados partes es la de ‘garantizar’ el
libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención
a toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica el de- La segunda obligación jurídica general vinculante para los
ber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamen- Estados Parte es la establecida en el artículo 2° de la CADH:
tal y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se mani-
fiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces “Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artí-
de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos culo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o
humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con
prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reco- arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones
nocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, de esta convención, las medidas legislativas o de otro carácter que
si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.
los daños producidos por la violación de los derechos humanos” (14).
Dicha obligación jurídica implica para los Estados Partes el
Las medidas generales impuestas en las sentencias de la Corte adecuar todo su ordenamiento jurídico estatal al cumplimiento de los
IDH como medidas de reparación integral (15), determinadas por el artí- estándares interamericanos de derechos humanos, como asimismo las
culo 63 de la CADH, conectan con esta obligación de garantía: Remover conductas de todos los órganos, autoridades y funcionarios estatales,
defectos estructurales, y prevenir las amenazas o factores de riesgo, en realizando las adecuaciones normativas y de las conductas y actos de
definitiva, adoptar medidas preventivas de las lesiones de derechos. sus órganos, autoridades y a los deberes jurídicos convencionales que
Mediante ellas, la Corte IDH impone criterios e interpretaciones vin- posibiliten una actuación conforme con el corpus iuris interamericano17.
culantes a los Estados, que deben adaptarse al Convenio para garantizar Los Estados parte conocen, aceptan y se comprometen a cum-
efectivamente los derechos. La plena conexión de sentido entre inter- plir (pacta sunt servanda) de buena fe esta obligación jurídica al aprobar
pretación vinculante y medidas generales de reparación es muy estrecha. y ratificar la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Nadie
Finalmente, la Corte IDH ha precisado que la obligación de pude desconocer que dicha obligación implica la posibilidad de modi-
garantizar los derechos asegurados en la Convención: ficar cualquier norma del ordenamiento jurídico interno, si ella es con-
traria al estándar mínimo de derechos que implica el corpus iuris intera-
mericano por decisión jurisdiccional vinculante de una sentencia de la
Corte IDH y de las medidas de reparación contenidas en ella, ya que
Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73, párrafo 87.
14 Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. dicha obligación emana del artículo 2 de la Convención y del reconoci-
Serie C Nº 4, párrafo 166. La Corte se había pronunciado previamente respecto de excepciones miento de la competencia vinculante de la Corte IDH, cuyas sentencias
preliminares en Sentencia de 26 de junio de 1987, Serie C Nº 1.
15 García Ramírez, Sergio. “La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en materia de reparaciones”, 1-86. Rousset Siri, Andrés Javier. “El concepto de reparación integral 16 Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas.
en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Revista Internacional de Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C Nº 140, párrafo 142.
Derechos Humanos. Vol. 1, 2011, (Universidad de Zaragoza, Centro Latinoamericano de Derechos 17 Ferrer Mac Gregor, Eduardo y Carlos María Pelayo Moller. “El deber de adoptar disposiciones
Humanos), 59-79. de derecho interno. Análisis del artículo 2° de la Convención Americana …”, pp. 53-99.
constituyen cosa juzgada material y determina una obligación de resul- La adopción de “medidas legislativas” que la CADH establece
tado para los estados partes (arts. 67 y 68). como deber del Estado cuando no se encuentran debidamente asegu-
Esta obligación jurídica convencional debe concretarse confor- rados y garantizados los derechos convencionales, implica el deber es-
me al principio imperativo (Ius Cogens) de cumplir de buena fe la obli- tatal de adoptar medidas normativas de derecho interno (constitucio-
gación jurídica pactada y de no oponer obstáculos de derecho interno al nales, legales, administrativas) que armonicen el derecho interno con el
cumplimiento de ella, conforme determinan los artículos 26, 31.1 y 27 corpus iuris interamericano, asegurando y garantizando los atributos
de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados. La profesora que integran los respectivos derechos convencionales y sus garantías,
Ximena Fuentes ha sostenido que el artículo 27 señalado no obliga a en los estándares mínimos determinados por la CADH. Sobre dichos
los tribunales internos a preferir el derecho internacional18, sin embargo estándares el Estado tiene siempre la libertad de asegurar mayores atri-
ello es claramente desmentido por los documentos oficiales de Naciones butos y garantías de los derechos que los establecidos convencional-
Unidas sobre el artículo 27 de la Convención de Viena sobre Derecho mente. Asimismo, en la materia rige como reglas interpretativas básicas
de los tratados19, además de la propia jurisprudencia de la Corte IDH. contenida en la misma Convención, en su artículo 29, los postulados o
Es deber general del Estado Parte cumplir lo pactado, sin oponer a ello principios de “progresividad” y “favor persona”21, este último derivado del
obstáculos de derecho interno, en el caso chileno, además está expre- art. 29, literal b) de la CADH, lo que posibilita aplicar los estándares de
samente asumido por el artículo 54 N° 1, inciso 5° de la Constitución, otros tratados en que el Estado forme parte que establecen estándares
luego de la reforma constitucional de 2005, ello implica en el ámbito superiores de atributos y garantías de los derechos que los contenidos
de los derechos humanos, que las obligaciones asumidas por el Estado en la CADH.
Parte para cumplir con el respeto y garantía de los derechos convencio- Como lo señaló explícitamente la Corte IDH en el caso
nales asumido en virtud de las obligaciones generales de la Convención Almonacid Arellano y otros contra Chile:
Americana sobre Derechos Humanos, en sus artículos 1 y 2, implica que
las medidas de derecho interno que los órganos y autoridades estatales “123.La descrita obligación legislativa del artículo 2 de la Convención tie-
ne también la finalidad de facilitar la función del Poder Judicial de tal for-
deben adoptar han de ser efectivas (principio del effet utile). Dichas
ma que el aplicador de la ley tenga una opción clara de cómo resolver un caso
medidas sólo son efectivas cuando el Estado adapta su actuación y su
particular. Sin embargo, cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir
derecho interno sustantivo y procesal a la normativa de protección de y/o no adoptar leyes contrarias a la Convención Americana, el Judicial per-
los derechos asegurados por el corpus iuris interamericano, como ha manece vinculado al deber de garantía establecido en el artículo 1.1 de la
precisado la Corte IDH en su jurisprudencia20 y como los estados se han misma y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier normativa
obligado jurídicamente a cumplir conforme al artículo 2° de la CADH. contraria a ella. El cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del
Estado de una ley violatoria de la Convención produce responsabilidad in-
ternacional del Estado, y es un principio básico del derecho de la responsabi-
18 Fuentes, Ximena. (2007). “El derecho internacional y el derecho interno: definitivamente una
pareja dispareja”, en Publicaciones del SELA, (Escuela de Derecho, Universidad de Yale). 21 El principio pro homine o favor persona la CIDH lo ha aplicado reiteradamente, a manera
19 Sobre el alcance del art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los tratados, ver Official ejemplar se pueden citar en las Opiniones Consultivas 1/82, párrafo 24; OC-5/85, La Colegiación
Records. First Session, 29TH Meeting; Documento A/Conf. 39/C 1/1, 181, Yearbook of the United Nations, Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos), párrafo. 52; la
1968, p. 843 y ss. La disposición tiene por objeto impedir que los Estados puedan invocar la respectiva Opinión Consultiva OC-7/86, de 29 agosto de 1986, especialmente Opinión separada Magistrado
Constitución, a fin de sustraerse al cumplimiento de los tratados por ellos libremente ratificados o Rodolfo Piza Escalante; Corte IDH, Opinión Consultiva OC-18/03. (Condición jurídica y derechos
asumidos. de los migrantes indocumentados), Serie A N° 18. párrafo 156; como en los casos contenciosos,
20 Corte IDH. Caso “La Última Tentación de Cristo“ (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile. Fondo, entre los cuales puede citarse el de Caso Ricardo Canese, párrafos. 180 y 181; el Caso de la “Masacre de
Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C N° 73, párrafo 87. Mapiripán”, párrafo 106; el caso “Ivcher Bronstein con Perú”, párrafos 42 y 54.
lidad internacional del Estado, recogido en el Derecho Internacional de los 3.2 Reglas de interpretación de derechos establecidas por
Derechos Humanos, en el sentido de que todo Estado es internacionalmente
la Convención
responsable por actos u omisiones de cualesquiera de sus poderes u órganos en
violación de los derechos internacionalmente consagrados, según el artículo
Cabe señalar que ni en la Constitución ni en la ley chilena hay
1.1 de la Convención Americana” (22).
normas específicas de interpretación de los derechos fundamentales o
derechos humanos. Cabe así explicitar que las reglas establecidas en el
Dicha obligación jurídica general de derecho internacional, en
artículo 29 de la CADH son las normas jurídicas de derecho interno, sin
caso de incumplimiento, genera la respectiva responsabilidad interna-
dejar de ser derecho internacional, con mayor fuerza normativa en nues-
cional del Estado por violación de derechos humanos, sin perjuicio de tro ordenamiento jurídico sobre la materia, conforme a las cuales todos
que ello implica en el derecho interno chileno un acto inconstitucional los órganos, autoridades y funcionarios estatales quedan vinculados y
conforme al artículo 54 N° 1, inciso 5° de la Constitución, el que precisa: deben concretar al interpretar y aplicar derechos.
En el artículo 29 de la CADH, se determina:
“Las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modifi-
cadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de “Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpre-
acuerdo a las normas generales de derecho internacional”. tada en el sentido de:
Ni el Estado de Chile ni ninguno de los órganos estatales, au- a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, supri-
toridades o funcionarios tienen competencia para dejar sin efecto, in- mir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la
troducir modificaciones o dejar de cumplir los mandatos jurídicos es- Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella”.
tablecidos en los tratados internacionales unilateralmente, al margen de
Dicha regla prohíbe a los Estados que son parte de la CADH
las reglas del tratado respectivo o en su caso, las reglas generales del derecho
impedir o eliminar en el ordenamiento jurídico estatal el goce y ejercicio
internacional. Los tratados sólo pueden ser denunciados si sus normas lo
de los derechos humanos asegurados y garantizados convencionalmente
permiten de conformidad con el tratado o de conformidad con las nor-
o regularlos restrictivamente en mayor grado que lo que autoriza el cor-
mas generales del derecho internacional contenidas en la Convención pus iuris interamericano:
de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969. Asimismo, debemos
explicitar que en el derecho internacional de los derechos humanos rige “b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que
el principio interpretativo pro homine o favor persona que será analiza- pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los
do en el próximo párrafo. Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte
uno de dichos Estados”; (principio favor persona).
Finalmente, señalemos que ambas obligaciones generales de
los Estados Partes, establecidas en el artículo 1° y 2° de la CADH de-
En una primera aproximación, el principio favor persona24 ema-
terminan la adopción de medidas interrelacionadas, complementarias y
que deben tener un carácter efectivo23. 24 Nogueira Alcalá, Humberto. Derechos fundamentales y garantías constitucionales, 243-245.
Aguilar, Gonzalo y Nogueira, Humberto. (2016). “El principio favor persona en el derecho
internacional y en el derecho interno….”, en Revista de Derecho Público, Facultad de Derecho,
Universidad de Chile, pp. 13-43. Peña, Marisol. “El principio pro homine o favor persona en la
22 Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones jurisprudencia del Tribunal Constitucional….. ”,pp. 131 – 154. Muñoz Gajardo, Sergio. “El estándar
y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C N° 154, párrafo 123. de convencionalidad y el principio pro homine”, 149 – 247. Sagués, Néstor Pedro. “la interpretación
23 Ver Corte IDH. Caso Garrido y Baigorria vs. Argentina. Reparaciones y costas. Sentencia de 27 de de los derechos humanos en las jurisdicciones nacional e internacional”, pp. 33-52. Sagués, Néstor
agosto de 1998. Serie C N° 29, párrafo 68 y 69. Pedro. “Derechos nacionales e internacionales ….”, pp. 390. Pinto, Mónica. “El Principio pro homine.
na del contexto, objeto y fin de los tratados internacionales que aseguran miento, garantía y promoción de los derechos de las personas, conforme
y garantizan derechos humanos, determinando para sus aplicadores una con los artículos 1° y 5° inciso segundo de la Carta Fundamental, lo que
interpretación que optimice el aseguramiento, garantía y efectivo ejerci- importa es la aplicación del enunciado normativo que mejor asegure y
cio y goce de tales derechos en su conjunto, dando preferencia siempre a garantice los atributos que integran los derechos. Así lo explicita tam-
aquella perspectiva que más fuertemente despliegue la eficacia jurídica de bién Castilla en el caso mexicano, siempre debe aplicarse “la norma que
tales derechos, como asimismo la aplicación preferente de aquella norma mejor dé vigencia a los derechos humanos sin importar la posición que ocupe
que mejor protege los atributos que integran los derechos o que los ga- en el entramado jurídico”27. El entender el derecho bajo un enfoque inter-
rantiza más ampliamente. Además, en el caso de restricción o limitación pretativo y no jerárquico, es de la esencia de la cláusula de interpretación
a los derechos, dicho principio obliga a no extender analógicamente las conforme; así la inclusión de los tratados internacionales como referen-
restricciones, las que deben considerarse como de derecho estricto. tes interpretativos coloca al juzgador en posibilidades de hacer real el
Por otra parte, debe señalarse que -respecto del principio favor principio favor persona ante las limitaciones del propio derecho nacional,
persona- éste se aplica no sólo en relación con las normas sustantivas de posibilitando al juez desarrollar una posición activa y creativa de inter-
los tratados de derechos humanos (es decir, las que contienen disposi- pretación de los tratados internacionales y de la legislación interna.
ciones sobre los derechos protegidos), sino también en relación con las Un ejemplo en tal sentido, lo constituye en el ámbito interame-
normas procesales que afectan a los mismos. Como ha señalado la Corte ricano la sentencia de la Corte IDH en el Caso Ricardo Canese (2001):
Interamericana de Derechos Humanos, siempre se debe preferir aquella
interpretación que mejor garantice un efecto útil, es decir, que sea una “181. Es preciso recordar que la Corte en diversas ocasiones ha aplicado
eficaz garantía de los derechos de las personas tanto en el ámbito sus- el principio de la norma más favorable para interpretar la Convención
Americana, de manera que siempre se elija la alternativa más favorable
tantivo como procedimental25.
para la tutela de los derechos protegidos por dicho tratado. Según lo ha
Así lo ha reiterado la Corte IDH en el caso Atala Riffo y niñas establecido este Tribunal, si a una situación son aplicables dos normas dis-
vs. Chile, en su párrafo 84: tintas, “debe prevalecer la norma más favorable a la persona humana”28.
“En este sentido, al interpretar la expresión “cualquier otra condición La Corte IDH ha entendido que el artículo 29 literal b) de la
social” del artículo 1.1. de la Convención, debe siempre elegirse la al- CADH expresamente obliga a un examen judicial que incorpore, al mo-
ternativa más favorable para la tutela de los derechos protegidos por dicho
mento de determinar el alcance de los derechos, todas aquellas normas
tratado, según el principio de la norma más favorable al ser humano26”.
jurídicas, tanto nacionales como internacionales, que hayan reconocido
los atributos y garantías de un derecho de forma más extensa.
El principio favor persona tiene una vertiente normativa ya
En tal perspectiva, la Corte IDH se ha referido constantemen-
mencionada, la que ayuda a superar otro tradicional debate relaciona-
te a diversos instrumentos internacionales, ya sean regionales o univer-
do con la jerarquía de la normas sobre derechos que se sustentan en la
sales, con el fin de dar sentido a los derechos reconocidos en la CADH,
dignidad humana o son atributos de la persona humana, pues teniendo pero atendiendo a las circunstancias específicas del caso29.
el ordenamiento estatal como objetivo y fin último el respeto, asegura-
27 Castilla, Karlos. (2011). “Un nuevo panorama constitucional para el derecho internacional de
Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos”, pp. 163-172. los derechos humanos en México”, en Revista Estudios Constitucionales, año 9 N° 2. Santiago, Centro
25 Corte IDH. Caso de la “Masacre de Mapiripán” Vs. Colombia. Excepciones preliminares. de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca.
Sentencia 7 de marzo 2005. Serie C N° 122, párrafo 105. 28 Corte IDH, Caso Ricardo Canesse vs. Paraguay, Sentencia de 31 de agosto de 2004, Serie C N°
26 Corte IDH. Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 111, párrafo 181.
de febrero de 2012. Serie C N° 239, párrafo 84. 29 Véanse, por ejemplo, Corte IDH, Caso Las Palmeras vs. Colombia (Fondo), Sentencia del 6 de
Literal c): excluir otros derechos y garantías que son inherentes último para regular las relaciones entre los Estados y los seres humanos
al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa bajo sus respectivas jurisdicciones [...]” 32.
de gobierno.
Esta regla reconoce lo que en muchas constituciones latinoamerica- En la misma senda, la Corte IDH, en la OC 21/14 sostiene que,
nas se explicitan como los derechos implícitos o no enumerados. Ello implica
“(…) la función que el artículo 64 de la Convención atribuye a la
reconocer que hay derechos que no se encuentran explicitados en normas
Corte forma parte del sistema de protección establecido por dicho
de derecho positivo y que ellas pueden deducirse de valores y principios instrumento internacional. Por consiguiente, este tribunal interpreta
de los ordenamientos jurídicos respectivos. Así lo explicita también la que excluir a priori de su competencia consultiva tratados interna-
jurisprudencia de nuestra Corte Suprema y del Tribunal Constitucional. cionales que obliguen, a Estados americanos, en materias concer-
Literal d): excluir o limitar el efecto que puedan producir la nientes a derechos humanos, constituiría una limitación a la plena
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros garantía de los mismos, en contradicción con las reglas consagradas
actos internacionales de la misma naturaleza. en el artículo 29.b)”.
Esta regla faculta a la Corte IDH y a los tribunales nacionales para
la utilización de toda otra convención o declaración ratificada o aceptada por el De esta manera, en virtud del literal 29 b), que refuerza el li-
Estado respectivo como parte del corpus iuris respectivo30. En esta perspectiva, teral d) del mismo artículo 29, son parte del corpus iuris y del parámetro
debe tenerse presente la Opinión Consultiva OC-1/82 “Otros Tratados”31. de control interamericano en la tarea de concretar el respeto y garantía de los
A su vez, en la Opinión Consultiva OC- 16/99, “Objeto de la derechos con un efecto útil y eficaz, a lo que también contribuyen los trata-
Función Consultiva de la Corte (art. 64 Convención Americana sobre dos del sistema de Naciones Unidas de derechos humanos, las conven-
Derechos Humanos), en su párrafo 115, la Corte IDH sostuvo: ciones de Naciones Unidas sobre protección de derechos específicos, las
convenciones y declaraciones complementarias del sistema interameri-
“El corpus juris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos está cano: la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre,
formado por un conjunto de instrumentos internacionales de contenido y el Protocolo de San Salvador, el Protocolo relativo a la Abolición de la
efectos jurídicos variados (tratados, convenios, resoluciones y declaracio- Pena de Muerte, la Convención para Prevenir y Sancionar la Tortura,
nes). Su evolución dinámica ha ejercido un impacto positivo en el Derecho la Convención de Belém do Pará para la Erradicación de la Violen
Internacional, en el sentido de afirmar y desarrollar la aptitud de este
cia contra la Mujer, la Convención sobre Desaparición Forzada, la
diciembre de 2001, serie C, N°. 90; Corte IDH, Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala (Fondo),
Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas
Sentencia del 25 de noviembre de 2000, serie C, N°. 70 (alcance del derecho a la vida en situaciones de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, la Carta
de conflictos armados no internacionales); Corte IDH, Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia
(Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), Sentencia del 1 de julio de 2006, serie C, N°.
de Organización de los Estados Americanos, la Carta Democrática
148 (prohibición del trabajo forzado u obligatorio); Corte IDH, Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica Interamericana, la Declaración de Principios sobre la Libertad de
(Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), Sentencia del 2 de julio de 2004, serie C, N°.
107 (relación entre la libertad de expresión y la sociedades democráticas y alcance del derecho a la
Expresión , los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las
revisión de la sentencia penal); Corte IDH, Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Personas Privadas de Libertad en las Américas, sin que ello sea taxati-
vs. Guatemala (Fondo), Sentencia del 19 de noviembre de 1999, serie C, N°. 63 (derechos específicos
de los niños y niñas, menores de 18 años); y Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs.
vo); los convenios de la OIT, y todo otro tratado o convención, ratifi-
Paraguay (Fondo, Reparaciones y Costas), Sentencia del 17 de junio de 2005, serie C, N°. 125 (derecho
a la propiedad comunal de los pueblos indígenas), para solo señalar algunas sentencias en la materia.
30 Ver Sentencia Corte IDH, “Caso Comunidad Garifuna de Punta Pieddra y sus miembros Vs. 32 Corte IDH, Opinión Consultiva OC 16/99, «El derecho a la información sobre la asistencia consular
Honduras”, de 8.10.2015, párrafos 211 y 225. en el marco de las garantías del debido proceso legal», solicitada por los Estados Unidos Mexicanos, 1 de
31 Corte IDH. Opinión Consultiva OC 1/82, de 24 de septiembre de 1982. Serie A N° 1, octubre de 1999, serie A, N° 16, párrafo 115.
cados por el respectivo Estado33, o declaración que contenga atributos la interpretación y aplicación de esta Convención de conformidad con
o garantías de un derecho humano, como por ejemplo, la Convención lo que dispone su artículo 62”.
sobre Derechos Consulares, que contiene como atributo del debido pro- Dicha interpretación vinculante para los estados expresada por
ceso, la asistencia consular a los extranjeros del respectivo país detenidos la Corte IDH emana por igual de los casos contenciosos como de las
o imputados de delitos. opiniones consultivas (34). Ello no solo es así porque lo determina la
propia Corte, sino porque es obvio que la función de intérprete final de
la CADH la ejerce cuando desarrolla su competencia tanto en los casos
3.3 La Corte IDH como intérprete autentico y final de contenciosos como consultivos, en ambos caso es la intérprete autén-
la CADH tica y final de la Convención, como en el plano interno de los estados
es la jurisdicción constitucional respectiva. Basal que la Corte IDH al
El artículo 62 de la CADH, párrafo 1°, determina: pronunciarse en sentencias y opiniones consultivas interpreta y dota de
contenido a las disposiciones de la CADH de modo que su doctrina
Todo Estado Parte, puede en el momento del depósito de su instrumen-
legal y ratio decidendi de las sentencias constituyen una extensión de la
to de ratificación o adhesión de esta Convención, o en cualquier mo-
mento posterior, declarar que reconoce como obligatoria de pleno de- CADH. Por otra parte, el seguimiento de la jurisprudencia de la Corte
recho y sin convención especial, la competencia de la Corte sobre todos IDH tiene para los estados partes evita incumplir los derechos que inte-
los casos relativos a la interpretación o aplicación de esta Convención. gran el corpus iuris interamericano y ser sancionados por la Corte IDH,
tiene así una función preventiva para los estados partes. Asimismo el
Se añade en el mismo artículo, párrafo 3°: principio favor persona exige a los jueces nacionales seguir la interpre-
tación de derecho que mejor favorezca el goce y ejercicio del mismo por
“La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la las personas.
interpretación y aplicación de las disposiciones de esta Convención que
La amenaza cierta de una inminente lesión de derechos de los
le sea sometido, siempre que los Estados partes en el caso hayan reco-
nocido o reconozcan dicha competencia, ora por declaración especial,
justiciables es un principio que impide razonar de otro modo desde una
como se indica en los incisos anteriores, ora por convención especial”. adecuada perspectiva garantista. Actuar de otra forma constituiría asi-
mismo una clara violación de los principios de buena fe en el cumpli-
Dicha disposición determina el carácter de intérprete autén- miento de los derechos asegurados por el corpus iuris interamericano y
tica y final de la Corte IDH respecto del corpus iuris interamericano. del objeto y fin de la CADH, además de un desacato de las sentencias
El Estado chileno asume explícitamente, en el Decreto Promulgatorio de la CIDH.
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos N° 873, de Las sentencias de la Corte IDH se dictan en un sistema de pro-
Relaciones Exteriores, de 23 de agosto de 1990, letra b), dicha com- tección de derechos que es multilateral y de afirmación colectiva de los estados
petencia; allí sostiene que: “el Gobierno de Chile declara que reco- partes de cumplir el deber jurídico de las obligaciones convencionales. Los
noce como obligatoria de pleno derecho la competencia de la Corte Estados parte no pueden actuar como si fueran sujetos jurídicos priva-
Interamericana de Derechos Humanos respecto de los casos relativo a dos al interior de un Estado, invocando la clásica triple identidad de la
cosa juzgada civil. El escenario interamericano es muy diferente, en este
33 Corte IDH, Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. El Derecho a la Información sobre
la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal. Serie A N° 16, párrafo 115. 34 . Corte IDH. Opinión Consultiva N° 21/14, de 19 de agosto 2014, párrafo 31.
último las sentencias de la Corte IDH se asemejan a las sentencias constitu- Debe señalarse que la interpretación convencional vinculante
cionales que gozan de una eficacia erga omnes. no es la tradicional cosa juzgada civil, ya que no demanda los tradiciona-
La interpretación vinculante constituye una interpretación les requisitos de la cosa juzgada formal: la triple identidad de los sujetos,
constructiva de normas antes que meramente aclaradora de disposiciones el objeto, el petitum y la causa de pedir. Asimismo la vinculación de la
escritas por la apertura de las normas que reconocen derechos funda- interpretación convencional de la Corte IDH posee unos efectos mayo-
mentales y la elasticidad de las normas convencionales, como asimismo, res: una eficacia general, abstracta y erga omnes. Sólo se aproxima a la
porque. “los supuestos de hecho son parte de la norma convencional pero autoridad de cosa juzgada formal en la idea de que frente a las sentencias
no están escritos en ella como ocurre en las normas penales o tributarias. de la Corte IDH no cabe recurso alguno. Pero, sobre todo, la interpre-
La Corte IDH centra su actividad en establecer estándares tación de la sentencia de la Corte IDH entraña la autoridad de cosa
comunes, señalar principios interpretativos, y precisar los atributos y ga- juzgada material en su valor sobre el fondo del asunto: el estado jurídico
rantías de los derechos ligadas a las normas que emanan del corpus iuris de una cuestión sobre la que ha recaído una sentencia firme que tiene la
interamericano, junto a la adopción de medidas de reparación integral eficacia de vincular al órgano jurisdiccional nacional en otros procesos.
para las personas afectadas por la vulneración de sus derechos. El fundamento de esta eficacia general deriva de la seguridad
La interpretación de la Corte IDH constituye una interpreta- jurídica, que reclama la certidumbre en el entendimiento de los dere-
ción efectiva: atiende al ejercicio y goce efectivo de los derechos. Esto exi- chos fundamentales, y la estabilidad de las relaciones jurídicas, con ma-
ge descender a la sustancia de los derechos y a su eficacia, desechando yor razón en un sistema colectivo y multilateral cuya compleja unidad
nominalismos y formalismos vacios de contenido, interpretar y aplicar el y coherencia interna deben mantenerse. Las sentencias convencionales
derecho de acuerdo al principio pro homine o favor persona. producen el efecto de cosa juzgada -res iudicata-, y res interpretata.
La identidad de interpretación depende de la identidad de situa- La cosa interpretada es asumida también como un efecto de la
ciones, vale decir, unas mismas violaciones y la aplicación de regulaciones sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Recordemos
semejantes; siendo entonces una misma la razón de decidir. Así la inter- al respecto un caso español. Así la Sala de lo Penal de la Audiencia
pretación vinculante depende de la identidad de los supuestos de hechos: Nacional española en un Auto (nº 62/2013, de 25 de octubre) dictado
violaciones y normas”. en el Caso Parot, concluyó que había cosa interpretada y extendió los
En tal perspectiva, una jurisprudencia estatal basada en el lite- efectos de la sentencia del caso Río Prada contra España (STEDH de 21
ralismo del artículo 68 de la CADH carece de sentido, como lo pudo de octubre de 2013) a otros penados en la misma situación, comenzando
constatar la CSJN en México, corrigiendo su posición jurisprudencial a liberar algunos presos de ETA en análoga situación que la recurrente,
inicial, porque una línea jurisprudencial interamericana se construye sobre al haberse aplicado a todos ellos una interpretación retroactiva de la ley
varios Estados demandados y en diversos casos; tampoco era razonable des- penal por el Tribunal Supremo declarada contraria al Convenio. Este es
de una lógica de economía procesal, pues suponía asumir el riesgo de el modelo de cumplimiento de las sentencias del TEDH al igual que el
una sentencia de condena; menos sentido tiene desde una garantía efectiva de la Corte IDH.
y colectiva de los derechos que es el objeto y fin de la CADH35. Es difícil desconocer la cosa interpretada de la sentencia de la
Corte IDH en su holding o ratio decidendi. Estamos ante un sistema colec-
35 SCJN, Pleno. 10 época. Gaceta del Semanario judicial de la Federación. Libro 5, abril 2014.
tivo de protección y garantía de derechos, donde los estados partes deben
Tomo I, p. 204. Tesis P/J 21/2014 (10). En una perspectiva coincidente, entre otros, puede verse prevenir el incurrir en vulneración de derechos humanos. Si existen prece-
Castañeda Otsu, Susana Ynes (2014), pp. 100; Núñez Donald, Constanza (2016), p. 76. Aguilar
Cavallo, Gonzalo (2017b), pp. 179-180; Cancado Trindade, Augusto Antonio (2002), p. 10.
dentes claros emanados de la Corte IDH como intérprete auténtico y final
de la Convención ¿qué sentido tiene arriesgar una condena que determine complementaria se podrá ejecutar en el respectivo país por el procedi-
la responsabilidad internacional del Estado por violación de derechos hu- miento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado.
manos? Simplemente por no seguir la cosa interpretada de la Corte IDH Dichas disposiciones se ven reforzadas por los principios de ius
en un caso similar ocurrido en otro país, con la consiguiente obligación cogens convencionalizados en la Convención de Viena sobre Derecho
de reparar integralmente tal violación, con el gasto que ello implicará de de los Tratados de 1969, que determina la obligación de cumplir de
parte del Estado por las medidas de reparación que impondrá en su fallo buena fe los compromisos u obligaciones jurídicas internacionales con-
la Corte IDH en indemnizaciones, pago de servicios, cursos para la admi- forme determinan sus artículos 26 y 31.1.
nistración o para los jueces, para impedir que tales actos puedan repetirse, Asimismo, su artículo 27 determina la regla de que un Estado
además de los actos públicos de reconocimiento de responsabilidad, etc. no puede oponer su derecho interno como obstáculo para cumplir sus
Por otra parte, por razones de economía procesal no tiene sentido retardar obligaciones internacionales.
el efecto útil de respetar y garantizar los derechos que es la obligación estatal El artículo 69 determina la notificación de la sentencia de la
conforme al artículo 1° de la Convención, si se puede considerar como Corte IDH a los estados parte en el caso, y se transmite la sentencia a
precedente la jurisprudencia de la Corte IDH; asimismo, no tiene sentido todos los estados que participan de la Convención, los cuales conociendo la
llenar de casos idénticos a la Corte IDH, que debe resolver otros casos jurisprudencia de la Corte IDH, los tribunales nacionales pueden apli-
relevantes y urgentes de veinte estados (Argentina, Barbados, Bolivia, carla preventivamente en los principios de su ratio decidendi o holding a
Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, casos nacionales similares que deban resolver.
Haití, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República A su vez, la Corte IDH mantiene la supervigilancia del cum-
Dominicana, Suriname y Uruguay), .y de más de cuatrocientos millones plimiento de los fallos hasta que el respectivo Estado afectado ejecute
de habitantes, en los cuales aún no hay jurisprudencia de dicha Corte que todas las medidas de reparación determinadas por la Corte, que son
sirva de guía a los respectivos estados. parte de sus potestades conforme al artículo 63 de la CADH.
La vinculación a las sentencias de la Corte IDH, se predica de
todos los poderes públicos y no sólo de los órganos judiciales, todos y
cada uno de los órganos del Estado Parte son Estado juez, Estado go-
bierno, Estado Administración, Estado parlamento, Estado poder cons- 4. El control de convencionalidad interno que
tituyente instituido deben practicar los Estados parte
3.4 El valor de cosa juzgada material de la Sentencia de En base a los fundamentos jurídicos desarrollados en acápite
la Corte IDH anterior, es que se desarrolló por parte de la Corte Interamericana el
deber jurídico de los estados parte de la CADH de establecer un control
Como explicita la CADH en su artículo 67, el fallo de la Corte de convencionalidad interno36.
IDH es definitivo e inapelable, Asimismo, conforme al artículo 68.1.
36 Sobre la materia puede verse, Albanese, Susana (coord.). El control de convencionalidad, Buenos
Los Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir la de- Aires, Editorial Ediar, 2008. Rey Cantor, Ernesto. Control de Convencionalidad de las leyes y derechos
cisión de la Corte en tod caso en que sean partes. El párrafo 2 del ar- humanos. 2008. Hitters, Juan Carlos, “Control de constitucionalidad y control de convencionalidad.
Comparación. (Criterios fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos)”, pp. 109-128;
tículo 68 determina que la parte del fallo que disponga indemnización Sagués, Néstor Pedro. “Obligaciones internacionales y control de convencionalidad”, pp. 117-135.
Dicho control obedece al hecho de que la Corte IDH es la última En el caso “Myrna Mack Chang v/s Guatemala”, en el párrafo 27
ratio en la protección de los derechos en el sistema interamericano en virtud del voto concurrente del juez Sergio García Ramírez, este precisó:
del principio de subsidiaridad37 y complementariedad que opera en el siste-
ma, lo que determina que todos los órganos, autoridades y funcionarios de “No es posible seccionar internacionalmente al estado, obligar ante
la Corte sólo a uno o algunos de sus órganos, entregar a éstos la
los estados partes son los primeros obligados al respeto y garantía de tales
representación del Estado en el juicio – sin que esa representación
derechos, conforme al principio de efecto útil que los estados deben aplicar
repercuta sobre el Estado en su conjunto – y sustraer a otros de ese
en la materia respecto de las obligaciones convencionales conforme al artí- régimen convencional de responsabilidad, dejando sus actuaciones
culo 2° de dicha CADH. Asimismo, el control de convencionalidad interno fuera del “control de convencionalidad” que trae consigo la jurisdic-
está fundado convencionalmente además en las “medidas de otro carácter”, ción de la Corte internacional”.
además de las “medidas legislativas” que el propio artículo 2° de la CADH
explicita para dar cumplimiento a la obligación de respetar y garantizar la El mismo juez vuelve sobre la materia en la sentencia del caso
convención y el conjunto del corpus iuris interamericano. Ello permite su- “Tibi v/s Ecuador”, de 2004, en el párrafo tercero de su voto concurrente,
perar la crítica formulada por algunos autores de la falta de fundamento de donde sostiene que la tarea de la Corte IDH:
derecho positivo del control de convencionalidad38.
“(…) se asemeja a la que realizan los tribunales constitucionales. Estos
La concepción del control de convencionalidad fue inicialmen-
examinan los actos impugnados –disposiciones de alcance general—a
te planteada por el Magistrado de la Corte IDH, don Sergio García
la luz de las normas, los principios y valores de las leyes fundamentales.
Ramírez, quién la desarrolló a través de votos particulares en algunas La Corte Interamericana, por su parte, analiza los actos que llegan
sentencias, ellas fueron en el caso “Myrna Mack Chang v/s Guatemala” del a su conocimiento en relación con normas, principios y valo9res de
25 de noviembre de 2003; luego en el caso “Tibi v/s Ecuador”, del 7 de los tratados en que funda su competencia contenciosa. Dicho de otra
julio de 2004; y posteriormente en el caso Vargas Areco v/s Paraguay del manera, si los tribunales constitucionales controlan la “constituciona-
26 de septiembre de 2006, este último en el mismo día, mes y año en que lidad”, el tribunal internacional de derechos humanos resuelve acerca
de la “convencionalidad” de estos actos. A través del control de consti-
la Corte IDH asumió como tal dicha concepción en el caso Almonacid
tucionalidad, los órganos internos procuran conformar la actividad del
Arellano v/s. Chile39.
poder público –y eventualmente, de otros agentes sociales—al orden
que entraña el estado de derecho en una sociedad democrática. El
tribunal interamericano, por su parte, pretende conformar esta acti-
García Ramírez, Sergio. “El control judicial interno de convencionalidad”, p. 557-589. Bazán, vidad al orden internacional acogido en la convención fundadora de
Víctor. Control de convencionalidad, puentes jurisdiccionales dialógicos y protección de derechos
humanos”, 590-616. . Mensa González, Andrea. (2016)..”El control de convencionalidad como pilar la jurisdicción interamericana y aceptado por los estados partes en el
del sistema interamericano”, en Pizzolo, Calogero y Mezzeti, Luca (Coords.). Tribunales supranacionales y ejercicio de su soberanía”.
tribunales nacionales. Tomo 1: América. Buenos Aires, Ed. Astrea), pp.183 – 212.
37 El principio de complementariedad es aplicado por la Corte Interamericana de derechos humanos
desde el inicio de sus funciones en la sentencia Caso Velásquez Rodríguez v. Honduras, sentencia del Esta perspectiva es asumida por la Corte Interamericana en la
29 de julio de 1988. Serie C N° 4, párrafo 61. García Ramírez, Sergio. “El control judicial interno de
sentencia del caso Almonacid Arellano v/s. Chile de 26 de septiembre de
convencionalidad”, p. 578-579.
38 Castilla Juárez, Karlos. (2013): “¿Control interno o difuso de convencionalidad? Una mejor 2006, en cuyo párrafo 124 de la sentencia, se determina:
idea: la garantía de Tratados”, en Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. XIII (Ed. Universidad
Nacional Autónoma de México – Instituto de Investigaciones Jurídicas), p. 81 y Fuentes, Ximena.
(2007). “El derecho internacional y el derecho interno: definitivamente una pareja dispareja”, en “La Corte es consciente de que los jueces y tribunales internos están sujetos
Publicaciones del SELA, (Escuela de Derecho, Universidad de Yale). pp. 488-489. al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones
39 García Ramírez, Sergio. “El control judicial interno de convencionalidad”, 576.
vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y
un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como fin. (Caso Gelman vs. Uruguay, 24 de febrero de 2011, párrafo 193;
parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que obliga Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México, 26 de noviembre
a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean de 2010, párrafo 225; Caso Liakat Ali Alibux v. Surinam, 2014, pá-
mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde rrafo 124; Caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas Vs.
un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial República Dominicana. 28 de agosto de 2014. Párrafo 497).
debe ejercer una especie de “control de convencionalidad, entre las nor-
mas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Las normas de un tratado internacional válidamente celebrado
Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe y ratificado por el Estado Parte vincula al Estado en su conjunto, como
tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación
asimismo a cada uno de sus órganos, autoridades y funcionarios, por lo
que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, interprete último de la
Convención Americana”.
cual una norma emitida por cualquiera de ellos, una sentencia de un ór-
gano jurisdiccional o un acto contrario a las obligaciones convencionales
determina la responsabilidad del conjunto del Estado como sujeto de
derecho internacional por violación de derechos humanos.
3.1 Elementos básicos que integran el control de
2. Los órganos estatales están obligados a “(…) velar porque el efec-
convencionalidad interno que deben realizar los Estados parte
to útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la apli-
de la CADH cación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin”. (Caso
“Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú” (Aguado Alfaro y otro
Hay algunas voces que señalan que no se sabe exactamente en contra Perú), 24.11.2006, párrafo 128; Caso Almonacid Arellano
qué consiste el control de convencionalidad interno (40). Ello hace nece- v/s Chile, 26 de septiembre de 2006, párrafo 124; Caso “Heleodoro
sario explicitar con claridad meridiana que implica efectuar un control Portugal contra Panamá”, 12 de agosto de 2008, párrafo 180).
de convencionalidad por parte de los órganos y autoridades de los esta-

Los órganos, autoridades y funcionarios de un Estado parte de
dos partes de la CADH.
la CADH deben dar un efecto útil a las normas y disposiciones conven-
La Corte IDH ha precisado progresivamente elementos y
cionales, las cuales no pueden verse desvalorizadas, reducidas o anuladas
los estándares que integran el control de convencionalidad que deben
en su alcance normativo por la aplicación de normas internas contrarias
concretar todos los órganos, autoridades y funcionarios de los Estados
a ellas, como a su objeto y fin41, de acuerdo con la interpretación teleoló-
Partes del sistema, los cuales en una visión sistemática en su actual nivel
gica de las disposiciones de la CADH.
de desarrollo son los siguientes:
3. “128. (…) los órganos del Poder Judicial deben ejercer un control
1. “(…) cuando un Estado es Parte de un tratado internacional (…) “de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la
como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus Convención Americana” (Caso “Trabajadores Cesados del Congreso
jueces, también están sometidos a aquél, lo cual les obliga a ve- vs. Perú, 24.11.2006, párrafo 128). “(…) Los jueces y órganos vin-
lar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se culados a la administración de justicia en todos los niveles están
40 () Castilla Juárez, Karlos. (2013): “¿Control interno o difuso de convencionalidad? Una mejor 41 Nash, Claudio y Núñez, Constanza (2017): “Recepción formal y sustantiva del Derecho
idea: la garantía de Tratados”, en Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. XIII (Ed. Universidad Internacional de los Derechos Humanos: experiencias comparadas y el caso chileno”, en: Boletín
Nacional Autónoma de México – Instituto de Investigaciones Jurídicas), pp. 82 y 85. Mexicano de Derecho Comparado, Nº148, p. 201.
en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionali- 5. Los Estados Partes de la Convención están obligados a cum-
dad” (Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, 26.11.2010, plir la ratio decidendi de las sentencias de la Corte IDH, ya sea en
párrafo 225). virtud del hecho de haber sido partes en el caso en que existe cosa
juzgada internacional, en cuyo caso debe cumplir el fallo en forma
Este control ex officio constituye una consecuencia del princi- integral y de buena fe. Respecto de los estados que no han sido
pio iura novit curia (“el juez conoce el derecho”), en el sentido de que partes del caso concreto, están obligados a seguir la jurispruden-
las autoridades estatales en general y los jueces en particular, deben cia de la Corte IDH (res interpretata), en el marco de sus respec-
tivas competencias y regulaciones procesales correspondientes
conocer el contenido de las normas de derechos humanos vigentes y
(Caso Gelman II, 20 marzo 2013, párrafos 65 y ss).
deben aplicarlas cuando sea necesario para garantizar el efecto útil de
la Convención, evitando que las víctimas que han sufrido violaciones
Cuando el Estado que ha sido parte en el caso concreto en
de sus derechos humanos no cuenten con la adecuada y eficaz protec-
el cual la Corte IDH ha dictado la sentencia, no hay discusión alguna
ción judicial a causa de la aplicación de formalismos excesivos. Así
que debe cumplir la sentencia en su integridad como cosa juzgada ma-
los órganos, autoridades y funcionarios del Estado deben asegurar y
terial, con la obligación de resultado pertinente, la que la Corte IDH
garantizar que tanto la creación del derecho interno por el poder cons-
controlará a través de los procesos de supervisión del cumplimiento de
tituyente derivado, el legislador o la autoridad administrativa; como
los fallos dictados.
la interpretación y aplicación del derecho nacional sea consistente y
Cuando el Estado no ha sido parte en el procedimiento en que la
conforme con el contenido sustantivo del Corpus Juris Interamericano.
Corte IDH dicta la sentencia, está igualmente vinculado en virtud de que
4. En el control de convencionalidad, “124 (…) el Poder Judicial la ratio decidendi de la sentencia cuyos principios deben ser seguidos en
debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la in- cuanto res interpretata por el hecho de ser parte de la Convención y estar
terpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, vinculado por la interpretación y aplicación hecha de ella por la Corte
intérprete última de la Convención Americana.” (Caso Almonacid IDH como intérprete auténtico y final del corpus iuris interamericano y
Arellano vs. Chile, 26.09. 2006, párrafo 124; Caso Atala Riffo y niñas el deber de cumplir con el objeto y fin convencional, a través de una acti-
vs. Chile, 24 de febrero de 2012, párrafos 282 y 284). (…) Con base
vidad previsora que evitará la eventual condena del Estado. En tal pers-
en el control de convencionalidad, es necesario que las interpre-
pectiva compartimos con Eduardo Ferrer Mac-Gregor su voto razonado
taciones judiciales y administrativas y las garantías judiciales se
apliquen adecuándose a los principios establecidos en la jurispru- en la sentencia de la Corte IDH en el Caso Cabrera García y Montiel
dencia de este Tribunal (…) (Caso Atala Riffo y niñas v. Chile, 24 Flores Vs. México cuando afirma que “la jurisprudencia de la Corte IDH
de febrero de 2012, párrafo 284). adquiere “eficacia directa” en todos los Estados nacionales que han reco-
nocido expresamente su jurisdicción, con independencia de que derive de
Conforme determina el artículo 62 de la CADH, la Corte un asunto donde no han participado formalmente como “parte material”.
IDH es el intérprete auténtico y final del corpus iuris interamericano, lo Lo anterior, debido a los efectos de la norma convencional interpretada,
que implica que la Corte determina el sentido y alcance de dicho cuerpo que produce “efectos expansivos” de la jurisprudencia convencional y no
normativo con un alcance vinculante para los estados lo que queda pre- sólo eficacia subjetiva para la tutela del derecho y libertad en un caso par-
cisado a través de la ratio decidendi de las sentencias que tienen valor de ticular sometido a su competencia”42.
cosa juzgada material y formal. Las interpretaciones judiciales y admi-
nistrativas de los Estados Partes deben ajustarse a los principios fijados 42 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, en voto razonado en Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs.
México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010.
por la interpretación de la Corte IDH. Serie C No. 220, párrafo 79.
Los estados partes del sistema interamericano deben asumir, tanto inaplicable por el juez interno; la otra modalidad es constructiva,
más allá del Estado específico directamente obligado por la respectiva operando cuando el juez nacional reinterpreta y adapta la norma jurí-
sentencia de acuerdo al artículo 68 numeral 1 de la CADH, la “ratio dica interna de manera de concretar una aplicación conforme con el
decidendi” o “holding” de la sentencia, en cuanto interpretación fide- corpus iuris interamericano y las interpretaciones de la Corte IDH.
digna y auténtica de la Convención emanada de su intérprete final, lo
que constituye un aporte jurisprudencial de la CIDH al desarrollo del 6. Dicho control de convencionalidad realizado por los Estados
Partes debe tener en consideración lo que determina la Corte IDH
sistema interamericano, lo que algunos autores han llamado “interpre-
en “(…) el ejercicio de su competencia contenciosa o consultiva”
tación mutativa por adición”. Para facilitar la eficacia general con efec-
(Opinión Consultiva OC-21/14, párrafo 3145 y en Opinión Consultiva
tos de norma interpretada, que tienen los fallos de la Corte IDH, la OC-22/16, párrafo 26)46.
CADH, en su artículo 69, establece que, el fallo, además de notificarse
al Estado parte objeto de la controversia, deba también ser “transmiti- La labor interpretativa del corpus iuris interamericano confor-
do a los Estados parte de la Convención”, con el objeto de que tengan me al artículo 62 de la CADH, sobre el contenido y alcance de los dere-
un conocimiento acabado del bloque convencional interpretado por la chos, no sólo se concreta a través de los casos contenciosos que resuelve
Corte IDH, como intérprete final del corpus juris interamericano. Esta la Corte IDH, sino también a través de las opiniones consultivas que
res interpretata debe ser seguida por los estados que no hayan sido par- emite a requerimiento de la Comisión o de los Estados Partes, en unas
tes en el caso concreto (vinculación relativa erga omnes), salvo que exista y en otras la Corte ejerce su competencia de interpretar como intérprete
en el estado parte una interpretación en favor de los derechos de las auténtico y final el sentido y alcance de las disposiciones de la CADH
personas que sea más amplia que la aplicada por la Corte IDH, todo ello y el corpus iuris interamericano, lo que precisa el alcance de la jurispru-
conforme al principio favor persona (art. 29 b), CADH43. dencia y de la ratio descidendi de sus resoluciones, así queda superada las
Sagués44, nos señala correctamente que la cosa interpretada, im- dudas que algunos autores manifestaban sobre el sentido y alcance de la
plica dos modalidades concretas de seguimiento, una modalidad repre- jurisprudencia de la Corte IDH47.
siva, mediante la cual el órgano judicial nacional debe abstenerse de
aplicar una norma interna opuesta al corpus iuris interamericano o a la 7. En el control de convencionalidad no se aplica sólo la Convención
interpretación hecha por la Corte IDH, lo que fue explicitado en forma Americana sobre Derechos Humanos sino el corpus iuris vinculante
para el Estado parte, de conformidad con el artículo 29 literal d) de
dura por la Corte IDH en el caso Almonacid Arellano vs. Chile, donde la
la CADH. (Caso Gómez Palomino vs. Perú, 22.11.2005; Caso Masacres
Corte determinó que la norma de derecho interno contraria al corpus
de Rio Negro Vs. Guatemala, 4 de septiembre de 2012, párrafo 262;
iuris interamericano carecía de efectos jurídicos desde su inicio, siendo por Caso Gudiel Álvarez y otros (Diario Militar) vs. Guatemala, 20.11.2012,
43 En el mismo sentido ver Hitters, Juan Carlos. (2015). Control de convencionalidad. Adelantos 45 Corte IDH. Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de
y retrocesos, Ciudad de México DF. Editorial Porrüa, pp. 76 y 77; García Ramírez, Sergio y Zanghi, protección internacional. Opinión Consultiva OC-21/14 de 19 de agosto de 2014. Serie A N° 21,
Claudio. (2012) “Las jurisdicciones regionales de derechos humanos y las reparaciones y efectos de párrafo 31.
sus sentencias”, en Javier García Roca, Pablo Antonio Fernández, Pablo Santolaya y Raúl Canosa 46 Corte IDH. Titularidad de derechos de las personas jurídicas en el sistema interamericano de derechos
(eds). El diálogo entre los sistemas Europeo y Americano de Derechos Humanos. (Pamplona, Ed. Civitas humanos (Interpretación y alcance del artículo 1.2, en relación con los artículos 1.1, 8, 11.2, 13, 16, 21, 24,
- Thomson Reuters), pp. 461 y ss. De Oliveira Mazzuoli, Valerio. (2016). O controle jurisdiccional da 25, 29, 30, 44, 46, y 62.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como del artículo 8.1
convencionalidades das leis, p. 42. A y B del Protocolo de San Salvador). Opinión Consultiva OC-22/16 de 26 de febrero de 2016. Serie
El diálogo entre los sistemas Europeo y Americano de Derechos Humanos. Pamplona, Ed Civitas – A N° 22, párrafo 26.
Thomson Reuters pp. 423-491. 47 Henríquez Viñas, Miriam. (2014). “La polisemia del control de convencionalidad interno”, en
44 Sagués, Néstor P. (2016). La Constitución bajo tensión, pp. 385 – 386. International Law: Revista Colombiana de Derecho Internacional N° 24, enero-junio 2014, p. 127.
párrafo 330; Caso Comunidad Garifuna de Punta Piedra y sus miembros 8. Las autoridades nacionales deben definir el alcance de las obli-
vs. Honduras, 8.10.2015, párrafos 211 y 225; caso Mendoza y otros Vs. gaciones convencionales de conformidad con el principio favor
Argentina de 2013, párrafo 221. persona determinado por las reglas de interpretación en el Art. 29 b)
de la CADH; Corte IDH. Opinión Consultiva OC-5/85, de 13 de
La Corte IDH, en el Caso Gudiel Álvarez y otros (“Diario noviembre de 1985, párrafo 12; Caso Ricardo Canesse vs. Paraguay,
Militar”) Vs. Guatemala, en Sentencia de 20 noviembre de 2012, en el 31 de agosto de 2004, párrafo 181; Caso la Masacre de Mapiripán vs
Colombia, 2005, párrafo 105; Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile,
párrafo 330, determinó:
24 de febrero de 2012, párrafo 84 y 124).
“330. Asimismo, este Tribunal ha establecido en su jurispruden-

cia que, cuando un Estado es parte de tratados internacionales como Los órganos, autoridades y funcionarios del Estado Parte deben dar
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención cumplimiento a las obligaciones jurídicas generales y específicas contenidas en
Interamericana sobre Desaparición Forzada, la Convención el corpus iuris interamericano aplicando el principio favor persona (por ho-
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura y la Convención mine), vale decir, conforme a la interpretación que mas favorezca los atribu-
Belém do Pará, dichos tratados obligan a todos sus órganos, incluido el tos y garantías del ejercicio de los derechos humanos respectivos, interpretando
poder judicial, cuyos miembros deben velar por que los efectos de las dis-
siempre las restricciones o limitaciones de los derechos en un sentido estricto,
posiciones de dichos tratados no se vean mermados por la aplicación de
sin extenderlas a situaciones para las cuales no están específicamente previstas.
normas o interpretaciones contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órga-
nos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están Tal aplicación del principio favor persona también tiene un alcance norma-
en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” tivo, en la perspectiva de que ante dos o más normas referentes a derechos
entre las normas internas y los tratados de derechos humanos de los cua- humanos siempre debe preferirse la que asegura y garantiza en mejor forma
les es Parte el Estado, evidentemente en el marco de sus respectivas com- y más ampliamente los derechos, no importando si ella es norma interna o
petencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, una norma internacional válidamente incorporada al ordenamiento jurídi-
los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia, como el
co. La concepción de jerarquía normativa de la época de entreguerras
ministerio público, deben tener en cuenta no solamente la Convención
hoy se encuentra superada. Como señala García, “La idea de soberanía
Americana y demás instrumentos interamericanos, sino también la in-
terpretación que de estos ha hecho la Corte Interamericana”. se ha permeabilizado para filtrar al derecho interno tanto estándares
normativos formales, provenientes de la jurisprudencia interamericana,
Dentro de los otros “actos internacionales de la misma naturaleza” de los comités y de otros tribunales, como informales, a partir de la
a los que se refiere el artículo 29 literal d) de la CADH, la Corte IDH ha intensificación del diálogo entre las altas cortes nacionales y la Corte
precisado en el Caso Masacres de Rio Negro Vs. Guatemala, sentencia de 4 Interamericana”48. El derecho internacional tiene sus propias fuentes
de septiembre de 2012, párrafo 262 que, el control de convencionalidad que determinan su creación y vigencia; el derecho interno de los esta-
ex officio que deben realizar los órganos del Estado parte y los tribunales dos es al cual se aplica el principio de jerarquía normativa respecto de
del mismo es “entre las normas internas y los tratados de derechos humanos sus normas de carácter orgánico y de potestades y competencias, no así
de los cuales es Parte el Estado (…)” , perspectiva que es reiterada en otros respecto de los atributos y garantías de derechos que se rige por el prin-
casos, dentro de los cuales puede citarse el caso Gudiel Älvarez y otros
(Diario Militar) Vs. Guatemala y el caso Mendoza y otros Vs. Argentina de
48 García, Leonardo, (2016). “De la constitucionalización a la convencionalización del
2013, párrafo 221. ordenamiento jurídico. La contribución del ius constitutionale commune”, Revista Derecho del Estado,
N° 36, enero-junio del 2016, p. 152.
cipio favor persona49. El control preventivo de constitucionalidad de los pus iuris interamericano, ello implica que ante diversas interpretaciones
tratados establecido en las constituciones no establece una jerarquía del posibles de una norma jurídica interna, debe preferirse aquella que sea
derecho interno sobre el internacional o viceversa, sólo determina que la más consistente con el corpus iuris señalado, lo que implica descartar
Constitución del Estado debe ser compatible con el derecho internacio- cualquier interpretación inconsistente con el mismo.
nal que se incorpora al ordenamiento estatal, ya que si no es compatible,
la constitución debe modificarse previamente para compatibilizarse con 10. Los órganos estatales deben ejercer el control de convencio-
nalidad “128. (…) “evidentemente en el marco de sus respectivas
la entrada del derecho internacional específico al derecho interno, luego
competencias y de las regulaciones procesales correspondientes”
de incorporado válidamente el derecho internacional convencional al
(Caso “Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú, 24 de noviem-
derecho interno rigen las normas imperativas de derecho internacional bre de 2006”).
de los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre Tratados in-
ternacionales, constitucionalizadas en Chile por la reforma de 2005, en El control de convencionalidad que deben ejercer todas los ór-
su artículo 54 N° 1, inciso 5°, el cual sólo permite afectar una norma de ganos, autoridades y funcionarios del Estado Parte, debe concretarse
derecho internacional válidamente incorporada previa denuncia del tra- sin alterar las competencias y en principio no altera la facultad exclu-
tado conforme a las reglas del propio tratado o de las reglas generales de siva de los Estados de decidir la forma en que organizan los poderes y
derecho internacional, por tanto el derecho convencional internacional atribuciones del Poder Judicial –o cualquier otra autoridad estatal–, ni
no puede modificarse, suspenderse o derogarse por un acto unilateral tampoco altera las reglas procesales a nivel nacional.
del Estado sino conforme con el derecho internacional. Esta es la regla
constitucional que rige en Chile. 11. La adecuación del derecho interno implica “la adopción de
medidas de dos vertientes, a saber: 1) La supresión de las normas
9. La interpretación del derecho interno del Estado Parte debe y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las
ser coherente con los principios y reglas convencionales en una garantías previstas en la Convención o que desconozcan los de-
perspectiva de interpretación conforme con la Convención (Caso rechos allí reconocidos u obstaculicen su ejercicio, y II) la expedi-
Radilla Pacheco v. México, 23 de noviembre de 2009, párrafo 341; ción de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efec-
Atala Riffo y niñas v. Chile, 24 de febrero de 2012, párrafos 280-284). tiva observancia de dichas garantías” (Caso Heleodoro Portugal v.
Panamá 12 de agosto de 2008, párrafo 180).
Los órganos, autoridades y funcionarios del Estado deben de-
sarrollar una interpretación del derecho interno conforme con el cor- El control de convencionalidad obliga a los estados partes en
virtud del deber jurídico general determinado por el artículo 2° de la
49 Rodríguez, Gabriela. (2014). “Artículo 29. Normas de interpretación”, en Steiner, Christina CADH, a suprimir normas y prácticas existentes o creadas por los órga-
y Uribe, Patricia (eds.), Convención Americana sobre Derechos Humanos. Comentarios, Fundación
Konrad Adenauer Stiftung. Castilla, Karlos. 2009 “El principio pro persona en la administración nos, autoridades y funcionarios estatales que vulneren los derechos y sus
de justicia”, Revista Cuestiones Constitucionales, N° 20. Aguilar, Gonzalo y Nogueira, Humberto. garantías asegurados y garantizados convencionalmente, como asimismo
(2016), “El principio favor persona en el derecho internacional y en el derecho interno como regla
de interpretación y de preferencia normativa”, Revista de Derecho Público, Facultad de Derecho, a establecer normas internas y desarrollar prácticas conducentes a asegu-
Universidad de Chile N° 84, Primer Semestre, 13-43. Nash, Claudio y Núñez, Constanza (2017): rar eficazmente el ejercicio pleno de los derechos humanos convencional-
“Recepción formal y sustantiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos: experiencias
comparadas y el caso chileno”, en: Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Nº148, pp. 210-212. Peña, mente asegurados.
Marisol, “El principio pro homine o favor persona en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
de Chile”, en Nogueira, Humberto (coord.), Diálogo judicial multinivel y principios interpretativos favor
persona y de proporcionalidad, Santiago, Editorial Librotecnia, 2013, pp. 131-154
12. El control de convencionalidad debe ser ejercido por los órga- interno, especialmente los órganos jurisdiccionales, lo que debe concretarse
nos, autoridades y funcionarios del Estado Parte “tanto en la emi- conforme al corpus iuris interamericano y la jurisprudencia de la Corte
sión y aplicación de normas” (fallo Corte IDH, Gelman II, 20 de IDH, inaplicando y/o suprimiendo las normas internas incompatibles
marzo de 2013, párrafo 69). con el mismo y creando normas jurídicas, conductas y prácticas inter-
nas conforme a dicho corpus iuris, dentro del marco de las competencias
y conforme al procedimiento determinado por el ordenamiento jurídico
El control de convencionalidad no sólo debe ser concretado nacional para cada órgano o autoridad, produciendo siempre un efecto
por los órganos, autoridades y funcionarios del Estado Parte que inter- útil respecto del respeto y garantía de los derechos humanos asegurados por
pretan y aplicar la normativa interna, sino también por los órganos y au- dicho corpus iuris, cumpliendo de buena fe el objeto y fin convencional”.
toridades que tienen la función de innovación normativa, ya sea creando
nuevas normas jurídicas o modificando las normas jurídicas internas
existentes, sea que ellos hayan sido partes en el caso ante la Corte IDH,
como en el caso que no lo fueren en virtud de la res intepretata.
5. La función de los tribunales nacionales en la
13. “La Convención Americana no impone un modelo específico aplicación del control de convencionalidad.
para realizar un control de constitucionalidad ni de convenciona-
lidad” (Caso Liakat Ali Alibux vs. Surinam de 30 de enero de 2014,
párrafo 124). El control de convencionalidad interno deben concretarlo cada
uno y todos los jueces ex officio”. El corpus iuris interamericano junto
La Convención Americana y el corpus iuris interamericano no con ser derecho internacional es, a la vez, parte del derecho interno por
determinan la obligación de los Estados Partes de establecer un modelo el acto de ratificación del Estado de las respectivas convenciones que
específico para concretar el control de convencionalidad, debiendo cada aseguran y garantizan derechos humanos. Los jueces nacionales cono-
Estado Parte crear aquel modelo que estime más adecuado, siempre que cen el derecho válido y vigente iura novit curia50, y deben en su actividad
permita concretar con eficacia el control de convencionalidad derivado jurisdiccional interpretarlo y aplicarlo a los casos concretos de los cuales
de la obligación convencional del artículo 2° de la CADH. conocen en el ámbito de sus competencias y procedimientos determina-
dos por el ordenamiento jurídico nacional.
Concordamos con Lucchetti, cuando éste destaca la labor del
4.2 Concepto de control de convencionalidad interno juez en la protección y garantía de los derechos convencionales, ejer-
ciendo de oficio el control judicial de convencionalidad, “y para cumplir
De acuerdo a lo ya analizado y precisado se puede conceptuali- con este mandato el juez del Estado parte debe agudizar al máximo su ima-
zarse el control de convencionalidad exigido por la Corte IDH, en virtud ginación con el propósito de encontrar el o los caminos a tales fines, tomando
de las obligaciones convencionales de los estados partes, como como punto de partida la interpretación ya dada a esos derechos y garantías
por la Corte Interamericana y, de más está decir, que la interpretación de los
“un control que emana de las obligaciones jurídicas internacionales de
derechos humanos determinadas por la Convención Americana sobre jueces de un Estado parte debe estar en estricta consonancia con lo prescrito en
Derechos Humanos, especialmente aquella determinada por el artícu- el artículo 29 de la Convención Americana”51.
lo 2°, de adoptar medidas “de otro carácter”, las que deben concretar
50 El juez dispone de la facultad y el deber de aplicar las disposiciones convencionales en el litigio,
todos los órganos, autoridades y funcionarios de los estados partes, de oficio,
aún cuando las partes no las invoquen.
tanto en la emisión, como en la interpretación y aplicación del derecho 51 Lucchetti, Alberto (2008). “Los jueces y algunos caminos del control de convencionalidad”; en
Los jueces nacionales no deben tener una actitud pasiva o una principios determinados por el artículo 29 de la CADH. Considerando
actitud de autonomía frente a la Corte IDH, sino una actitud de coo- tales bases los jueces nacionales pueden iniciar un diálogo con la Corte
peración y de coordinación voluntaria eficaz donde el juez nacional no IDH, por medio de sus resoluciones judiciales.
solamente buscará comprender el espíritu de las soluciones jurispruden- En este diálogo interjurisdiccional a partir de la judicatu-
ciales emitidas por la CIDH, sino que asume un rol activo de interpre- ra ordinaria o constitucional interna del Estado Parte con la Corte
tación y aplicación de la Convención en derecho interno. Interamericana de Derechos Humanos, el juez nacional puede desarro-
Cada vez que un juez dentro de sus competencias y de acuerdo llar diversas hipótesis interpretativas52, siendo ellas las siguientes:
a los procedimientos establecidos deja de aplicar el derecho conven- A) la interpretación innovadora;
cional que asegura los derechos fundamentales está generando un acto B) la interpretación correctiva;
írrito que carece de valor jurídico, siendo un acto contrario a derecho, un C) la interpretación receptiva;
acto que vulnera derechos humanos y genera responsabilidad interna- D) interpretación discordante; y
cional del Estado, en cuanto el juez es un agente del mismo Estado, es E) la interpretación neutralizadora
el Estado Juez frente al sistema interamericano.
Esta tares del juez nacional de anticipación utilizando el corpus
iuris interamericano y las interpretaciones desarrolladas por la Corte A) La interpretación inovadora
IDH, sirve doblemente al justiciable. Por una parte le evita un recurso
largo y fastidioso ante la jurisdicción interamericana, iniciándolo ante El juez nacional, mediante la interpretación innovadora puede
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Por otra parte, abordar algunos derechos contenidos en la CADH, sobre los cuales la
permite el enriquecimiento mutuo de la jurisprudencia interamericana Corte Interamericana puede no haber emitido pronunciamientos hasta
y nacional por una mayor efectividad de los derechos convencionales. el presente. En tal hipótesis, el juez nacional se enfrenta a problemas en
Finalmente evita los costos económicos para el Estado de las reparacio- los que deberá crear una solución jurisprudencial inédita considerando el
nes integrales que determina la Corte en sus sentencias. corpus iuris interamericano, en los que puede liberarse de la servidumbre
Hay así un intercambio bilateral o multilateral mediante el de la ley nacional realizando una interpretación de la norma convencional
entrelazamiento de propósitos en un mismo logos o coloquio, que re- inédita, con la cual franquea el derecho legislado interno y abre la vía al
posa sobre un reforzamiento de cada uno a su convicción de construir diálogo con el juez de la CIDH, a través de un diálogo ascendente, el cual
soluciones mediante un esfuerzo común de asegurar y garantizar los queda suspendido hasta que la CIDH conociendo de un caso análogo
derechos humanos que es el objeto y fin de ambas jurisdicciones, los confirme o revierta la decisión adoptada por el juez nacional.
tribunales nacionales y la Corte IDH. La emancipación interpretativa del juez nacional llega a su
A través del hecho de ser el juez nacional el que primero debe máxima expresión cuando este innova, cuando confrontado al silencio
interpretar y aplicar el corpus iuris interamericano teniendo presente en de la jurisprudencia de la CIDH, censura una norma nacional bajo el
los derechos respectivos la interpretación que haya efectuado en su ju- fundamento directo de la CADH, estableciendo una decisión fundada
risprudencia la Corte IDH, como asimismo los métodos interpretativos sobre una interpretación que él propone de la Convención. Así el juez
de los derechos humanos, entre los cuales se encuentran los postulados o
52 Ver Sudre, Frédéric (2007). Avant-Propos, en VV.AA. (2007). Le dialogue des juges. Institut de
Droit des Droits del L’Homme. Cahiers de L’IDEDH Nº 11. Université de Montpellier I. Faculté
Albanese, Susana (Coord.). El control de convencionalidad. Buenos Aires, Ed. Ediar, p. 142. de Droit. Montpellier, p. 8-9.
nacional inicia un diálogo con el juez interamericano que puede ser prudencia de la Corte Interamericana constituye una garantía preventi-
potencial o efectivo con la Corte Interamericana. va que posibilita evitar tanto como sea posible una condena de la Corte
A través de la interpretación convencional que realiza el juez IDH, por desarrollar el juez nacional una interpretación que no alcanza
nacional ordinario o constitucional, éste puede en su interpretación el estándar mínimo exigido por ella.
otorgar un alcance más amplio a los atributos que integran un derecho Esta es la conducta esperada de los jueces chilenos en virtud
garantizado o determinar con mayor precisión el alcance de una limita- del mandato imperativo del artículo 5º inciso 2º de la Constitución
ción restrictiva de un derecho fundamental, como asimismo, incorporar y el cumplimiento prevalente de los artículos 1 y 2 de la Convención
métodos y enfoques interpretativos con fundamento en el derecho in- Americana sobre Derechos Humanos, además de las normas de inter-
ternacional de los derechos humanos. pretación de derechos contenidas en ella en su artículo 29, asumiendo el
En la hipótesis antes señalada, el juez nacional se enfrenta a principio interpretativo “pro homine” o “favor persona”, que es la clave
problemas en los que deberá crear una solución jurisprudencial inédita básica de interpretación en materia de derechos fundamentales.
considerando el corpus iuris interamericano, en los que puede liberarse En tal perspectiva se sitúa la jurisprudencia de los tribunales
de la servidumbre de la ley nacional realizando una interpretación de la ordinarios chilenos aplicando el estándar mínimo fijado por la CIDH
norma convencional inédita, con la cual franquea el derecho legislado después de la Sentencia de la última tentación de Cristo, que impide
interno y abre la vía al diálogo con el juez de la CIDH, a través de un el desarrollo de censura judicial previa a través de medidas cautelares
diálogo ascendente, el cual queda suspendido hasta que la CIDH cono- o sentencias en materia de libertad de expresión, además del acata-
ciendo de un caso análogo confirme o revierta la decisión adoptada por miento del Estado en el caso específico, modificando el inciso final del
el juez nacional. artículo 19 Nº 12 de la Constitución.
Este enfoque ha sido utilizado por el Tribunal Constitucional Ello se repite en el caso Almonacid Arellano vs. Chile, donde la
para reconocer el derecho a la identidad no asegurado en los derechos Sala Penal de la Corte Suprema aplica es estándar fijado por la CIDH
constitucionales y para extender el sentido y alcance del derecho a la en el caso estableciendo la no aplicación de amnistía ni prescripción a
revisión de la sentencia fuera del ámbito penal y a través de recursos de crímenes desarrollados por agentes del Estado como parte de una po-
casación, yendo más allá de lo establecido por el artículo 8° de la CADH lítica institucional de eliminación física de enemigos políticos, deter-
y 14 del PIDCyP. minando investigación, determinación de responsables, sanción penal y
reparación, desde diciembre de 2006 en que se inaugura la línea juris-
prudencial. La decisión de la Corte Suprema de transferir la competen-
B) La interpretación correctiva cia a la jurisdicción militar y la decisión del Segundo Juzgado Militar
de Santiago de amnistiar, confirmada por la Corte Marcial, con la sen-
La interpretación correctiva es aquella donde los jueces na- tencia de la Corte Interamericana quedaron sin efecto, las resoluciones
cionales que saca las consecuencias de una condena por la CIDH del de la Corte Suprema y de los tribunales militares, siendo el Ministro en
Estado Parte, lo que genera un cambio en la jurisprudencia nacional, Visita de la Corte de Apelaciones de Rancagua, Carlos Moreno Vega
practicando una interpretación conforme al derecho convencional. que remite oficio para que el segundo Juzgado militar se inhiba del co-
Más allá de la voluntad que debemos presumir de buena fe que nocimiento de los hechos, el juez militar desarchiva los autos y los envía
tienen los jueces de asegurar eficazmente el ejercicio de los derechos al Ministro Instructor Carlos Moreno, no dando lugar a la inhibitoria,
fundamentales, el alineamiento de los jueces nacionales sobre la juris-
trabándose contienda de competencia ante la Corte Suprema que omite gislador aún no ha modificado, sabiendo de antemano que ello arriesga
pronunciarse sobre el conflicto de competencia y ordena remitir los au- una condena del Estado chileno por vulneración de derechos humanos
tos al Ministro Instructor, el cual dicta resolución en virtud del artículo en virtud de la actuación del Estado juez.
68 de la CADH que obliga al Estado a cumplir la sentencia Almonacid El Tribunal Constitucional ha seguido los estándares determi-
Arellano, realizando la tramitación de la causa, siendo acusado y con- nados por la Corte IDH en los casos de migraciones y de justicia militar,
denado en ella el oficial de Carabineros Raúl Hernán Neveu Cortesi de los años 2012 y 2014, que consideraremos más adelante.
en sentencia de 18 de agosto de 2011, en causa Rol Nº 40.184, a cinco
años de presidio menor en su grado máximo, sentencia que se encuentra
apelada ante la Corte de Apelaciones de Rancagua. C) La interpretación receptiva
Este estándar ha sido mantenido en sucesivos casos por la Sala
penal de la Corte Suprema. La interpretación receptiva se concreta cuando el órgano juris-
A su vez, el Tribunal Constitucional en Rol Nº 567 de 2010 diccional nacional asume la jurisprudencia de la CIDH emanada de ca-
sobre el caso sobre inconstitucionalidad del Movimiento Patria Nueva sos correspondientes a otros Estados Partes de la Convención, utilizan-
Sociedad, asume la jurisprudencia de la CIDH en el caso Palamara do la ratio decidendi o holding de la sentencia de la CIDH y aplicándola
Iribarne vs. Chile, en su sentencia de 22 de noviembre de 2005, en el a casos similares que le toca resolver en el derecho interno. Mediante
considerando 35º, que considera la libertad de expresión como: este procedimiento se puede asumir las interpretaciones de la CIDH
de derechos asegurados por el corpus iuris interamericano o el uso de
“un medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las perso- principios interpretativos convencionales.
nas, por lo que comprende además del derecho a comunicar, el derecho a En tal perspectiva ha operado el Tribunal Constitucional en
conocer opiniones, relatos y noticias; señalando que el derecho a conocer la la aplicación del principio favor persona (sentencia rol N° 1361-09 de
información y opinión ajena tiene tanta importancia como el derecho a
2009, sentencia rol Nº 1.484-09 de 2010, sentencia rol Nº 1881-10 de
difundir la propia”.
2011) o sobre el tema de la apología al odio (Sentencia rol Nº 567 de
2010), consideradas en el análisis jurisprudencial del control de conven-
Así el juez nacional, de cualquier jurisdicción o instancia cuan-
cionalidad de este capítulo.
do debe conocer de un litigio o gestión judicial en la cual una sentencia
de la Corte Interamericana ha determinado que la ley interna viola los
estándares convencionales de derechos humanos, se encuentra confron-
D) La interpretación francamente discordante del tribunal
tado a una decisión, la de aplicar preferentemente el derecho humano
nacional de la normativa convencional y la interpretación de
y la convención en virtud de las obligaciones constitucionales del artí-
aquella realizada por la Corte IDH
culo 5º inciso 2º y el artículo 54 Nº 1, inciso 5º, de la Constitución en
armonía con los artículos 1.1, 2 y 29 de la Convención Americana de
Un tribunal nacional ordinario o constitucional puede diferir
Derechos Humanos, siguiendo los estándares mínimos exigidos por la
del alcance o interpretación dado por la Corte IDH en un caso determi-
CIDH, o desafiar a la Corte Interamericana y al propio derecho consti-
nado resuelto por ésta. En tal sentido, la jurisdicción interna del Estado
tucional chileno, aplicando la ley nacional que se encuentra por debajo
considera que la resolución de la Corte IDH en dicho caso constituye
de los estándares mínimos del corpus iuris interamericano y que el le-
una interpretación que considera incorrecta ya que no evalúo correcta-
mente la norma de derecho interno u olvidó ponderar adecuadamen- cuando no hay cosa interpretada de la Corte IDH o cuando hay una
te otro derecho o un atributo determinado de otro derecho que debe mala aplicación consciente que simplemente ignora la cosa interpretada
considerarse. El tribunal nacional así en un nuevo caso sobre la misma de la Corte respectiva, en abierto desafío a la misma.
materia, puede argumentar fundadamente su desacuerdo con la Corte La interpretación neutralizante busca esconder la reivindicación
IDH, explicando los motivos del desacuerdo en el respectivo fallo, conde un margen de apreciación o constituye una maniobra que permite al
cretando un diálogo ascendente con la Corte IDH. juez nacional escaparse de aplicar la jurisprudencia de la Corte IDH,
La Corte Interamericana podrá reexaminar la cuestión con- logrando con ello dos objetivos (55). El primero, validar la legislación na-
trovertida si el caso llega a la jurisdicción interamericana o en otro fallo cional respecto del derecho garantizado convencionalmente tal como es
sobre una materia similar, concretándose así un nuevo diálogo franco, interpretado por el juez nacional. Así, es el contenido o atributos del dere-
leal y de buena fe. Sin embargo, la resolución del caso por la Corte cho y sus garantías como estándar mínimo el que es neutralizado, siendo
Interamericana vinculará al tribunal nacional en forma obligatoria. algunos de tales atributos o garantías borrados para permitir preservar
artificialmente el derecho nacional. El segundo, es la de pretender, por
el juez nacional, el beneficio de un cierto margen de apreciación en una
E) la interpretación neutralizadora. materia que la Corte IDH no reconoce en dicha materia.
El estudio de la interpretación neutralizante nos sitúa en el
La interpretación neutralizadora de derecho interno es defini- caso en que la solución desarrollada por el juez nacional, no aplica la so-
da por Sudre como una estrategia de contornear o de evitar, tendien- lución que se desprende objetivamente de la interpretación auténtica de
te a neutralizar la interpretación de la norma internacional vinculante, la disposición convencional efectuada por la Corte IDH, constituyendo
creando, por medio de una interpretación forzada del derecho nacional, un fraude jurisdiccional.
una relectura de la ley, una relación ficticia de adecuación del derecho El caso más trascendente en el ámbito nacional en esta pers-
interno a la norma interamericana o europea (53). pectiva es la sentencia rol Nº 986 de 2008 o caso Aarón David Vásquez
La interpretación neutralizante permite al juez nacional, a falta Muñoz, en el cual se analiza si la ausencia de un derecho a recurrir del
de suscribir realmente la solución determinada por la jurisprudencia de segundo fallo de un tribunal penal oral, después de haberse anulado el
la Corte IDH, concretar una aplicación puramente formal de la CADH, primero que había favorecido la posición sostenida por la defensa del
con autonomía. Lo que muestra una falta de sinceridad por una de las acusado a requerimiento de la fiscalía, estableciendo el segundo fallo una
partes que participa del diálogo, constituyendo como explica el profe- condena al acusado como autor del delito de homicidio calificado con el
sor Sudre, una estrategia de evasión o elusión tendiente a neutralizar agravante de alevosía, aplicándosele la pena de 7 años de internación en
la interpretación, creando, por una interpretación forzada del derecho régimen cerrado, sentencia que se considera agraviante por el acusado y
nacional, es decir, por una reescritura de la ley, una relación de adecua- sobre la cual considera que tiene el derecho fundamental a la revisión
ción del derecho interno al derecho convencional (54), la que es difícil de este segundo fallo, formulado una acción de inaplicabilidad por in-
de determinar en algunos casos, ya que puede haber una diferencia sutil constitucionalidad del artículo 387, inciso segundo, del Código Procesal
entre una mala aplicación de buena fe del corpus iuris interamericano, Penal, en virtud de su contraposición con el derecho a la revisión de la
53 Sudre, Frederic. (2004) “A propos du ‘dialogue des juges’ et du control de conventionalité », en 55 Dubois, Julien. (2007). « La neutralisation. Dialogue des juges et interprétation neutralisante.
Etudes en l’Honneur de Jean Claude Gautron. Le dynamiques du droit européen, Pedone, Paris, p. 210. En VV.AA. (2007). Le dialogue des juges. Institut de Droit des Droits del L’Homme. Cahiers de
54 Sudre. Frederic. (2004). p. 210. L’IDEDH Nº 11. Université de Montpellier I. Faculté de Droit. Montpellier, pp. 75-76.
sentencia penal asegurado por el art. 8.2, literal h) de la Convención de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Herrera
Americana de Derechos Humanos y en el art. 14 del PIDCyP de ONU. Ulloa con Costa Rica. Ellos sostienen que el derecho al recurso debe
El Tribunal Constitucional asume que el derecho al recurso es cumplir con los parámetros de ser un recurso ordinario y un recurso de
parte del debido proceso, aún cuando en este caso no hace alusión ex- tendencia general que revise hechos y derecho aplicable, por lo cual la
plicita a que este es un atributo de las garantías judiciales expresamente sentencia no habría considerado dichos estándares mínimos, soslayán-
previsto en el artículo 8º de la Convención Americana sobre Derechos dolos o ignorándolos.
Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de
Naciones Unidas, en su artículo 14, que en cuanto derechos esenciales
limitan el ejercicio de la soberanía y deben ser respetados y promovidos
por todos los órganos estatales, de acuerdo al artículo 5º, inciso 2º de la 6. El fin del diálogo interjurisdiccional entre
Constitución, incluido el Tribunal Constitucional. tribunales nacionales y Corte Interamericana
El Tribunal Constitucional en su considerando 20º solo hace
referencia a que: “(…) Los requirentes sostienen, en síntesis, que es un com-
ponente inseparable de la noción de debido proceso el derecho al recurso del Una primera forma en que termina el diálogo entre tribunales
condenado, que desde los orígenes de la Constitución Política integra dicha nacionales y Corte Interamericana se concreta cuando está en la mis-
noción, según lo entiende “la unanimidad de la doctrina”, señalando además ma materia en que se ha producido el desacuerdo de interpretación y
que se encuentra consagrado en instrumentos internacionales ratificados por aplicación de la norma convencional resuelve el desacuerdo mediante
Chile, que contemplan el derecho a recurrir;”. su sentencia que tiene carácter vinculante y generando obligación de
El Tribunal Constitucional considera que en el caso concreto, resultado para el respectivo Estado Parte o, eventualmente mediante su
la aplicación del artículo 387 del Código Procesal Penal no resulta con- resolución sobre la materia en la etapa de supervigilancia del cumpli-
traria a la Constitución, como explicita en el considerando 23º: “Que miento del fallo.
en tales circunstancias, este Tribunal Constitucional decidirá que en este caso Al diálogo interjurisdiccional entre jueces internos y Corte
concreto la aplicación del artículo 387, inciso segundo, del Código Procesal Interamericana se le pone término también de una segunda forma,
Penal, no resulta contraria a la Constitución por este capítulo”. cuando el Estado Parte a través de su poder constituyente o a través
El Tribunal Constitucional en su sentencia también precisará del legislador, confrontado una disposición considerada inconvencional
en los considerandos 38º a 40º que, además, el requirente tiene otros re- por la CIDH, incluso pudiendo estar ya descartada su fuerza vinculante
cursos que le franquea el sistema jurídico para impugnar la segunda sen- por una aplicación preferente de la norma convencional o una inter-
tencia, como son los recursos de queja y de revisión de sentencias firmes. pretación favor persona por el juez nacional, elige modificar la norma
Dicha sentencia tuvo votos disidentes, los cuales aluden direc- jurídica interna en el sentido de adecuarla al estándar del corpus iuris
tamente al derecho al recurso previsto en los tratados internacionales de interamericano y a la jurisprudencia de la CIDH como ocurrió en Chile
derechos humanos, Convención Americana sobre Derechos Humanos, con la modificación de la Constitución, artículo 19 Nº 12, inciso final,
artículo 8. 2. literal h), y el Pacto Internacional de Derecho Civiles y en virtud de la Sentencia del Caso La última tentación de Cristo. o la
Políticos, artículo 14.2, como asimismo, determinan que el fallo no con- deroga en su caso.
sideró los estándares sobre derecho al recurso fijados en la jurisprudencia
Si hay una norma constitucional que vulnera la CADH y así A su vez, en otros casos, serán los propios tribunales supremos
ha sido determinado jurisdiccionalmente por la Corte IDH, al Estado de cada Estado los que aplicarán la regla pro homine o favor persona
no le queda otra alternativa que ejercer su potestad constituyente, en como pauta básica de interpretación de derechos, como derivación obli-
virtud de la obligación estatuida por el artículo 2º de la CADH, con gatoria del art. 29 b) de la CADH.
el objeto de modificar el texto constitucional contrario al estándar mí-
Las modificaciones legislativas son más frecuentes, en la medi-
nimo de protección de derechos humanos, para asegurar y garantizar
adecuadamente los derechos al menos con dicho estándar mínimo, de lo da que la legislación interna es inconvencional al estar por debajo de los
contrario, se genera un estado de cosas “inconvencional” o un ilícito inter- estándares interamericanos conforme determina la Corte IDH.
nacional continuado latente, como asimismo una situación de inseguri- Así el legislador a modificado el Código de Justicia Militar
dad jurídica que vulnera el deber de respeto y garantía de los derechos como consecuencia de de las sentencias “Palamara Iribarne Vs. Chile” y
esenciales o fundamentales. “Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, eliminando la posibilidad de di-
La perspectiva reseñada en el párrafo anterior implica un reco- chos tribunales para juzgar civiles o para ejercer competencia en materia
nocimiento concreto que los derechos esenciales o convencionales de la
que no corresponde a delitos militares. Cuando se crea una nueva norma
persona afirmados por la CADH se encuentran por sobre todo el derecho
interno, incluido en tal afirmación el texto Constitucional, cuando este constitucional, nueva legislación e instituciones como el Consejo para la
posee estándares inferiores de protección de derechos que los asegurados Transparencia, el derecho de acceso a la información pública y el principio
por la CADH. En otras palabras, significa reconocer que los atributos de transparencia, a propósito del caso “Claude Reyes y otros vs. Chile”,
y garantías de los derechos asegurados convencionalmente constituyen o cuando acelera la aprobación de la ley anti discriminación después del
un estándar mínimo de protección de los derechos que conforman un fallo “Atala y niñas vs. Chile”, para señalar algunos ejemplos nacionales.
germen de un orden público común interamericano56, que ningún Estado Las modificaciones normativas internas realizadas pueden re-
Parte puede vulnerar. querir su puesta al día en virtud de la evolución y carácter dinámico que
Ello no es más que una concreción de la limitación del ejercicio
presenta la jurisprudencia de la CIDH.
de la soberanía estatal cuando esta afecta atributos y garantías que for-
man parte de los derechos esenciales o humanos que, en la Constitución
chilena está expresamente contenido en el artículo 5º inciso 2º de ella.
En otras constituciones es una consecuencia de la incorporación y uso
del principio pro homine o favor persona, expresamente contenido en 7. Los tribunales chilenos y la aplicación del
los textos constitucionales, como ejemplo en los casos de Ecuador57, control de convencionalidad interno
México58, República Dominicana59.
56 Mas bien, debiéramos decir, más concretamente, latinoamericano, ya que ni Canadá, ni Estados
Unidos de Norteamérica forman parte del sistema, lo que por otra parte, lo hace más homogéneo Analisaremos en este acápite la respuesta institucional de ca-
desde una perspectiva cultural. rácter jurisdiccional respecto del entendimiento y práctica del control de
57 La Constitución Ecuatoriana de 2008, en su artículo 417 prescribe que “en el caso de los tratados
y otros instrumentos internacionales de derechos humanos se aplicarán los principios pro ser humano, no
convencionalidad interno por parte de los tribunales ordinarios superio-
restricción de derechos, de aplicabilidad directa y de cláusula abierta establecidos en la Constitución”. res y por el Tribunal Constitucional, asumiendo los atributos y garantías
58 La reforma constitucional de México de 2011 en el artículo 1º, incisos 2º y 3º de la Constitución, determinados por el corpus iuris interamericano y los estándares preci-
precisa: “Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución
y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección sados por la Corte IDH.
más amplia. Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover,
respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, “Los poderes públicos interpretan y aplican las normativas relativas a los derechos fundamentales y sus
interdependencia, indivisibilidad y progresividad.” garantías, en el sentido mas favorable a la persona titular de los mismos y, en caso de conflicto entre derechos
59 La Constitución de República Dominicana de 2010, en su artículo 74, numeral 3º, determina: fundamentales, procurarán armonizar los bienes e intereses protegidos por esta Constitución”.
En el ámbito nacional será la Corte Suprema y, especialmen- En tal perspectiva, puede señalarse la Sentencia de la Corte
te, su sala penal, la que tomará el liderazgo en la aplicación del control Suprema, Rol N° 4183, 6 de abril de 2007, entre otras, la que en una
de convencionalidad en el ámbito jurisdiccional chileno, asumiendo línea consistente a través del tiempo, sostiene en su considerando 66:
asimismo las consecuencias jurídico- constitucionales del artículo 5°
inciso 2° de la Constitución en una interpretación sistemática y fina- “(…) En definitiva los derechos humanos asegurados en un tratado se
incorporan al ordenamiento jurídico interno, formando parte de la cons-
lista con el artículo 1° y 19 N° 26 de la Constitución en armonía con
titución material adquiriendo plena vigencia, validez y eficacia jurídica,
los tratados de derechos humanos.
no pudiendo ningún órgano del Estado desconocerlos y debiendo todos ellos
Recordemos que la Constitución en la reforma de 1989 in- respetarlos y promoverlos, como asimismo protegerlos a través del conjunto
corporó en su artículo 5° inciso 2°, en el contexto político nacional de de garantías constitucionales destinadas a asegurar el pleno respeto de los
fortalecer el aseguramiento de los derechos humanos, en una realidad derechos. Esta obligación no sólo deriva del mencionado artículo 5°, sino
que posibilitará la superación de un régimen autoritario y avanzar hacia también del artículo 1° inciso primero y cuarto, del artículo 19 N° 26 de la
un régimen democrático, cuyo aspecto sustantivo fundamental son los Carta Magna y de los mismos tratados internacionales (…).
derechos humanos, que la reforma tiene el objeto y fin de fortalecerlos,
reconociendo la limitación del ejercicio de la potestad pública o sobera- Tales deberes jurídicos constitucionales determinados por el artículo
nía por los derechos que tienen su fundamento en la dignidad humana 5° inciso 2° de la Constitución, involucran a cada uno y todos los órganos,
y constituyen atributos de la persona humana, los que deben respetarse autoridades y funcionarios del Estado, como lo ha determinado la juris-
y garantizarse más allá de su reconocimiento formal en la Constitución, prudencia tanto de la Corte Suprema como del Tribunal Constitucional.
en la medida que ellos estén asegurados y garantizados en tratados in- De esta manera, esta perspectiva constitucional se encuentra en armonía
ternacionales ratificados por Chile y vigentes. Así la Constitución y los y fortalece la perspectiva del control de convencionalidad interno que
tratados ratificados y vigentes son fuente de reconocimiento de dere- deben desarrollar todos los órganos y autoridades del Estado chileno.
chos humanos que limitan el ejercicio del poder estatal, estableciéndose La Corte Suprema en diversos fallos ha determinado la obliga-
así un bloque de derechos que tienen un mismo fundamento y una mis- ción del Estado de reparar los daños e indemnizar a las víctimas de vio-
ma fuerza normativa de constitución material, ello enriquece el catálogo laciones de derechos humanos60. En tales casos fuera de tener presente
de derechos formalmente asegurado por la Constitución, ya sea en sus el deber de reparación integral del artículo 63 de la CADH, argumenta
atributos o en sus garantías o asumiendo derechos no enumerados cons- sobre la base de la Convención de Viena de Derecho de los tratados en
titucionalmente. Así dicho artículo 5° inciso 2° de la Carta Fundamental su artículo 27, que impide al estado Parte invocar disposiciones de dere-
quedó redactado de la siguiente forma: cho interno para incumplir obligaciones convencionales:
“Que, la normativa internacional aplicable en la especie, por mandato cons-

“El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de
titucional, propende a la reparación integral de las víctimas, lo que incluye
los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es de-
el ámbito patrimonial -de conformidad a los Convenios y Tratados celebra-
ber de los órganos del Estado “respetar y promover tales derechos, garanti-
dos por Chile- que por disposición constitucional le son vinculantes, como
zados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales
ocurre v.gr., y entre otros, con la propia Convención de Viena sobre Derecho
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.
60 Entre otras sentencias pueden verse: Corte Suprema, Rol Nº 5132-2008, sentencia de 27 de
enero de 2009; Corte Suprema. Rol Nº 519-2013, sentencia de 18 de julio de 2013; Corte Suprema.
Rol Nº 5831-2013, sentencia de 10 de junio de 2014.
de los Tratados, el que se encuentra vigente en nuestro país desde el 27 de chos obligatorio para el Estado de Chile, independientemente del
Enero de 1980, la que establece en su artículo 27 que el Estado no puede in- consentimiento expreso de las naciones vinculadas y que se conoce
vocar su propio derecho interno para eludir sus obligaciones internacionales, como reglas imperativas de derecho internacional o “ius cogens”.
pues de hacerlo comete un hecho ilícito que compromete la responsabilidad Tales patrones se imponen a los Estados y prohíben los crímenes de
internacional del Estado” (61). lesa humanidad, incluso durante el desarrollo de conflictos de carác-
ter internacional o internos. Este derecho perentorio internacional
La Corte Suprema a partir de diciembre de 2006, aplicando la cosa implica el rechazo “in limine” por las naciones civilizadas de injustos
interpretada de la sentencia de la Corte IDH en el caso Almonacid Arellano que repugnan a la conciencia humana y que constituyen crímenes
contra la humanidad.
vs. Chile, aplicando control de convencionalidad, determina la imprescripti-
bilidad e inamnistiabilidad de los crímenes contra la humanidad.
Dichas disposiciones conforman el derecho internacional preceptivo
Así ocurre en un conjunto de sentencias de la Sala Penal de la el cual junto con el derecho internacional convencional, forman par-
Corte Suprema, conociendo de recursos de casación, de los cuales seña- te integrante del derecho chileno.
laremos sólo dos de un conjunto abundante de sentencias sobre la misma
materia, ellas fueron las sentencias fundadoras de esta línea de fallos.. Trigésimo Segundo: Que esta normativa deriva de conceptos jurí-
En efecto, en la sentencia Rol N° 559-2004, de 13 de diciem- dicos antiguos de un orden superior que las leyes del hombre y de
las naciones no pueden contravenir habiendo sido aceptadas, sea
bre de 2006, en el considerando 26, señala:
expresamente por tratados o tácitamente por la costumbre, para
proteger la moral pública en ellas contenidas. Su principal carac-
“Que, como ha resuelto la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los
terística distintiva es su relativa indelebilidad, ya que son reglas de
crímenes contra la humanidad incluyen la comisión de actos inhumanos
derecho consuetudinario internacional que no pueden soslayarse
como el asesinato, cometido en un contexto de ataque generalizado o siste-
por tratados o voluntad, sino por la formación de una posterior
mático contra la población civil, bastando ‘un solo acto cometido por un
disposición consuetudinaria de efecto contrario. La contravención
perpetrador’ en tal contexto, sin que sea necesario ‘numerosas ofensas para
de estos preceptos afecta gravemente la conciencia moral de la hu-
ser responsable’.
manidad y obliga, a diferencia del derecho consuetudinario tradi-
cional, a la comunidad internacional como un todo, independien-
La prohibición de cometer estos crímenes “es una norma de ius cogens y la
temente de su rechazo, reconocimiento o aquiescencia.
penalización de estos crímenes es obligatoria, conforme al derecho inter-
nacional general”.
El referido carácter obligatorio de los cánones de ius cogens con-
cluyó con su transformación en derecho convencional por obra de
La sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 3125 – 04, de fecha la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de mil
13 de marzo de 2007, determina la aplicación directa e inmediata de los novecientos sesenta y nueve, ratificada por Chile el nueve de mayo
principios imperativos de derecho internacional o ius cogens, respecto de mil novecientos ochenta y uno, la que dispone en su artículo 53
de crímenes de lesa humanidad, en su considerandos 31: que “es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración,
esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacio-
“Trigésimo Primero: Que la indicada consagración del derecho de nal general. Para los efectos de la presente Convención, una norma
gentes y su aceptación permite considerar que existía a la época imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada
y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su con-
del hecho criminoso de autos, un sistema de protección de dere-
junto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo
61 Corte Suprema. Rol Nº 6-2009, 15 de marzo de 2010, considerando 25.
puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacio-
nal general que tenga el mismo carácter”. Es así como la doctrina (…) La consecuencia inmediata es la obligación de observar los derechos
las ha conceptualizado como aquellos dogmas o principios estructu- previstos en la Carta Política, en los tratados internacionales, en el de-
rales del orden internacional reflejo de valores fundamentales gene- recho internacional consuetudinario y ius cogens, dándole aplicación di-
ralmente aceptados por la comunidad internacional que, en virtud de recta a sus disposiciones, como profundizar su contenido mediante una
su carácter dominante, obligan a todos los Estados con independen- interpretación que atiende a los motivos, objeto y fin de las disposiciones y
cia de su voluntad (Antonio Cassese: “Los derechos humanos en el principios que las inspiran, de manera sistemática conforme a las circuns-
mundo contemporáneo”, Ariel, Barcelona, primera reimpresión, año tancias de contexto y específicas del caso”.
mil novecientos noventa y tres, página 241).
En la sentencia reseñada, vale la pena destacar que la Corte
Las reglas ius cogens no son exclusivamente meros criterios directi-
vos, ni juicios de valor simplemente, ni escuetos dictados de la razón,
Suprema no sólo considera como parte del parámetro de control que
son auténticas normas jurídicas en sentido sustancial, pues sumi- debe emplear para asegurar y garantizar los derechos, la consideración
nistran pautas o modelos de conducta. Existen con independencia del derecho convencional internacional ratificado y vigente, sino que
de su formulación y cuando las leyes las recogen, o sea, las expresan también considera el derecho consuetudinario internacional y los prin-
en su fórmula, no quiere decir que se esté mudando su naturaleza cipios imperativos de ius cogens.
verdaderamente jurídica, la cual, en definitiva, es independiente y
En sentencia de la Corte Suprema Rol N° 2596- 09, de 8 de ju-
autónoma de su consagración a nivel positivo.
lio de 2010, Caso Prats, en el considerando décimo cuarto se determina:
Por lo tanto, las máximas de ius cogens son disposiciones a partir de
las cuales surgen obligaciones erga omnes, las que no pueden ser de- “(…) Los principios de acuerdo con los cuales se consagran la im-
jadas sin efecto o modificadas por un acuerdo entre Estados sino úni- prescriptibilidad de tales delitos, la imposibilidad de amnistiarlos y
camente por una norma posterior que, al mismo tiempo, ostente el el establecimiento de circunstancias excluyentes de responsabilidad,
carácter de imperiosa.” que pretenden impedir la investigación y sanción de los responsa-
bles, determinan que los convenios, pactos y tratados en que se re-
La Corte Suprema, en Sentencia Rol N° 9031-2013, de 9 de conocen derechos humanos y las garantías a nivel de de tribunales
nacionales, gozan de primacia constitucional, de este postulado se
noviembre de 2013, considerando 12, precisa el rol que le corresponde
sigue que de acuerdo a una interpretación progresiva y finalista de la
a ella y a otros tribunales superiores en el respeto y efectiva vigencia de
Carta Fundamental, prevalecen sobre el orden jurídico interno pues-
los derechos humanos conforme al control de convencionalidad interno to que se entiende que la prefieren, perfeccionan y complementan,
que deben desarrollar: siendo, por tanto, una normativa invocable por todos los individuos,
atendido el compromiso moral y jurídico del Estado ante la comu-
“La función que le corresponde a los jueces nacionales en este control, en el nidad internacional de respetar, promover y garantizar los derechos
ámbito interno de los países y en el juzgamiento de los conflictos particula-
fundamentales del individuo”.
res que conocen, deben velar por el respeto y efectiva vigencia de la garan-
tía que importa el reconocimiento de los derechos humanos como estándar
mínimo que deben concretar los estados por el hecho de ser partes del sis-
La Corte Suprema al conocer en Apelación recurso de protec-
tema internacional. Lo anterior constituye una obligación consustancial ción de la Asociación indígena Consejo de Pueblos Atacameños contra
al ejercicio de la jurisdicción y en nuestro país es parte de la función con- Comisión Regional del Medio Ambiente Región Antofagasta, en sen-
servadora de que están investidos todos los tribunales, especialmente, sus tencia de 13 de julio de 2011, invoca el Convenio de la 169 de la OIT
instancias superiores. (…). sobre Pueblos Indígenas y en virtud de la falta de consulta que dicha
convención determina para las materias concernientes a dichos pueblos Por ser extremadamente pertinente a la materia tratada, seña-
originarios, anula Resolución de calificación ambiental que posibilitaba laremos que la Corte Suprema en sentencia Rol N°1260-13 de 29 de
actualizar el Pal Regulador de San Pedro de Atacama. Al respecto se julio de 2013, confirma la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones
reproducen considerandos pertinentes: de Rancagua en el caso “Homicidio Almonacid”. Recurso de Apelación.
Rol N° 103-2011 en cumplimiento de la Sentencia de la Corte IDH,
Quinto: Que conviene dejar consignado que el Convenio núm. 169 Almonacid Arellano vs. Chile de 26 de septiembre de 2006.
sobre Pueblos Indígenas y Tribales establece para aquellos grupos
con especificidad cultural propia, un mecanismo de participación
Reproduciremos algunos fundamentos jurídicos de la sentencia de
que les asegura el ejercicio del derecho esencial que la Constitución la Corte de Apelaciones de Rancagua, confirmados por la Corte Suprema:
Política consagra en su artículo primero a todos los integrantes de la
comunidad nacional, cual es el de intervenir con igualdad de condi- “1. (…)Toda la cuestión aquí, para estos efectos, se reduce a determi-
ciones en su mayor realización espiritual y material posible. nar cuál sea la fuerza obligatoria de la sentencia expedida por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, con fecha 26 de septiembre de 2006,
De ello se sigue que cualquier proceso que pueda afectar alguna rea- en el caso denominado ‘Almonacid Arellano y otros contra Chile’, frente a la
lidad de los pueblos originarios, supone que sea llevado a cabo desde existencia de un sobreseimiento definitivo previamente dictado en la causa
esa particularidad y en dirección a ella. Ha de ser así por cuanto criminal que se instruyera precisamente por la muerte del Sr. Almonacid”,
las medidas que se adopten deben orientarse a salvaguardar las per- o bien la sentencia a que hacemos referencia no se cumple, por chocar con la
sonas, las instituciones, los bienes, el trabajo, la cultura y el medio
cosa juzgada interna, o, de cumplirse, no puede atenderse a la alegación de
ambiente de los pueblos interesados.
la defensa, ni en cuanto a la amnistía, pues el fallo internacional prohíbe
aplicarla a la especie, ni en cuanto a la prescripción, pues también de modo
Noveno: Que tal proceder deviene en que la Resolución de Calificación
expreso la Corte Interamericana ha dicho que éste es un caso de delito de
Ambiental impugnada, incumple la obligación de fundamentación de
los actos administrativos, porque no es fruto de un claro proceso de lesa humanidad, y que en tal calidad resulta imprescriptible, conforme a las
consulta en el que se hayan tenido en cuenta las aspiraciones y formas reglas del derecho internacional de los derechos humanos, que deben primar
de vidas de las comunidades originarias interesadas; sobre las del derecho interno” (considerando 1°).
Tal carencia torna ilegal la decisión al faltar a un deber de consulta La Corte de Rancagua precisa que “la cuestión sobre por qué po-
que debía acatar la autoridad por imperativo legal, lo que lesiona la dría dejar de cumplirse el fallo de la Corte Interamericana se refiere no a la
garantía de igualdad ante la ley, porque al no aplicarse la consulta
prescripción o la amnistía, entonces, sino antes que ello a la cosa juzgada”
que el convenio dispone, niega trato de iguales a dichas comunida-
des indígenas, puesto que la omisión implica “no igualar” para los (Considerando 3°.).
efectos de resolver; La Corte asume como obligatoria la competencia de la Corte
IDH para interpretar autorizadamente los derechos y normas conteni-
Décimo: Que por lo anteriormente expuesto, esta Corte brindará la dos en CADH: “el intérprete de esa Convención es, precisamente, la Corte
cautela requerida, en razón que para la aprobación de la modifica-
ción del Plan Regulador de San Pedro de Atacama, era necesario un
Interamericana, y esto por haberlo aceptado así nuestro propio Estado al re-
Estudio de Impacto Ambiental que como tal comprende un proce- conocerle esa competencia” (considerando 5°). Además en dicho conside-
dimiento de participación ciudadana, que deberá ajustarse además a rando determina:
los términos que el Convenio N° 169 contempla, lo cual permitirá
asegurar el derecho antes aludido”.62 “[e]n suma, tenga o no la Convención Interamericana de Derechos
Humanos un rango constitucional, lo cierto es que los derechos que ga-
62 Corte Suprema, rol 258-2011, sentencia de 13 de julio de 2011, considerando 5°, 9° y 10°.
rantiza no pueden conculcarse, ni mantenerse conculcados, en base a re- En el considerando 7° de la sentencia se determina que:
glas del derecho interno, pues entonces no sólo se infringe la Convención
misma, sino directamente el mandato del artículo 5° de nuestra propia “si el sobreseimiento definitivo que en la causa criminal mediaba podía
Constitución” (Considerando 5°). removerse o no, es algo que no decide la justicia nacional, en este caso, sino
que lo decidió ya la Corte Interamericana. Nuestro fallo no puede referirse
La Corte de Apelaciones de Rancagua desarrolla cuatro argu- a si el sobreseimiento subsiste o no, o si la cosa juzgada se puede o no apli-
mentos para descartar la cosa juzgada de las sentencias chilenas. En primer car aquí, sino que se refiere a si se cumple o no un fallo obligatorio, que ya
lugar, precisa que el Estado chileno ha consentido en obligarse respec- desechó esa cosa juzgada y removió ese sobreseimiento”.
to de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y, además,

La Corte de Apelaciones de Rancagua en su considerando 8°
ha habido un reconocimiento expreso de parte del propio Estado de la
determina:
jurisdicción y competencia de la Corte IDH: “ha sido el propio Estado
quien se ha obligado a ello, al ratificar tanto la Convención Interamericana “(…) la judicatura no puede cargar con la responsabilidad de desvincular
de Derechos Humanos como la competencia misma del tribunal.” de facto al país de un tratado vigente, negándose a cumplir un fallo que
En segundo lugar, afirma la supremacía del derecho internacio- ni siquiera plantea un escenario nuevo o desconocido, en la trayectoria ju-
nal por sobre el derecho interno: risprudencial de la Corte Interamericana. Que eso suponga constituir a la
Corte Internacional en una suerte de tribunal de nulidad respecto de los fa-
“la supremacía del derecho internacional, aceptado por Chile y por ende llos nacionales, es evidente. Pero que eso sea conveniente o no, es asunto que
también derecho nacional, por sobre las normas de orden estrictamente in- surge como debate desde mucho antes de la decisión internacional que ahora
terno. Esa supremacía ha sido ya latamente asentada por la doctrina, y cumplimos; surge desde que la Corte Interamericana elabora la doctrina de
también por fallos de nuestra Corte Suprema, pero es además claro que, la cosa juzgada aparente o fraudulenta. (…) El poder Judicial, ajeno a esas
de no ser así, la firma y ratificación de tratados valdría de muy poco, pues evaluaciones y decisiones, no puede, entretanto, más que cumplir aquello a lo
cualquier país podría excusarse de las obligaciones que éstos le impongan, que el Estado todo sigue obligado, por un tratado vigente”.
mediante el recurso de preferir normas de derecho interno, anteriores, coetá-
neas o posteriores, que los contradigan” (Considerando 6°). A través de la confirmación de dicho fallo la Corte Suprema
asume la obligatoriedad del cumplimiento de los fallos de la Corte IDH,
En tercer lugar, determinan que la conveniencia o no de some- considerando cosa juzgada fraudulentala las decisiones jurisdiccionales
terse a la jurisdicción de la Corte IDH es una decisión política ajena a internas que la Corte IDH determina como sentencias irritas y contra-
los jueces. rias a derechos humanos, como la resolución de la sentencia de la propia
En cuarto lugar, el Estado de Chile no podía ignorar que la Corte Suprema que otorgó competencia a la jurisdicción militar y las
Corte IDH ya había desarrollado la doctrina de la cosa juzgada aparente resoluciones de sobreseimiento del Juez militar y su confirmación por
o fraudulenta en su jurisprudencia: la Corte Marcial, al determinar el desarchivo con la jurisdicción mili-
tar del expediente y su remisión al juez natural competente y Ministro
“[e]n suma, tenga o no la Convención Interamericana de Derechos
de la Corte de Apelaciones de Rancagua con el objeto de desarrollar
Humanos un rango constitucional, lo cierto es que los derechos que garan-
tiza no pueden conculcarse, ni mantenerse conculcados, en base a reglas del la investigación, determinar los responsables de homicidio y dictar la
derecho interno, pues entonces no sólo se infringe la Convención misma, sino sentencia respectiva. La sentencia de la Corte IDH es cosa juzgada ma-
directamente el mandato del artículo 5° de nuestra propia Constitución”. terial vinculante para el Estado de Chile, al cual no puede oponerse la
cosa juzgada interna por sobre la cual se encuentra el deber de respetar partes del sistema internacional. Lo anterior constituye una obligación
y garantizar los derechos humanos. consustancial al ejercicio de la jurisdicción y en nuestro país es parte de la
función conservadora de que están investidos todos los tribunales, espe-
La Excma. Corte Suprema asumirá plenamente la concepción
cialmente, sus instancias superiores.(…)
del control de convencionalidad interno en la sentencia Rol N° 9031-2013,
de 9 de noviembre de 2013, en los considerandos 11° y 12°, en los cuales se “(…) La consecuencia inmediata es la obligación de observar los dere-
hace clara alusión al control de convencionalidad y determina la función chos previstos en la Carta Política, en los tratados internacionales, en el
de los jueces en el cumplimiento de dicho control de convencionalidad derecho internacional consuetudinario y ius cogens, dándole aplicación
interno haciendo efectivo el deber de respetar y garantizar los derechos directa a sus disposiciones, como profundizar su contenido mediante una
interpretación que atiende a los motivos, objeto y fin de las disposiciones y
humanos como estándar mínimo como Estado parte del sistema inte-
principios que las inspiran, de manera sistemática conforme a las circuns-
ramericano, determinando que el parámetro esta dado no sólo por las tancias de contexto y específicas del caso”
normas convencionales, sino también por los derechos asegurados por
el derecho consuetudinario internacional y por las reglas imperativas o La Corte Suprema en sentencia Rol Nº1059-2015, 20 de ene-
de ius cogens, dándoles aplicación directa, con una interpretación que ro de 2015, en materia de libertad personal y migración asume paráme-
atienda al objeto y fin de dichas disposiciones: tros y estándares del derecho internacional de los derechos humanos
vinculantes para el Estado de Chile:
“11.(…) efectivamente todo juez está llamado a efectuar un control
de respeto y efectiva vigencia de las garantías fundamentales de los “En este sentido, el Derecho Internacional Humanitario ha fijado cier-
imputados que comparecen ante él, en todos los trámites previos de tos parámetros sobre los cuales los Estados parte deben ejercer la potestad
la actuación policial, como de la investigación, instrucción y juicio, de denegar el ingreso al país de un extranjero. Así, aunque en principio
además de prestarles reconocimiento y eficacia en sus determinacio- el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no reconoce a los
nes. Es el control de constitucionalidad y de convencionalidad. extranjeros el derecho a entrar en el territorio de un Estado Parte ni de
residir en él, correspondiendo a cada Estado Parte decidir a quién ha de
“La función que le corresponde a los jueces nacionales en este control, en el admitir en su territorio, la Observación General N° 27 sobre la situación
ámbito interno de los países y en el juzgamiento de los conflictos particulares de los extranjeros con arreglo al Pacto Internacional de Derechos Civiles
que conocen, deben velar por el respeto y efectiva vigencia de la garantía que y Políticos, aprobada en el 67° período de sesiones del Comité de Derechos
importa el reconocimiento de los derechos humanos como estándar mínimo que Humanos de las Naciones Unidas en 1999, indica en sus párrafos 13 y
deben concretar los estados por el hecho de ser partes del sistema internacional. 14 que las reglas que limitan el derecho de ingreso de un extranjero a un
país ‘no debe(n) comprometer la esencia del derecho (…) no se debe inver-
(…) Lo anterior constituye una obligación consustancial al ejercicio de la tir la relación entre derecho y restricción, entre norma y excepción. (…)
jurisdicción y en nuestro país es parte de la función conservadora de que
Que las restricciones se utilicen para conseguir fines permisibles; deben
están investidos todos los tribunales, especialmente, sus instancias supe-
ser necesarias también para protegerlos. Las medidas restrictivas deben
riores a sus disposiciones.
ajustarse al principio de proporcionalidad; deben ser adecuadas para des-
empeñar su función protectora; debe ser el instrumento menos perturbador
“12. “La función que le corresponde a los jueces nacionales en este control,
de los que permitan conseguir el resultado deseado, y deben guardar pro-
en el ámbito interno de los países y en el juzgamiento de los conflictos
porción con el interés que debe protegerse’”63.
particulares que conocen, deben velar por el respeto y efectiva vigencia
de la garantía que importa el reconocimiento de los derechos humanos
como estándar mínimo que deben concretar los estados por el hecho de ser
63 Corte Suprema. Rol Nº 1059-2015, 20 de enero de 2015, considerandos 4 y 5.
La Corte Suprema en sentencia Rol Nº1187-2014 de 2015, ha Como puede observarse en esta sentencia, la Corte Suprema tie-
señalado respecto del concepto de plazo razonable en que debe evacuar- ne en especial consideración la obligación jurídica de respetar el principio
se el fallo, considerando los estándares interamericanos emanados de las imperativo de derecho internacional codificado en el artículo 26 de la
sentencias de la Corte IDH: Convención de Viena sobre los Tratados de 1969, de cumplir de buena fe
lo pactado, lo que en la materia analizada obliga a cumplir las obligaciones
“No obstante, no es posible soslayar la circunstancia cierta de que tal pre- generales de los artículos 1 y 2 de la CADH y asegurar y garantizar los
cepto encierra un concepto jurídico indeterminado, careciendo de baremos
atributos que forman parte de los derechos y sus garantías contenidos en
específicos dentro de los cuales se encuadre su aplicación, esto es, no contiene
el corpus iuris interamericano y las sentencias emanadas del órgano juris-
la determinación de lo que debe entenderse como un plazo razonable. En
ese sentido, y ante la detección de esta carencia, la aplicación del principio diccional vinculante, la Corte IDH, las que tienen efecto de cosa juzgada
queda entregada a la determinación del intérprete, quien ha de tener pre- material. Recordemos en esta perspectiva, que esta obligación jurídica in-
sente las circunstancias del caso puesto que debe ponderar los hechos objeti- ternacional, desde la reforma constitucional de 2005, constituye también
vos de la sustanciación del proceso, a fin de adquirir convicción en torno a una obligación constitucional conforme al artículo 54 N° 1, inciso 5°, de
la existencia de elementos que permitan entender que ha tenido lugar una la Carta Fundamental.
dilación inexcusable, actividad para la cual deben considerarse aspectos
En la misma sentencia en comento, la Corte Suprema agrega:
tales como la complejidad del asunto, diligencia de las autoridades judi-
ciales, y actividad procesal del interesado, tal como ha señalado el propio
“(…) Empero, conviene resaltar que, aun de no haberse dictado el
Sistema Americano de Protección a los Derechos Humanos (Caso Genie
pronunciamiento referido por la CIDH en el caso “Omar Humberto
Lacayo Vs. Nicaragua, Sentencia de 29 de enero de 1997; C.V.A.V.P.,
Maldonado Vargas y Otros versus Chile”, igualmente esta Corte Suprema
Sentencia de 26 de septiembre de 2006 y C.E.Z. Vs. Colombia, Sentencia
debe procurar adoptar una interpretación de las normas procesales nacio-
de 4 de julio de 2007)”64.
nales que conduzca al resultado indicado en ese pronunciamiento, dado
que lo resuelto por la CIDH no busca sino hacer realidad el derecho a
La Corte Suprema vuelve sobre la misma materia, precisando un recurso efectivo y rápido que consagra la Convención Americana de
en su sentencia Rol N° 27.543-16, de 3 de octubre de 2016, lo siguiente: Derechos Humanos que fue suscrita y ratificada por Chile y, por tanto, de-
recho vigente de nuestro ordenamiento de rango constitucional conforme
“No debe olvidarse que, como es propio del derecho internacional, los al artículo 5, inciso 2°, de la Carta Fundamental.”
Estados deben cumplir con sus compromisos de buena fe, es decir, con la
voluntad de hacerlos efectivos (este principio de derecho internacional La Corte Suprema a través de este considerando, explicita la
emana de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, artículo
obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de realizar una
26) y que, además -o como consecuencia de lo anterior-, el incumplimiento
interpretación del derecho interno chileno conforme con el corpus
del fallo trae consigo la responsabilidad internacional del Estado de Chile,
conforme a los artículos 65 y 68 N° 1 de la Convención, por lo que todos iuris interamericano el cual tiene fuerza normativa constitucional.
sus órganos –incluyendo esta Corte, huelga señalar- en el ámbito de sus La Corte Suprema en sentencia Rol N° 27.543-16, 3 de oc-
competencias deben tener en consideración dichas obligaciones, para no tubre de 2016, asume la obligación jurídica determinada por el control
comprometer la responsabilidad del Estado (…)”. de convencionalidad interno de cumplir de buena fe las obligaciones
convencionales, con la voluntad de hacerlas efectivas, impidiendo incu-
rrir en responsabilidad internacional po violación de derechos humanos,
concretando el derecho a un recurso efectivo precisado en la CADH,
64 Corte Suprema. Rol Nº1187-2014, 28 de mayo de 2015.
derecho con fuerza normativa constitucional conforme al artículo 5° “(…), a lo que cabe agregar que, atendidas las particularidades de los
inciso 2° de la Constitución, asume como regla interpretativa de los derechos fundamentales en un Estado de Derecho Constitucional como el
nuestro, dichos derechos deben interpretarse de acuerdo a ciertos criterios y,
derechos el principio favor persona, el deber de concretar ex officio el
uno de éstos, es el principio pro persona, de acuerdo al cual debe preferirse
control de convencionalidad y aplica la cosa interpretada de la sentencia
aquella norma o interpretación que de mayor efectividad a la protec-
de la Corte IDH, a las demás personas afectadas por la nulidad de los ción de los derechos humanos.
consejos de guerra, que no habían recurrido al amparo interamericano
y que se encontraban en la misma situación de los beneficiados por la “Ratificando y respaldando todo lo antes razonado, la CIDH ha declara-
sentencia de la Corte IDH. Citamos a continuación, los considerandos do que “cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la
pertinentes de dicha sentencia: Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tam-
bién están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las
“No debe olvidarse que, como es propio del derecho internacional, los disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes
Estados deben cumplir con sus compromisos de buena fe, es decir, con la contrarias a su objeto y fin, que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. (…)
voluntad de hacerlos efectivos (este principio de derecho internacional
emana de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, artículo En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer un “control de convencio-
26) y que, además -o como consecuencia de lo anterior-, el incumplimiento nalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana,
del fallo trae consigo la responsabilidad internacional del Estado de Chile, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regu-
conforme a los artículos 65 y 68 N° 1 de la Convención, por lo que todos laciones procesales correspondientes. En esta tarea, el Poder Judicial debe
sus órganos –incluyendo esta Corte, huelga señalar- en el ámbito de sus tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación
competencias deben tener en consideración dichas obligaciones, para no que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la
comprometer la responsabilidad del Estado (…)” Convención Americana” (Caso Radilla Pacheco vs. México, párr. 339;
Caso Boyce y otros vs. Barbados, párr. 78; Caso Almonacid Arellano,
“ (…) Empero, conviene resaltar que, aun de no haberse dictado el párr. 124).
pronunciamiento referido por la CIDH en el caso “Omar Humberto
Maldonado Vargas y Otros versus Chile”, igualmente esta Corte Suprema “Trigésimo quinto: Que en razón de todo lo anterior, es que se anularán
debe procurar adoptar una interpretación de las normas procesales nacio- las sentencias dictadas por el Consejo de Guerra en los autos Rol N° 1-73
nales que conduzca al resultado indicado en ese pronunciamiento, dado respecto de todos los condenados en ellas, y no sólo en favor de aquellos que
que lo resuelto por la CIDH no busca sino hacer realidad el derecho a acudieron ante la CIDH, pues la acción del Fiscal Judicial para anular
un recurso efectivo y rápido que consagra la Convención Americana de dichos fallos no se limita a éstos, como se lee en su petitorio y, además, de
Derechos Humanos que fue suscrita y ratificada por Chile y, por tanto, de- esa forma se cumple lo ordenado por el mencionado Tribunal internacio-
recho vigente de nuestro ordenamiento de rango constitucional conforme nal, el que no sólo mandata poner a disposición de las víctimas que com-
al artículo 5, inciso 2°, de la Carta Fundamental”. parecieron ante él un mecanismo que sea efectivo y rápido para revisar y
anular las sentencias de condena que fueron dictadas en la referida causa
“(…) En ese orden, los tribunales tienen la obligación de intentar una en su perjuicio, sino que agrega (…) .
interpretación de las normas nacionales que afecten derechos humanos
que sea armónica con las obligaciones internacionales del Estado en este (…) que “Ese mecanismo debe ser puesto a disposición de las demás perso-
campo, aun cuando dichas normas internas en sí mismas no se ajusten a nas que fueron condenadas por los Consejos de Guerra durante la dictadu-
la Convención” ra militar chilena”, por lo que, dado que la acción de revisión deducida por
el señor Fiscal Judicial de esta Corte, como esta misma autoridad reconoce
en su libelo, se realiza a petición del Consejo de Defensa del Estado para observación en el Hospital Regional de Concepción, hasta que es tratada
de esa manera dar cumplimiento a los resuelto por el órgano de jurisdic- en el Hospital de la Mujer.
ción internacional, cabe dar a esa petición un sentido acorde a lo dispuesto Todo lo anterior ocurre, no obstante que en el Hospital de Arauco ya se ha-
por la CIDH65. bía diagnosticado que la amparada sufría “preclampsia” y, por ende, con
riesgo para su vida como de la criatura que estaba por nacer, lo que per-
Sentencia de la Corte Suprema de 1° de diciembre de 2016, Rol mitía descartar que en esas condiciones pudiese intentar fugarse o evadir
N° 92.795-16, que acoge el amparo por vulneración de derechos, discri- el cumplimiento de su condena, sea o no con ayuda de terceros. Por lo mis-
mo, igualmente resultaba innecesaria la presencia de una funcionaria de
minación de trato y a vivir una vida libre de violencia, de Lorenza Cayuhán
Gendarmería al interior de las salas y pabellones en que la salud de la am-
Llebul, durante el parto de su hija Sayén Ignacia Nahuelán Cayuhán, de parada fue evaluada y monitoreada, y finalmente intervenida, presencia
lo que dan cuenta, los considerandos 1°, 2, 6°, 7°, 8° a 17° y parte reso- que, junto con interrumpir o distraer del mejor desempeño a los facultativos
lutiva, en que la Corte Suprema realiza una interpretación de las normas y especialistas, ocasionan en la amparada una situación de presión y hosti-
internas de conformidad con las convenciones de derechos humanos gamiento contrario a la protección que en esos momentos más demandaba de
que utiliza como parámetro de control, a lo que agrega Declaraciones la institución de Gendarmería a cuyo cuidado se encontraba, circunstancia
de derechos, Reglas acordadas por NU y Recomendaciones del Comité en que lo primordial residía en resguardar la salud y vida de la gestante
como de la criatura que estaba por nacer, bastando para cumplir con su de-
de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas, reproducimos a
ber de evitar una eventual -y muy improbable- fuga de la amparada con
continuación los considerandos pertinentes: mantener vigilancia en el exterior de la sala respectiva así como otras medi-
das de seguridad indispensables que, por otro lado, no afectaran de manera
2°) Que, conforme fluye de la declaración contenida en el artículo 1°
desproporcionada el normal desarrollo de las actividades en los respectivos
de la Constitución Política de la República, la base principal de nuestra
centro de salud.
institucionalidad está dada por el reconocimiento de que las personas
nacen libres e iguales en dignidad y derechos. La libertad es un derecho
7°) Que tal obrar por parte de los agentes estatales, como se demostrará,
ampliamente protegido en nuestro ordenamiento jurídico. De las di-
contraviene la normativa nacional e internacional a la que Chile se ha
versas manifestaciones de ese principio fundamental, tanto el artículo
obligado en el tratamiento de personas privadas de libertad y, en particu-
19 N° 7 de la Constitución como los artículos 7 de la Convención
lar de mujeres en estado de gravidez.
Americana sobre Derechos Humanos y 9 del Pacto Internacional so-
bre Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, amparan es-
“8°) Que la normativa interna antes enunciada es concordante con el
pecíficamente el derecho a la libertad personal y seguridad individual;
Derecho Internacional. Así, el artículo 10 N° 1 del Pacto Internacional
(…)
de Derechos Civiles y Políticos dispone que “toda persona privada de li-
bertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad
6) Que lo antes reseñado evidencia entonces que la amparada Cayuhán
inherente al ser humano”, disposición que también contiene el artículo 5.2
Llebul fue mantenida con grilletes -que ataban uno de sus pies a la cami-
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, normas que, al es-
lla o cama, de la ambulancia u hospital, según el caso- al menos desde las
tar contenidas en un Tratado Internacional suscrito por el Estado de Chile
18:00 hrs. hasta las 19:00 hrs. del día 13 de octubre, durante su traslado
y que se encuentra plenamente vigente, tienen primacía incluso por sobre
del Hospital de Arauco hasta el Hospital Regional de Concepción, y desde
las normas del derecho interno, según lo preceptuado en el artículo 5° de la
las 22:00 hrs. del día 13 de octubre hasta al menos las 15:00 hrs. del día
Carta Fundamental, que señala en su inciso segundo que: “El ejercicio de
siguiente, desde que se reponen esas medidas por Gendarmería luego de su
la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado, res-
65 Corte Suprema, sentencia Rol N° 27.543-16, de 3 de octubre de 2016.
petar y promover tales derechos garantizados en la Constitución, así como nales de la salud competentes e informar a la autoridad administrativa
por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren superior.
vigentes”. Cabe recordar, en este punto, que el artículo 25 del Reglamento Regla 48
de Establecimientos Penitenciarios dispone que “El régimen de los deteni- Cuando la utilización de instrumentos de coerción física esté autorizada
dos, sujetos a prisión preventiva y penados se sujetará a lo establecido en la de conformidad con el párrafo 2 de la regla 47 habrán de aplicarse los
Constitución Política de la República, los tratados internacionales ratifi- siguientes principios:
cados por Chile y vigentes, la ley procesal pertinente, la Ley Orgánica de a) emplear instrumentos de coerción física únicamente cuando ninguna
Gendarmería de Chile y otras leyes y reglamentos relacionados con materias otra forma menor de control resulte eficaz frente a los riesgos que entra-
penitenciarias, y las normas del presente reglamento”. ñaría la libre movilidad;
b) optar por el menos invasivo de los métodos de coerción física que sean
9°) Que lo antes expuesto configura el marco normativo que rige al Estado necesarios para controlar la movilidad del recluso y que puedan aplicarse
chileno en cuanto a la situación jurídica de los privados y privadas de li- razonablemente, en función del nivel y la naturaleza de los riesgos en
bertad en orden a ser un mandato legal, supralegal y constitucional el res- cuestión;
peto a la dignidad humana como principio básico rector de la relación entre c) aplicar instrumentos de coerción física únicamente durante el tiempo
Gendarmería de Chile y los y las internas, sujetos a su protección, cuidado necesario, y retirarlos lo antes posible una vez que desaparezcan los riesgos
y custodia, lo que deviene en un límite a cualquier acción de Gendarmería planteados por la libre movilidad.
de Chile. 2. No se utilizarán instrumentos de coerción física en el caso de las mujeres
que estén por dar a luz, ni durante el parto ni en el período inmediata-
10°) Que, todavía más, el derecho internacional se ha preocupado por es- mente posterior.
tablecer reglas mínimas para el tratamiento de mujeres privadas de liber- Regla 49
tad y, en particular, para quienes de ellas se encuentren embarazadas, en La administración penitenciaria tratará de utilizar técnicas de control
período de lactancia o al cuidado de hijos menores. para evitar la necesidad de imponer instrumentos de coerción física o re-
En relación con las medidas de seguridad usadas contra la amparada en ducir el carácter invasivo de esos instrumentos, y ofrecerá capacitación en
las circunstancias ya asentadas arriba, esto es, durante los traslados entre esas técnicas.”
los recintos hospitalarios como durante su permanencia en los mismos, las
Reglas mínimas de las Naciones Unidas para el tratamiento de los reclu- 11°) Que resulta patente que conforme a la normativa internacional an-
sos (Reglas de Mandela), en particular los artículos 47, 48 y 49, señalan: tes reproducida, en particular la sección 2) de la Regla 48, que se repite
“Regla 47 en la Regla 24 de las Reglas de las Naciones Unidas para el tratamiento
1. Se prohibirá el empleo de cadenas, grilletes y otros instrumentos de coer- de las reclusas y medidas no privativas de la libertad para las mujeres
ción física que por su naturaleza sean degradantes o causen dolor. delincuentes (Reglas de Bangkok), no resultaba admisible en el caso de
2. Otros instrumentos de coerción física sólo podrán ser utilizados cuando marras el uso de grilletes en contra de la amparada, atendido que su tras-
la ley los autorice y en los siguientes casos: lado de urgencia desde la unidad penal a los distintos recintos de salud a
a) como medida de precaución contra la evasión durante un traslado, que fue conducida, obedeció a su estado de gravidez y a la inminencia de
siempre que sean retirados en el momento en que el recluso comparezca un parto complejo desde el punto de vista médico, constituyendo el uso de
grilletes una forma de represión y sujeción y, por ende, de coerción, que
ante una autoridad judicial o administrativa;
resultaba improcedente por la específica norma citada. Aún más, por apli-
b) por orden del director del establecimiento penitenciario, si han fracasa-
cación de las otras Reglas mencionadas, desde que el empleo de grilletes
do los demás métodos de control, a fin de impedir que el recluso se lesione
en las circunstancias ya referidas adquirieron un carácter “degradante”,
a sí mismo o lesione a terceros, o que produzca daños materiales, en cuyos
contraviniendo la Regla 47 N° 1, desde que ante la absoluta innecesarie-
casos el director deberá alertar inmediatamente al médico u otros profesio-
dad de esa medida, su único objeto fue el de resaltar la situación procesal
de condenada de la amparada frente al personal médico que la atendía, del entorno sean apropiadas para dicho fin./ En caso de cirugías, partos u
lo que en el contexto ya conocido, resultaba del todo inútil. También se otros que obliguen el ingreso de interno a pabellón quirúrgico bastará con
quebranta la Regla 47 N° 2, por cuanto las circunstancias ya comentadas el requerimiento verbal del médico”.
hacían innecesario el uso de grilletes como medida de precaución de la Dicho instructivo, amén de imponer formalidades que no parecen razo-
evasión de la amparada durante los traslados de que fue objeto. Asimismo nables en circunstancias médicas de urgencia, como una solicitud escrita
se conculca la Regla 48 en sus letras a), b) y c) dado que el mero acompa- fundada del facultativo, en el caso de la mujer embarazada privada de
ñamiento de una funcionaria de Gendarmería durante sus traslados en la libertad, deja a la discreción de los funcionarios de Gendarmería actuan-
ambulancia -siempre que ello no dificulte las labores de los profesionales tes el uso de medidas de coerción en los momentos anteriores y posteriores
de la salud, o la mera custodia en otro vehículo en su caso-, y la sola vigi- a la intervención médica directa, como ocurrió en este caso -durante los
lancia al exterior de las salas en que fue atendida e intervenida la ampa- traslados y con posterioridad a la evaluación e intervención-, en circuns-
rada resultaba ya suficiente para controlar un eventual -y, cabe insistir, tancias que las reglas 48 de las Reglas de Mandela y 24 de las Reglas
casi inexistente- riesgo de evasión, o la intervención de terceros con ese
de Bangkok, prohíben su uso, sin necesidad de requerimiento del médico
objeto -si eso era lo que en verdad buscaba precaverse-. Por consiguiente,
tratante en los momentos anteriores, durante y posteriores al parto.
Gendarmería no empleó la forma de menor control y menos invasiva que
resultaba suficiente para manejar la supuesta movilidad de la amparada
13°) Que, por otra parte, las actuaciones de Gendarmería antes descritas
en la situación particular que padecía.
constituyen un atentado contra el derecho de la amparada a vivir una
vida libre de violencia, el que se encuentra garantizado por la Convención
12°) Que ahora bien, el Oficio N°202/2015 del 20 de mayo de 2015 de
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia con-
Gendarmería de Chile, que reitera Instrucciones de buen servicio sobre
tra la Mujer -conocida como Convención de Belem Do Pará- suscrita por
Servicios Hospitalarios y Salidas al Exterior, acompañado a estos autos,
nuestro país. Dicha Convención trata la violencia contra las mujeres
al cual se habrían ceñido los funcionarios que actuaron como custodios de
como una violación de sus derechos humanos, como una ofensa a su digni-
la amparada, tampoco se adecúa a la normativa internacional precitada.
dad y como una manifestación de las relaciones de poder históricamente
En efecto, señala dicho instructivo: “Se tendrá por regla general una es-
desiguales entre mujeres y hombres; y comprende la violencia que tenga
tricta aplicación de medidas de seguridad, a todas las personas que por
lugar, no solo dentro de la unidad doméstica, sino aquella ejercida fuera
resolución de autoridades competentes, fueren detenidas o privadas de
del ámbito de la familia, en los lugares educativos, establecimientos de
libertad y que se encuentren hospitalizadas en recintos externos a los ins-
salud o cualquier otro lugar y también, y de especial interés en lo que in-
titucionales./ De manera excepcional, el encargado de custodia conside-
teresa al presente recurso, a aquella derivada del uso del poder del Estado
rará la posibilidad de no aplicar alguna de estas medidas de seguridad o
en forma arbitraria. En efecto, en conformidad a lo dispuesto en el ar-
retirarlas en su caso, cuando su uso se considere un riesgo a la integridad
tículo 2° de la Convención, “Se entenderá que violencia contra la mujer
física y psíquica del interno hospitalizado lo cual procederá sólo cuando el
incluye violencia física, sexual y sicológica, que tenga lugar dentro de la
médico tratante o de turno del recinto hospitalario lo solicite por escrito a
familia o unidad doméstica, o en cualquier otra relación interpersonal, ya
los funcionarios de custodia, facultativo que deberá argumentar la solici-
sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la
tud en el informe emitido, en caso contrario, cuando no se indique y argu-
mujer y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual,
mente los motivos de salud, el funcionario de custodia no deberá acceder a
que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier perso-
lo solicitado, comunicando de manera inmediata al oficial de guardia de la
na y que comprende entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata
unidad, con el objeto que éste a su vez, lo informe a la jefatura de la uni-
de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar del
dad para mejor resolver./ En los casos de urgencia de salud de un interno,
trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o
podrá el funcionario de custodia obviar la solicitud escrita de retiro de las
cualquier otro lugar, y; que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus
medidas de seguridad, pudiendo hacerlo de inmediato, siempre y cuando
agentes, donde quiera que ocurra”. En este caso, el Estado ha transgredido
el propio funcionario de custodia evalúe y determine que las condiciones
su obligación de proteger a la amparada de la violencia ejercida por fun- tablecido la Recomendación General N° 25 del Comité de la CEDAW:
cionarios de Gendarmería, al permitir que aquella, que se encontraba en “un enfoque jurídico o pragmático puramente formal, no es suficiente para
una especial condición de vulnerabilidad, dado su estado de embarazo y lograr la igualdad de facto con el hombre, que el comité interpreta como
su privación de libertad, fuera sometida a tratos vejatorios e indignos, que igualdad sustantiva. Además, la Convención requiere que la mujer tenga
debieron evitarse. las mismas oportunidades desde un primer momento y que disponga de un
entorno que le permita conseguir la igualdad de resultados. No es suficien-
14°) Que, asimismo, no puede dejar de observarse que la vulneración de te garantizar a la mujer un trato idéntico al del hombre. También debe
derechos en que Gendarmería de Chile ha incurrido en contra de la am- tenerse en cuenta las diferencias biológicas que hay entre las mujeres y el
parada, como ha sido demostrado, constituye también un acto de discrimi- hombre y las diferencias que la sociedad y la cultura han creado. En ciertas
nación en su condición de mujer, pues el trato recibido por ésta de parte de circunstancias será necesario que haya un trato no idéntico de mujeres y
los agentes estatales desconoció dicho estado de vulnerabilidad y, por ende, hombres para equilibrar esas diferencias “
de necesidad de protección, en circunstancias que, desde una perspectiva de En concordancia con lo anterior, el principio segundo de los Principios
igualdad de género, se debió haber tomado en consideración la situación y Buenas Prácticas sobre la Protección De las Personas Privadas de
particular que experimentaba al acercarse el proceso del parto -más aún en Libertad en las Américas establece “que no serán consideradas discrimi-
las difíciles circunstancias de salud y de privación de libertad en que éste natorias las medidas que se destinen a proteger exclusivamente los de-
se desarrolló-, como, por otro lado, la especial significación vital para ella rechos de las mujeres, en particular de las mujeres embarazadas y de las
del mismo, sobre todo dentro de la comunidad mapuche a la que pertenece, madres lactantes” y en el mismo sentido el principio 5.2 del Conjunto de
y el impacto negativo que una aplicación no diferenciada de las normas y Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier
reglamentos penitenciarios podía ocasionar en aquella mujer. forma de detención o prisión establece que “Las medidas que se apliquen
Los funcionarios de Gendarmería, como revelan los hechos ya comentados, con arreglo a la ley y que tiendan a proteger exclusivamente los derechos
asimilaron este complejo y único proceso que vive la mujer, al de cualquier y la condición especial de la mujer, en particular de las mujeres emba-
intervención quirúrgica al que podría ser sometido un interno privado razadas y las madres lactantes, los niños y los jóvenes, las personas de
de libertad, descuidando las especiales características del mismo, así como edad, los enfermos o los impedidos, no se considerarán discriminatorias”.
el atento cuidado que la mujer requiere en esas condiciones, haciendo pri- Y en cuanto a la situación de particular cuidado y que demanda especial
mar por sobre cualquier otra consideración y, por ende, careciendo de toda atención del Estado respecto de los organismos que custodian a las mujeres
proporción, el deber de evitar una eventual evasión o fuga por parte de privadas de libertad, la Convención sobre la Eliminación de todas las
la amparada, la que, conviene reiterar, en el contexto antedicho resultaba formas de Discriminación sobre la Mujer en su artículo 12.2 prescribe
inviable. que “los Estados Partes garantizarán a la mujer servicios apropiados en
De ese modo, lo referido contraviene los compromisos pactados en la relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, propor-
Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación cionando servicios gratuitos cuando fuere necesario, y le asegurarán una
sobre la Mujer -conocida como CEDAW- suscrita por nuestro país, pri- nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia”. Por su parte, el
mer instrumento internacional que recoge el principio mundial para Comité de Derechos Humanos en su Observación General N° 28 sobre
erradicar la discriminación contra la mujer y que confiere derechos a las igualdad de derechos entre hombres y mujeres, en su artículo 3 (15) refiere
mujeres frente al Estado, implicando obligaciones de éstos frente a las que “las mujeres embarazadas que estén privadas de libertad deben ser
ciudadanas. Es importante hacer notar que la CEDAW establece que la objeto de un trato humano y debe respetarse su dignidad inherente en todo
discriminación puede presentarse por cualquier distinción o restricción momento, y en particular durante el alumbramiento y el cuidado de sus
y prohíbe no sólo los actos que tienen la intención de discriminar, sino hijos recién nacidos. Los estados partes deben indicar qué servicios tienen
también aquellos que, aunque no la tuvieren, el resultado de los mismos para garantizar lo que antecede y qué formas de atención ofrecen a esas
genera una discriminación. En tal sentido, es útil reseñar lo que ha es- madres y a su hijos”.
15°) Que, es posible constatar indicios que permiten tener por acreditado condenada “perteneciente a comunidad mapuche”.
que el maltrato recibido por la amparada también encuentra explicación En este caso se adoptaron medidas de seguridad para el traslado de una
en su pertenencia a una comunidad mapuche, lo que refuerza el origen interna en razón de su pertenencia a una comunidad mapuche, y que si
discriminatorio de las actuaciones de Gendarmería. De otra forma no se no concurriera esta cualidad adscrita en la amparada, no se habrían im-
explica el desmesurado y, por ende, desproporcionado operativo de segu- plementado. Estos antecedentes constituyen prueba irrefragable de dis-
ridad que a su salida de la unidad penal para su atención médica en un criminación, pues no obedecen a la gravedad de los delitos por los que
recinto asistencial llevó a cabo Gendarmería. En efecto, la amparada está cumple condena, ni a su alto grado de compromiso delictual, ni a indicios o
condenada por delitos comunes de receptación y robo con intimidación, noticias que permitan siquiera sospechar un intento de fuga, sino en forma
además su clasificación es de bajo compromiso delictual según Ficha Única exclusiva a su etnia de origen.
de condenada de fecha 17 de octubre acompañada por Gendarmería, a
lo que cabe agregar que su estado de salud restaba toda posibilidad de 16°) Que, así las cosas, se estima que en el caso sub judice hay una situación
que durante su traslado pudiera atentar contra terceros o intentar su huí- paradigmática de interseccionalidad en la discriminación, donde se ob-
da. Tales circunstancias no resultan coherentes con el inusual despliegue serva una confluencia de factores entrecruzados de discriminación que se
de medidas de custodia y coerción en los traslados y durante su perma- potencian e impactan negativamente en la amparada, pues ésta recibió un
nencia en los recintos hospitalarios, donde, como el Director Regional de trato injusto, denigrante y vejatorio, dada su condición de mujer, gestante
Gendarmería reconoce en su informe, la salida de la unidad penal en la y parturienta, privada de libertad y perteneciente a la etnia mapuche, lo
comuna de Arauco se realizó con escolta de otro carro institucional en el que en forma innecesaria puso en riesgo su salud y vida, así como la de su
que se trasladaban cuatro funcionarios, además de su conductor. Sumado hijo, todo ello, en contravención a la normativa nacional e internacional
a ello una escolta de dos motoristas de carabineros, más la custodia directa vigente en la materia. Estas reglas, han advertido que la convergencia
ejercida por dos funcionarios en el mismo taxi en que iba la amparada. de múltiples formas de discriminación aumenta el riesgo de que algunas
Estas importantes medidas de seguridad se reiteraron luego en su traslado mujeres sean víctimas de discriminación compuesta, por lo cual la en-
a Concepción y durante su permanencia en los distintos recintos por los tidad recurrida, Gendarmería de Chile, afectó la seguridad personal de
que debió transitar para obtener la adecuada asistencia médica. la amparada durante la privación de libertad que sufría con motivo del
Es así como tal despliegue de medidas únicamente se explica por el hecho cumplimiento de las penas impuestas y su dignidad como persona, en con-
de tratarse de una condenada de origen mapuche, lo que se confirma con travención a la Constitución Política y las leyes, debiendo en consecuencia
la observación que se consigna en la orden de salida hacia el hospital de ser acogida la acción de amparo interpuesta en su favor, adoptándose las
Arauco, también acompañada a este expediente por Gendarmería, donde medidas necesarias para restablecer el imperio del Derecho.
se indica: interna que debe ser trasladada al servicio de urgencias del
Hospital de Arauco, se adjunta salida al hospital, “ojo interna comunera 17°) Que, resta expresar que no es obstáculo para hacer lugar a la acción
mapuche, adoptar las medidas de seguridad correspondiente”. Su carácter constitucional la circunstancia de que, a la sazón, pudieran haber dejado
de “comunera mapuche” se vuelve a destacar en los Parte N° 238 y 239 de de existir las medidas descritas precedentemente y que afectaron la seguri-
13 de octubre, Parte N° 239 de 14 de octubre, e Informes de Novedades de dad personal de la amparada, porque una acción de este tipo busca resta-
13 de octubre -documentos todos también incorporados a este legajo-, en blecer el imperio del derecho, lo que comprende la precisión del sentido de
los que se consignan los egresos y hospitalizaciones de la amparada, des- los derechos fundamentales, su respeto, el de las garantías que los protegen
tacando siempre el ser ésta “comunera mapuche”. Así se habla, respectiva- y la eventual corrección funcionaria, como con tanta precisión lo señalaba
mente, de Salida de Urgencia del Hospital de Arauco “de comunera mapu- el artículo 313 bis del Código de Procedimiento Penal;
che” que indica; Hospitalización de “comunera mapuche condenada” que Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 21
indica; interna “comunera mapuche” da a luz en clínica de Concepción; de la Constitución Política de la República, se revoca la sentencia ape-
lada de nueve de noviembre de dos mil dieciséis, dictada por la Corte de
Sale “comunera mapuche” al Servicio de Urgencia; y, Hospitalización de
Apelaciones de Concepción en el Ingreso Corte N° 330-2016 sólo en cuan-
to rechazó la acción de amparo deducida en favor de Lorenza Cayuhán interno, según lo preceptuado en el artículo 5° de la Carta Fundamental”,
Llebul y, en su lugar, se declara que se acoge el recurso de amparo inter- especificando que el artículo 25 del Reglamento de Establecimientos
puesto, a fin de dejar establecida la ilegalidad que fundamenta su acogida.
Penitenciarios dispone que “El régimen de los detenidos, sujetos a prisión
Para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de
la recurrente, se decretan las siguientes medidas: preventiva y penados se sujetará a lo establecido en la Constitución Política
1.La custodia de la amparada y las medidas de seguridad que se adopten de la República, los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes,
por Gendarmería durante los traslados de aquélla a algún recinto asisten- la ley procesal pertinente, la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile y otras
cial de salud se efectuarán dando estricto cumplimiento a lo previsto en las leyes y reglamentos relacionados con materias penitenciarias, y las normas del
Reglas 47, 48 y 49 de la Reglas mínimas de las Naciones Unidas para el
presente reglamento”.
tratamiento de los reclusos.
2.Durante dichos traslados, así como durante su permanencia en dichos
La Corte Suprema en su considerando 9° determina que tales
recintos, su custodia directa será ejercida exclusivamente por personal fe- disposiciones constituyen el
menino de Gendarmería de Chile.
3.Gendarmería de Chile deberá revisar y adecuar sus protocolos de ac- “marco normativo que rige al Estado chileno en cuanto a la situación
tuación en materia de traslado a hospitales externos, conforme a la nor- jurídica de los privados y privadas de libertad en orden a ser un mandato
mativa Internacional suscrita por Chile relativa a mujeres privadas de legal, supralegal y constitucional el respeto a la dignidad humana como
libertad, embarazadas o con hijos lactantes, así como a aquella relativa a principio básico rector de la relación entre Gendarmería de Chile y los y
la erradicación de todas las formas de violencia y discriminación en contra las internas, sujetos a su protección, cuidado y custodia, lo que deviene en
de las mujeres. un límite a cualquier acción de Gendarmería de Chile”.
4.Gendarmería de Chile deberá remitir copia de los resultados del su-
mario administrativo que lleva adelante con motivo de estos hechos a la Asimismo, la Corte Suprema integra a dicho parámetro de
Ilustrísima Corte de Apelaciones de Concepción, dentro de un plazo no
control, las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para el tratamiento
superior a 30 días, además de informar a dicho tribunal sobre las medidas
adoptadas en cumplimiento de los tres puntos precedentes. de los reclusos (Reglas de Mandela), en particular los artículos 47, 48 y
Comuníquese de inmediato por la vía más expedita, regístrese y devuél- 49, que son parte de los estándares internacionales sobre el tratamiento
vase. Sin perjuicio, ofíciese.” de reclusos, en su considerando 10°; y las Reglas de Naciones Unidas
para el tratamiento de las reclusas y medidas no privativas de la libertad
La sentencia de la Corte Suprema considerada no cabe duda para las mujeres delincuentes (Reglas de Bangkok), en el considerando
alguna que efectúa control de convencionalidad, utilizando como pa- 11°; de los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección De las Personas
rámetro para concretar dicho control, los artículos 9 y 10 N°1 del Pacto Privadas de Libertad en las Américas; la Recomendación General N° 25 del
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y los artículos 5.2 y 7 de Comité de la CEDAW; y la Observación General N° 28 sobre igualdad de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención derechos entre hombres y mujeres, en su artículo 3 (15).
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia con- Tales atributos de derechos asegurados y garantizados por los
tra la Mujer (Convención de Belem Do Pará), la Convención sobre la tratados de derechos humanos considerados y la normativa de soft law
Eliminación de todas las formas de Discriminación sobre la Mujer -cono- aludida, posibilitan el fundamento para la parte resolutiva del fallo de la
cida como CEDAW- en su artículo 12.2, las que son consideradas como Corte Suprema, que ordena expresamente a Gndarmería en el traslado
fundamento de la decisión jurisdiccional en distintos considerandos de de reclusos dar:
la sentencia reproducida, normas que como sostiene el fallo en su
considerando 8°, “tienen primacía incluso por sobre las normas del derecho
“estricto cumplimiento a lo previsto en las Reglas 47, 48 y 49 de la Reglas “[…] la presunción de inocencia, desde la incorporación de la
mínimas de las Naciones Unidas para el tratamiento de los reclusos” y el Convención Americana de Derechos Humanos al derecho interno,
deber de Gendarmería de Chile de “revisar y adecuar sus protocolos de forma parte del bloque constitucional de derechos, dejando de ser
actuación en materia de traslado a hospitales externos, conforme a la nor- un principio general del derecho que informa la actividad judicial in
mativa Internacional suscrita por Chile relativa a mujeres privadas de dubio pro reo, para convertirse en un auténtico derecho fundamental
libertad, embarazadas o con hijos lactantes, así como a aquella relativa a de la persona que, de acuerdo al artículo 6º de la Constitución, vin-
la erradicación de todas las formas de violencia y discriminación en con- cula a todos los poderes públicos y es de aplicación inmediata” (68).
tra de las mujeres”, como asimismo dar cuenta a la Ilustrísima Corte
de Apelaciones de Concepción de las medidas adoptadas en cumpli- La Corte de Apelaciones de Santiago en fallo de 18 de noviembre
miento de lo ordenado por la sentencia”66. de 2014, en la aplicación del derecho a la libertad de expresión y de
información, ha utilizado el sentido y alcance que la Corte IDH le
La Corte Suprema también ha resuelto la falta de legitimidad otorga al principio de “interés público”, en la delimitación de tal dere-
cho, la misma perspectiva ha sido asumida por diversas otras cortes
de la ausencia de reglas que impiden el derecho de sufragio de personas
de apelaciones de otras regiones del país, al respecto se reproduce
privadas de libertad, tomando como parámetro el corpus iuris interame- algunos considerandos de la sentencia:
ricano, precisando lo siguiente:
“Que, valorando los antecedentes proporcionados de acuerdo a las reglas
“Que con el mérito de lo expuesto [artículo 25 Pacto Internacional de de la sana crítica, se concluye para efectos de esta sede cautelar, que la
Derechos Civiles y Políticos y artículo 23 de la CADH], se puede con- información –imágenes, textos y voces- fue transmitida por el medio de
cluir que el actuar de las recurridas es ilegal, toda vez que conforme se comunicación social recurrido, amparado en la circunstancia de existir un
ha expuesto precedentemente e’stas se encuentran obligadas tanto por la ‘interés público’, de acuerdo a la noción contemplada en el referido artículo
normativa interna como por los tratados internacionales suscritos por 30, que regula lo que debemos entender por dicho interés, preceptuando
Chile a velar por el oportuno y adecuado ejercicio del derecho a sufragio de en su literal b) que se consideran como hechos de interés público de una
los recurrentes, quienes mantienen inco’lume su derecho a sufragio como persona: ‘Los realizados en el ejercicio de una profesión u oficio y cuyo
los demás ciudadanos y sin embargo no pueden ejercerlo vulnerándose la conocimiento tenga interés público real’.
garanti’a de igualdad de trato, motivo por el cual el recurso de proteccio’n
debe ser acogido”67. “El alcance de esta noción de interés público real ha sido muy bien expli-
cada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando sostiene:
‘en cuanto al carácter de interés público, en su jurisprudencia la Corte ha
En el ámbito de la jurisdicción ordinaria, son también las
reafirmado la protección a la libertad de expresión respecto de las opi-
Cortes de Apelaciones, las que también van concretando crecientemen- niones o informaciones sobre asuntos en los cuales la sociedad tiene un
te la aplicación del corpus iuris interamericano. legítimo interés de mantenerse informada, de conocer lo que incide sobre
Así a manera ejemplar tenemos la sentencia de la Corte de el funcionamiento del Estado, o afecta derechos o intereses generales o le
Apelaciones de La Serena, la que asume la presunción de inocencia acarrea consecuencias importantes’ (Corte Interamericana de Derechos
como un derecho fundamental en base a la CADH, que entiende que Humanos, sentencia de 29 de noviembre de 2011, caso Fontevecchia y
D’Amico vs. Argentina).
forma parte del bloque constitucional de derechos fundamentales:
66 Corte Suprema. Rol Nº 92795-2016, , considerando 14, luego la Corte explicita en el mismo
considerando los deberes para el Estado parte que emanan de la CEDAW. 68 Corte de Apelaciones de la Serena. Rol Nº152-2005, sentencia de 1° de junio de 2005,
67 Corte Suprema. Rol Nº 87743-2016, 2 de febrero de 2017, considerando 9. considerando 7.
“Por los motivos expresados, no se divisa en la actividad informativa recla- contra la Tortura, aplicando con racionalidad y proporcionalidad, cuan-
mada, según los antecedentes proporcionados, quebrantamiento de la nor- do corresponda, las herramientas que establece su normativa interna en
mativa legal, inserta que está ella en el ejercicio de la libertad de informar cuanto al uso de la fuerza y elementos de seguridad y persuasión”71.
que faculta a los medios de comunicación social para transmitir las noticias
cuestionadas, en la especie, basados en la existencia de un interés público real Diversas cortes de apelaciones han reconocido el derecho a la
en que la ciudadanía conozca de una determinada información”69. identidad que se obtiene de diversos artículos de convenciones y tratados
de derechos humanos ratificados y vigentes, en virtud del cual se pronun-
A su vez, la Corte de Apelaciones de Santiago retoma el estándar cias sobre situaciones fácticas que impiden el ejercicio de dicho derecho.
determinado por la Corte IDH en el caso Norín Catrimán vs. Chile rela- En tal perspectiva, señalaremos un fallo de la Corte de
cionado con el derecho al recurso como parte del debido proceso y garantías Apelaciones de Arica sobre la materia, el cual precisa:
judiciales en sentencia de 2015:
“Que, en este orden de ideas cabe señalar que aun cuando la Constitución
“Esto que se viene enunciando es coherente con la regulación legal del re- Chilena no reconozca, en su texto, el derecho a la identidad, ello no impli-
curso de nulidad penal en Chile y tiene correspondencia con el derecho ca desconocer su naturaleza de tal y por lo mismo se le brinde una adecua-
al recurso, integrante del derecho al debido proceso, que consagran tanto da protección, atendida su estrecha vinculación con la dignidad humana
nuestra Carta Fundamental como los Tratados Internacionales suscri- y porque se encuentra protegido expresamente en diversos tratados inter-
tos y ratificados por nuestro país. Con relación a esto, ha de recordar- nacionales ratificados por Chile y vigentes en nuestro país. Esto adquiere
se que -en un fallo de reciente pronunciamiento, con la particularidad una vital importancia, cuando se trata de personas que por tratarse de
de estar específicamente referido a nuestro recurso de nulidad-, la Corte una minoría, el reconocimiento de su identidad resulta determinante para
Interamericana de Derechos Humanos dejó consignado que si bien no es- el efectivo ejercicio de todos sus derechos”72.
tuvo en condiciones de concluir que la causal del artículo 374, letra e) del
Código Procesal Penal no cumpla ‘con el estándar del recurso eficaz’ que Ello permite mostrar el abanico de derechos que las Cortes de
consagra la respectiva Convención, puso el acento en que ‘la interpreta- Apelaciones a lo largo y ancho del país aseguran y garantizan conforme
ción que los tribunales internos realicen de la referida causal, debe asegu- al corpus iuris interamericano.
rar’ el derecho a recurrir de fallo, asumiendo que ello ha de ser expresión de
la necesidad de propiciar la ‘revisión integral’ del mismo (...)”70.
La Corte de Apelaciones de Concepción en su fallo N°97-2015

del mismo año ha determinado el ajustamiento de los reglamentos de gen-
8. El Tribunal Constitucional ante el control
darmería a los estándares emanados de la Convención contra la Tortura y de convencionalidad interno y los estándares
otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, determinando que: determinados por la Corte IDH
“Gendarmería de Chile deberá adecuar sus protocolos de actuación así
como sus actuaciones propiamente tales, en forma especial a lo que dispone El Tribunal Constitucional chileno le ha costado más que a la
su normativa interna y particularmente a lo que dispone la Convención Corte Suprema asumir las obligaciones emanadas del control de con-
69 Corte de Apelaciones de Santiago. Rol Nº66458-2014, sentencia de 18 de noviembre de 2014, vencionalidad interno que debe concretar, presentando inicialmente una
considerando 5°.
70 Corte de Apelaciones de Santiago. Rol Nº427-2015, sentencia de 10 de abril de 2015, 71 Corte de Apelaciones de Concepción. Rol Nº97-2015, sentencia de 8° de junio de 2015.
considerando séptimo. 72 Corte de Apelaciones de Arica. Rol Nº189-2016, sentencia de 5° de agosto de 2016, considerando 6°.
cierta resistencia a dicha aplicación de los estándares emanados el cortes de 2012 o donde se aplica directamente estándares determinados por
pus iuris interamericano, y realizando esporádicas incursiones para ex- la Corte IDH, como los casos de 2014 en materia de justicia militar, esta
plicitar derechos no existentes en el texto constitucional para explicitar última perspectiva se extiende en 2015 y 2016, asumiendo, los estándares
su existencia a través de la consideración de principios convencionales de derechos emanados del corpus iuris interamericano que deben ser asu-
de derechos humanos, para luego inaplicar a partir de ello disposiciones midos como control de convencionalidad interno.
legales chilenas, como en el caso del derecho a la identidad. Este desarrollo de estándares como parámetro de control lo
El Tribunal Constitucional chileno ha realizado esta interpre- asume el Tribunal Constitucional en la sentencia Rol N° 2.273-2012,
tación innovadora estableciendo la existencia del derecho a la identidad, de 19 de julio de 2012, en la acción de inaplicabilidad por inconstitu-
no existente entre los derechos constitucionales asegurados en Chile, a cionalidad presentado por el ciudadano haitiano Daniel Alerte, respecto
partir del derecho al nombre contenido en el artículo 18 de la CADH, de los artículos 13, 64 N° 2 y 67 del Decreto Ley N° 1.094, de 1975,
el artículo 24.2 del PIDCyP de UN y artículo 7º párrafos 1 y 2 de la que establece normas sobre extranjeros en Chile, donde el tribunal de-
Convención sobre Derechos del Niño, el que luego utiliza como pará- termina la existencia de un nuevo estándar para el Estado Chileno, en
metro de control de constitucionalidad para enjuiciar la inaplicabilidad materia de expulsión de migrantes, en su considerando quincuagésimo:
por inconstitucionalidad del artículo 206 del Código Civil73.
El Tribunal Constitucional no aplica directamente los dere- “Que en el ejercicio de estas potestades el Ministerio del Interior
chos asegurados convencionalmente considerando que no constituyen tiene un nuevo estándar. En esa virtud, no podrá discriminar entre
parámetro autónomo de control de constitucionalidad al no tener for- extranjeros (artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
malmente rango constitucional, por lo cual el Tribunal Constitucional y Políticos, en relación con los artículos 25 y 13 de dicho Pacto, res-
pectivamente, y artículo 2° de la Ley 20.609); deberá tener en cuenta
no tiene competencia para hacer aplicación autónoma de dichos trata-
las relaciones familiares, especialmente el principio de reagrupa-
dos, como determina la sentencia Rol 2.265-12 de 17 de julio de 2012,
ción familiar (artículos 16 de la Declaración Universal de Derechos
(considerandos 6° y 8°). El análisis del Tribunal Constitucional es efec- Humanos, 10 y 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
tuado formalmente desde la perspectiva de las fuentes del derecho cons- Sociales y Culturales, 10.1 de la Convención de Derechos del Niño y
titucional chileno, omitiendo que no es el tratado sino el contenido del 12, 13 y 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos);
mismo, vale decir, los atributos de los derechos humanos los que son deberá atender a las persecuciones por motivos políticos o aquellas
Constitución en sentido material al constituirse como limites del ejerci- que pongan en riesgo la vida y la integridad física y síquica del ex-
tranjero (artículo 22.8 de la Convención Americana de Derechos
cio de la soberanía conforme al artículo 5° inciso 2° de la Constitución.
Humanos); deberá reconocer los derechos constitucionales del
Sin embargo, el Tribunal Constitucional emitirá sentencias se-
extranjero que haya ingresado legalmente al país y cuya situación
ñeras en virtud de la vulneración del artículo 5° inciso 2° de la Constitución de residencia temporal o definitiva se encuentra en una fase de re-
como “una forma extendida de vulneración a un derecho convencional”74, gularización (artículo 12.3 del Pacto Internacional de Derechos
como asimismo en virtud de la perspectiva interpretativa ue posibilita Civiles y Políticos y Observaciones Generales N°s 15 y 27 del Pacto
construir estándares aplicables, como en el caso en materia de inmigran- Internacional de Derechos Civiles y Políticos); y, finalmente, que el
propio artículo 19 N° 7 no apodera al Estado a configurar reglas que
73 Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol Nº 834, de 13 de mayo de 2008, considerando 22º. diferencien radicalmente en el ejercicio del derecho de circulación y
74 Ver Garcia Pino, Gonzalo (2017), “La consideración de los estándares sobre Derechos de residencia del extranjero, salvo su estricto apego al cumplimiento
Fundamentales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos por el Tribunal Constitucional”;
de los requisitos legales de general aplicabilidad a toda persona”.
en Nogueira, Humberto y Aguilar, Gonzalo Coords.) Control de Convencionalidad, Corpus Iuris y Ius
Commune Interamericano. p, 103
En este caso, el estándar se construye en base a tratados de de- Interamericana de Derechos Humanos como intérprete autentica y fi-
rechos humanos, declaraciones de derechos humanos y Observaciones nal de dicho corpus en el ámbito regional americano, conforme con lo
Generales del Comité de Derechos Civiles y Políticos de Naciones que determina el artículo 62.3 de la CADH:
Unidas, siendo tales normativas y observaciones generales, las que inte-
gran el estándar para evaluar las leyes internas consideradas inconstitu- “Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, intérprete auténtico
de la aludida convención, ha sentado jurisprudencia en orden a que la justi-
cionales e inconvencionales, en otras palabras, ellas son parte del pará-
cia militar carece de jurisdicción sobre intervinientes civiles y que sólo puede
metro de control que utiliza el Tribunal Constitucional.
investigar y sancionar la afectación de bienes jurídicos relacionados con la
El Tribunal Constitucional en sentencia Rol N° 2493, de 6 de mayo función castrense;”.
de 2014, en sus considerandos 6° y 7°, ya determina el uso de los estándares de
derechos humanos del corpus iuris interamericano: A su vez, el Tribunal Constitucional en la sentencia rol N°
2.493-13 comentada, en el considerando 12°, asume el deber jurídico
“6°. Que en la fundamentación del requerimiento se ha invocado el man-
vinculante para el Estado chileno conforme al artículo 2° de la CADH,
dato constitucional del artículo 5°, inciso segundo, de la Carta Política,
que consagra el deber de los órganos del Estado de respetar y promover los
de adoptar “medidas de otro carácter” para cumplir las sentencias ema-
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, garantizados nadas de la Corte IDH, emitiendo una sentencia exhortativa frente al
por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran retardo del poder legislativo de concretar las reformas a la jurisdicción
vigentes. En la especie, el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y militar chilena que permitan adecuar la normativa nacional al estándar
Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos;”. internacional vigente en materia de justicia militar:
“7°. Que, entonces, la significación de tales derechos en los referidos “Que, al decidir de esta forma una acción singular, esta Magistratura
instrumentos no puede desatenderse en el presente juzgamiento, sea entiende contribuir –en el ámbito de su competencia- al cumplimiento
que se estime su aplicación directa como norma fundante del bloque del deber impuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
constitucional de derechos, sea que se entienda su contenido como una al Estado de Chile para adecuar el ordenamiento jurídico interno a los
referencia o elemento interpretativo determinante en la plena acepción estándares internacionales sobre jurisdicción penal militar”.
de los derechos involucrados que reconoce la Constitución Política”.
El Tribunal Constitucional en la sentencia Rol N° 2.492 de
En este importante fallo del Tribunal Constitucional, el con- 2014, considerando 24°, utiliza el artículo 5° inciso 2°, como norma
siderando octavo de la sentencia, asume implícitamente el control de constitucional vinculante para el Tribunal Constitucional, que le per-
convencionalidad que deben realizar todos los tribunales nacionales75, mite el reenvío al artículo 8° de la CADH y tener en consideración la
incluido el Tribunal Constitucional, no solo teniendo presente el corpus interpretación del derecho a las garantías judiciales y debido proceso
iuris interamericano, conforme a lo que determina el artículo 29 literal efectuada por la Corte IDH, fortaleciendo los atributos del debido pro-
d) de la CADH, sino también la jurisprudencia emanada de la Corte ceso no contemplados en el artículo 19 N° 3 de la Constitución:
75 Sobre la consideración y aplicación del control de convencionalidad por los jueces internos “Que la vulneración de los derechos a ser oído por un juez o tribunal
del Estado hay una amplia bibliografía, pudiendo consultarse: Albanese, Susana (Coord.). (2008). competente, a un proceso público y a ser juzgado por un tribunal indepen-
Aguillar Cavallo, Gonzalo. ( 2012). Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. (2011) y (2012). Hitters, Juan
diente e imparcial, constituye un conjunto de infracciones al artículo 8° de
Carlos. (2009). Lucchetti, Alberto (2008). Nogueira Alcalá, Humberto. (2012). Nogueira Alcalá,
Humberto y Galdámez Zelada, Liliana. (2014). Nogueira Alcalá, Humberto (Coordinador). (2014). la Convención Americana de Derechos Humanos. Este artículo tiene su
Sagués, Néstor Pedro. (2014).
correspondencia en el orden constitucional chileno a través del artículo 5°, cisiones en cuanto a procedimientos que involucren niños y adolescentes,
inciso segundo, de la Constitución”. aparece recogida en la Opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de
2002. Serie A N°17, §134, Corte Interamericana de Derechos Humanos.
En la sentencia Rol N° 2492-13 de junio de 2014, en su consi- (Condición Jurídica de los Derechos Humanos del Niño), e igualmente
derando 8°, el Tribunal Constitucional chileno reitera en forma explícita en las garantías en el marco de los procesos, donde se reconoce el derecho
el carácter de intérprete auténtico y final de la CADH de la Corte IDH: a recurrir el fallo ante juez o tribunal superior, a raíz de lo cual la Corte
Interamericana requiere de la existencia de un órgano de grado superior
“Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, intérprete al que juzgó y condenó al inculpado, realizando una verdadera revisión
auténtico de la aludida convención, ha sentado jurisprudencia en de la sentencia (…).
orden a que la justicia militar carece de jurisdicción sobre intervi-
nientes civiles y que sólo puede investigar y sancionar la afectación “(…) Es más, el recurso debe tener eficacia, lo cual implica que debe
de bienes jurídicos relacionados con la función castrense”. procurar resultados o respuestas al fin para el cual fue concebido
(Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Mohamed vs.
Argentina. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Así, el Tribunal Constitucional, en sentencia Rol N° 2492-13 Sentencia de 23 noviembre de 2012 Serie C N°225, §99; Corte
de junio de 2014, en su considerando 17°, explicita la existencia de Interamericana de Derechos Humanos, Caso Mendoza y otros
estándares interamericanos vinculantes para la jurisdicción constitu- vs. Argentina. Excepciones Preliminares. Fondo y reparaciones.
cional chilena: Sentencia de 14 de mayo de 2013, Serie C N°260, §244)”.
“Nuevos estándares en materia de justicia militar a partir de la obliga- Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha utilizado los pos-
ción impuesta al Estado de Chile, incluyendo a esta jurisdicción constitu- tulados interpretativos convencionales pro homine o favor persona (art
cional, en orden al deber de respetar y promover los derechos garantizados 29, literal b de la Convención en diversas oportunidades, alginas de ellas
por esta Constitución y por los tratados internacionales, ratificados y vi- con mención expresa a precedentes de la Corte IDH, señalemos algu-
gentes en Chile”.
nos casos específicos.
La sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 1361-09, su
En este considerando el Tribunal Constitucional asume explí-
sentencia sobre la LEGE de 2009, donde aplica el principio pro homine
citamente la aplicación de estándares emanados del corpus iuris intera-
o favor persona, desarrollado por la Opinión Consultiva Nº 5/1985 de
mericano conforme a la jurisprudencia de la Corte IDH, asumiendo que
la CIDH, en aplicación del artículo 29 de la CADH:
ello constituye una obligación convencional del Estado de Chile, que
vincula a todos sus órganos incluido al propio Tribunal Constitucional. “Que, por otra parte, en el ejercicio de sus funciones, este Tribunal debe
El Tribunal Constitucional chileno utiliza también el estándar buscar aquella interpretación que se avenga mejor con el respeto de los de-
rechos constitucionales. Así lo ha sostenido: “En tal sentido, parece inelu-
interamericano respecto del derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal
dible tener presente el principio “pro homine” o “favor libertatis” definido
superior desarrollado por la Corte IDH en base al artículo 8, letra h) de en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
la CADH, en las sentencias Roles 2743-14-INA y 2791-15-INA, ambas de la siguiente forma: “Entre diversas opciones se ha de escoger la que res-
de 3 de marzo de 2016, en el considerando 38: tringe en menor escala el derecho protegido (...) debe prevalecer la norma
más favorable a la persona humana” (Opinión Consultiva 5, 1985);”
(Rol 740);”76.
“TRIGESIMOCTAVO: Que el derecho a recurrir del fallo ante juez o
tribunal superior está recogido en el artículo 8°, letra h), de la Convención
76 Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol 1361-09, de trece de mayo de dos mil nueve,
Americana sobre Derechos Humanos. Esta garantía, sustentada en pre- considerando 73º.
En sentencia Rol Nº 1.484-09 de cinco de octubre de dos mil esclavitud o “prácticas análogas a esta”, utiliza el corpus iuris internacional
diez, el Tribunal Constitucional utiliza nuevamente el postulado de inter- de derechos humanos.
pretación favor persona (pro homine) aplicándolo en materia de derechos Este corpus iuris está integrado en consideración del Tribunal
fundamentales en su considerando 25º. Constitucional por diversos tratados o Convenciones sobre Derechos
En Sentencia del Tribunal Constitucional Rol Nº 1881-10 de Humanos, ellas están establecidas en el inciso 5° que se refiere a la
3 de noviembre de 2011, sobre aplicabilidad del artículo 102 del Código Convención sobre la Esclavitud de Ginebra de 1926 modificada en
Civil, el voto concurrente de los Ministros Carmona, Fernández Fredes, Nueva York en 1953 conforme con Convención Internacional sobre
García y Viera Gallo, aplica el principio favor homine y favor libertatis, al la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de
referirse a las normas convencionales internacionales del PIDCP y la sus familias; en el inciso 6° que considera la Convención suplementaria
CADH sobre el derecho a contraer matrimonio. sobre la abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones
A su vez, el Tribunal Constitucional en Rol Nº 567 de 2010 y prácticas análogas a la esclavitud de Ginebra de 1956; en el consi-
sobre el caso sobre inconstitucionalidad del Movimiento Patria Nueva derando 8° que se refiere al Convenio N° 29 de 1930, sobre Trabajo
Sociedad, en el considerando 41º de la sentencia, se refiriere a las nor- forzoso complementado por el Protocolo de 2014, como asimismo la
mas que sancionen la apología del odio, asumiendo los estándares de la Declaración y Programa de Durban que condena la esclavitud y las
jurisprudencia de la CIDH en la sentencia Castillo Petruzzi y otros vs. prácticas similares a la esclavitud; el considerando 9° que hace referencia
Perú, precisando: a la Convención de Roma sobre Tribunal Penal Internacional en su artí-
culo 7°; el considerando 12° que se refiere al artículo 4° de la Declaración
“(…) que en la elaboración de los tipos penales es preciso utilizar Universal de Derechos Humanos, al artículo 8 del Pacto Internacional
términos estrictos y unívocos, que acoten claramente las conductas
de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas; al artículo 6° de la
punibles, dando pleno sentido al principio de legalidad penal (Caso
Convención Americana sobre Derechos Humanos, a los artículos 10 y
Castillo Petruzzi y otros, p. 121)”.
11 de la En el considerando 13° se considera este como un “corpus iuris”
Agregando en dicha sentencia el Tribunal Constitucional que sólidamente asentado sobre la materia de la esclavitud en todas sus for-
la ambigüedad de la ley podría: mas, incluidas las formas modernas de las mismas. En el considerando
14° se refiere a la Convención de Palermo de Naciones Unidas, contra la
“abrir el camino a toda suerte de arbitrariedades por parte de la auto- Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos sobre Tráfico
ridad, pues tal como ha razonado este Tribunal “todos los conceptos ilícito de Migrantes por Tierra, Mar o Aire y el Protocolo para Prevenir,
que emplea la ley (con la excepción de las cifras, fechas, medidas y Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y
similares) admiten en mayor o menor medida varios significados”
Niños del año 2000.
(considerando 40º)”.
La consideración de las normas de este corpus iuris permite al
Tribunal Constitucional desentrañar que las expresiones prácticas análo-
El Tribunal Constitucional en sentencia Rol N° 2615-14, de
gas a esta” se refiere a las formas modernas análogas a la esclavitud que el
30 de octubre de 2014, reconoce y usa el concepto de corpus iuris del de-
Estado obligado por dichos tratados debe tipificar en el ordenamiento
recho internacional de los derechos humanos, en la parte considerativa
jurídico interno conforme al sentido y alcance de las convenciones y
de la sentencia para esclarecer el contenido, sentido y alcance del arti-
protocolos que ratificó en la materia, siendo las fuentes internacionales
culo 411 quáter del Código Penal en lo referente a la tipificación de la
una pre-tipificación a la cual deben ceñirse los Estados Partes por estar Corte Suprema Chilena ordenó instruir un nuevo proceso que concluyó
obligados a ello, lo cual concreta con la ley dando lugar al artículo 411 en sentencia condenatoria, sin considerar un sobreseimiento definitivo
previo ejecutoriado). En otros casos, se ha entendido que la sentencia de
quáter del Código Penal.
la Corte Interamericana da mérito para proceder, vía revisión, a invali-
El Tribunal Constitucional en la sentencia Rol N° 2.492,
dar una sentencia previa ejecutoriada (así, por ejemplo, Caso Gelman vs.
de diecisiete de julio de 2014, considerandos 24°, utiliza así el artícu- Uruguay, de 24 de febrero de 2011, en un caso de sustracción de menor y
lo 5° inciso 2°, como norma constitucional vinculante para el Tribunal supresión de identidad).
Constitucional que le permite el reenvío al artículo 8° de la CADH y te-
ner en consideración la interpretación del mismo efectuada por la Corte Se ha dicho que las sentencias de la Corte Interamericana constituyen cosa
IDH, fortaleciendo los atributos del debido proceso no contemplados juzgada internacional y que el Estado en su integridad debe cumplirla,
sin que obste a ello ni aun la cosa juzgada interna. En todo caso, sí es cues-
en el artículo 19 N° 3 de la Constitución:
tión de Derecho interno definir cuál es la vía para dar cumplimiento a la
sentencia internacional, con tal que ello se haga efectivamente”.
“Que la vulneración de los derechos a ser oído por un juez o tribunal
competente, a un proceso público y a ser juzgado por un tribunal
independiente e imparcial, constituye un conjunto de infracciones En dicha sentencia el Tribunal Constitucional le reconoce el
al artículo 8° de la Convención Americana de Derechos Humanos. valor de cosa juzgada material de la sentencia de la Corte IDH, como
Este artículo tiene su correspondencia en el orden constitucional asimismo reconoce su fuerza vinculante para el Estado chileno, en tér-
chileno a través del artículo 5°, inciso segundo, de la Constitución”. minos que a ella no se puede oponer la cosa juzgada de los tribunales
nacionales, la que queda anulada por la fuerza normativa superior de la
“Que no sólo se satisface bajo el requisito formal del artículo cons-
sentencia interamericana.
titucional indicado, sino que el derecho a un juez competente es
parte del derecho a un juez natural, garantía integrante del debido
El Tribunal Constitucional utiliza el estándar interamericano
proceso, reconocido en el artículo 19, numeral 3°, inciso sexto, de respecto del derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior desa-
la Constitución”. rrollado por la Corte IDH en base al artículo 8, letra h), de la CADH, en
las sentencias Roles 2743-14-INA y 2791-15-INA, ambas de 3 de marzo
La sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 2.690, de 6 de 2016, en el considerando 38:
de agosto de 2015, el cual en su considerando 22°, asume el estándar de-
terminado por la Corte IDH en materia de cosa juzgada de la sentencia “TRIGESIMOCTAVO: Que el derecho a recurrir del fallo ante
juez o tribunal superior está recogido en el artículo 8°, letra h), de la
de dicha Corte: Convención Americana sobre Derechos Humanos. Esta garantía, sus-
tentada en precisiones en cuanto a procedimientos que involucren niños
“Que, por lo demás, los aspectos constitucionales e internacionales de la cosa y adolescentes, aparece recogida en la Opinión Consultiva OC-17/02
juzgada material, no sólo en materia de filiación, han dado lugar a di- del 28 de agosto de 2002. Serie A N°17, §134, Corte Interamericana de
versas fórmulas de tratamiento jurídico. En efecto, a nivel internacional, Derechos Humanos. Condición Jurídica de los Derechos Humanos del
en ocasiones ha bastado el solo mandamus de la Corte Interamericana de Niño), e igualmente en las garantías en el marco de los procesos, donde
Derechos Humanos, para entender virtualmente inoponible o carente de se reconoce el derecho a recurrir el fallo ante juez o tribunal superior, a
efectos una sentencia dotada de cosa juzgada, contraria a los derechos ase- raíz de lo cual la Corte Interamericana requiere de la existencia de un
gurados por la Convención (así, por ejemplo, el Caso Almonacid Arellano órgano de grado superior al que juzgó y condenó al inculpado, realizan-
y otros vs. Chile, de 26 de septiembre de 2006, en el cual simplemente la do una verdadera revisión de la sentencia.(…)
(…) Es más, el recurso debe tener eficacia, lo cual implica que debe se eficacia se vea mermada por normas internas contrarias a su objeto
procurar resultados o respuestas al fin para el cual fue concebido y fin o por resoluciones judiciales o administrativas internas que hagan
(Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Mohamed vs.
ilusorio su cumplimiento.
Argentina. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
El control de convencionalidad desarrollado por la Corte
Sentencia de 23 noviembre de 2012 Serie C N°225, §99; Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Caso Mendoza y otros IDH es de carácter complementario y coadyuvante como ya hemos
vs. Argentina. Excepciones Preliminares. Fondo y reparaciones. precisado con anterioridad, conforme al preámbulo de la CADH,
Sentencia de 14 de mayo de 2013, Serie C N°260, §244).” opera cuando se han agotado las instancias jurisdiccionales internas,
no habiendo el Estado Parte sido capaz de otorgar una protección
satisfactoria y eficaz sea esta preventiva, investigativa, identificadora,
sancionadora, restablecedora y reparadora78.
9. El control de convencionalidad internacional En el caso de los demás Estados partes de la CADH que no
aplicado por la Corte IDH han intervenido en el respectivo procedimiento internacional están vin-
culados por la cosa interpretada (res interpretata) de la sentencia, de-
biendo seguir los precedentes determinados por la Corte IDH, en lo
El control de convencionalidad en el plano externo interameri- que se refiere a la doctrina jurídica fijados por ellos, asumiendo la ratio
cano, en el ámbito del derecho internacional, constituye la competencia decidendi o holding del fallo cuando le toca resolver un caso similar, en
asignada a un tribunal internacional o supranacional en su caso, para que la medida que la Corte en cuanto intérprete auténtico y final del corpus
éste determine cuando los estados partes, a través de sus normas u actos iuris interamericano determina el sentido y alcance de las disposiciones
vulneran el derecho convencional y generan a través de ellos responsa- convencionales conforme al artículo 62 de dicha Convención.
bilidad internacional. De esta manera, la cosa interpretada determina que una autori-
dad estatal debe abstenerse de aplicar una norma interna o concretar un
acto o conducta que sea contraria al corpus iuris interamericano o a la
9.1 El control de convencionalidad centralizado concretado jurisprudencia de la Corte IDH, cuando ella represente una vulneración
por la Corte IDH de derechos humanos u opere con un nivel más bajo que el estándar exi-
gido por el corpus iuris interamericano; a su vez, la autoridad nacional
En el caso del sistema interamericano de protección de dere- (judicial, administrativa, legislativa) debe desarrollar una interpretación
chos humanos ese Tribunal es la Corte IDH, a la que se le ha dotado del derecho interno conforme con el corpus iuris interamericano y la
de jurisdicción vinculante, cuyas decisiones jurisdiccionales constituyen interpretación desarrollada por la Corte IDH.
cosa juzgada material y son irrecurribles (res iudicata), constituyendo Estamos ante un sistema colectivo de protección y garantía de
obligaciones de resultado para los estados partes77, como asimismo, para derechos, donde los estados partes deben prevenir el incurrir en vulne-
cada uno de los órganos y agentes estatales que lo integran, entre ellos, ración de derechos humanos. Si existen precedentes claros emanados
sus jueces. En tal perspectiva, el fallo de la Corte IDH debe cumplirse de la Corte IDH como intérprete autentico y final de la Convención
en forma íntegra y de buena fe por el Estado Parte de la CADH, sin que
78 CIDH, Caso Velázques Rodríguez vs. Honduras. Fondo, párrafo 167 y 175. CIDH, Caso Caballero
77 Artículo 68 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Delgado vs. Colombia. Fondo, Sentencia de 8 de diciembre de 1995, Serie C N°22, párrafo 56.
qué sentido tiene arriesgar una condena que determine la responsabili- rechos que ocurrir al amparo interamericano, para obtener la protección
dad internacional del Estado por violación de derechos humanos, con del derecho conculcado. La Corte IDH solo puede “conocer un caso”
la consiguiente obligación de reparar integralmente tal violación, con el cuando se han “agotado los procedimientos previstos en los artículos 48
consiguiente gasto para ello de parte del Estado, en indemnizaciones, a 50” de la CADH, iniciándose el procedimiento internacional con las
pago de servicios, cursos para la administración o para los jueces para peticiones individuales ante la Comisión Interamericana.
impedir que tales actos puedan repetirse, actos públicos de reconoci- Así, únicamente si un caso no se ha solucionado a nivel interno,
miento de responsabilidad, etc. como corresponde hacerlo a cualquier Estado Parte en la Convención
Por otra parte, cual es la razón de retardar el efecto útil de res- mediante sus órganos y autoridades internas en ejercicio efectivo del con-
petar y asegurar los derechos de parte del Estado respectivo, si se puede trol de convencionalidad, entonces el caso puede llegar ante el Sistema,
considerar como elemento o regla de economía procesal la jurispudencia en cuyo caso debería resolverse ante la Comisión y, solamente si las reco-
de la Corte IDH, para que esperar cinco o siete años para que los de- mendaciones de ésta no han sido cumplidas, el caso puede llegar ante la
rechos sean nuevamente reiterado por una sentencia de la Corte IDH, Corte IDH. Como señala la propia Corte en el Caso Masacre de Santo
que debe atender casos de más de veinte estados y más de cuatrocientos Domingo Vs. Colombia, párrafo 144, donde señala que el “funcionamiento
millones de habitantes. lógico y adecuado del Sistema Interamericano de Derechos Humanos implica
La Corte IDH ejerce control de convencionalidad cada vez que, en tanto “sistema”, las partes deben presentar sus posiciones e información
que determina que un Estado del sistema interamericano, a través de sobre los hechos en forma coherente y de acuerdo con los principios de buena fe
uno de sus órganos (cualquiera de ellos), de una autoridad o de un agen- y seguridad jurídica, de modo que permitan a las otras partes y a los órganos
te de un órgano estatal, por acción u omisión, por aplicación de normas interamericanos una adecuada sustanciación de los casos. La posición asumida
jurídicas internas o por conductas contrarias a los derechos asegurados por el Estado en el procedimiento ante la Comisión determina también en gran
en el corpus iuris interamericano, no cumple con las obligaciones de medida la posición de las presuntas víctimas, sus familiares o sus representantes,
respeto y garantía de los derechos que son de carácter directo e inme- lo que llega a afectar el curso del procedimiento.”
diato, o no utiliza las competencias de las que está dotado para adecuar El control de convencionalidad en sede internacional de la
el ordenamiento jurídico a las obligaciones generales contenidas en los CIDH, implica que las infracciones a los atributos y garantías de los de-
artículos 1.1 y 2 de la Convención, en relación con un atributos de uno rechos fundamentales cometidas por los distintos órganos o autoridades
o más derechos específicos asegurados por la CADH. Puede sostenerse, del Estado, entre ellos, los jueces ordinarios, constitucionales o especiales
por tanto, que desde su primera sentencia, la CIDH ha ejercido control (Estado Juez), tienen hoy consecuencias internacionales que hace sólo
de convencionalidad internacional79. unas décadas atrás no tenían, gracias a la existencia de los mecanismos de
No debemos olvidar que el control jurisdiccional desarrollado protección internacional de derechos, entre ellos, en el ámbito regional
por la Corte IDH es un control complementario o coadyuvante, que se americano, a través del amparo interamericano del cual conoce y resuelve
emplea cuando todos los controles jurisdiccionales nacionales han falla- jurisdiccionalmente la Corte IDH, lo cual demuestra que, en la actuali-
do y no queda otra alternativa a la persona que se han vulnerado sus de- dad, los custodios jurisdiccionales nacionales respecto de sus resoluciones
en materias que afectan derechos humanos están custodiados por custo-
79 Sobre el desarrollo del concepto de control de convencionalidad en la jurisprudencia de la dios jurisdiccionales internacionales y supranacionales.
Corte Interamericana ver: Hitters, Juan Carlos. (2009). “Control de constitucionalidad y control
de convencionalidad. Comparación”; en Revista Estudios Constitucionales año 7 Nº 2. Centro de
Estudios Constitucionales de Chile, Campus Santiago, Universidad de Talca. pp. 109 – 128.
La CIDH en base al corpus iuris interamericano va constru- Asimismo, no puede ser una cuarta instancia en cuanto su función no es
yendo el patrimonio jurídico común mínimo de los Estados Americanos. Las utilizar el mismo parámetro de control de derecho interno que utilizan
concepciones comunes se van desarrollando y consolidando, contribu- los tribunales, sino enjuiciar el derecho interno a la luz de las obligacio-
yendo también a ello la jurisprudencia de las jurisdicciones de los esta- nes de respeto y garantía de los derechos asegurados por el corpus iuris
dos signatarios. interamericano y no para resolver las controversias suscitadas entre par-
Es a partir del examen de la evolución de las jurisprudencias tes en el derecho interno estatal. La Corte IDH no ejerce sus funciones
nacionales que la CIDH desarrolla la interpretación evolutiva de la ni actúa como instancia de apelación o casación de sentencias emitidas
CADH. Ella lo hace teniendo en cuenta los cambios sociales percibidos en los distintos procedimientos judiciales nacionales.
por los jueces internos en la estructura y concepción de la familia, el ma- Ello no significa que la Corte IDH no deba contrastar si el
trimonio, el transexualismo, sobre el derecho a la vida digna (su inicio y Estado juez, vale decir, los tribunales internos del Estado parte, han
su término, sus atributos y garantías), la igualdad ante la ley, el principio cumplido las obligaciones emergentes del corpus iuris interamericano
de no discriminación, la libertad de expresión, el derecho a la privacidad, respecto de los respectivos atributos de los derechos de libertad per-
las garantías judiciales, la libertad personal, la presunción de inocencia, sonal, debido proceso, no discriminación, para lo cual debe evaluar las
para solo señalar algunos derechos. actuaciones del el procedimiento judicial nacional desarrollado y el res-
La efectividad de las decisiones de la Corte IDH reposa entre peto en el mismo de los estándares convencionales, ya que una actuación
otros aspectos, en la voluntad cooperadora de los jueces nacionales. Aún violatoria de los mismos implica una actuación inconvencional y viola-
cuando la decisión no sea en un caso concreto de un Estado Parte, la ju- toria del corpus iuris interamericano. La Corte así opera como última
risprudencia de la CIDH constituye para los jueces de todos los estados ratio, una vez agotados todos los recursos judiciales nacionales, con el
partes una fuente de inspiración, como asimismo constituye un argumen- objeto competencial que le reconocen los estados partes de protección y
to de autoridad en que apoyar las decisiones jurisdiccionales nacionales. garantía de los derechos humanos que los Estados Partes se han com-
La Corte IDH ha dejado en claro que, en principio, no se ocu- prometido convencionalmente a respetar y garantizar, como asimismo
pa en sí de las cuestiones locales sino que su tarea es la de inspeccionar a adecuar su ordenamiento jurídico y la conducta de sus autoridades y
si los países han violado o no las convenciones sujetas a su competencia80. La funcionarios a través de los medios que franquea su ordenamiento cons-
Corte IDH no está diseñada para modificar en forma directa el derecho titucional en el ámbito normativo o a través de medidas de otro carácter
interno, ya que su misión consiste en `controlar´ si las normas locales para hacer efectivo y útil el goce y ejercicio de los derechos asegurados
acatan -o no- las convenciones internacionales; y por ende no se con- convencionalmente. Desde esta perspectiva, como ya lo hemos señalado
vierte en una `cuarta instancia´ que deja sin efecto las leyes de los países81. anteriormente, las sentencias nacionales que vulneren derechos huma-
nos por afectación del debido proceso formal y material constituyen sólo
80 Como determinan Albar y Cançado Trindade, la Corte IDH no “revisa” las sentencias de los cosa juzgada formal si la Corte IDH considera que dicha resolución
tribunales domésticos, sino que concreta una función más importante e imprescindible dentro de judicial es írrita, arbitraria o no respeta los estándares de derechos hu-
un sistema protector de los derechos humanos, puesto que la Comisión y la Corte como únicos
órganos de supervisión, pueden y deben determinar la compatibilidad o no con el Pacto de San José manos. Ejemplos de esta realidad son las sentencias de la Corte IDH
de cualquier acto u omisión en que incurran los Estados, a través de algunos de sus poderes, órganos
en el caso La última tentación de Cristo, mediante la vulneración del
o agentes (Albar, Germán, y Cançado Trindade, Antonio (1998): “Reflexiones sobre el futuro del
sistema interamericano de derechos humanos”, en El futuro del sistema interamericano de protección de los derecho a la libertad de expresión del artículo 13 de la CADH; el caso
derechos humanos, (Cox Editores, Costa Rica), p. 584).
81 Hitters, Juan Carlos (2008): “¿Son vinculantes los pronunciamientos de la Comisión y de la Corte
Almonacid Arellano y otros vs. Chile, por aplicación de amnistía en delitos
Interamericana de Derechos Humanos?”, La Ley, (2008-E), p. 1169.
de lesa humanidad y crímenes de guerra, no garantía de tribunales inde- 9.1.2 Las medidas de reparación integral en la sentencia de la
pendientes e imparciales y vulneración del debido proceso; en el Caso Corte IDH.
Atala Riffo y otros vs. Chile, por uso de estereotipos discriminatorios de
los tribunales en materia de género; en el Caso Norín Catriman y otros La Corte IDH en sus sentencias condenatorias de un Estado
vs Chile sobre el adecuado uso del recurso de nulidad penal, para sólo Parte por vulneración de derechos humanos establece medidas de repa-
establecer algunos ejemplos. ración integral del daño causado, para lo cual esta expresamente habili-
La misión de la Corte IDH está en llevar a cabo un Control tada por el artículo 63 de la CADH, el cual dispone:
de Convencionalidad heterónomo contrastando si los Estados Partes
cumplen con el corpus iuris interamericano y otros tratados ratificados “1. Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad pro-
tegidos por esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al
por ellos y cumplen los precedentes determinados por la jurisprudencia
lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá
de la misma Corte; desentrañando si el respectivo Estado Parte vulneró
asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias
los derechos y garantías convencionales determinando su responsabili- de la medida o situación que ha configrado la vulneración de esos
dad por vulneración de los respectivos derechos en la sentencia emitida derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada.”
por ella y determinará la reparación integral del deño producido.
En esta materia, la doctrina usualmente clasifica las medidas de
reparación que puede adoptar la Corte DH en medidas de satisfacción, de
9.1.1 Concepto de control de convencionalidad concretado por rehabilitación, de restitución y de no repetición.
la Corte IDH Las medidas de satisfacción son aquellas que buscan revertir el
daño causado por el incumplimiento del Estado Parte de sus obligacio-
El control de convencionalidad ejercido por la Corte IDH nes de respeto y garantía de los derechos convencionales. Entre ellas se
constituye un procedimiento jurisdiccional ante un tribunal internacio- encuentran el reconocimiento de responsabilidad en actos públicos, la
nal cuando un Estado Parte de la CADH el cual es denunciado por la publicación de las sentencias, entre otros.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos por no haber cum- Las medidas de rehabilitación son aquellas que tienen por ob-
plido sus recomendaciones que posibilitaban superar la vulneración de jetivo conceder determinadas prestaciones a las víctimas de la vulnera-
derechos humanos cometidas por un órgano, autoridad o funcionario ción de derechos por parte del respectivo Estado, como son la asisten-
estatal o por terceros contando con la anuencia, complicidad o falta de cia médica o psicológica, otorgamiento de becas de estudio.
diligencia estatal en la prevención del acto que provoca dicha vulne- Las medidas de restitución son aquellas a través de las cuales se
ración, el cual es objeto de un procedimiento jurisdiccional en que se busca volver a la situación anterior a la vulneración de los derechos de
determina su eventual responsabilidad internacional en la vulneración las victimas por parte del Estado mediante el pago de indemnizaciones
de derechos humanos de personas bajo su jurisdicción, a través de una y costas, el reintegro de gastos, eliminación de antecedentes judiciales,
sentencia que produce efecto de cosa juzgada material y que obliga al entre otros.
Estado Parte a cumplirla como obligación de resultado, siempre y cuan- Las medidas de no repetición tienen por objeto evitar que el
do se hubieren agotado las instancias jurisdiccionales internas válidas y Estado Parte mantenga un contexto que posibilite la violación de de-
eficaces del Estado Parte. rechos humanos, entre ellas se consideran las capacitaciones de funcio-
narios públicos, las adecuaciones normativas internas del Estado (cons- de la Corte determinó que el Estado debía controlar la convencio-
titucionales, legales, administrativas), los cursos a jueces y funcionarios nalidad de las leyes a la luz de la jurisprudencia interamericana y de
del Estado. los estándares internacionales aplicables. En dicho caso se trataba de
aplicar los estándares en materia de pueblos indígenas84.
Esta perspectiva es complementada en el Caso Gudiel Álvarez
9.2 El parámetro de control y otros (“Diario Militar”) Vs. Guatemala, Sentencia de 20 noviembre de
2012, párrafo 330, donde determina:
Este control de convencionalidad lo realiza la Corte IDH no
sólo contrastando las normas el derecho interno del Estado Parte y las “Asimismo, este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que, cuan-
actuaciones de sus órganos, autoridades y funcionarios con la Convención do un Estado es parte de tratados internacionales como la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, sino como lo determina la propia Americana sobre Derechos Humanos, la Convención Interamericana
sobre Desaparición Forzada, la Convención Interamericana para
Convención en su artículo 29 literal d), con la totalidad de lo que se ha
Prevenir y Sancionar la Tortura y la Convención Belém do Pará, di-
llamado el corpus iuris interamericano82 y la jurisprudencia emanada de la
chos tratados obligan a todos sus órganos, incluido el poder judicial, cu-
Corte IDH, como los demás tratados de derechos humanos ratificados yos miembros deben velar por que los efectos de las disposiciones de dichos
por el Estado Parte. Resulta así de poco recibo las consideraciones de tratados no se vean mermados por la aplicación de normas o interpreta-
Malarino en el sentido que la Corte IDH sobrepasa su competencia ciones contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la
material cuando se erige en guardián del corpus iuris internacional más administración de justicia en todos los niveles están en la obligación
allá de los tratados que le otorgan competencia para ello83. de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las nor-
mas internas y los tratados de derechos humanos de los cuales es Parte
La Corte IDH actúa dentro de la competencia material que
el Estado, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y
le determina la Convención en aplicación del artículo 29, literal d) en
de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces
las distintas sentencias en que aplica derechos que están asegurados por y órganos vinculados a la administración de justicia, como el ministerio
tratados distintos de la CADH, en la medida que ellos estén ratificados público, deben tener en cuenta no solamente la Convención Americana
y sean obligatorios para el respectivo Estado Parte. y demás instrumentos interamericanos, sino también la interpretación
Así la Corte IDH en su sentencia en el caso de los Nuños de la que de estos ha hecho la Corte Interamericana”85.
Calle (Villagrán Morales y otros) vs, Guatemala en su considerando 194,
aplica la Convención sobre Derechos del Niño Dentro de la jurisprudencia de la Corte IDH en primer tér-
Esta perspectiva es asumida por la Corte IDH en el caso mino tenemos las sentencias emitidas en casos específicos en los cuales
Comunidad Garifuna de Punta Piedra y sus miembros vs. Honduras, don- hace uso de su jurisdicción vinculante decisoria para los estados partes
de la Convención que han participado del caso produciendo respecto de
82 Castilla Juárez, Karlos (2013): “¿Control interno o difuso de convencionalidad? Una mejor idea:
la garantía de Tratados”, (Universidad Nacional Autónoma de México – Instituto de Investigaciones ellos cosa juzgada material conforme a los artículos 67 y 68 de la CADH
Jurídicas, México), Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. XIII, pp. 51-97. y cosa interpretada para los demás estados partes de la Convención en
Contreras Vásquez, Pablo. ( 2017). “Notas sobre el corpus iuris interaericano”, en en Nogueira,
Humberto y Aguilar, Gonzalo Coords.) Control de Convencionalidad, Corpus Iuris y Ius Commune cuanto interprete autentica y final de la CADH (artículo 62). Es parte
Interamericano. (Santiago, Editorial Triángulo).pp. 145 – 154.
83 Malarino, Ezequiel. (2011). “Activismo judicial, punitivización y nacionalización. Tendencias 84 Corte IDH, Caso Comunidad Garifuna de Punta Piedra y sus miembros vs. Honduras. Excepciones
antidemocráticas y antiliberales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en Sistema preliminares, fondo, reparaciones y costas .Sentencia de 8 de octubre de 2015. Serie C N° 304,
interamericano de protección de los derechos humanos y derecho penal internacional. Tomo II. Montevideo, párrafos 211 y 225.
Ed. Fundación Konrad-Adenauer, Oficina Uruguay. pp. 36 y 37. 85 Las negritas son nuestras.
también de la jurisprudencia la doctrina jurídica que emana de la ratio su competencia no contenciosa o consultiva, la que innegablemente
decidendi de las opiniones consultivas de la Corte IDH, en la medida comparte con su competencia contenciosa el propósito del sistema
interamericano de derechos humanos, cual es, “la protección de los
que ellas interpretan en concreto la CADH y el corpus iuris intera-
derechos fundamentales de los seres humanos”. A su vez, a partir
mericano, en ejercicio de la competencia determinada por el artículo
de la norma convencional interpretada a través de la emisión de
64de ella, realizado por el órgano judicial competente determinando una opinión consultiva, todos los órganos de los Estados Miembros
interpretaciones normativas sobre derechos a favor de las personas conde la OEA, incluyendo a los que no son Parte de la Convención
cretando la interpretación autentica del corpus iuris interamericano. Así pero que se han obligado a respetar los derechos humanos en vir-
lo ha determinado la Corte IDH en su Opinión Consultiva OC-21/14 tud de la Carta de la OEA (artículo 3.l) y la Carta Democrática
86
y en Opinión Consultiva OC-22/16 87. Así pude sostenerse que tanto Interamericana (artículos 3, 7, 8 y 9), cuentan con una fuente que,
acorde a su propia naturaleza, contribuye también y especialmente
la sentencia en el caso contencioso como en la Opinión consultiva se
de manera preventiva, a lograr el eficaz respeto y garantía de los de-
puede extraer la doctrina jurídica de la resolución, la cual emana de la
rechos humanos y, en particular, constituye una guía a ser utilizada
misma Corte IDH y ambas constituyen cosa interpretada del intérprete para resolver las cuestiones sobre infancia en el contexto de la mi-
auténtico y final de la Convención concretando el propósito convencio- gración y así evitar eventuales vulneraciones de derechos humanos”.
nal que es la protección de los derechos humanos de las personas que
se encuentran en los estados partes de la CADH, por lo cual no hay La perspectiva es reiterada en la Opinión Consultiva 22/16, en
razón para sostener que tienen distinto valor interpretativo, donde el su párrafo 26:
derecho no distingue, no tenemos porqué hacer distinciones. Tanto las
sentencias como las opiniones consultivas son fuente de precedentes o “26. La Corte recuerda, como lo ha hecho en otras oportunida-
des33, que la labor interpretativa que debe cumplir en ejercicio de
lineamientos jurisprudenciales de la Corte IDH
su función consultiva difiere de su competencia contenciosa en que
Como explicita la Corte IDH en su OC 21/14, en su párrafo 31:
no existen “partes” involucradas en el procedimiento consultivo, y
no existe tampoco un litigio a resolver. El propósito central de la
“Del mismo modo, la Corte estima necesario recordar que, confor-
función consultiva es obtener una interpretación judicial sobre una
me al derecho internacional, cuando un Estado es parte de un tra-
o varias disposiciones de la Convención o de otros tratados con-
tado internacional, como la Convención Americana sobre Derechos
cernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados
Humanos, dicho tratado obliga a todos sus órganos, incluidos los
americanos34. En este orden de ideas, las Opiniones Consultivas
poderes judicial y legislativo, por lo que la violación por parte de
cumplen, en alguna medida, la función propia de un control de con-
alguno de dichos órganos genera responsabilidad internacional para
vencionalidad preventivo”.
aquél. Es por tal razón que estima necesario que los diversos órga-
nos del Estado realicen el correspondiente control de convencio-
nalidad23, también sobre la base de lo que señale en ejercicio de
Así los Estados partes de la CADH están vinculados por los
precedentes de la Corte IDH pueden emanar de los casos contenciosos,
86 Corte IDH. Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de ya sea en sentencias definitivas, de reparaciones, interpretativas, de su-
protección internacional. Opinión Consultiva OC-21/14 de 19 de agosto de 2014. Serie A N° 21,
párrafo 31.
pervisión de fallos, como de medidas cautelares; como asimismo de las
87 Corte IDH. Titularidad de derechos de las personas jurídicas en el sistema interamericano de derechos Opiniones Consultivas.
humanos (Interpretación y alcance del artículo 1.2, en relación con los artículos 1.1, 8, 11.2, 13, 16, 21, 24,
25, 29, 30, 44, 46, y 62.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como del artículo 8.1 En definitiva el parámetro de control de las normas internas de
A y B del Protocolo de San Salvador). Opinión Consultiva OC-22/16 de 26 de febrero de 2016. Serie los estados partes está integrado por la CADH, la declaración Americana
A N° 22, párrafo 26.
de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la control o material controlante (corpus iuris interamericano y jurispruden-
misma naturales, lo que incluye otros tratados que aseguren y garanticen cia de la Corte IDH), si no hay conflicto entre ellos, el Estado parte ha
atributos integrantes de derechos humanos, en la medida que estos actos cumplido sus obligaciones convencionales. Si, por el contrario, hay con-
internacionales hayan sido ratificados por el respectivo Estado Parte y por flicto del material controlado con el parámetro de control, la Corte IDH
los precedentes (doctrina jurídica, ratio decidendi o holding) emanados podrá determinar que el conflicto obedece a dos situaciones diversas; la
de las sentencias y opiniones consultivas de la Corte IDH. primera, es que se debe a la actuación de un órgano o autoridad estatal,
la que no ha realizado una interpretación conforme del derecho interno
con el corpus iuris interamericano y la jurisprudencia de la Corte IDH,
9.3 El material objeto de control por parte de la Corte IDH concretando una interpretación errónea del derecho válido y vigente, ya
que el derecho interno es interpretable conforme al parámetro de control,
El material objeto de control es todo el derecho interno del generándose así una responsabilidad del Estado por violación de derechos
Estado Parte y todas las conductas de sus órganos, autoridades y funcio- humanos en virtud de la actuación del órgano concernido.
narios que sean contrarias al corpus iuris y la jurisprudencia de la Corte La segunda situación se presenta en dicho contraste entre el
IDH, incluidas sus autoridades electas o las decisiones adoptadas por el material controlado (normas internas) y parámetro de control, cuando la
cuerpo político de la sociedad, en la medida que en el sistema interame- Corte IDH puede determinar que la responsabilidad del Estado por vio-
ricano los derechos humanos son el pilar sustantivo de la democracia, lar los derechos humanos se concreta en virtud de que sus normas internas
constituyen un coto vedado de caza, constituyendo un límite al ejercicio (constitución, leyes, normas administrativas, etc), son inconvencionales o
del poder estatal. Este es el objeto y fin aceptado por los estados partes al contrarias en todas sus interpretaciones posibles al corpus iuris interame-
ratificar e integrarse a la CADH, asumiendo las obligaciones generales ricano y la interpretación del mismo desarrollado por la Corte IDH, sien-
de respeto y garantía de los derechos asumidos en la Convención (art do así dichas normas internas las responsables de la vulneración de dere-
1° de la CADH) y obligándose a adoptar medidas normativos o de otro chos y de la determinación de la responsabilidad internacional del Estado,
carácter para adecuar su derecho interno a las obligaciones de respeto en cuyo caso la Corte determinará que ellas carecen de efectos jurídicos y
y garantía de tales derechos (art. 2° CADH). El fundamento valórico los órganos, autoridades y funcionarios del Estado Parte deben abstenerse
de esta perspectiva está dado por el bien común regional que implica el de aplicarlas por no alcanzar el estándar mínimo que el Estado se obligó
respeto y garantía de los derechos de todas las personas que forman parte de los a cumplir al ser parte del sistema interamericano de protección colectiva
estados que asumen este sistema colectivo de protección, el que se encuentra de derechos humanos, como asimismo en virtud del incumplimiento de
por sobre los intereses particulares de cada Estado Parte, en la medida la obligación jurídica contenida en el artículo 2° de la Convención en
que hay un bien que los trasciende. forma eficaz y de buena fe, lo que determinará que el Estado parte deba
modificar o dejar sin efecto las normas internas inconvencionales, todo
ello conforme además a la obligación de ius cogens determinada por el
9.4 Cómo la Corte IDH concreta el control
artículo 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de
de convencionalidad que el Estado Parte no puede oponer obstáculos de derecho interno al
cumplimiento de sus obligaciones internacionales, especialmente cuando
La Corte IDH en los casos contenciosos que forman parte de su
ellas versan sobre derechos humanos.
competencia compara el material objeto de control con el parámetro de
Cabe asimismo precisar que la sentencia de la Corte IDH no autoridades y funcionarios del estado parte podrán desarrollar mediante
implica una abrogación automática del precepto normativo local, ni un control positivo de convencionalidad mediante interpretaciones del
produce una expulsión de la regla jurídica interna objeto de análisis por derecho interno conforme con el corpus iuris interamericano, sin nece-
la sentencia de la Corte IDH, ya que es el Estado Parte el que debe sidad de modificar la norma respectiva, o mediante la construcción de
cumplir la sentencia y las medidas de reparación integral como obliga- interpretaciones compatibles con el corpus iuris interamericano y las in-
ción de resultado, determinando el Estado la forma de cumplirla. terpretaciones de la Corte IDH88.
La Corte IDH a menudo dicta sentencias interpretativas en
las cuales se indican las condiciones en que las normas nacionales son
compatibles con el corpus iuris interamericano, expulsando las interpre-
taciones del ordenamiento interno no compatibles con una interpreta- Conclusión
ción conforme con el corpus iuris interamericano, como ha ocurrido en
el caso chileno en el caso Atala Rifo y niñas vs. Chile en que evidenció los
estereotipos discriminadores de género utilizados por el tribunal; como Chile es un Estado que constantemente ha afirmado y desa-
en el caso “Omar Humberto Maldonado Vargas y Otros versus Chile”, en la rrollado una conducta de respeto y acatamiento de los tratados inter-
interpretación de las normas procesales nacionales conforme al corpus nacionales ratificados y vigentes. Asimismo, ha sostenido como política
iuris interamericano; como en el caso Norín Catrimán vs. Chile sobre de Estado permanente durante los gobiernos democráticos constitucio-
el adecuado uso del recurso de nulidad penal conforme a los estándares nales, el respeto, aseguramiento, garantía y promoción de los derechos
interamericanos del derecho al recurso; entre otros. humanos, lo que hoy está impreso en nuestra Carta Fundamental, la
Todo ello implica asumir la concepción de la convencionaliza- que reconoce explícitamente en el artículo 5° inciso 2°, la limitación del
ción del derecho interno conforme al corpus iuris interamericano y la ejercicio de la soberanía del Estado por los derechos esenciales.
interpretación de la Corte IDH. La Corte IDH de acuerdo al paráme- Es incompatible hoy con el respeto y garantía de los dere-
tro de control ya precisado, en caso de incompatibilidad con el material chos humanos una concepción absoluta de la soberanía del Estado; tal
controlado (derecho interno del Estado parte y actuación de sus órganos, perspectiva no estaba presente en el creador del concepto de soberanía,
autoridades o funcionarios) podrá producir la inaplicación de normas del en efecto, Jean Bodin, en sus Seis Libros de la República, reconocía ex-
derecho interno que se concreta por el hecho de que los tribunales in- presamente que la soberanía tenía como límites el derecho de gentes89.
ternos, por ejemplo, no aplican en el caso chileno el DL de amnistía, en Será la concepción contractualista desarrollada por Hobbes y también
casos de crímenes de lesa humanidad u otras normas internas contrarias al por Rousseau la que alteró el concepto de potestad estatal, eliminando
corpus iuris interamericano (Control represivo de convencionalidad); o a su limitación por el derecho de gentes. Asimismo, será el nuevo orden
través del control nomogenético preventido las autoridades pertinentes se mundial desarrollado por Naciones Unidas, al término de la Segunda
abstienen de emitir normas internas contrarias al corpus iuris interameri- Guerra Mundial, el que reintroduce los límites a la soberanía o potestad
cano y a los precedentes de la Corte IDH (normas constitucionales, leyes,
88 Sobre la materia se puede ver Sagués, Néstor Pedro. (2016). “Derechos nacionales y derechos
normas administrativas, etc.) o ejercen el control nomogenético reparador
internacionales de la Constitución nacional a la constitución convencionalizada”, en La Constitución
consistente en derogar o modificar normas vigentes de derecho interno bajo tensión, capítulo XXIII, pp. 389-400; en el mismo libro “Nuevas fronteras del control de
convencionalidad: el reciclaje del derecho nacional y los controles legiferante y administrativo de
incompatibles con el corpus iuris interamericano; asimismo los órganos, convencionalidad”, capítulo XXIV, pp. 401- 415.
89 Ver en papel, Bodin, Jean. Los Seis Libros de la República. Cuarta edición. Tecnos, 2006.
estatal, considerando la limitación del ejercicio de ella por el respeto y Como lo hemos sostenido en otro trabajo aún inédito -en
garantía de los derechos humanos, entendidos estos como atributos co-autoría con Javier García Roca90, constitucionalidad y convencionali-
básicos de la dignidad de la persona y límites al poder estatal, como se dad no deberían disociarse como cánones sucesivos de validez y regula-
desarrollan en la Declaración Universal de Derechos Humanos y los ridad en vez de enjuiciarlos simultáneamente en una clara economía de
Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos esfuerzos y garantías, en la medida que en el ámbito tanto constitucional
Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, siendo los es- como convencional el objetivo y fin central de carácter sustantivo es la
tados los sujetos obligados para con sus habitantes y con la comuni- protección de la dignidad humana y el aseguramiento y garantía de los
dad internacional a respetarlos y garantizarlos. Así lo explicita también derechos que de ella emanan, existiendo una identidad de fundamento y
en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre de de sustancia entre ellos en el sistema de derecho interno y en el sistema
1948, la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, internacional, lo que exige un sistema de complementación recíproco
el Protocolo de San Salvador sobre Derechos Económicos, Sociales y formando un bloque de derechos de fuerza normativa superior en am-
Culturales de 1988 y la Carta Democrática Americana de 2001. bos sistemas que exige su retroalimentación recíproca y el acoger la in-
Por otra parte, cabe explicitar que una ordenación de las rela- terpretación y aplicación de ellos en la perspectiva que en mayor medida
ciones entre derecho internacional y derecho interno fundada en el con- asegure su goce y ejercicio conforme al principio favor persona.
cepto jurídico de jerarquía es un enfoque típico de la teoría escalonada No tiene sentido alguno aprobar una ley que es regular respec-
del Derecho, la que es propia del período de entreguerras. Ello consti- to del bloque de la constitucionalidad en el derecho interno del Estado,
tuye un escenario obsoleto en el siglo XXI en el ámbito de los derechos pero se sabe que contradice el bloque convencional de derechos, vale
humanos. La materia que nos ocupa en el presente plantea la considera- decir, las obligaciones jurídicas del Estado en materia de derechos hu-
ción y existencia de ordenamientos jurídicos independientes, el derecho manos. En tal perspectiva, un Estado que actúa de buena fe y cumple
interno y el derecho internacional, cuya validez y vigencia no depende sus obligaciones jurídicas internacionales no debería aprobar una nor-
cada uno del otro, no se trata de meras ordenaciones entre fuentes del ma de derecho interno que entrara en conflicto con sus obligaciones
Derecho dentro de la perspectiva de un mismo ordenamiento jurídico, jurídicas convencionales en materia de derechos humanos, la que sería
sólo en el ordenamiento jurídico estatal es posible considerar el princi- una situación en que la norma de derecho interno contraria al están-
pio de jerarquía conforme a sus respectivos modos de producción nor- dar convencional estaría extremadamente vulnerable o provisional en su
mativa, pero no en la relación de ordenamientos jurídicos independien- validez y cuestionada en su legitimidad, en la medida que entraña una
tes que cuentan con su propio sistema de producción de normas, la que injustificable amenaza o vulneración para los derechos de las personas
determina su validez y vigencia. Este es un frecuente error de perspec- asegurados por el derecho convencional internacional ratificado y vigen-
tiva, más aún en el ámbito de los derechos humanos, donde todavía hay te y generando la correspondiente responsabilidad jurídica internacional
quienes sostienen la subordinación del derecho internacional al derecho por vulneración de derechos humanos.
interno, lo que es incompatible con los principios de ius cogens de los
artículos 26, 31.1. y 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los
90 García Roca, Javier y Nogueira Alcalá, Humberto. “El impacto de las sentencias europeas
Tratados, que constituyen principios convencionalizados.
e interamericanas: valor de precedente e interpretación vinculante”, artículo inédito, a publicarse en
libro colectivo ¿Hacia una globalización de los derechos?. El impacto de las sentencias del Tribunal Europeo
y de la Corte Interamericana de Aranzadi- Editorial Thomson Reuters, España, 2017, producto
de investigación colectiva académica desarrollada por académicos españoles de las universidades
Complutense de Madrid, de Alcalá de Henares, Sevilla y Barcelona y por académicos latinoamericanos.
La Corte IDH, como órgano jurisdiccional vinculante para los Así mediante el uso del corpus iuris interamericano y los pre-
Estados Partes del sistema interamericano de protección de derechos cedentes de la Corte IDH, los tribunales internos han concretados prin-
humanos, se aproxima con relativa indiferencia al rango de la norma cipios como el postulado favor persona, la interpretación conforme, el
doméstica enjuiciada, en la medida que los estados partes tienen la obli- principio de aseguramiento del contenido esencial de los derechos, el
gación jurídica convencional de adoptar disposiciones de derecho in- principio de proporcionalidad, la concepción de derechos implícitos o
terno si el ejercicio de los derechos en el ordenamiento jurídico estatal no enumerados, entre otros.
no estuviere adecuadamente garantizado, en cuyo caso el Estado Parte Asimismo han asumido los atributos y garantías del corpus iu-
tiene la obligación jurídica determinada por el artículo 2° de la CADH, ris interamericano como estándar mínimo que se integra a los derechos
de adoptar, con arreglo a sus disposiciones constitucionales y a las dispo- asegurados específicamente por el texto formal de la Constitución para
siciones de la CADH, la medidas legislativas o de otro carácter que fue- llenar lagunas o enriquecer el respectivo derecho con nuevos atributos
ren necesarias para hacer efectivos tales derechos. Cabe recordar sobre el o garantías, como en materia de igualdad ante la ley y no discrimina-
punto, en el caso chileno, la medida de reparación integral adoptada por ción; en el ámbito de protección de la libertad personal; en materia de
la Corte IDH en su sentencia en el “Caso de la última tentación de Cristo” migración; de expulsión de extranjeros, en materia de presunción de
respecto de Chile, la que implicó una reforma constitucional al inciso inocencia; en materia de prisión preventiva; en materia de prohibición
final del artículo 19 N° 12 de la Constitución. Tal perspectiva no tiene de prisión por deudas; en materia de debido proceso en sus dimensiones
nada nuevo para un Estado que ha ratificado la Convención Americana de acceso a la jurisdicción, de tribunales independientes e imparciales,
sobre Derechos Humanos, ello sólo implica un respeto de la obligación en juzgamiento dentro de plazos razonables, en el derecho a recurrir del
jurídica convencional del artículo 2° de la Convención ya señalada. fallo ante juez o tribunal superior (derecho al recurso), en materia de
En el ámbito nacional, la Corte Suprema y las Cortes de justicia militar, el derecho del acusado absuelto por sentencia firme a no
Apelaciones han asumido un uso sustantivo de los derechos asegura- ser sometido a un nuevo juicio por los mismos hechos, en la determina-
dos y garantizados en el corpus iuris interamericano otorgándoles la ción de tipos penales, el derecho a la consulta de los pueblos originarios,
máxima fuerza normativa e integrándolos en un bloque de derechos entre otros.
con los derechos asegurados constitucionalmente en una dinámica de Asimismo, se ha utilizado el corpus iuris interamericano para
mutuo enriquecimiento de sus atributos y garantías en aplicación del reconocer derechos no enumerados constitucionalmente como el dere-
principio favor persona que se refleja en múltiples manifestaciones de cho a la identidad, el derecho a la propia imagen, el derecho a la unifi-
las posibilidades de integración, asumiendo los estándares básicos del cación familiar, la prohibición de prisión por deudas, el derecho al agua,
corpus iuris interamericano, cuando el derecho interno se encuentra por el derecho de huelga, entre otros. Todo lo cual ha potenciado el mayor
debajo del mismo, o aplicando el derecho interno cuando este sobrepasa goce y ejercicio de derechos por parte de las personas, una mayor legi-
y posibilita una mayor calidad del goce y ejercicio de los derechos. En timidad en la interpretación y aplicación del derecho vigente por parte
esta perspectiva el Tribunal Constitucional ha ido a la zaga, con resis- de los tribunales y la adecuada aplicación preferente de los estándares
tencias y aplicación formal de fuentes del derecho interno, asumiendo del corpus iuris de derechos frente a normas de derecho interno que
sólo en los últimos años en una perspectiva interpretativa los estándares están por debajo de los estándares exigidos, lo que a su vez, previene
del corpus iuris interamericano. la vulneración de derechos humanos y el que el Estado deba asumir la
responsabilidad internacional por tal vulneración.
El uso del control de convencionalidad constituye un control conformidad con el corpus iuris interamericano como estándar bá-
preventivo de violación de estándares de derechos humanos que evita sico, en lo que Sagués ha denominado en su reflexión académica, la
su vulneración y la determinación de responsabilidad internacional por “Constitución convencionalizada”91, o en otros términos, el derecho
violación de derechos humanos. Los tribunales están usando crecien- estatal convencionalizado.
temente este instrumento jurídico para la protección y garantía de los Debemos señalar finalmente que, para un adecuado conoci-
derechos, aún cuando estamos todavía lejos de su uso generalizado, el miento del corpus iuris interamericano y la jurisprudencia de la Corte
cual debe ser impulsado por los tribunales superiores de justicia, lo que IDH, es imprescindible que las escuelas de derecho formen a los abo-
significa profundizar el Estado democrático en su dimensión sustantiva gados y la Academia Judicial a los futuros jueces, como a través de los
y básica que es la protección de los derechos fundamentales de las per- cursos de perfeccionamiento a los magistrados en ejercicio en materia
sonas tomando en serio el respeto, aseguramiento, garantía y promoción de interpretación y aplicación del derecho internacional de los dere-
de los derechos. chos humanos y en su función de primeros responsables en la aplica-
El control de convencionalidad interno precisado y conceptua- ción del control de convencionalidad.
lizado es una consecuencia lógica y jurídica de las obligaciones que se
generan para un Estado parte en un sistema colectivo de respeto y garantía
de derechos humanos y de la consiguiente obligación jurídica contraída de
adecuar su ordenamiento jurídico y la conducta de sus órganos, autori- Referéncias
dades y funcionarios a los estándares interamericanos.
El sistema interamericano de derechos humanos es subsidiario Aguiar, Asdrubal. (1997). Derechos Humanos y responsabilidad internacional del Estado. (Caracas,
y complementario, por lo cual son los órganos estatales y sus autorida- Monte Ávila editores- Universidad Católica Andrés Bello).
des quienes deben aplicar en primer lugar, de oficio, de buena fe y con Aguilar Cavallo, Gonzalo (2012). “El control de convencionalidad en la era del constitucio-
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el sistema; el control convencional internacional que concreta la Corte 717-750.
IDH es el último recurso (última ratio) para la protección de los dere- Aguilar Cavallo, Gonzalo (2012). “El control de convencionalidad y el rol del juez nacional
chos cuando tal tarea no ha sido cumplida por el Estado Parte a tra- como juez de derechos humanos”, en Nogueira, Alcalá, Humberto (Coord.). El dialogo transju-
dicial de los Tribunales Constitucionales entre sí y con las Corte Internacionales de Derechos Humanos.
vés del control de convencionalidad interno, es por ello que el sistema (Santiago, Editorial Librotecnia), pp. 449-508.
convencional exige agotar los recursos jurisdiccionales internos como Aguilar, Gonzalo y Nogueira, Humberto. (2016), “El principio favor persona en el derecho
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En definitiva, el cumplimiento de buena fe de la Convención 13-43.
Americana sobre Derechos Humanos, conforme a las obligaciones
Aguilar Cavallo, Gonzalo (2017a). Control de convencionalidad y control de constitucio-
generales que determinan sus artículos 1° y 2°, especialmente este úl- nalidad: !Juntos pero no revueltos!”, en Nogueira Alcalá, Humberto y Aguilar Cavallo, Gonza-
timo, el que implica el principio de su aplicación con “efecto útil”, y lo (coordinadores). Control de convencionalidad, corpus iuris y ius commune interamericano.
(Santiago, Editorial Triángulo) pp. 54 – 87.
el principio de complementariedad que se encuentra subsumido en el
sistema convencional analizado en su preámbulo, lleva a desarrollar
una interpretación del derecho interno, incluida la Constitución, de 91 Sagués, Néstor Pedro. “Empalmes entre el control de constitucionalidad y el de convencionalidad”,
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A indução de políticas públicas
estruturantes pela corte
interamericana de direitos humanos:
o exemplo da educação em direitos
humanos a partir dos casos ximenes
lopes e gomes lund versus brasil92
Mônia Clarissa Hennig Leal

Felipe Dalenogare Alves
92 Esta investigação, publicada originalmente na forma de artigo, intitulado “A Corte Interamericana

de Direitos Humanos como Indutora de Políticas Públicas Estruturantes: O Exemplo da Educação em
Direitos Humanos – Uma Análise dos Casos Ximenes Lopes e Gomes Lund versus Brasil – Perspectivas e
Desafios ao Cumprimento das Decisões”, na Revista do Instituto Brasileiro de Direitos Humanos, v. 15, n.
15, 2015, p. 287-300, organizada por Antonio Augusto Trindade Cançado e César Barros Leal, é resultante
das atividades do projeto de pesquisa “Dever de proteção (Schutzpflicht) e proibição de proteção insufi-
ciente (Untermassverbot) como critérios para o controle jurisdicional (qualitativo) de Políticas Públicas:
possibilidades teóricas e análise crítica de sua utilização pelo Supremo Tribunal Federal e pela Corte Inte-
ramericana de Direitos Humanos”, financiado pelo CNPq (Edital Universal – Edital 14/2014 – Processo
454740/2014-0) e pela FAPERGS (Programa Pesquisador Gaúcho – Edital 02/2014 – Processo 2351-
2551/14-5), nos quais os autores atuam na condição de coordenadora e de participante, respectivamente. A
pesquisa é vinculada ao Grupo de Pesquisa “Jurisdição Constitucional aberta” (CNPq) e desenvolvida junto
ao Centro Integrado de Estudos e Pesquisas em Políticas Públicas – CIEPPP (financiado pelo FINEP)
e ao Observatório da Jurisdição Constitucional Latino-Americana (financiado pelo FINEP), ligados ao
Programa de Pós-Graduação em Direito – Mestrado e Doutorado da Universidade de Santa Cruz do Sul
– UNISC. O estudo se inseriu, também, no âmbito das atividades realizadas em parceria com a Universi-
dade de Talca, no Chile, que contou com recursos da FAPERGS.
1. Introdução Dentre as ações que ganham destaque, está o estabelecimento
de políticas preventivas, com o propósito de não repetição das violações
presentes nos casos em análise. É neste contexto que surge papel rele-
O presente estudo expõe o resultado de uma pesquisa bibliográfica, vante e indispensável à educação em direitos humanos (EDH), seja ela
realizada com base no método dedutivo (fins de abordagem) e monográfico desenvolvida em um contexto formal, seja informal, na busca do esta-
(fins procedimentais) sobre a temática do papel da Corte Interamericana belecimento de uma mudança institucional (forma de agir dos agentes
de Direitos Humanos – CIDH como indutora de políticas públicas vol- do Estado) ou cultural (no seio social de determinado povo) voltada à
tadas à educação em direitos humanos – EDH a fim de evitar a repetição proteção/promoção desses direitos.
de violação a esses direitos, tendo por objetivo principal analisar como a Com este propósito, a EDH, voltada a determinados gru-
Corte vem contribuindo para a efetivação dessas ações por parte do Estado pos sociais e profissionais, torna-se indispensável não apenas à própria
Brasileiro, a partir do caráter estruturante de suas sentenças. promoção desses direitos, mas para que a violação a grupos sociais
Absortas com as demonstrações de atos de lesa-humanidade em situação de vulnerabilidade não volte a ocorrer. Assim, a Corte
praticados pelos regimes totalitários e com os ensinamentos advindos da Interamericana de Direitos Humanos, em duas das cinco sentenças
2ª Guerra Mundial, grande parte das Constituições contemporâneas in- condenatórias ao Brasil, impôs tal obrigação, como se verá nas decisões
corporaram fundamentos e princípios republicanos voltados à dignida- envolvendo os casos Ximenes Lopes versus Brasil e Gomes Lund e ou-
de da pessoa humana, bem como um catálogo de direitos fundamentais tros versus Brasil, demonstrando-se um valioso instrumento de indução
oriundo das declarações e tratados internacionais de direitos humanos, de políticas públicas estruturantes.
como se constata na Constituição Brasileira de 1988, que prevê grande Estabelecidos estes aspectos, a pesquisa justifica-se pela neces-
parte dos direitos e garantias previstos na Convenção Americana sobre sidade de verificar como a CIDH vem colaborando para a efetivação
Direitos Humanos (CADH). de políticas públicas voltadas à EDH por parte do Estado Brasileiro, a
A preocupação com o estabelecimento de um Sistema partir do caráter estruturante de suas sentenças, focando-se no seguin-
Interamericando de Direitos Humanos (SIDH), objetivando a proteção, te problema: como a Corte Interamericana de Direitos Humanos tem
promoção e responsabilização (com a consequente reparação) pela vio- contribuído para a educação em Direitos Humanos no sistema brasilei-
lação a estes direitos, tem sido um dos principais objetivos e, ao mesmo ro por intermédio de suas decisões e quais as perspectivas e os desafios
tempo, desafios tanto à Comissão Interamericana de Direitos Humanos, ao seu cumprimento?
quanto à Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH). Para tanto, serão abordados os principais aspectos referentes
Nesse sentido, a CIDH tem se utilizado de alguns instrumentos ao tema, como um breve aporte teórico sobre as sentenças estruturantes
à indução de políticas públicas de reparação às violações e de promoção aos e os reflexos para além das partes envolvidas, a educação em direitos
direitos humanos, principalmente voltadas a grupos em situação de vulne- humanos como forma de prevenção para a não repetição de violações
rabilidade social, política e cultural. Dentre essas ferramentas, as chama- a esses direitos e sua necessidade de efetivação, tanto no ambiente for-
das sentenças estruturantes (sentencias estructurales), muito presentes nas mal quanto informal, para, ao final, realizar-se uma análise dos casos
jurisdições constitucionais dos Estados latino-americanos, têm se consti- Ximenes Lopes e Gomes Lund e os reflexos para a EDH no Brasil, com
tuído característica marcante na jurisprudência da CIDH, por ultrapassar as perspectivas e os desafios ao cumprimento das decisões.
os efeitos inter partes do caso em análise e determinar aos Estados-partes
medidas estruturantes que protejam grupos de pessoas.
2. As sentenças estruturantes e a Corte Significa dizer que se reconhece um estado de deficiência es-
trutural do poder público (Poderes Políticos) com seu dever de proteção
Interamericana de Direitos Humanos como aos direitos fundamentais, principalmente frente à ausência ou execução
indutora de políticas públicas: os reflexos para além ineficiente de políticas públicas destinadas a sua concretização.
da reparação à violação presente no caso concreto Nesse cenário, o juiz se habilita como o máximo garante e in-
térprete dos direitos previstos na Constituição96, definindo como o po-
der público deve atuar, com vistas a garantir o seu efetivo exercício, em
As sentenças estruturantes têm sido cada vez mais frequen- assuntos de graves violações (geralmente por negligência estatal), expe-
tes no contexto do constitucionalismo latino-americano. No tocante à dindo, por conseguinte, determinações que ultrapassam os efeitos inter
Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), não é diferente. partes dos casos em análise, objetivando-se a resolução de um problema
Suas decisões, não raras vezes, transcendem seus efeitos às partes, esten- com efeito generalizado (OSUNA, 2015, p. 93).
dendo-se a determinados grupos de pessoas ou a toda a coletividade do Em outras palavras, para que se esteja diante de uma violação
Estado-parte. estrutural, torna-se necessário que se esteja diante de uma omissão
(quando o Estado esteja obrigado a agir) ou de uma ineficiência esta-
Para que o propósito do trabalho seja atingido, com a análise
tal (quando, ainda que promova determinada ação, esta não produza o
dos casos em questão na última seção, torna-se necessária a construção,
resultado necessário à efetivação dos direitos fundamentais das pessoas
mesmo que a título de ensaio, de um aporte teórico sobre ditas sen-
afetadas), diante do que, apenas o efeito inter partes, no caso concreto
tenças, ainda pouco conhecidas, não em virtude da falta de utilização
em análise, não produzirá a resposta necessária que permita remediar a
prática, eis que presentes no cenário brasileiro, mas em razão da pouca
violação e prevenir sua repetição (ROJAS, 2015, p. 128).
exploração teórica acerca do tema.
A partir da experiência colombiana, levantam-se alguns traços
As sentenças estruturantes, também denominadas de macro- comuns a essas condutas do poder público, tais como: violação massiva e
sentenças, transparecem um esforço judicial no sentido de dar efetivi- generalizada de vários direitos previstos constitucionalmente e que afe-
dade aos comandos constitucionais, quando presentes graves violações tam um significativo número de pessoas; omissão prolongada do poder
estatais, generalizadas e recorrentes aos direitos humanos ou fundamen- público no cumprimento de suas obrigações para a garantia desses dire-
tais (OSUNA, 2015, p. 92). itos; a adoção de práticas inconstitucionais, como a transferência da tu-
Sua origem remonta à Common Law estadunidense, com o ter- tela do direito para o Poder Judiciário (judicialização97) para que se possa
mo structural reform, com destaque ao caso Brown v. Board of Education93 ter a sua garantia; não adoção das medidas legislativas e administrativas
(1954), em que se enfrentou a segregação racial nas escolas. Neste case, necessárias para se evitar a violação desses direitos; existência de um
a Suprema Corte referiu-se às structural injunctions e adotou medidas94
para repelir uma série de situações graves e generalizadas que afronta- Education: a origiem das medidas estruturantes. In: Revista Brasileira de Estudos Constitucionais. v. 7.
n. 16. Belo Horizonte: Fórum, 2013.
vam a Constituição (especificamente a 14ª Emenda)95. 96 A respeito, ver o que denominamos de ativismo concretizador, in: LEAL, Mônia Clarissa
Hennig; ALVES, Felipe Dalenogare. Judicialização e Ativismo Judicial: O Supremo Tribunal Federal
93 O julgado foi a consolidação de cinco casos que foram apreciados conjuntamente pela Suprema entre a interpretação e a intervenção na esfera de atuação dos demais Poderes. Rio de Janeiro: Lumen
Corte (Brown v. Board of Education of Topeka; Briggs v. Elliot; Davis v. Board of Education of Juris, 2015.
Prince Edward County; Boiling v. Sharpe e Gebhart v. Ethel). 97 Pode-se dizer que se trata de uma judicialização vinda “de cima para baixo”, com a transferência
94 Dentre elas, a ordem para que os Tribunais dos Estados, com a máxima urgência, determinassem voluntária do Poder Público (uma omissão em seu dever de agir ex officio) para o Judiciário, a fim de
as medidas necessárias e adequadas para a implementação de planos à impedir a segregação racial que aquele atue apenas por determinação deste. Com isso, o Poder Público prolonga a concretização
nas escolas públicas. O extrato da decisão pode ser visto em: <http://www.ourdocuments.gov/doc. do direito e adia a execução da medida para um futuro incerto, geralmente após uma decisão judicial,
php?flash=true&doc=87>. Acesso em: 30 mar. 2016. já prejudicada por perda do objeto, a exemplo do fornecimento de determinado medicamento vital,
95 A respeito, para fins de aprofundamento do tema, ver: JOBIM, Marco Félix. Brown v. Board of quando, até ser promovido o cumprimento da sentença, o paciente poderá ter chegado a óbito.
problema social, cuja resolução (conjunta) demande uma intervenção A capacidade de guiar e influenciar os Estados democráticos
multisetorial; e que este problema possa acarretar um caos no Judiciário, por meio da apreciação de casos concretos, seja na compatibilização da
no momento em que ocorra uma busca massiva (com um grande núme- jurisprudência dos tribunais nacionais, tentando se estabelecer o alcance
ro de ações individuais) pela efetivação judicial desse direito (OSUNA, desses direitos, seja na indução de políticas públicas, tem sido não ape-
2015, p. 112-113). nas um dos fins do SIDH, mas também um de seus principais desafios
Em razão disso, é possível identificar, nessas sentenças, algu- (ABRAMOVICH, 2009, p. 17).
mas medidas características98, como determinações específicas quando o Para atingir esse propósito, tanto a Comissão Interamericana
poder público esteja deixando de cumprir uma obrigação pontual e con-
de Direitos Humanos quanto a Corte Interamericana de Direitos
creta; ordens para que ele atue, dentro dos limites discricionários legal-
Humanos têm analisado não apenas o caso concreto, mas também o
mente conferidos, sendo que, neste caso, não há uma determinação com
contexto social e institucional (estrutural) em que esse surgiu e adqui-
um conteúdo preciso, mas o estabelecimento de um marco, uma espécie
de moldura, dentro da qual deve ocorrer o cumprimento, inclusive com riu sentido. Esta atuação pode ser vista em dois momentos, sendo, o
a fixação de prazos; e, em caso de omissões contumazes, quando cumpra primeiro, relacionado aos regimes militares e ao terrorismo de Estado,
de forma ineficiente ou incompleta suas obrigações, deixando o direito com a execução e desaparecimento forçado de determinadas pessoas ou
sem proteção, determinações em um nível mais avançado, impondo so- grupo de pessoas, em um contexto de violações massivas e sistemáticas
luções concretas, adentrando na sua margem de discricionariedade, em de direitos humanos; já, o segundo, relacionado com a discriminação e
busca da concretização do direito (FERRAND, 2015, p. 122). violência contra determinados grupos sociais em situação de vulnerabi-
Ocorre que as sentenças com caráter estruturante não têm lidade100 (ABRAMOVICH, 2009, p. 17).
se restringido só às jurisdições constitucionais, aparecendo, também, Rojas (2015, p. 129), em caminho semelhante, aponta que em
no Sistema Interamericano de Direitos Humanos (SIDH), sendo todos os casos de violações estruturais apreciados pela CIDH está pre-
uma face marcante nas decisões da Corte Interamericana de Direitos sente uma situação de discriminação sistêmica e que estas violações não
Humanos (CIDH)99, a exemplo das decisões objeto de análise na últi-
necessariamente guardam relação ao que os indivíduos fazem ou deixam
ma seção deste trabalho.
de fazer, mas ao fato de pertencerem a um grupo que sofre exclusão e
marginalização social, econômica, política ou cultural.
98 Torna-se importante dizer que estas medidas podem aparecer de forma cumulativa, alternada ou
até complementares e que não necessariamente catalogam um rol taxativo característico de tais decisões. Por conseguinte, as demandas estruturais envolvendo a busca
99 É possível identificar um considerável número de decisões em que a CIDH não se ateve apenas ao de igualdade entre determinados grupos de pessoas têm ocupado espaço
caso concreto, mas estendeu efeitos para que se obtivesse uma atuação preventiva e corretiva a fim de que
tais violações não voltassem a ocorrer: “a) Indígenas: Mayagna Awas Tigni (2001), Yatama vs. Nicaragua na agenda do SIDH, o qual tem buscado o estabelecimento de uma
(2005), Comunidad Indígena Yakye Axa (2005) y Sawhoyamaxa vs. Paraguay (2006), Saramaka vs.
Surinam (2007), Sarayaku vs. Ecuador (2012), Norin Catrimán y otros vs. Chile (2014); b) Mujeres: “globalização” de princípios e padrões às normas sobre direitos huma-
Penal Miguel Castro Castro vs. Perú (2006), González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México (2009), nos, ainda que encontre inúmeras dificuldades frente à diversidade cul-
Fernández Ortega (2010) y Rosendo Cantú vs. México (2010), Veliz Franco y otros vs. Guatemala
(2014); c) Niños/as: “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala (2001), “Instituto de tural e democrática dos Estados-partes da Convenção Americana sobre
Reeducación del Menor” vs. Paraguay (2004), Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana (2005),
Mendoza y otros vs. Argentina (2013). d) Privados de libertad: “Instituto de Reeducación del Menor” Direitos Humanos (ABRAMOVICH, 2009, p. 12).
vs. Paraguay (2004), Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) vs. Venezuela (2006), Vera Vera y otra
vs. Ecuador (2011), Pacheco Teruel y otros vs. Honduras (2012). e) Migrantes: Vélez Loor vs. Panamá
(2010), Nadege Dorzema y otros vs. República Dominicana (2012), Personas dominicanas y haitianas
expulsadas vs. República Dominicana (2014). f ) Desplazados: “Masacre de Mapiripán” vs. Colombia
(2005), “Masacre de Pueblo Bello” vs. Colombia (2006), Comunidades Afrodescendientes Desplazadas 100 Observa-se que ambos os casos objeto de análise no presente trabalho se coadunam à observação
de la Cuenca del Río Cacarica (Operación Génesis) vs. Colombia (2013). g) Orientación sexual: Atala de Abramovich (2009): Gomes Lund e outros v. Brasil com o primeiro (execução e desaparecimento
Riffo y Niñas vs. Chile (2012)”. (grifou-se). (ROJAS, 2015, p. 129). de pessoas); Ximenes Lopes v. Brasil com o segundo (grupos em situação de vulnerabilidade);
Dentre os instrumentos utilizados principalmente pela CIDH sua vez, tem apresentado um caráter binário, constituído em medidas de
para a solidificação destes estándares em matéria de direitos humanos reparação individual (restituição, compensação e satisfação) e medidas
está a reinterpretação das obrigações gerais assumidas pelos signatários destinadas a modificar as causas estruturais que permitiram as violações
da CADH. Para tanto, a Corte tem estabelecido, quando da apreciação (obrigação de não repetição) (ROJAS, 2015, p. 135).
de casos concretos, que cabe aos Estados um conjunto de providências É nesta segunda face da obrigação de reparação que reside o
estruturais, constituídas basicamente por medidas de ações afirmativas, cerne do presente trabalho: a instituição de políticas públicas voltadas
medidas de diligência e medidas especiais (ROJAS, 2015, p. 131). à educação em direitos humanos como principal ferramenta preventiva,
As primeiras referem-se às ações do Estado no sentido de objetivando a modificação dos padrões institucionais e culturais, tanto
promover medidas que busquem a materialização da igualdade entre em um ambiente formal quanto informal, que, inevitavelmente, poderá
grupos que, por razões históricas e culturais, encontram-se em situação evitar a repetição das violações aos direitos humanos, que será objeto da
de marginalidade e vulnerabilidade; as segundas condizem à necessi- seção a seguir.
dade de um dever de proteção/promoção aos direitos desses grupos em
situação de risco, sendo que estas medidas tornam-se relevantes para
a prevenção de futuras violações. As terceiras referem-se a problemas
específicos, identificados e individualizados, cujos destinatários, a quem 3. A Educação em Direitos Humanos: a necessidade
caberá uma medida pontual e eficaz (de caráter estrito), pertencem a
de efetivação, tanto no ambiente formal quanto
uma coletividade (ROJAS, 2015, p. 131).
Inclusa nessas medidas, a capacidade em influenciar na orien- informal, como ferremanta essencial de prevenção à
tação geral de algumas políticas públicas e no seu processo de formu- repetição de violações aos direitos humanos
lação, implementação, avaliação e fiscalização tem sido característica
marcante do Sistema Interamericano de Direitos Humanos. Nada obs-
tante, essas ações positivas são determinadas após um exame, caso a caso, De nada adianta haver direitos catalogados no sistema normati-
dos padrões jurídicos, das políticas estatais implementadas ou da falta vo (seja nacional, seja regional), se não houver a eficácia no seu respeito/
destas (ABRAMOVICH, 2009, p. 13). concretização. É neste contexto que surge papel relevante e indispensável
Estas obrigações são variáveis, geralmente constituindo na al- à educação para os direitos humanos, seja ela desenvolvida em um con-
teração de políticas já existentes, em reformas legislativas, na implemen- texto formal, seja informal. Ainda que se reconheça tratar de um processo
tação de processos participativos que resultem na formulação de novas difícil e complexo, quase beirando a um sonho, não se pode deixar de acre-
políticas públicas, além da revisão de determinados padrões comporta- ditar que é uma utopia “que se realiza na própria tentativa de realizá-la”
mentais de certas instituições do Estado que promoveram as violações101 (GORCZEVSKI; TAUCHEN, 2008, p. 73), como ensina Mandela102:
(ABRAMOCICH, 2009, p. 13). 102 Parte dos conceitos acerca da educação para os direitos humanos foram trabalhados, originalmente,
Frente a essas violações, a Corte declara a responsabilidade in- no contexto da tutela dos direitos contramajoritários, in: ALVES, Felipe Dalenogare; MEOTTI,
Francieli Freitas. DIREITOS FUNDAMENTAIS E DEMOCRACIA NO ESTADO DEMOCRÁTICO
ternacional do Estado-parte e impõe a obrigação de reparar. Esta, por DE DIREITO: a educação para os Direitos Humanos como contraponto à atuação da jurisdição constitucional
na tutela dos direitos contramajoritários. In: GORCZEVSKI, Clovis (Org). Direitos Humanos &
Participação Política. v. 5. Porto Alegre: Imprensa Livre, 2014, p. 463-485 e in: LEAL, Mônia Clarissa
101 Quanto a esta diretriz, torna-se nítida, nos dois casos em análise no presente trabalho, a Hennig; ALVES, Felipe Dalenogare. A necessária compatibilização do direito à informação aos direitos
determinação de medidas para alteração nos padrões de condutas de dois grupos institucionais: de personalidade e à dignidade humana: o papel da educação para os direitos humanos à comunicação
agentes das Forças Armadas e agentes de saúde pública e privada. social em um contexto pós-ADPF nº 130/DF. In: SARLET, Ingo Wolfgang; MARTOS, José Antonio
Ninguém nasce odiando outra pessoa pela cor de sua pele, por sua ori- para a justiça, a liberdade e a paz”106 e no Pacto Internacional sobre
gem ou por sua religião. Para odiar, as pessoas precisam aprender; e, se Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, o qual impõe que a “educação
elas podem aprender a odiar, podem ser ensinadas a amar, pois o amor
deverá visar ao pleno desenvolvimento da personalidade humana e do
chega mais naturalmente ao coração humano do que o seu oposto.103
sentido da sua dignidade e reforçar o respeito pelos direitos do homem
Pode-se dizer que o foco da educação para os direitos humanos e das liberdades fundamentais”107.
está na “aspiração de proteger a dignidade humana de todas as pessoas” Na esteira do que apontam Gorczevski e Martín (2015, p. 46), a
(MOREIRA; GOMES, 2013, p. 44). É “criar uma cultura preventiva, educação passou a ser objeto de atenção da comunidade internacional e o
fundamental para erradicar a violação dos mesmos” (GORCZEVSKI, que se tem visto é que, “nos últimos anos, um incontável número de textos
2009, p. 221), a qual não, necessariamente, deve partir de cima para internacionais sobre os mais variados temas fazem referência direta à edu-
baixo, mas pode, de forma efetiva, ter início de baixo para cima, eis que cação, muitos dos quais elegem-na como a mais eficaz forma de implemen-
estes direitos só serão praticados quando realmente forem conhecidos e tação do pactuado”.
percebidos (GORCZEVSKI; KONRAD, 2013, p. 73). No Brasil, em consonância com os dispositivos internacio-
Enfim, a educação para os direitos humanos tem como fim nais, o tema ganhou atenção específica em 2007, no Plano Nacional de
precípuo a prevenção das violações a estes direitos, incentivando atitu- Educação em Direitos Humanos, o qual enfatiza que “a educação em
des e iniciativas calcadas na tolerância, na solidariedade e no respeito direitos humanos, ao longo de todo o processo de redemocratização e
(GORCZEVSKI, 2009, p. 221), podendo ser definida como um conjunto de fortalecimento do regime democrático, tem buscado contribuir para
de atividades de educação, capacitação e difusão de informações voltadas dar sustentação às ações de promoção, proteção e defesa dos direitos
a estabelecer uma cultura universal dos direitos humanos104 e de respeito humanos, e de reparação das violações”108 e tem como objetivo difundir
à dignidade humana, propiciando ao homem o apanágio de atuar como a cultura dos direitos humanos no país.
participante efetivo da construção da própria história da humanidade. Nesse sentido, o que se almeja com o plano é “a efetivação da
A importância da educação para os direitos humanos é desta- democracia, do desenvolvimento, da justiça social e a construção de
que em dispositivos internacionais, como na Declaração Universal dos uma cultura de paz”, levando-se em consideração “a construção de uma
Direitos do Homem, a qual elenca que este tem direito a uma edu- sociedade baseada na promoção da igualdade de oportunidades e da
cação “orientada no sentido do pleno desenvolvimento da personalida- equidade, no respeito à diversidade e na consolidação de uma cultura
de humana e do fortalecimento do respeito pelos direitos humanos e democrática e cidadã” (SILVA, 2009, p. 138).
pelas liberdades fundamentais”105, na Carta da Organização dos Estados O objetivo, entretanto, só será alcançado por intermédio “da
Americanos, a qual prevê que “a educação dos povos deve orientar-se educação e aprendizagem para os direitos humanos, que poderá ser
formal, informal e não-formal” (MOREIRA; GOMES, 2013, p. 45).
Montilla; RUARO, Regina Linden (Orgs.). Acesso à Informação como direito fundamental e dever 106 A propósito, ver o inteiro teor em: ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS.
estatal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p. 133-152. Carta da Organização dos Estados Americanos. Disponível em: <http://www.oas.org/dil/port/tratados_
103 Esta citação é célebre de Nelson Mandela, extraída de: GORCZEVSKI, 2009, p. 220. A41_Carta_da_Organização_dos_Estados_Americanos.htm>. Acesso em 17 nov 13.
104 A propósito, ver o inteiro teor em: ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Plan de 107 A propósito, ver o inteiro teor em: ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Pacto
acción – Programa Mundial para la Educación em derechos humanos – Primera Etapa. Nova York: ONU, Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. p. 6. Disponível em: <http://www.oas.org/
2006. p. 1. dil/port/1966%20Pacto%20Internacional%20sobre%20os%20Direitos%20Econ%C3%B3micos,%20
105 A propósito, ver o inteiro teor em: ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Declaração Sociais%20e%20Culturais.pdf>. Acesso em: 17 nov 13.
Universal dos Direitos do Homem. p. 12. Disponível em: <http://unicrio.org.br/img/DeclU_D_ 108 A propósito, ver o inteiro teor em: BRASIL. Plano Nacional de Educação em Direitos Humanos.
HumanosVersoInternet.pdf>. Acesso em 17 nov 13. p. 26. Disponível em: <http://portal.mj.gov.br/sedh/edh/pnedhpor.pdf>. Acesso em: 17 nov 13.
Assim, ela poderá se desenvolver não apenas nos bancos escolares, mas Dito de outro modo, é necessário que se eduque a sociedade
também nos movimentos sociais, nas organizações não governamentais, brasileira para que esta tenha em mente que “o respeito aos direitos
nas associações, nos sindicatos, nas igrejas, nos clubes, dentre outros, po- humanos está indissociavelmente unido à democracia porque respeitar
dendo ser construída e fomentada no cotidiano social (GORCZEVSKI; os direitos do homem significa respeitar sua liberdade de opinião, de
TAUCHEN, 2008, p. 73). associação, de manifestação e todas as demais liberdades que somente
É unânime e pacífico o reconhecimento da necessidade de im- a democracia permite” (GORCZEVSKI; MARTIN 2011, p. 80), além
plementar-se uma educação direcionada ao conhecimento/respeito/exer- de que este respeito “é essencial para o progresso e o desenvolvimento
cício dos direitos humanos (GORCZEVSKI, 2009, p. 224). Isso porque: social e econômico” (RAYO, 2004, p. 17).
Sabe-se, entretanto, que para formar cidadãos comprometidos
A compreensão dos princípios e procedimentos de direitos huma- e engajados ao respeito dos direitos humanos, há a imperiosa necessida-
nos habilita as pessoas a participar nas decisões determinantes para de de um comprometimento da sociedade como um todo, de forma que
as suas vidas, funciona na resolução de conflitos e manutenção da
cada um admita sua parcela de responsabilidade. São por esses funda-
paz segundo os direitos humanos, e é uma estratégia viável para um
desenvolvimento humano, social e económico centrado na pessoa.
mentos que a educação para os direitos humanos necessitam da partici-
A educação para os direitos humanos (EDH) e a sua aprendiza- pação efetiva de todos os segmentos sociais:
gem têm de ser assumidas por todos os atores e interessados, pela
sociedade civil, bem como pelos governos e pelas empresas transna- A educação como vemos se mantém estreitamente unida à forma de
cionais. Através da aprendizagem dos direitos humanos, uma ver- organizar e pensar a sociedade. É impensável, portanto, uma edu-
dadeira “cultura de direitos humanos” pode ser desenvolvida, baseada cação sem valores, desvinculada de uma dimensão utópica. Educação,
no respeito, proteção, satisfação, cumprimento e prática dos direitos ética e política são vértices da construção utópica da paz que neces-
humanos (MOREIRA; GOMES, 2013, p. 45). sita de uma cultura de direitos humanos baseada não em qualquer
tipo de democracia (representativa, avançada, etc), mas sim na de-
Os valores petrificados pelo Constituinte como Direitos mocracia participativa na perspectiva de um renovado humanismo.
Fundamentais constituem-se em garantias mínimas para uma existên- Democracia que tem como principal protagonista a cidadania que
cia humana com dignidade. São para todos e não podem ser afrontados, participa na elaboração, aplicação e promoção de um conjunto de
mitigados ou esquecidos por aqueles a quem não lhes convém. valores (RAYO, 2004, p. 174-175).
Significa dizer que se parte da premissa que todos os seres hu-
manos são iguais por natureza e, por conseguinte, possuem os mesmos Como impõe a Declaração Universal dos Direitos do Homem,
direitos. Essa concepção está relacionada à noção de dignidade humana, já em seu preâmbulo, é necessário que “cada indivíduo e cada órgão da
valor absoluto que este ser possui, sendo os direitos humanos, essenciais sociedade se esforce, através do ensino e da educação, por promover o
não apenas à manutenção da vida, mas desta com dignidade (SILVA, respeito a esses direitos e liberdades”109. Isso é possível, eis que “a edu-
2009, p. 136-137). cação em Direitos Humanos comporta processos socializadores de uma
Destarte, não restam dúvidas de que a educação em direitos Cultura em Direitos Humanos, que a disseminem nas relações e práti-
humanos é “uma importante ferramenta para a prevenção das violações cas sociais, no sentido de capacitar os sujeitos (individuais e coletivos)
dos direitos humanos, fomentando a conduta e atitudes baseadas na to- para a defesa e promoção desta cultura” (SILVEIRA et al, 2007, p. 245).
lerância, na solidariedade e no respeito”, o que criará “sociedades onde a
proteção dos direitos humanos seja compreendida por todos – e respon-
sabilidade de todos” (ESCOBERO, 1995, [s.p]). 109 A propósito ver: Declaração Universal dos Direitos do Homem, já citada.
Diante disso, alguns conteúdos essenciais deverão ser aborda- se verá nas decisões envolvendo os casos Ximenes Lopes versus Brasil e
dos, principalmente no tocante às discriminações e violências de qual- Gomes Lund e outros versus Brasil.
quer natureza (étnica, racial, sexual, gênero, religiosa, social, dentre ou- O caso Ximenes Lopes versus Brasil constitui-se na primeira
tras). Não se pode deixar de abordar também, na esteira de Rubio (2007 condenação brasileira na Corte Interamericana de Direitos Humanos,
apud GORCZEVSKI, 2009, p. 225-227), temas como a democracia, a ocorrida no ano de 2006110. O episódio envolvia violação de direitos hu-
cultura da paz, a solidariedade e cooperação, a diversidade e multicul- manos (integridade física, vida, garantias judiciais e proteção judicial),
turalismo, a sexualidade e o gênero, o consumo responsável e o meio por ocasião da prática de maus tratos e a morte do cidadão Damião
ambiente, temas que devem ser abordados de forma interdisciplinar, ou Ximenes Lopes, ocorrida em 04 de outubro de 1999, no interior da Casa
seja, não em uma disciplina específica, mas associados a todas as outras, de Repouso Guararapes, sediada no município de Sobral, no interior do
os quais deverão conter um conteúdo que encontre o equilíbrio entre Estado do Ceará. A vítima, portadora de necessidade especial mental,
um “puramente de direitos humanos (mais universal) e um de direitos foi submetida à internação na referida clínica privada, a qual operava
de cidadania (mais local)” (GORCZEVSKI, 2009, p. 227). no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS). A internação durou três
Há de se dizer, porém, que a educação em direitos humanos dias, findada pela morte do paciente, após comprovadas agressões físicas
só será implementada se houverem políticas públicas voltadas a sua in- e psicológicas.
serção. Neste ponto, objetivando-se a proteção dos direitos humanos, Frente à comprovação de tais fatos, agravados pela investigação
a Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) demonstra-se do Estado Brasileiro carregada de irregularidades, a CIDH condenou o
importante instrumento na indução de tais medidas, por ocasião de suas Brasil não apenas pela ineficiência na prevenção desse tipo de incidente
decisões nos casos envolvendo violações a esses direitos, a exemplo dos (diante do precário sistema de atendimento mental), mas também pela
casos Ximenes Lopes e Gomes Lund, como será visto a seguir. permissão à violação do direito à vida e à integridade pessoal da vítima
(artigos 4º e 5º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos –
CADH) e por ter descumprido o seu dever de investigar, identificar e
sancionar os responsáveis pelos atos cometidos, violando as garantias ju-
4. A corte interamericana e a educação em direitos diciais, a proteção judicial e a obrigação de respeitar os direitos (artigos
humanos como forma de prevenção à repetição das 8º, 25 e 1º, respectivamente, da CADH).
A decisão, frente às deficiências estruturais do Estado bra-
violações: os casos Ximenes Lopes e Gomes Lund
sileiro, enfatizou a exigência de atenção especial às pessoas portado-
e outros versus Brasil – perspectivas e desafios ao ras de necessidade especial mental, em virtude de sua vulnerabilidade.
cumprimento das decisões Reconheceu que ao Estado compete uma obrigação maior que a simples
abstenção de violar direitos, pois se espera que este adote medidas posi-
tivas que busquem compensar as necessidades particulares de proteção
A educação para os direitos humanos, voltada a determinados que os sujeitos nessas condições possuem (CIDH, 2006).
grupos sociais e profissionais torna-se indispensável para a própria pro-
110 Parte da análise da decisão da Corte no caso Ximenes Lopes v. Brasil, expressa nesta seção,
moção destes direitos. Assim, mesmo que de forma tímida (em duas foi apresentada no trabalho “A responsabilidade estatal e os deveres de proteção e prevenção no caso
das cinco sentenças), a Corte Interamericana de Direitos Humanos, em Ximenes Lopes versus Brasil”, apresentado por Fernando Roberto Schnorr Alves e Felipe Dalenogare
Alves na I Jornada Internacional e II Mostra de Pesquisa de Jurisdição Constitucional - Observatório
suas decisões condenatórias ao Brasil, tem imposto tal obrigação, como da Jurisdição Constitucional Latino-Americana. Santa Cruz do Sul: UNISC, 2014.
Considerou que a vulnerabilidade intrínseca dos portadores de O caso Ximenes Lopes foi emblemático para a apreciação dos
necessidade especial mental torna-os suscetíveis a tratamentos abusivos deveres de proteção do Estado frente aos portadores de deficiência e,
quando submetidos à internação, recaindo sobre o Estado o dever de as- consequentemente, de outras pessoas em semelhante estado de vulne-
segurar atendimento médico eficaz a essas pessoas. Tal obrigação impli- rabilidade, por impor uma série de medidas estruturantes. Desse modo,
ca em garantir “acesso a serviços de saúde básicos; à promoção da saúde constata-se que a proteção idealizada pela Corte reforça o entendimen-
mental; à prestação de serviços dessa natureza que sejam o menos res- to de que ao Estado não cabe o papel de espectador das relações sociais,
tritivo possível; e à prevenção das deficiências mentais” (CIDH, 2006). e sim de guardião dos direitos humanos e fundamentais, independente-
No que tange ao caso específico, a Corte compreendeu que as mente de se o serviço de saúde esteja sendo prestado por si, diretamente,
péssimas condições de funcionamento da Casa de Repouso Guararapes ou por instituições privadas.
- tanto no que diz respeito à sua sede quanto ao atendimento - se mos- A Corte entende, assim, que “a responsabilidade estatal tam-
travam distantes dos padrões considerados adequados à prestação de bém pode ser gerada por atos de particulares em princípio não atri-
tratamento de saúde digno. Não obstante, a desídia na investigação por buíveis ao Estado”, decorrendo das “obrigações erga omnes que têm os
parte das autoridades estatais, por não apurar imediatamente os fatos, Estados de respeitar e garantir as normas de proteção e de assegurar a
não realizar oportuna preservação e coleta de provas - sequer inspecio- efetividade dos direitos, projetando seus efeitos para além da relação en-
nar o local dos acontecimentos ou ainda possibilitar a reconstituição dos tre seus agentes e as pessoas submetidas a sua jurisdição”. Em segundo
mesmos, resultou na condenação brasileira (CIDH, 2006). aspecto, significa que o Estado tem a obrigação positiva “de adotar as
Diante disso, a CIDH expôs que, em relação às pessoas porta- medidas necessárias para assegurar a efetiva proteção dos direitos hu-
doras de necessidade especial mental, o Estado tem obrigação em garantir manos nas relações interindividuais” (CIDH, 2006).
os direitos à vida e à integridade física, sendo que desses derivam deveres Diante disso, não só reconheceu tal dever aos direitos humanos
especiais de proteção e prevenção, os quais são concebidos para o caso em previstos na CADH como também impôs, na parte resolutiva da sen-
comento pelo dever de cuidar e regular, independentemente de se o trata- tença, além da condenação econômica (de caráter individual), o dever do
mento ocorrer em instituição pública ou privada (CIDH, 2006). Estado em desenvolver uma série de medidas estruturantes (de caráter
O primeiro diz respeito à posição especial de garantia que o coletivo e social), como um programa de formação e capacitação para os
Estado assume em face das pessoas que se encontram sob sua guarda ou profissionais de saúde, especialmente às pessoas vinculadas ao atendi-
cuidado, possuindo a obrigação positiva de proporcionar as condições mento de saúde mental, tanto de instituições públicas quanto privadas,
estruturais necessárias para o desenvolvimento de uma vida digna, com- no intuito de agregar aos mesmos a formação de princípios de regência
petindo-lhe a adoção de medidas disponíveis e necessárias no sentido no trato das pessoas portadoras de deficiência mental, determinando a
de impedir a deterioração da condição do paciente e otimizar sua saúde implantação de uma política pública ao Estado brasileiro.
(CIDH, 2006). Enquanto a denúncia tramitava na Comissão Interamericana
O segundo consiste no dever de regular e fiscalizar o atendi- de Direitos humanos, foi sancionada a Lei nº 10.216, de 6 de abril de
mento às pessoas portadoras de necessidade especial mental, o qual, de 2001, que, embora disponha “sobre a proteção e os direitos das pessoas
acordo com o enfatizado pela Corte, compete ao Estado, mesmo que portadoras de transtornos mentais e redireciona o modelo assistencial
as instituições que prestem o serviço sejam privadas, participantes ou em saúde mental”, silencia quanto à formação e capacitação específica
não do Sistema Único de Saúde, conforme o caso da Casa de Repouso aos profissionais envolvidos.
Guararapes (CIDH, 2006).
No que tange à capacitação e formação, poucos instrumentos es- Dentre as condenações, além da indenização pelos danos ma-
truturais foram criados, como a Rede de Atenção Psicossocial para pessoas teriais e imateriais, determinou-se ao Estado brasileiro uma série de
com sofrimento ou transtorno mental e com necessidades decorrentes do medidas estruturantes, dentre as quais a eliminação de todos os óbices
uso de crack, álcool e outras drogas, no âmbito do SUS, pela Portaria nº jurídicos à informação, à verdade e à justiça; a condução de uma inves-
3.088, de 23 de dezembro de 2011, do Ministério da Saúde, que dentre tigação penal eficaz, objetivando o esclarecimento e a correspondente
seus objetivos específicos, no Art. 4º, inciso V, prevê a obrigatoriedade do responsabilização penal dos responsáveis; a publicação da sentença; e a
Estado “promover mecanismos de formação permanente aos profissionais realização de um ato público oficial de reconhecimento da responsabili-
de saúde”, no que condiz a esse atendimento especial. dade internacional (CIDH, 2010).
Observa-se que o efetivo cumprimento da determinação exa- Além disso, o Estado deve promover o atendimento médico,
rada pela CIDH, no que tange à formação e capacitação dos profissio- psiquiátrico e psicológico gratuito às vítimas que necessitarem, envi-
nais atuantes em saúde mental não tem sido promovida de forma eficaz, dando todos os esforços para localizar o paradeiro das pessoas mortas e
ao menos por intermédio de políticas públicas voltadas à formação e ca- desaparecidas, dando continuidade à busca, sistematização e publicação
pacitação dos profissionais envolvidos no trato das pessoas em situação dos dados referentes à Guerrilha e às violações aos direitos humanos
ocorridas no período do regime militar, criando uma “Comissão da
de vulnerabilidade pelo seu estado de saúde mental.
Verdade”, devendo, ainda, tipificar no ordenamento interno o crime de
A segunda decisão a ser analisada corresponde à proferida no
desaparecimento forçado de pessoas (CIDH, 2010).
Caso Gomes Lund e outros versus Brasil. O caso versou sobre a violação
Ponto relevante à pesquisa foi a determinação estruturante para
dos direitos humanos de integrantes do Partido Comunista do Brasil e
que o Estado brasileiro implemente, em um prazo razoável, um programa
de camponeses na Guerrilha do Araguaia, ocorrida nas décadas de 1960
permanente e obrigatório de educação em direitos humanos, na formação
e 1970, durante o período do regime militar.
dos membros das Forças Armadas, em todos os níveis hierárquicos, como
Enfrentada a controvérsia sobre a competência da Corte
forma de evitar a repetição de tais violações (CIDH, 2010).
Interamericana para julgar o caso, ocorrido antes da submissão do Brasil
Tal qual o caso Ximenes Lopes, enquanto a denúncia contra
a sua jurisdição contenciosa, a CIDH manifestou-se acerca dos fatos e
o Estado brasileiro tramitava na Comissão Interamericana de Direitos
omissões do Estado condizentes à falta de investigação, julgamento e
Humanos, o Brasil inseriu, dentre os objetivos da Estratégia Nacional de
punição dos responsáveis pelos desaparecimentos forçados e execução
defesa, estabelecida pelo Decreto nº 6.703, de 18 de dezembro de 2008,
extrajudicial; a ineficácia dos meios processuais à obtenção de infor-
a diretriz de que “as instituições de ensino das três Forças ampliarão
mações sobre os fatos; as restrições ao direito de acesso à informação; e
nos seus currículos de formação militar disciplinas relativas a noções
o sofrimento dos familiares (CIDH, 2010).
de Direito Constitucional e de Direitos Humanos, indispensáveis para
A CIDH responsabilizou o Estado brasileiro pelo desapareci-
consolidar a identificação das Forças Armadas com o povo brasileiro”.
mento forçado de sessenta e duas pessoas e pela violação dos direitos aos
reconhecimentos da personalidade jurídica, à vida, à integridade pessoal Por Conseguinte, apenas em maio de 2012, o Ministério da
e à liberdade pessoal (estabelecidos nos Arts. 3, 4, 5 e 7), e pela inob- Defesa constituiu, por intermédio da Portaria nº 1.550, um grupo de
servância da obrigação do Estado em respeitar os direitos e liberdades trabalho com o objetivo de analisar e propor o aperfeiçoamento da le-
reconhecidos na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Art. gislação militar e de defesa, introduzindo ou ampliando a temática afeta
1.1) (CIDH, 2010). à proteção dos direitos humanos.
Neste mesmo ano, conforme informações oficiais, o Exército Estes casos, em especial, foram os únicos com reflexos internos
brasileiro estabeleceu um “Programa de Direitos Humanos no Período (ou deveriam ter) em matéria de políticas públicas voltadas à educação em
de Adestramento de Garantia da Lei e da Ordem – PAB GLO”, a ser direitos humanos para mudanças institucionais (agentes de saúde – públi-
desenvolvido em todas as organizações militares distribuídas no território ca e privada – e militares das forças armadas). No primeiro caso, a Corte
nacional (BRASIL, 2012). determinou que o Estado brasileiro implementasse um programa de for-
No final do ano seguinte, segundo informações do Ministério da mação e capacitação aos profissionais envolvidos com a saúde mental, de
Defesa, “cerca de 100 militares e civis participaram do Curso Expedito de forma a previnir que fatos como a morte violenta de Damião Ximenes
Direitos Humanos e Direito Internacional Humanitário ministrado por Lopes, ocorrida no interior de uma casa de repouso, não viesse a ocorrer.
meio de palestras de professores universitários e especialistas no assunto”. No caso Gomes Lund, a Corte determinou a inserção de uma
Este curso teve o objetivo de treinar instrutores de instituições educacio- formação em direitos humanos na grade curricular de todos os mem-
nais das Forças Armadas (Exército, Marinha e Aeronáutica), para minis- bros (incluindo-se todos os postos e graduações) das Forças Armadas,
trar instruções sobre direitos humanos (DEFESANET, 2013). como forma de evitar que episódios como os ocorridos na “Guerrilha do
Observa-se que as medidas estruturantes adotadas pelo esta- Araguaia” não mais se repitam.
do brasileiro cinge-se à inserção de uma disciplina voltada aos Direitos Dentre os resultados encontrados, verificou-se que, na prática,
Humanos, fazendo com que apenas o decurso do tempo demonstre a efi- a consecução das determinações estruturantes da Corte pouco refleti-
cácia das políticas públicas implementadas, oriunda da decisão da Corte ram em medidas voltadas à educação em direitos humanos no ambien-
Interamericana de Direitos Humanos no caso Gomes Lund e outros v. te clínico (caso Ximenes Lopes). No ambiente militar (caso Gomes
Brasil, como forma preventiva de não violação dos direitos humanos. Lund), houve a inserção de uma diretriz voltada aos direitos humanos
na Estratégia Nacional de Defesa e a inserção de uma disciplina de di-
reitos humanos na formação dos militares, ficando, todavia, a eficácia de
tais medidas vinculada ao decurso do tempo, justamente para verificar
Conclusão que os erros cometidos no passado não venham novamente a ocorrer.
Por derradeiro, há de se dizer que, para a educação em direitos
humanos, as decisões da Corte Interamericana demonstram-se impor-
Como visto, as sentenças estruturantes, com efeitos além das tante instrumento de indução de políticas públicas, muito embora não
partes envolvidas no caso concreto, têm sido característica contemporâ- seja prática comum, como forma preventiva de violações aos direitos
nea não apenas nas jurisdições constitucionais latino-americanas, como humanos, a exemplo dos demais casos, nos quais a Corte deixou de de-
também na Corte Interamericana de Direitos Humanos, servindo de terminar tais medidas.
principal ferramenta para reparar (e prevenir) violações massivas a gru-
pos de pessoas em situação de vulnerabilidade social, política ou cultural.
Com a sujeição do Brasil à Convenção Americana sobre os
Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica) e o reconheci- Referências
mento da competência da Corte Interamericana de Direitos Humanos
para julgar violações do Estado (compreendidas as ações comissivas e
omissivas), o Brasil foi demandado como réu em alguns processos na ABRAMOVICH, Víctor. De las violaciones masivas a los patrones estructurales: nuevos enfo-
ques y clásicas tensiones en el sistema interamericano de derechos humanos. In: Revista Inter-
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El impacto de la jurisprudencia de la
corte interamericana de derechos
humanos en el sistema de justicia
constitucional costarricense
Víctor Orozco Solano
1. Introducción Acerca del particular, y con el mayor respeto, nos parece que la
Sala debería matizar esa posición original, para sostener ese carácter vin-
culante sólo en los casos en que el estándar convencional sea superior
En términos generales el propósito de estas notas es desarrollar al nacional, en aplicación del principio “pro homine o pro libertade”. Esta
los alcances de la jurisprudencia de la Corte IDH en el sistema de jus- idea, que no es original del autor, sino que fue inicialmente esbozada por
ticia constitucional costarricense. En este orden, la Sala Constitucional don Fernando Castillo Víquez en su libro: “Temas Controversiales del
costarricense ha sostenido con respecto a la jurisprudencia de la Corte Derecho Constitucional”, tiene por fin impedir que en la aplicación de
IDH, que es vinculante para todos los órganos jurisdiccionales, en el una sentencia de la Corte IDH, en un asunto que no es parte la República
ejercicio del llamado control de convencionalidad, tanto en los supues- de Costa Rica, se afecte una institución nuclear del sistema de justicia
tos en que la República de Costa Rica es parte del litigio que se ventila constitucional costarricense, o bien porque sencillamente el estándar na-
en el seno de la Corte IDH, como en aquellos en que no lo es (ver sen- cional de protección de los derechos humanos es superior al convencional.
tencia No. 2014-12703 de 1º de agosto). Ello se produce, por ejemplo, si se pretende transplantar los alcances del
De igual modo, los tribunales ordinarios también han comen- fallo Yatama vrs. Nicaragua (que declaró inconvencional la prohibición
zado a inaplicar disposiciones legales por motivos de inconvencionali- de revisar en sede judicial las decisiones del Supremo Órgano Electoral),
dad (ver la decisión del Tribunal de Apelación de Sentencia Penal No. con respecto al Tribunal Supremo de Elecciones, donde precisamente esa
2014-1758 de 11 de septiembre de 2014). En este marco, valdría la pena prohibición tiene por objeto la defensa del principio de imparcialidad y
preguntarte si ello supone una ruptura del monopolio del rechazo de la pureza del sufragio, o bien si se pretende aplicar un criterio convencio-
que goza la Sala Constitucional (en el marco de un sistema de justicia nal en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturas en detri-
constitucional concentrado) para expulsar del ordenamiento jurídico mento del estándar nacional desarrollado por la Sala Constitucional en
una norma por razones de inconstitucionalidad o inconvencionalidad. su Jurisprudencia, en cuya virtud la inexistencia de recursos económicos
Lo anterior, teniendo en cuenta que la propia Corte IDH ha sosteni- no debe ser impedimento para asegurarle al particular el pleno goce de
do que el control de convencionalidad debe realizarse en el marco de estos derechos. En este orden, nos parece que el intérprete debe aplicar, o
las competencias procesales y legales de los países que pertenecen al seguir con lupa, o con mucho cuidado, la Jurisprudencia de la Corte IDH,
Sistema Interamericano. teniendo en cuenta que para dicho Órgano le resulta una tarea imposible
Pues bien, en estas líneas serán analizadas las decisiones de determinar los efectos plenos de sus decisiones con respecto a todos los
la Corte Interamericana de Derechos Humanos con respecto a Costa países que conforman el sistema interamericano.
Rica, tanto en el ejercicio de la función consultiva, como contencio- Pero también se ha planteado si con ocasión del control de
sa. También se examinará las decisiones de la Sala Constitucional de convencionalidad, por parte del juez ordinario, se produce o no una rup-
la Corte Suprema de Justicia dentro de las cuales se ha incluido en el tura del monopolio del rechazo de que goza la Sala Constitucional para
parámetro de constitucionalidad, o en el Derecho de la Constitución, expulsar del ordenamiento jurídico una norma ya sea por razones de
a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como el ca- inconstitucionalidad o de inconvencionalidad. En este orden, aunque la
rácter aparentemente vinculante que tiene la jurisprudencia de la Corte Corte IDH ha sostenido en su jurisprudencia que los jueces ordinarios
Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH), sobre deben realizar, de oficio, un control de convencionalidad con respecto a
todo en aquellos asuntos en que la República de Costa Rica no es parte las normas del ordenamiento jurídico, desde ningún punto de se pue-
del litigio que se ventila en ese tribunal.
de soslayar que la propia Corte IDH, ha sostenido que dicho control Costa Rica, y Artavia Murillo y otros (Fecundación in Vitro) vs. Costa
debe realizarse en el marco de sus respectivas competencias y de las re- Rica). La primera de las opiniones consultivas es la número OC-4/84
gulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos de 19 de enero de 1984, es decir, la propuesta de modificación a la
vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización.
el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte En ella, el Gobierno de Costa Rica solicitó que la Corte IDH determi-
Interamericana, intérprete última de la Convención Americana” (caso Atalá ne: ¿si existe alguna incompatibilidad entre las reformas propuestas y
Riffo vrs. Chile)”. las disposiciones citadas de la Convención Interamericana de Derechos
Con lo cual el juez ordinario, en el marco del modelo de justicia Humanos? En una forma específica, dentro del contexto de la pregunta
constitucional concentrado o hiper-concentrado que configura el artí- anterior, estima que deben contestarse las siguientes preguntas:
culo 10 de la Constitución Política, si tiene dudas fundadas acerca de la a) Se afecta en alguna forma el derecho de toda persona a te-
compatibilidad a la Constitución Política y a la Convención Americana ner una nacionalidad estipulado en el artículo 20, párrafo primero de la
sobre Derechos Humanos de la norma que ha de aplicar para resolver un Convención, con las modificaciones proyectadas a los artículos 14 y 15
conflicto de intereses, y en el ejercicio del control de constitucionalidad y de la Constitución Política?
convencionalidad, debe plantear la consulta judicial de constitucionali- b) Es compatible la reforma propuesta al inciso 4 del artículo
dad para que sea la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia 14, según el texto propuesto en el dictamen, con el artículo 17, párrafo 4
quien determine si finalmente esa norma se adecua al Derecho de la de la Convención, en cuanto a igualdad entre los cónyuges?
Constitución, y al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, si c) Es compatible el texto de la moción acompañada por los
se trata de una norma con rango de ley111. Es claro que en nuestro siste- Diputados a su dictamen para reforma de ese mismo inciso, con el pá-
ma el juez ordinario no puede inaplicar una norma con rango de ley por rrafo primero del artículo 20 de la Convención?
razones de inconstitucionalidad o de inconvencionalidad, sencillamente Lo anterior, ante la iniciativa de las autoridades costarricenses de
porque el sistema no es difuso, sino concentrado. reformar los artículos 14 y 15 de la Constitución Política de la República
Es distinto si se trata de una norma con rango infralegal, que sí de Costa Rica, en los siguientes términos:
puede ser inaplicada por el juez ordinario ya sea por razones de incons-
titucionalidad o de inconvencionalidad. Artículo 14.- Son costarricenses por naturalización:
1) Los que han adquirido esa calidad en virtud de leyes anteriores;
2) Los nacionales de otros países de Centroamérica, españoles e ibe-

2. Las decisiones de la Corte Interamericana de roamericanos por nacimiento, con cinco años de residencia oficial en
Derechos Humanos con respecto a Costa Rica el país, y que cumplan con los demás requisitos que fije la ley;
3) Los centroamericanos, españoles e iberoamericanos que no lo

Con respecto a Costa Rica la Corte IDH ha resuelto 4 opinio- sean por nacimiento y los demás extranjeros que hayan residido ofi-
nes consultivas y 2 casos contenciosos (sea los casos Herrera Ulloa vs. cialmente por un término mínimo de siete años y que cumplan con
los demás requisitos que fije la ley;
111 Véase sobre el particular Hernández Vallle Rubén, El Diálogo de las Cortes en Costa Rica, en
Diálogo Jurisprudencia en Derechos Humanos, Coordinadores Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Alfonso
Herrera García, Tirant lo Blanch, 2013 pág. 837.
4) La mujer extranjera que al casar con costarricense pierda su na- en el cual señaló que no pueden establecer discriminaciones por razones
cionalidad o que luego de estar casada dos años con costarricense y de género, en lo que respecta a los procesos de naturalización. Sobre este
de residir por ese mismo período en el país, manifieste su deseo de
tema se volverá luego.
adquirir nuestra nacionalidad; y
Ahora bien, mediante la opinión consultiva OC-5785 de 13 de
5) Quienes reciban la nacionalidad honorífica de la Asamblea noviembre de 1985, sobre la colegiación obligatoria de periodistas (arts.
Legislativa. 13 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), la Corte
IDH resolvió la solicitud del Gobierno de Costa Rica, en relación con la
Artículo 15.- Quien solicite naturalizarse debe acreditar su bue- colegiación obligatoria de los periodistas y sobre la compatibilidad de la
na conducta, demostrar que tiene oficio o medio de vivir conoci- Ley No. 4420 de 22 de septiembre de 1969, Ley Orgánica del Colegio de
do, que sabe hablar, escribir y leer el idioma español. Se someterá a
Periodistas de Costa Rica (en adelante “la Ley No. 4420” y “Colegio de
un examen comprensivo acerca de la historia del país y sus valores,
debiendo, asimismo, prometer que residirá en el territorio nacional
Periodistas”, respectivamente) con las disposiciones de los artículos men-
de modo regular y jurar que respetará el orden constitucional de la cionados de la Convención. De este modo, tras desarrollar los alcances
República. Por medio de ley se establecerá los requisitos y la forma de la libertad de pensamiento y de expresión, la Corte dispuso por una-
para tramitar la solicitud de naturalización. nimidad: “que la colegiación obligatoria de periodistas, en cuanto impida
el acceso de cualquier persona al uso pleno de los medios de comunica-
Pues bien, al resolver la consulta, la Corte IDH resolvió, en ción social como vehículo para expresarse o para transmitir información,
relación con el artículo 20 de la Convención, y por cinco votos contra es incompatible con el artículo 13 de la Convención Americana sobre
uno: “que el derecho a la nacionalidad, reconocido por el artículo 20 de la Derechos Humanos”, y además que “la Ley No. 4420 de 22 de septiembre
Convención, no está involucrado en el proyecto de reforma constitucional, ob- de 1969, Ley Orgánica del Colegio de Periodistas de Costa Rica, objeto de la
jeto de la presente consulta”. Ahora bien, en lo que atañe a los artículos 24 presente consulta, en cuanto impide a ciertas personas el pertenecer al Colegio
y 17.4 de la Convención, por unanimidad la Corte IDH dispuso: “que de Periodistas y, por consiguiente, el uso pleno de los medios de comunicación
no constituye discriminación contraria a la Convención estipular condiciones social como vehículo para expresarse y transmitir información, es incompati-
preferentes para obtener la nacionalidad costarricense por naturalización en ble con el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”.
favor de los centroamericanos, iberoamericanos y españoles, frente a los de- Dicho criterio luego fue retomado por la Sala Constitucional de la Corte
más extranjeros” y por 5 votos contra 1: “que no constituye discriminación Suprema de Justicia en el caso Roger Ajún Blanco, como se verá infra.
contraria a la Convención limitar esa preferencia a los centroamericanos, Por su parte, por medio de la opinión consultiva OC-7/86 de
iberoamericanos y españoles por nacimiento”; también se resolvió por 5 vo- 29 de agosto de 1986, sobre la exigibilidad del derecho de rectificación
tos contra 1 “que no constituye, en sí mismo, discriminación contraria a la o respuesta, la Corte IDH se pronunció sobre la solicitud efectuada por
Convención agregar los requisitos del artículo 15 del proyecto, para la obten- el Gobierno de Costa Rica, mediante la comunicación del 1º de oc-
ción de la nacionalidad costarricense por naturalización”, y por unanimidad: tubre de 1985, sobre la interpretación y alcance del artículo 14.1 de la
“que sí constituye discriminación incompatible con los artículos 17.4 y 24 de Convención Americana sobre Derechos Humanos, con respecto a los
la Convención estipular en el artículo 14.4 del proyecto condiciones preferen- artículos 1.1 y 2 de la misma. En dicha oportunidad la Corte IDH dis-
tes para la naturalización por causa de matrimonio a favor de uno solo de los puso: “el artículo 14.1 de la Convención consagra un derecho de rectificación
cónyuges”. Este último criterio luego fue retomado con posterioridad por o respuesta exigible per se, como derecho de la propia Convención, cualesquie-
la Sala Constitucional en el caso de la famosa sentencia hombre-mujer,
ra que sean su valor y eficacia, o los de la Convención en general, en el orden de 1989, en sus artículos 66 a 70, se estableció la manera de hacer valer
interno de cada Estado, e independientemente de si éste haya establecido o no el derecho de rectificación y respuesta.
las condiciones de su ejercicio previstas por la misma disposición”. En virtud Finalmente, en lo que respecta a las opiniones consultivas, por
de lo anterior, de conformidad con el artículo 1.1 de la Convención, medio de la No. OC-12/91 de 6 de diciembre de 1991, la Corte IDH
todo Estado Parte está obligado, inmediata e incondicionalmente: resolvió la comunicación efectuada el 22 de febrero de 1981 por parte del
Gobierno de Costa Rica, acerca de la compatibilidad de un proyecto de
1. A garantizar el derecho de rectificación o respuesta a toda persona ley de reforma de dos artículos del Código de Procedimientos Penales y
sometida a su jurisdicción, en los términos del artículo 14.1, frente a
de Creación del Tribunal Superior de Casación Penal en trámite ante la
los medios de comunicación colectiva que el mismo se refiere, públi-
Asamblea Legislativa, con el artículo 8.2.h. de la citada Convención. En
cos o privados, así como a respetarlo directamente en los primeros,
aunque no haya establecido en su orden interno las condiciones de esa ocasión, la Corte IDH ha decidido no responder la consulta formu-
su ejercicio previstas por la misma disposición; lada por el Gobierno, considerándose que una respuesta a las preguntas
de Costa Rica, que podría traer como resultado una solución de manera
2. A garantizarlo, en todo caso, de acuerdo con criterios de razo- encubierta, por la vía de la opinión consultiva, de asuntos litigiosos aún
nabilidad, habida cuenta de su naturaleza, objeto y fin y de la ne- no sometidos a consideración de la Corte, sin que las víctimas tengan
cesidad de equilibrar su ejercicio legítimo con el de los derechos
oportunidad en el proceso, distorsionaría el sistema de la Convención.
fundamentales de los demás, particularmente el de libre expresión
De otra parte, en lo que atañe a la competencia contenciosa de
de los medios;
la Corte IDH, a la fecha han sido dos los casos que se han tramitado
3. A otorgar a toda persona que se considere agraviada, en los térmi- contra la República de Costa Rica, sea los casos Herrera Ulloa vs. Costa
nos del artículo 14.1, el acceso a un recurso jurisdiccional expedito Rica, y Artavia Murillo y otros (Fecundación in Vitro) vs. Costa Rica). En
y eficaz, que resuelva perentoriamente cualquier conflicto sobre la el primer asunto, la Corte IDH consideró que el Estado violó el derecho
existencia del agravio y, en caso afirmativo, garantice la publicación a la libertad de pensamiento y de expresión consagrado en el artículo 13
oportuna de la rectificación o respuesta.
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con
el artículo 1.1 de dicho tratado, en perjuicio del señor Mauricio Herrera
Tambíén se dispuso que complementariamente y sin perjuicio
Ulloa, en los términos señalados en los párrafos 130, 131, 132, 133 y 135
del deber inmediato e incondicional de respetar y garantizar el derecho
de esa sentencia112. Además, se consideró que el Estado violó el derecho
de rectificación o respuesta, los Estados Partes están obligados, en virtud
del artículo 2 de la Convención y del principio en general de seguridad 112 Entre los argumentos que sobre el particular utilizó la Corte IDH están los siguientes:
“130. A la luz de lo anteriormente señalado, este Tribunal pasa a determinar si la sanción penal
jurídica, a establecer en su orden interno las condiciones de su ejercicio impuesta al periodista Mauricio Herrera Ulloa fue una restricción necesaria en una sociedad
previstas por el artículo 14.1, habida cuenta de las peculiaridades del democrática y consecuentemente compatible con la Convención Americana. 131. En el presente
caso, la información vertida en la prensa de Bélgica respecto del diplomático Félix Przedborski,
propio derecho y respetando su contenido esencial y los demás derechos representante del Estado costarricense ante la Organización de Energía Atómica en Austria,
reconocidos por el derecho internacional. Además se dispuso que el espor sus supuestas actividades ilícitas, produjo una inmediata atención por parte del periodista
Mauricio Herrera Ulloa, quien reprodujo parcialmente información publicada por dichos
tablecimiento de las condiciones de ejercicio de ese derecho, debe hacer- medios. La Corte observa que el periodista Herrera Ulloa se limitó básicamente a la reproducción
se en primer lugar mediante ley formal, en los términos definidos por la de estas informaciones que atañían, como se ha dicho, a la conducta de un funcionario público en
el extranjero. 132. Este Tribunal debe mencionar que, como consecuencia de sus actos, el señor
Corte en su Opinión Consultiva. De este modo, con la promulgación de Herrera Ulloa fue sometido a un proceso penal que terminó con una sentencia condenatoria en la
la Ley de la Jurisdicción Constitucional, Ley No. 7135 de 11 de octubre que el juez, aplicando los artículos 146, 149 y 152 del Código Penal de Costa Rica, sostuvo que
la exceptio veritatis invocada por el querellado debía ser desechada porque éste no logró probar
a las garantías judiciales consagrado en el artículo 8.1 de la Convención Esta sentencia tuvo grandes repercusiones en el país, a tal grado
Americana sobre Derechos Humanos en relación con el artículo 1.1 de que motivó una reforma a la normativa procesal penal. Concretamente,
la misma, y en el artículo 8.2.h. de la Convención Americana en rela- generó la promulgación de la Ley de creación del recurso de apelación
ción con los artículos 1.1 y 2 de dicho tratado, en perjuicio del señor de sentencia, otras reformas al régimen de impugnación e implementa-
Mauricio Herrera Ulloa, en los términos señalados en los párrafos 172, ción de nuevas reglas de oralidad en el proceso penal, Ley No. 8837 de
174, 175 y 167 de la sentencia113. 3 de mayo del 2010, publicada en el Alcance No. 10-A al Diario Oficial
La Gaceta No. 111 de 9 de junio del 2010.
la veracidad de los hechos atribuidos por diversos periódicos europeos al señor Félix Przedborski, Finalmente, en el caso Artavia Murillo y otros (Fecundación in
sino que sólo pudo demostrar que “el querellante fue cuestionado a nivel periodístico en Europa”.
Esto significa que el juzgador no aceptó la excepción mencionada porque el periodista no había Vitro) vs. Costa Rica, la Corte IDH conoció acerca de alegadas violacio-
probado la veracidad de los hechos de que daban cuenta las publicaciones europeas; exigencia nes de derechos humanos que habrían ocurrido como consecuencia de
que entraña una limitación excesiva a la libertad de expresión, de manera inconsecuente con lo
previsto en el artículo 13.2 de la Convención. 133. El efecto de esta exigencia resultante de la
la presunta prohibición general de practicar la Fecundación in vitro (en
sentencia conlleva una restricción incompatible con el artículo 13 de la Convención Americana, adelante “FIV”) que había estado vigente en Costa Rica desde el año
toda vez que produce un efecto disuasivo, atemorizador e inhibidor sobre todos los que ejercen 2000, tras una decisión emitida por la Sala Constitucional de la Corte
la profesión de periodista, lo que, a su vez, impide el debate público sobre temas de interés de la
sociedad. 134.A este respecto, la Corte Europea ha señalado que “El castigar a un periodista por Suprema de Justicia (en adelante “Sala Constitucional”) de dicho país.
asistir en la diseminación de las aseveraciones realizadas por otra persona amenazaría seriamente Entre otros aspectos, se alegó que esta prohibición absoluta constituyó
la contribución de la prensa en la discusión de temas de interés público. 135. Por lo expuesto,
la Corte considera que el Estado violó el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión una injerencia arbitraria en los derechos a la vida privada y familiar y a
consagrado en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación formar una familia. Asimismo, se alegó que la prohibición constituyó
con el artículo 1.1 de dicho tratado, en perjuicio del señor Mauricio Herrera Ulloa, dado que
la restricción al ejercicio de este derecho sufrida por el mencionado periodista excede el marco
una violación del derecho a la igualdad de las víctimas, en tanto que el
contenido en dicho artículo”. Estado les impidió el acceso a un tratamiento que les hubiera permitido
113 Entre los argumentos que utilizó la Corte con respecto a este derecho se encuentran los siguientes: superar su situación de desventaja respecto de la posibilidad de tener
“167.En el presente caso, los recursos de casación presentados contra la sentencia condenatoria de
12 de noviembre de 1999 no satisficieron el requisito de ser un recurso amplio de manera tal que hijas o hijos biológicos. Además, se alegó que este impedimento habría
permitiera que el tribunal superior realizara un análisis o examen comprensivo e integral de todas tenido un impacto desproporcionado en las mujeres.
las cuestiones debatidas y analizadas en el tribunal inferior. Esta situación conlleva a que los recursos
de casación interpuestos por los señores Fernán Vargas Rohrmoser y Mauricio Herrera Ulloa, y por En esa ocasión se dispuso que el Estado costarricense es res-
el defensor de éste último y apoderado especial del periódico “La Nación”, respectivamente (supra ponsable por la vulneración de los artículos 5.1, 7, 11.2 y 17.2, en re-
párr. 95. w), contra la sentencia condenatoria, no satisficieron los requisitos del artículo 8.2 h. de la
Convención Americana en cuanto no permitieron un examen integral sino limitado”. lación con el artículo 1.1 de la Convención Americana, en perjuicio
172.Como ha quedado probado, en el proceso penal contra el periodista Mauricio Herrera Ulloa se de Grettel Artavia Murillo, Miguel Mejías Carballo, Andrea Bianchi
interpuso el recurso de casación en dos oportunidades (supra párr. 95. r y 95. w). La Corte observa
que los cuatro magistrados titulares y el magistrado suplente que integraron la Sala Tercera de Bruna, Germán Alberto Moreno Valencia, Ana Cristina Castillo León,
la Corte Suprema de Justicia al decidir el 7 de mayo de 1999 el recurso de casación interpuesto Enrique Acuña Cartín, Ileana Henchoz Bolaños, Miguel Antonio
por el abogado del señor Félix Przedborski contra la sentencia absolutoria, fueron los mismos
que decidieron el 24 de enero de 2001 los recursos de casación interpuestos contra la sentencia Yamuni Zeledón, Claudia María Carro Maklouf, Víktor Hugo Sanabria
condenatoria por el abogado defensor del señor Mauricio Herrera Ulloa y apoderado especial León, Karen Espinoza Vindas, Héctor Jiménez Acuña, María del Socorro
del periódico “La Nación”, y por los señores Herrera Ulloa y Vargas Rohrmoser, respectivamente
(supra párr. 95. y). 173.Cuando la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia resolvió el primer Calderón Porras, Joaquinita Arroyo Fonseca, Geovanni Antonio Vega
recurso de casación anuló la sentencia casada y ordenó remitir el proceso al tribunal competente
para su nueva sustanciación, con base en que, inter alia, “la fundamentación de la sentencia no se
Cordero, Carlos Eduardo de Jesús Vargas Solórzano, Julieta González
presenta como suficiente para descartar racionalmente la existencia de un dolo directo o eventual
(respecto a los delitos acusados)” (supra párr. 95. s). 174.Los magistrados de la Sala Tercera la forma. 175. Por las anteriores consideraciones, la Corte concluye que los magistrados de la
de la Corte Suprema de Justicia debieron abstenerse de conocer los dos recursos de casación Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, al resolver los dos recursos de casación interpuestos
interpuestos contra la sentencia condenatoria de 12 de noviembre de 1999 porque, considera esta contra la sentencia condenatoria, no reunieron la exigencia de imparcialidad. En consecuencia,
Corte, que al resolver el recurso de casación contra la sentencia absolutoria de 29 de mayo de en el presente caso el Estado violó el artículo 8.1 de la Convención Americana en relación con el
1998, los mismos magistrados habían analizado parte del fondo, y no solo se pronunciaron sobre artículo 1.1 de la misma, en perjuicio del señor Mauricio Herrera Ulloa”.
Ledezma y Oriéster Rojas Carranza, en los términos de los párrafos 136 es considera por la Corte como un derecho, su ejecución tiene una se-
a 317 de esa decisión. rie de consecuencias que exige la regulación de esta materia mediante
Ley formal, tal y como se indicó supra. Por tal razón, el recurso de
Al respecto, se discute si a partir de esa decisión, la Sala
amparo debe ser declarado sin lugar.
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia tiene o no la obligación
de anular, de oficio, la sentencia del año 2000 que supuso la prohibición
En este orden, preferimos el criterio expuesto en los votos par-
de la técnica de la fecundación de in vitro, teniendo en consideración
ticulares de la Magistrada Hernández López y el Magistrado Salazar
que la Corte IDH ha establecido la obligación del Estado de adoptar,
Murillo a la decisión No. 2014-3715 de 14 de marzo. Así, en el primero
con la mayor celeridad posible, las medidas apropiadas para que quede
de ellos:
sin efecto la prohibición de practicar la FIV y para que las personas que
deseen hacer uso de dicha técnica de reproducción asistida puedan ha- a) se priva de efectos y de su valor vinculante a la sentencia de esta
cerlo sin encontrar impedimentos al ejercicio de los derechos que fueron Sala número 2000-2306 de las quince horas veintiún minutos del
encontrados vulnerados en esa sentencia. quince de marzo del dos mil; b) se ordena a las todas autoridades pú-
En este orden, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de blicas involucradas, abstenerse de cualquier acción que tenga como
efecto directo o indirecto impedir o prohibir la práctica de la técnica
Justicia, en las sentencias No. 2013-10712 de 8 de agosto, y No. 2014-
de la fertilización in Vitro, entendida ésta en la forma y con el al-
3715 de 14 de marzo, se ha negado a exigir a las autoridades costarri-
cance descritos en la citada sentencia de la Corte Interamericana
censes la obligación de aplicar la técnica de la fecundación in vitro a las de Derechos Humanos sobre la FIV, lo anterior sin perjuicio del
amparadas, pese a los alcances del fallo de la Corte IDH. En esta línea, obligado ejercicio de las potestades de vigilancia y regulación atri-
en la última sentencia la Sala ha sostenido que: buidas a las autoridades públicas con competencias específicas sobre
la materia; c) se ordena dar acceso a la amparada a los servicios es-
En la citada sentencia se le impone al Estado de Costa Rica el deber pecializados de la Caja Costarricense de Seguro Social, para ser va-
de regular el desarrollo de la FIV, precisamente, para hacer posible lorada sobre si ella y su pareja presentan un problema de infertilidad
la aplicación de esta técnica en nuestro país, NO QUE SE DICTE que les permita clínicamente calificar para el acceso a la técnica de
UNA SENTENCIA DE ESTA SALA NORMANDO ESTA Fertilización In Vitro. De resultar positiva la valoración, darle acceso
TÉCNICA. Esa regulación, al estar de por medio derechos funda- a ese tratamiento bajo las regulaciones de su médico tratante”.
mentales, necesariamente tiene que ser mediante ley, toda vez que así
lo impone el principio de reserva de ley (artículo 28 constitucional). Lo anterior justamente al considerarse que el principio de reser-
Así las cosas, mientras la Asamblea Legislativa y el Poder Ejecutivo va legal debe aplicarse a las limitaciones a los derechos fundamentales, no
no emitan y sancionen una ley que regule la materia, no es posible
a su aplicación directa de la Constitución, ya que estos son “self excecuting”,
exigir la aplicación de la técnica de la FIV, salvo que se vulnere, ni
más ni menos, el numeral 30 de la Convención Americana sobre
es decir no necesitan de leyes que los implementen para su garantía.
Derechos Humanos y el artículo 28 constitucional y se contradiga la
misma sentencia de la Corte; amén de que un acto de esa naturaleza se
constituiría en una indebida interferencia de esa Sala en el proceso de
ejecución de sentencia que está fiscalizando el Tribunal internacional
de derechos humanos y en el proceso de cumplimiento de sentencia
que han elegido el Poder Legislativo y Ejecutivo. Si bien este Tribunal
no desconoce que la puesta en práctica de la técnica denominada FIV
3. Las decisiones de la Sala Constitucional de la Es clara entonces la existencia una línea jurisprudencial muy
definida por la Sala Constitucional, en el sentido de privilegiar la apli-
Corte Suprema de Justicia con motivo del control
cación de los Instrumentos Internaciones de los Derechos Humanos
de convencionalidad sobre las disposiciones constitucionales, si confieren mayores liberta-
des o un mayor ámbito de protección o tutela de un determinado dere-
cho que la Norma Fundamental. En su estudio, Armijo Sancho men-
Tras 25 años de funcionamiento de la Sala Constitucional, son
ciona las siguientes sentencias de la Sala Constitucional de la Corte
múltiples las sentencias que ha dictado con motivo del control de con-
Suprema de Justicia, todas las cuales han tenido gran trascendencia en
vencionalidad, en los cuales se ha defendido un carácter supra-constitu-
el foro jurídico costarricense115:
cional de los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, a tal
grado que si reconocen un derecho o brindan mayor cobertura de una - la Sentencia No. 1147-90 de 21 de septiembre: en que se declaró la
libertad que la propia Constitución, entonces priman sobre ésta. Es claro inconstitucionalidad del artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder
entonces que en el ordenamiento jurídico costarricense los Instrumentos Judicial para reconocer a un funcionario judicial sentenciado su de-
Internacionales de Derechos Humanos, más que meros criterios de inter- recho a la jubilación; en este pronunciamiento se expresó que los
pretación de los derechos fundamentales, constituyen verdaderas reglas jurí- Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos “tienen, no
sólo el rango superior a la ley ordinaria que les confiere el artículo 7 de la
dicas, motivo por el cual los particulares pueden exigirlas directamente ante
Constitución sino también un amparo constitucional directo que prácti-
las autoridades públicas. Lo anterior a partir de una relación armónica de los
camente los equipara a los consagrados expresamente por la propia Carta
artículos 7 y 48 de la Constitución Política. Fundamental, al tenor del artículo 48 de la misma (reformado por ley
Estos razonamientos han sido utilizados por una parte de la N. 7128 de 18 de agosto de 1989); entre esos derechos, concretamente, los
doctrina especializada para defender el carácter supra-constitucional de reconocidos en los artículos 25, 28 y 30 –así corregidos los que se invocan
estos instrumentos. Entre los que defienden dicho carácter supra-cons- en la acción- del Convenio sobre la Seguridad Social, N. 102 de la OIT”.
titucional, Armijo Sancho ha señalado, al comentar el criterio sostenido Así, en esta sentencia resalta la Sala que el Derecho de los Derechos
Humanos, tanto interno como internacional, prohíbe cualquier tipo
por la Sala Constitucional en la sentencia No. 3805-92 de 28 de noviem-
o clase de discriminación en el reconocimiento y garantía de los
bre, que: “lo expuesto, tiene como objeto presentar con claridad el lugar que,
derechos de los delincuentes, imputados o condenados, y para ello
dentro de las fuentes normativas de nuestro ordenamiento jurídico, tienen utiliza como normas aplicables no sólo el artículo 33 Constitución
los derechos humanos, desde luego prevalente sobre la legislación “municipal” Política, sino también el Preámbulo y el artículo 2 Declaración
desde la perspectiva internacional, categoría a la que pertenecen los Códigos, y Americana de Derechos Humanos y Deberes del Hombre; los artí-
además explica la razón por la cual la Sala ha declarado inaplicables algunas culos 1, 2.1 y 7 Declaración Universal sobre Derechos Humanos; el
normas, o en otros casos ha visto la necesidad de emplear la técnica de dictar Preámbulo, y los artículos 2.1 y 26 Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos; el Preámbulo y el artículo 2.2 Pacto Internacional
interpretaciones armónicas de sus reglas con las superiores de los tratados sobre
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y otros textos inter-
derechos humanos y con las constituciones. En última instancia, lo que hace-
nacionales, entre ellos, el Convenio 102 de la OIT;
mos es parodiar y transformar la frase de García de Enterría, al señalar que:
los instrumentos sobre derechos humanos aplicables en Costa Rica son normas
jurídicas y como tales producen efectos jurídicos”114. 1, Talca, 2003, pags. 39-62
115 Armijo Sancho Gilbert, ”La tutela de los derechos humanos en Costa Rica”, Ius et praxis, Vol 9, No.
114 Armijo Sancho Gilbert, ”La tutela de los derechos humanos en Costa Rica”, Ius et praxis, Vol 9, No. 1, Talca, 2003, pags. 39-62.
- la Sentencia No. 1739-92, de 1° de julio, en que la Sala Constitucional de los medios de comunicación social como vehículo para expresarse o para
conoció la Consulta Judicial Preceptiva de Constitucionalidad (ex- transmitir información, es incompatible con el artículo 13 de la Convención
pediente No.1587-90) planteada por la Sala Tercera de la Corte Americana sobre Derechos Humanos”. En esta decisión se afirma que las
Suprema de Justicia, con base en un recurso de revisión inter- decisiones de la Corte IDH son vinculantes para el país, tanto en el
puesto por Mario Enrique Arias Arguedas contra la sentencia del ejercicio de su competencia contenciosa, cuanto en la consultiva;
Juez Tercero Penal de San José de las 8:00 horas del 8 de mayo
de 1964, que le impuso la pena de un año de prisión, con conde- - la Sentencia No. 2000-09685 de 1 de noviembre, en que se cono-
na de ejecución condicional, por el delito de estafa en perjuicio de ció la consulta preceptiva de constitucionalidad formulada por el
“Compañía Distribuidora G. Renero”. En esta sentencia (redactada Directorio de la Asamblea Legislativa sobre el proyecto de ley de
por el Magistrado Piza Escalante, q. d. D. g.) la Sala Constitucional aprobación del “Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional”;
desarrolló todos los elementos del derecho al proceso debido, cuyo en esta decisión, la Sala Constitucional se refirió sobre la eficacia
contenido esencial no sólo ha sido protegido por los artículos 39 y de que se dota en el sistema de justicia constitucional costarri-
41 de la Constitución Política de la República de Costa Rica, sino cense a los instrumentos internacionales sobre derechos humanos
también en diversos Instrumentos Internacionales en materia de que formalmente no han sido suscritos o aprobados conforme al
Derechos Humanos, entre ellos la Convención Americana sobre trámite constitucional, del siguiente modo: “En este aspecto hay que
Derechos Humanos; rescatar la referencia específica que hoy la Constitución hace de los “ins-
trumentos internacionales”, significando que no solamente convencio-
- la Sentencia No. 3435-92 y su aclaración: No. 5759-93: en estos nes, tratados o acuerdos, formalmente suscritos y aprobados conforme
pronunciamientos, la Sala reconoció el derecho del extranjero casa- al trámite constitucional mismo (tal el caso que ahora nos ocupa), sino
do con mujer costarricense a naturalizarse, tras haber interpretado cualquier otro instrumento que tenga la naturaleza propia de la pro-
el artículo 14 inciso 5) de la Constitución Política, de acuerdo con tección de los Derechos Humanos, aunque no haya sufrido ese trámite,
los artículos 2.1, 3 y 26 de la Declaración Universal de Derechos tiene vigencia y es aplicable en el país”. Así, la Declaración Universal
Humanos; los artículos 1.1, 2, 17, 24, 51, 52 de la Convención de Derechos Humanos (París, 10 de diciembre de 1948), por su carác-
Americana sobre Derechos Humanos; y el artículo 23.1.4. del Pacto ter y naturaleza, no ha necesitado de los trámites constitucionales de
Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Esta es una de las aprobación, para entenderse como vigente y con la fuerza normativa
primeras ocasiones en que la Sala Constitucional realiza un control que le otorga la materia que regula. Otro tanto cabe decir de las “Reglas
de convencionalidad y lo hace con respecto a la misma Constitución; Mínimas para el tratamiento de los reclusos”, de la Organización de las
Naciones Unidas, que aunque sean producto de reuniones de expertos
- la Sentencia No. 2313-95, de 9 de mayo, en que se resolvió la acción de o el trabajo de algún departamento de esa organización, por pertene-
inconstitucionalidad planteada por Róger Ajún Blanco, contra el artí- cer nuestro país a ella, y por referirse a derechos fundamentales, tienen
culo 22 de la Ley Orgánica del Colegio de Periodistas, por considerarlo tanto el valor de cualquier normativa internacional que formalmente
contrario a lo dispuesto por el artículo 7 de la Constitución Política y se hubiera incorporado al derecho interno costarricense. En este sentido
13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En este puede citarse la sentencia N° 2000-07484, del veinticinco de agosto
pronunciamiento la Sala Constitucional declaró inconstitucional la último, en que por virtud de un hábeas corpus formulado por un recluso,
norma impugnada, teniendo en consideración lo resuelto por la Corte esta Sala condenó al Estado por violar esas Reglas Mínimas, parti-
Interamericana de Derechos Humanos sobre la colegiatura obligatoria cularmente por el hacinamiento y falta de higiene constatadas en un
de los periodistas en la Opinión Consultiva No. OC-5-85 de 13 de centro penitenciario. En esa misma fecha, también se estimó un recurso
noviembre de 1985 en el sentido que: “que la colegiación obligatoria de de hábeas corpus planteado en favor de unos ciudadanos panameños que
los periodistas, en cuanto impida el acceso de cualquier persona al uso pleno habían ingresado al país con visa de turismo y que, según las autorida-
des de Migración, solamente permitía “fines de recreación” y que fueron 4. El carácter vinculante de la jurisprudencia de la
sorprendidos ejerciendo una protesta pacífica ante las instalaciones de
la Corte ínter americana de Derechos Humanos, donde pendía su caso, Corte Interamericana de Derechos Humanos, en
originado en alegadas violaciones a sus derechos por parte del Gobierno los casos en que Costa Rica no es parte
de la República de Panamá. Se les detuvo y se les iba a deportar, de
modo que la Sala anuló las resoluciones que en tal sentido se habían
dictado, porque, como se nota, sería absurdo que al ser Costa Rica sede Como se expuso en la introducción de este trabajo, reciente-
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se impida a quienes
mente la Sala Constitucional ha sostenido, a través de la sentencia No.
tengan pendientes casos ante ella, entre ellos extranjeros, expresarse en
2014-12703 de 1º de agosto, el carácter vinculante de la Jurisprudencia
forma pacífica y pública a favor de los derechos que considere les asisten”;
de la Corte IDH, con sustento en la siguiente argumentación:
- y la Sentencia No. 2002-10693 de 7 de noviembre, en que se rei-
III.- CARÁCTER VINCULANTE DEL CONTROL DE
tera el criterio sostenido por la Sala Constitucional en las anteriores
CONVENCIONALIDAD. El control de convencionalidad dise-
oportunidades, para admitir el derecho de toda persona de participar
ñado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (básica-
en la formación de las decisiones públicas referentes a la protec-
mente, a través de las sentencias en los casos Almonacid Arellano y
ción del ambiente, en los términos en que está consagrado en los
otros c/. Chile de 26 de septiembre de 2006, Trabajadores Cesados
numerales: 10 de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y
del Congreso c/. Perú de 24 de noviembre de 2006, Cabrera García y
Desarrollo, 16 de la “Carta Mundial de la Naturaleza”, adoptada por
Montiel Flores c/. México de 26 de noviembre de 2010 y Gelman c/.
resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas N°37/7 Uruguay de 24 de febrero de 2011) es de acatamiento obligatorio para
de 28 de octubre de 1982; 8.2 de la “Declaración sobre el derecho al las Salas y Tribunales Constitucionales, debiendo contrastar cualquier
desarrollo”, adoptada por resolución de la Asamblea General de las conducta (activa u omisiva) con el parámetro de convencionalidad o
Naciones Unidas N°41/128, de 4 de diciembre de 1996. el corpus iuris interamericano, conformado por las convenciones y de-
claraciones regionales en materia de Derechos Humanos, la jurispru-
A las anteriores decisiones bien se podría agregar la sentencia dencia de esa Corte y sus opiniones consultivas”
No. 2003-02771 de 4 de abril, en que la Sala declara la inconstituciona-
lidad de la reforma efectuada al artículo 132 inciso 1) de la Constitución Dicho criterio, que no es compartido por todos los Magistrados
Política, mediante Ley Número 4349 del 11 de julio de 1969, y en el que titulares que actualmente integran la Sala Constitucional, ha servido de
se indica que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos cons- base para afirmar el carácter vinculante de la jurisprudencia de la Corte
tituye un límite implícito al poder reformador de la Constitución, ejer- IDH, sobre todo en aquellos casos en que la República de Costa Rica
cido según el procedimiento previsto en el artículo 195 constitucional. no es parte. Así, en el caso concreto, la Sala Constitucional se valió de
Es claro entonces que la Sala Constitucional no sólo ha de- los alcances de la sentencia dictada por la Corte IDH en el caso Atala
fendido en su reiterada Jurisprudencia el carácter normativo y vincu- Riffo y niñas vs. Chile, sentencia de 24 de febrero de 2012, en cuanto a
lante de los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos, la prohibición de discriminar en razón de la orientación sexual, y se obli-
gó al Colegio de Abogados y Abogadas de Costa Rica, ha extender a la
sino también su valor supra-constitucional, en aquellos supuestos en
pareja del recurrente el carné para el ingreso y uso de las instalaciones de
que un instrumento internacional brinde mayor amplitud o protección
esa corporación profesional y, en caso presentar las gestiones concretas,
de una determinada garantía que la propia Constitución.
tramitar lo correspondiente para que pueda incluirlo como beneficiario
de la póliza de vida y asegurado en las pólizas de los seguros voluntarios.
Cabe mencionar que con esta decisión la Sala Constitucional Humanos, sobre todo en aquellos asuntos en que el Estado costarricense
modificó el criterio vertido en la sentencia No. 2012-5590 de 2 de mayo no es parte.
de 2012, dictada en la acción de inconstitucionalidad interpuesta en En el otro caso, el de la sentencia No. 2013-04491 de 3 de abril,
contra de lo dispuesto en el artículo 10 del Reglamento de Salud de la Sala Constitucional se negó a aplicar los alcances del fallo dictado
la Caja Costarricense de Seguro —norma que definía como beneficia- por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso López
rio del seguro de salud a aquella persona de sexo distinto—, en donde Mendoza vs. Venezuela, con el argumento que el supuesto de hecho
la mayoría de la Sala consideró que no resultaba aplicable al tema del conocido en aquel caso es distinto del fallado por la Sala, en la medida
aseguramiento para parejas del mismo sexo, lo resuelto en la sentencia en que, como se argumentó en el voto de mayoría, la prohibición de in-
dictada por la CIDH. habilitación de los funcionarios públicos por parte de órganos adminis-
En efecto, lo anterior había sido negado por la mayoría de la trativos únicamente alcanza a los que son escogidos mediante elección
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, al considerarse popular. Al respecto, en el voto de mayoría se afirmó.
que la decisión de la Corte IDH no desarrolla ni realiza referencia al- En la sentencia de la Corte Interamericana en el caso López
guna al tema de la conyugalidad homosexual, la seguridad social ho- Mendoza vs. Venezuela de 1° de septiembre de 2012, ese órgano regio-
mosexual, la democratización de instituciones social y jurídicamente nal estimo que violentaba el parámetro de convencionalidad (artículo 23
reconocidas a las personas heterosexuales, ni los derechos reproductivos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) una sanción
de las personas homosexuales. En dicha resolución se desarrolló por el de inhabilitación por tres años impuesta a quien se había desempeñado
contrario el tema del derecho a la vida familiar como derecho humano, por ocho años como Alcalde del Chacao –Estado de Miranda-, sea en
señalándose que no es posible decidir sobre la custodia y cuidado de los un puesto de elección popular, para postular su nombre como candidato
hijos con base en la orientación sexual de los progenitores. Con lo cual, de la Alcaldía del Estado Mayor de Caracas y, eventualmente, ser electo
según la mayoría de la Sala “es claro que el “juicio base” de la resolución de la en ese cargo de designación popular. Esa sanción en el ordenamien-
CIDH, en nada resulta aplicable al caso concreto”. Lo anterior por cuanto, to jurídico venezolano es accesoria a la declaratoria de responsabilidad
en aquel caso se tiene como supuesto fáctico dos menores de edad que administrativa de un funcionario público. La Corte Interamericana
no pueden relacionarse con su progenitor por motivos de inclinación estimó que la sanción administrativa impuesta de inhabilitación para
homosexual, mientras que en el caso que ahora ocupa, lo pretendido es ejercer funciones públicas, por el Contralor de la República de ese país,
el reconocimiento de la unión de hecho entre personas del mismo sexo violentaba el derecho al sufragio pasivo, sea a ser electo popularmente
para tener acceso al seguro social de su conviviente. De lo anterior se de López Mendoza, ante su proyecto de postularse como Alcalde del
deduce, siguiendo la argumentación sostenida por la mayoría de la Sala Estado Mayor de Caracas. Lo anterior, queda ratificado con la trascrip-
Constitucional, que el supuesto fáctico del caso resuelto por la Corte ción literal de las consideraciones de la Corte Interamericana. Así en el
Interamericana de Derechos Humanos no es aplicable al conocido y Considerando 104 estimó lo siguiente: “104. La Corte debe determinar
fallado por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, pese si las sanciones de inhabilitación impuestas al señor López Mendoza
a que en ambos se producen sendas discriminaciones por motivos de por decisión de un órgano administrativo y la consiguiente imposibi-
orientación sexual. Aunado a lo anterior, sin duda destaca el voto parti- lidad de que registrara su candidatura para cargos de elección popular
cular del Magistrado Castillo Víquez, quien se niega a conceder carácter son o no compatibles con la Convención Americana” Luego añade lo
vinculante a la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos siguiente: “105. Así pues, refiriéndose específicamente al caso concre-
to que tiene ante sí, la Corte entiende que este punto debe resolverse Acerca del particular, en el voto salvado del Magistrado Armijo
mediante la aplicación directa de lo dispuesto por el artículo 23 de la Sancho se rebate el punto y se afirma que “En este asunto, efectivamente
Convención Americana, porque se trata de sanciones que impusieron en el parágrafo 100 de la sentencia del caso López Mendoza vs. Venezuela
una clara restricción a uno de los derechos políticos reconocidos por (2011) la Corte discierne que el punto central del fallo radica en las sanciones
el párrafo 1 de dicho artículo, sin ajustarse a los requisitos aplicables de inhabilitación impuestas a López, por decisión de un órgano administrati-
de conformidad con el párrafo 2 del mismo. En la consideración de vo, que le impidieron registrar su candidatura para cargos de elección popular.
la Corte Interamericana 108 se indica: “En el presente caso, si bien el No obstante, cabe destacar que la sentencia aborda –y equipara– dos resolucio-
señor López Mendoza ha podido ejercer otros derechos políticos (su- nes sancionatorias contra López, la primera de ellas impuesta el 24 de agosto
pra párr. 94), está plenamente probado que se le ha privado del sufra- de 2005 por el Contralor General en Resolución N°01-00-00020690, por
gio pasivo, es decir, del derecho a ser elegido.” En la consideración 140, acciones que realizó estando designado como Analista de Entorno Nacional
vuelve a reiterar la Corte Interamericana lo siguiente: “140. Al respec- en la Oficina del Economista Jefe de la empresa Petróleos de Venezuela S.A,
to, la Corte resalta que existe una diferencia importante entre la san- confirmada el 28 de marzo del mismo año y que le impuso la sanción de in-
ción de multa y la sanción accesoria de inhabilitación para postularse habilitación para el ejercicio de funciones públicas por un período de tres años,
a elecciones, que, como ya se señaló, implica una limitación al sufragio con base en el artículo 122 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de
pasivo (supra párr. 108)”. En los “Puntos Resolutivos” o parte disposi- la República de 1995 y el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría
tiva, la Corte Interamericana resuelve, expresamente, lo siguiente: “1. General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Es decir,
El Estado es responsable por la violación del derecho a ser elegido, esse trata de la inhabilitación decretada contra un funcionario público de desig-
tablecido en los artículos 23.1.b y 23.2, en relación con la obligación nación por actividad administrativa, no electo popularmente”.
de respetar y garantizar los derechos, establecida en el artículo 1.1 de En suma, lo cierto es que en esta decisión la Sala Constitucional
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en perjuicio del también se había negado ha aplicar la sentencia dictada por la Corte
señor López Mendoza, en los términos del párrafo 109 de la presente Interamericana de Derechos Humanos en el caso López Mendoza vs.
Sentencia. Finalmente, la Corte Interamericana declara los siguiente: Venezuela para resolver un caso sometido a su conocimiento.
“1. El Estado, a través de los órganos competentes, y particularmente del Como se expuso en la introducción de este trabajo, no nos pa-
Consejo Nacional Electoral (CNE), debe asegurar que las sanciones de rece conveniente que se establezca una recepción directa de la jurispru-
inhabilitación no constituyan impedimento para la postulación del señor dencia de la Corte IDH, sin tener en cuenta que en efecto coincidan
López Mendoza en el evento de que desee inscribirse como candidato las circunstancias de hecho y de derecho que así lo justifican, dentro de
en procesos electorales a celebrarse con posterioridad a la emisión de la lo cual se debe tener muy en cuenta no sólo el fenómeno cultural, sino
presente Sentencia, en los términos del párrafo 217 del presente Fallo. también los casos en los cuales el transplante de la jurisprudencia de la
En la presente acción de inconstitucionalidad, los funcionarios públicos Corte IDH podría afectar una institución nuclear del sistema jurídico y
que acuden a este Tribunal, no son de elección popular y no aducen que político costarricense, o bien cuando el estándar interno de protección de
se hubieren postulado para un puesto de elección popular, por lo que no un determinado derecho sea superior al convencional. En suma, aunque
está en juego el derecho a ser electo o el sufragio pasivo, con lo que la compartimos sin duda los alcances del fallo No. 2014-12703 de 1º de
sentencia de la Corte Interamericana, evidente y manifiestamente, no agosto, sobre todo en lo que respecta a la aplicación de la sentencia de la
resulta aplicable. Corte IDH en el caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, de 24 de febrero de
2012, sí nos parece conveniente proceder con cautela en esta materia, Lo anterior por cuanto, mientras el difuso se caracteriza, fundamental-
vigilar la jurisprudencia de la Corte IDH, y aplicarla en nuestro país sólo mente, por la potestad de que goza cada juez para desaplicar con efectos
sí, en aplicación del principio pro homine, el estándar convencional es su- inter partes, al resolver un caso concreto, una disposición contraria a la
perior al nacional con respecto a determinado derecho. Es lógico entonces Constitución; el modelo concentrado, en cambio, determina la confor-
que ello depende, ciertamente, de la ponderación que realice el Tribunal midad de una medida con la Norma Fundamental mediante un juicio
Constitucional en determinado conflicto de derechos, con lo cual el prin- abstracto de constitucionalidad, cuyo resultado tiene efectos erga omnes,
cipio de autocontención debe encontrarse de manera permanente en el declarándose en consecuencia la nulidad de la disposición impugnada.
actuar de los jueces constitucionales, quienes son, como se verá más ade- Este tema fue resuelto por la Sala Constitucional con ocasión
lante, los únicos facultados para expulsar del ordenamiento jurídico, con de la consulta judicial facultativa de constitucionalidad formulada por el
efectos erga omnes, o bien para inaplicar, una norma con rango de ley que Juzgado Segundo de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda
se estime inconvencional. de San José, sobre la regularidad constitucional de los artículos 15 de la
Ley No. 6966 de 25 de septiembre de 1984 y 8° de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, No. 7333 de 5 de mayo de 1993. En efecto, en la sentencia
No. 1185-95 de 2 de marzo, la Sala Constitucional dispuso:
5. El control concentrado de constitucionalidad y
La Sala estima que el artículo 8.1 de la Ley Orgánica del Poder
de convencionalidad en el sistema de justicia Judicial no es inconstitucional, si se le interpreta en el sentido de que
constitucional costarricense no autoriza a los funcionarios que administran justicia para desapli-
car por propia autoridad ninguna ley, norma o acto de cualquier na-
turaleza que sea contrario a la Constitución Política, porque, para el
Con ocasión de la reforma a los artículos 10, 48, 105 y 128 de caso en que tengan duda fundada acerca de la constitucionalidad de
la Constitución Política, efectuada por medio de la Ley No. 7128 de 18 esas normas, deben, necesariamente, formular la consulta ante la Sala
de agosto de 1989, se atribuyeron a la Sala Constitucional de la Corte Constitucional. Debe agregarse, en este sentido, que esta interpreta-
ción es la única conforme con la Constitución Política, ya que por una
Suprema de Justicia las siguientes competencias: la jurisdicción de cons-
parte se preserva el diseño constitucional de una Sala especializada
titucionalidad (artículos 10 y 128 constitucionales) para garantizar la y con poder concentrado para declarar la inconstitucionalidad, pero,
supremacía y uniforme interpretación y aplicación del Derecho de la por otra, no deja al juez en la tesitura de aplicar normas que estima
Constitución116; la jurisdicción de los derechos y libertades fundamen- inconstitucionales, lo cual, como alguien ha dicho, sería un pecado
tales, que tiene por objeto tutelar las libertades y los derechos humanos de lesa Constitución, al permitirle en ese caso, formular una consulta
fundamentales; y la jurisdicción de conflictos, con el fin de resolver las fundamentada al órgano con competencia para decidir el punto.
disputas de competencias entre los órganos constitucionales.
De esta forma, en lo que atañe al sistema de justicia constitu- En esa oportunidad, la Sala puso de manifiesto la noción con-
cional costarricense, se debe advertir que nuestro modelo de justicia, al centrada (en el mayor grado) de nuestro sistema de justicia constitucional,
igual que el español o alemán, responde más al concentrado que al difuso. y señaló que existe reserva constitucional en cuanto a la asignación de
competencia para realizar el control de constitucionalidad117. Por lo an-
116 Piza Escalante Rodolfo La Justicia Constitucional en Costa Rica, Investigaciones Jurídicas, 117 En efecto, en esta sentencia la Sala consideró: “Como se ha dicho, en forma resumida, esa posibilidad del
Sociedad Anónima, San José, 2004, pág. 87. control en manos diferentes al órgano constitucionalmente señalado, queda fuera del alcance de la ley ordinaria,
terior, desde ningún punto de vista compartimos el razonamiento expre- Conclusión
sado por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal en la decisión No.
2014-1758, de 11 de septiembre, en que se desaplica con efectos para el
caso concreto el artículo 11 de la Ley sobre Estupefacientes, Sustancias En este breve ensayo se ha pretendido repasar cuál ha sido el
Psicotrópicas, Drogas de Uso no Autorizado, Actividades Conexas, impacto de la jurisprudencia de la Corte IDH en el sistema de jus-
Legitimación de Capitales y Financiamiento al Terrorismo No. 8204. Lo ticia constitucional costarricense. En este sentido, se han analizado
anterior por cuanto, en ese caso el Tribunal de Apelación de Sentencia las decisiones de la Corte IDH con respecto a Costa Rica, tanto con
Penal actúa en el ejercicio de una atribución que no le corresponde, pues motivo de su función consultiva, cuanto la contenciosa, las cuales son
en el marco del sistema concentrado de control de constitucionalidad, vinculantes para nuestro país. También se han examinado las princi-
únicamente la Sala Constitucional puede inaplicar una norma con rango pales decisiones de la Sala Constitucional con respecto al valor nor-
de ley por razones de inconstitucionalidad o de inconvencionalidad. No mativo de los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos,
olvidemos que si bien la Corte IDH ha señalado que los jueces ordina- así como las ocasiones en que se ha efectuado por parte de la Sala el
rios deben efectuar de oficio un control de convencionalidad de todas control de convencionalidad.
las normas del ordenamiento jurídico, dicho control debe ser realizado Acerca del particular sin duda sobresale lo resuelto por la Sala
en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales Constitucional en la sentencia hombre-mujer, para sostener la imposibi-
correspondientes, con lo cual si los jueces ordinarios tienen dudas funda- lidad de establecer discriminaciones por razones de género incluso en la
das acerca de la inconstitucionalidad, o de la inconvencionalidad, de la propia norma constitucional, a partir de lo dispuesto en el artículo 24 de la
norma que ha de aplicarse para resolver un caso concreto, tienen la obli- Convención Americana sobre Derechos Humanos. También sobresale el
gación de plantear la consulta judicial de constitucionalidad, para que sea criterio de la Sala según el cual los Instrumentos Internacionales en materia
la Sala quien dirima el problema, en los términos en que está regulado por de derechos humanos tienen valor supra-constitucional, y deben ser aplica-
el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Lo anterior, dos incluso por encima de las normas constitucionales si confieren mejor
sin perjuicio, desde luego, de la posibilidad de los jueces ordinarios de protección o mayor alcance de un derecho que la propia Constitución.
efectuar una interpretación conforme al Derecho de la Constitución, o Además, se ha analizado cuál es el valor de la jurisprudencia de
al Derecho de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, si la la Corte IDH sobretodo en aquellos casos en que la República de Costa
norma lo permite. En este marco, lo que no es posible es que el juez ordi- Rica no es parte del litigio que se ventila ante la Corte y se ha recono-
nario inaplique directamente la ley, soslayando los alcances del artículo 10 cido su valor vinculante, a partir de la sentencia No. 2014-12703 de 1º
de la Constitución Política. de agosto. Acerca del particular, y como se ha mencionado en otros tra-
bajos, preferimos que la Sala matice esa posición para reconocer dicho
valor vinculante solo en los casos en que el estándar regional de protec-
ción de los derechos humanos sea superior al nacional. Otra discusión
pues la materia constitucionalmente regulada automáticamente escapa a su ámbito y rango de regulación, como se produce por la aparente ruptura del monopolio del rechazo de que
también se ha escrito en el ámbito de la doctrina nacional. Esta es la verdadera reserva que la Constitución goza la Sala Constitucional para inaplicar y expulsar del ordenamiento
establece en materia de control de constitucionalidad. Por ese motivo, hablamos aquí ya no simplemente del
principio de legalidad, sino específicamente del principio de legalidad constitucional, que es su versión más jurídico una norma con rango de ley que no es compatible frente a la
calificada y atendible. Ante tal reserva, constituiría un sofisma afirmar que el principio de supremacía constitu Constitución Política y frente a la Convención Americana de Derechos
cional lleva a que toda autoridad pública -y obviamente todo juez- tiene competencia para desaplicar las normas
inconstitucionales, independientemente del alcance que se le otorgue a ese acto”. Humanos. Dicho monopolio no solo persiste por fuerza del artículo 10
constitucional, sino también porque la propia Corte IDH ha sostenido MOLAS, Isidre (2005): “Derecho Constitucional”, Tecnos, Madrid.
que el control de convencionalidad debe realizar en el marco de las com- MUÑOZ MACHADO, Santiago (2004): “Constitución”, Iustel Publicaciones, Madrid.
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Decisões da corte interamericana de
direitos humanos sensíveis ao gênero:
do paradigmático caso maria da penha
maia fernandes vs. Brasil (2010) ao
caso atala riffo y niñas vs. Chile
(2012) sobre discriminação em virtude
da orientação sexual e afetiva e da
identidade de gênero118
Sheila Stolz
118 Este ensaio é fruto das pesquisas realizadas no âmbito do Projeto de Pesquisa “Feminismos
e Direito: reflexões sobre a teoria jurídica, o conteúdo das normas e as representações discursivas
nos discursos das sentenças judiciais”, vinculado ao Núcleo de Pesquisa e Extensão em Direitos
Humanos – NUPEDH/FURG. Quanto às citações originalmente escritas em outros idiomas que
não o português, estas foram traduzidas pela autora deste paper e são de sua inteira responsabilidade.
1. Introdução referente ao Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile (2012) com a finalidade
de verificar sua sensibilidade à perspectiva de gênero e o papel que dito
Órgão tem desempenhado na promoção de tais Direitos em território
A aspiração a uma cidadania plena por parte das mulheres está latino-americano.
claramente imersa no âmbito jurídico-político. Desde o ponto de vista
histórico, tanto em âmbito europeu como americano, as lutas travadas por
este coletivo se deram na busca da igualdade formal entre as mulheres e
os homens. Hodiernamente, as reivindicações por cidadania visam muito 2. Breves aclarações sobre o marco teórico
mais que igualdade formal, pois pressupõem a igualdade material e o re-
conhecimento das diversidades e, por conseguinte, a articulação entre di-
reitos e deveres que tem sua gênese no Direito Internacional dos Direitos A igualdade tem sido um dos conceitos mais debatidos atra-
Humanos e, em âmbito interno dos Estados119, nos Direitos Fundamentais vés da história e, certamente, é um dos pilares da Teoria do Direito e
arrolados explícita ou implicitamente nas Constituições e demais normas da Ciência Política. Em efeito, há certas instituições contemporâneas
jurídicas estatais. Com base neste arcabouço, pode-se dizer que a plena aceitas universalmente que não se explicam, senão através do postulado
cidadania das mulheres requer o reconhecimento de suas identidades e da igualdade dos seres humanos. Assim, por exemplo, a democracia e os
diferenças, ou seja, que não estejam sujeitas à discriminação, desigualda- Direitos Humanos.
de, marginalização, exclusão, porquanto somente desta forma conseguirão Um bom ponto de partida para iniciar a análise do tema da
desenvolver seus projetos de vida de forma autônoma e emancipatória. igualdade é assinalando que no plano real, e entre seres humanos, tal
Parte das pesquisas desenvolvidas no âmbito do Projeto de conceito não existe. A igualdade dos e entre os seres humanos é uma
Pesquisa “Feminismos e Direito: reflexões sobre a teoria jurídica, o construção filosófica que serve de base para a afirmação de sistemas so-
conteúdo das normas e as representações discursivas nos discursos das ciopolíticos caracterizados por sua orientação à Justiça e, por conseguin-
sentenças judiciais”, vinculado ao Núcleo de Pesquisa e Extensão em te, ao principio de equidade. A este respeito, Amartya Sen (1992) indica
Direitos Humanos (NUPEDH) aqui transcritas, pretende averiguar em que: “toda teoria normativa da ordem social que resistiu, com mais ou
que medida a Corte Interamericana de Direitos Humanos (CORTE menos fortuna, ao passo do tempo, parece ter exigido a igualdade de
IDH) está andando de mãos dadas com as atuais tendências do Direito algo, algo que, com respeito a esta teoria, se considera especialmente
Internacional em matéria de proteção dos Direitos Humanos das mul- importante” (p.25).
heres. Para cumprir com este propósito, delimitar-se-á, em um primei- Sinteticamente, pode-se dizer que a igualdade aparece como uma
ro momento, o marco teórico no qual se fundamenta a pesquisa con- exigência ética das sociedades contemporâneas120, um dever ser cujo con-
cretizada para, a partir dele, examinar, na segunda seção deste paper, teúdo se encontra intimamente entrelaçado com a Justiça, seja como parte
como a Organização dos Estados Americanos (OEA) e o Sistema dela (BOBBIO, 1993) ou como seu antecedente necessário (RAWLS,
Interamericano de Direitos Humanos (SIDH) têm protegido os Direitos 1971). Portanto, desde a perspectiva da Filosofia Política e da Filosofia
Humanos das mulheres. Na terceira e última seção, analisar-se-á a de- Jurídica, a igualdade é um valor-princípio, o que implica, efetivamente, a
cisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos (CORTE IDH) adoção de um ponto de vista normativo que trata do que deve acontecer
119 No caso Europeu, também e sobretudo, no Direito Comunitário. 120 Pensa-se aqui nas sociedades ocidentais que emergiram com o fim da 2º Guerra Mundial.
na realidade. A igualdade se aplica através de normas que, por definição, Primeiro, os dualismos estão sexualizados. Uma metade de cada dua-
classificam – no sentido de que atribuem a determinados tipos de pessoas lismo se considera masculina e a outra metade, feminina. Segundo, os
termos dos dualismos não são iguais, senão que constituem uma hierar-
que possuem certas características ou que se encontram em determinadas
quia. Em cada par, o termo identificado como “masculino” é privilegiado
circunstâncias, consequências determinadas.
como superior, enquanto o outro é considerado como negativo, corrupto
O valor-princípio da igualdade trata de especificar quando está ou inferior. E, terceiro, o Direito se identifica com o lado “masculino”
justificado atribuir diferenças às consequências normativas e quando dos dualismos. (OLSEN, 2000, p.25, grifos da autora).
não está, quais peculiaridades são importantes para receber determina-
dos tratamentos ou quais delas não são121. A ética nos exige tratar de Certo é que o Direito como instituição social contribui, em
maneira igual (ou desigual, conforme seja o caso) em aras da Justiça, mas grande medida, para a manutenção da hegemonia do poder masculino na
persiste o desafio dificultado pelo fato de que os seres humanos não são sociedade ou, como expressava a feminista Shulamith Firestone, autora da
iguais, nem biologicamente nem social ou culturalmente, e nunca serão. obra “A Dialética do Sexo” (1973), a “chave sexista” é tão profundamente
Desde a perspectiva epistemológica e teórica feminista, são arraigada que se tornou quase invisível. E, assim sendo, o Direito é mais
profícuos os debates sobre igualdade e diferença e, no que diz respei- um instrumento que participa da configuração do estereótipo “mulher” – a
to à concepção clássica de igualdade, muito antes que os teóricos (ho- partir do qual as normas jurídicas reconhecem ou negam “direitos” às mul-
mens) do Direito chamassem atenção para os problemas que ocasiona, heres reais. Os aportes da dogmática jurídica tradicional têm se restringi-
as feministas a repelem. Dentre tantas teóricas feministas, Catharine do a sinalizar os textos legais que devem ser conservados ou derrogados,
MacKinnon, alerta para o fato de que as mulheres devem receber tra- conforme se quer manter ou modificar a situação existente, mas pouco se
tamento igual quando iguais e diferente quando diferentes, “pois assim ocupam das razões (ou sem-razões) que fazem com que o Direito instale
lhes sucede aos homens: iguais e diferentes, também” (1988, p.37). e consolide certo “desenho de mulher”123.
Pode-se começar arguindo que tratar a mulheres e homens de Analisando as decisões da Corte Canadense, Kathleen Mahoney
igual maneira exige, frequentemente, mais do que a igualdade simples destaca que
perante às leis e instituições existentes. Como enfatizaram ao longo
do tempo muitas feministas, a linguagem, o conhecimento, a ciência, o Na maioria dos países do mundo, se é que a igualdade para as mul-
Direito e as instituições costumam ser estruturados ao redor dos corpos heres é sequer reconhecida legalmente, se entende em sentido aris-
e padrões de vida dos homens e, precisamente, por isto, a igualdade já totélico. As normas de igualdade requerem que os parecidos sejam
nasce desigual122. tratados da mesma maneira e permitem que os dispares sejam tra-
Recorda-se, verbi gratia, a forma como se configura o pensa- tados em forma distinta. Ou seja, a lei da igualdade é uma lei de
mento tradicionalmente impregnado de pares duais que dividem as coisas parecidos e diferentes. Este é um problema para as mulheres porque
sua realidade social consiste em uma negação sistêmica de poder,
em pares opostos e contrastantes: objetivo/subjetivo, racional/irracional,
recursos e respeito. (1994, p.442).
pensamento/sentimento, poder/sensibilidade, cultura/natureza, universal/
particular. Como sublinha Frances Elisabeth Olsen, três características
deste sistema de dualismos resultam muito importantes no que diz res-
peito à mulher:
123 Cita-se, como exemplo, as normas clássicas de Direito Civil que tratavam as mulheres casadas
121 Para um melhor detalhamento deste tema, recomenda-se a leitura de LAPORTA (1985, p.3- como sendo seres menos capazes e, portanto, subordinadas aos seus maridos. As normas jurídicas de
31) e PÉREZ LUÑO (2007). Direito de Família e do Divórcio são analisadas por algumas juristas desde a teoria feminista, veja-se
122 Entre outras, FIRESTONE, 1979; MILLET, 1970; JAGGAR, 1983; EISENSTEIN, 1986. mais em: FINEMAN, 1992; 1991; p.46-52; e BECKER, 1993, p.225.
As aportações de Mahoney se enquadram dentro de uma crítica segunda, diz respeito à promoção dos Direitos Humanos, ou seja, ao es-
ampla que se tem formulado contra o enfoque marcadamente masculino forço por desenvolver a consciência da comunidade internacional acerca
que se dá ao Direito e, em especial, aos Direitos Humanos por parte de da existência e a aceitação de determinadas normas. A terceira concerne
legisladores e intérpretes. Apesar disso, penso que o Direito – em âmbito à implementação de tais Direitos a nível nacional, uma área na qual o
interno, comunitário e internacional – também pode ser um terreno fértil Direito Internacional tem o papel de obrigar ou persuadir aos Estados para
para o cultivo de novas pautas de conduta que podem proporcionar ba- que tomem as medidas necessárias com a finalidade de que os Direitos
ses sólidas para uma ampla mudança sociocultural, incluídas aquelas que Humanos sejam desfrutados por todos. A quarta e última área, refere-se
dizem respeito às relações intersubjetivas entre as mulheres e os homens. à função protetiva através da qual o Direito Internacional outorga aos
Entretanto, para que isto ocorra, é fundamental que se conheçam as “for- órgãos internacionais a competência de investigar e, eventualmente, con-
mas de discriminação que padecem as mulheres, os espaços de conflito denar e estabelecer compensações e reparações pelas violações sofridas.
que essas formas de discriminação geram, as sequelas individuais e sociais No entanto, variados são os problemas que as mulheres en-
que provocam”, posto que “não podem ser ignoradas por quem se ocupa” frentam na área dos Direitos Humanos, bem seja de jure ou de facto, e,
do Direito (RUIZ, 2001, p.8, grifos meus). no que concerne a Corte Interamericana de Direitos Humanos, o papel
O princípio de não discriminação a que se referem as femi-
que a mesma jogou até a entrada do novo milênio foi, em palavras de
nistas nada mais é o outro lado da moeda da igualdade, uma espécie de
sua ex-presidenta, Cecilia Medina Quiroga, “extremadamente modesto”
corolário negativo e prático desta. O princípio de igualdade na letra da
(2003, p.908). Este balanço correspondia à averiguação fática de que,
lei, perante a lei e em sua aplicação se complementa com uma cláusula
mesmo conhecendo casos em que as mulheres haviam sofrido violações
de exclusão de toda a discriminação arbitrária – entendida como aquela
em seus Direitos Humanos específicos, a Corte não adotou um enfoque
diferenciação que não possui justificativa, ou seja, que é infundada e
sensível às diferenças de gênero, ou seja, não considerou como um ele-
injusta. Cabe então fazer-se a seguinte pergunta: como a comunidade
mento de decisão o sexo da vítima. Deste modo, atuou através do uso de
internacional tem procurado dar uma resposta à violação ou à ameaça
sempre presentes na vida das mulheres em todo o mundo? Tema que uma linguagem supostamente neutral e alheia ao gênero dos Direitos
será suscintamente descrito na próxima seção. Humanos, conforme o princípio de igualdade e sem averiguar, por con-
seguinte, o outro lado da moeda: o princípio da não discriminação.
As questões relacionadas com os Direitos Humanos das mul-
heres principiaram a ser analisadas pela Corte de San José quando esta
3. Os Direitos Humanos das mulheres desde a começou a acatar as orientações da Organização Mundial das Nações
Unidas (ONU) previstas na Recomendação Geral n. 19 de 29/01/92,
perspectiva do Sistema Interamericano
as quais são referentes à Convenção sobre a Eliminação de Todas as
Formas de Discriminação contra a Mulher (CEDAW, 1979) e na qual
Convém recordar que o Direito Internacional dos Direitos se afirma que a
Humanos opera em quatro áreas e em todas elas se encontra um vínculo
definição de discriminação inclui a violência fundada no sexo, ou seja,
possível com a garantia dos Direitos Humanos das mulheres. A primei-
na violência dirigida a mulher porque é mulher ou que a afeta de for-
ra área trata da fixação de normas jurídicas e da criação do catálogo de ma desproporcionada. Incluindo-se atos que infringem dano ou sofri-
Direitos Humanos que os Estados devem promover e salvaguardar. A mento de índole física, mental ou sexual, as ameaças destes atos, a coação
e outras formas de privação da liberdade (ONU-RG n. 19, 1992, p.1, públicas, nos planos e nos programas de Governo e Estado desde sua
grifos meus). criação, implementação e avaliação dos resultados.
E, no que diz respeito a problemática da mulher, ela está pre-
A preocupação com a desigualdade e a discriminação desembo- sente nos Estados americanos antes mesmo da fundação da Organização
caram na estratégia política (amplu sensu) de igualdade entre mulheres e dos Estados Americanos (OEA) e do Sistema Interamericano de
homens, que é conhecida sob a nomenclatura de mainstreaming (transver- Direitos Humanos (SIDH), ambos datados de 1948. Foi durante a
salidade) de gênero. Tal conceito se origina a partir dos movimentos femi- Sexta Conferência Internacional Americana (La Habana-Cuba), datada
nistas, aparecendo, por vez primeira, nos textos internacionais resultantes de 1928, que se criou, em resposta à pressão exercida por ativistas femi-
das medidas adotadas na Conferência Mundial de Mulheres celebrada nistas em todas as Américas, a Comissão Interamericana de Mulheres
em Nairóbi em 1985, sendo assumida explicitamente na Plataforma de (Inter-American Commission of Women – CIM), o primeiro precedente
Ações da IV Conferência Mundial sobre Mulheres da ONU celebrada de organismo internacional que se estabeleceu com o objetivo de as-
em Beijing, como se deduz da leitura dos parágrafos 79, 105, 123, 141, segurar o reconhecimento dos direitos civis e políticos das mulheres126.
164, 189, 202, 229, 238, 252, 273 da referida Plataforma. Desde sua fundação, a CIM subministrou dados e estudos sobre a con-
A partir deste marco jurídico, a noção de transversalidade de dição jurídica e social da mulher em cada país membro, constituindo-se,
gênero se encontra especialmente refletida nos debates e nos relatórios ademais, no locus em que os governos podiam discutir temas e assumir
levados a termo pela Comissão das Nações Unidas sobre a Condição da compromissos internacionais na área da mulher.
Mulher (Commission on the Status of Women, criada em 21 de junho de Naquele momento histórico, 1928, a grande preocupação da
1946) e nos demais documentos da ONU124 e suas afiliadas, posto que CIM com as mulheres da Região era com o fato de que estas viviam
o mainstreaming de gênero (e também as demais transversalidades125) em condições de grande desigualdade jurídica. Seu acesso à educação e
exibe a importância de integrar os valores das mulheres nas políticas ao poder político e econômico era limitadíssimo e o sufrágio feminino
124 Convém recordar que o Economic and Social Council (Conselho Econômico e Social - ECOSOC) só era permitido em dois países. Estes foram os motivos pelos quais
definiu a transversalidade da perspectiva de género em suas conclusões acordadas em 1997 da seguinte durante muitos anos a CIM dedicou seus esforços na obtenção dos
maneira: “Transversalizar a perspectiva de gênero é o processo de valorar as implicações para mulheres
e homens de qualquer ação planificada, incluindo legislação, políticas e programas, em todas as direitos civis e políticos da mulher. Em 1933, na Sétima Conferência
áreas e em todos os níveis. É uma estratégia para fazer com que as preocupações e experiências Internacional Americana, a CIM promoveu e obteve a adoção da
das mulheres assim como também a dos homens constituam uma dimensão integral do desenho,
implementação, monitoramento e valoração de políticas e programas em todas as esferas políticas, Convenção Interamericana sobre a Nacionalidade da Mulher (primeiro
econômicas e sociais de modo que as mulheres e os homens se beneficiem por igual e a desigualdade instrumento mundial sobre os direitos da mulher), na qual se estabelecia
não seja perpetuada. O fim último é alcançar a igualdade de gêneros”. (ECOSOC, A/52/3, p.s/n).
Esta definição é apropriada para descrever o que os órgãos de supervisão internacional devem fazer o direito da mulher em manter sua nacionalidade de origem ao se casar
no campo dos direitos humanos. com um estrangeiro.
125 Note-se que o reconhecimento das diferenças e o consequente tratamento não discriminatório,
bem como a criação e o incremento de políticas públicas em prol dos grupos mais desfavorecidos para Em 1938, na Oitava Conferência Interamericana, aprovou-se
que desenvolvam suas capacidades, foi também abarcada na Declaração do Milênio de setembro do a Declaração de Lima em favor dos Direitos da Mulher, mas foi so-
ano 2000 e na qual a Cúpula do Milênio institui, entre os Objetivos de Desenvolvimento do Milênio,
o enfrentamento à discriminação e desigualdade racial e de gênero, formalizando no seu 3° Objetivo a mente na Novena Conferência Interamericana de 1948 que se ado-
necessidade de promover a igualdade entre os sexos e a autonomia da mulher. Infelizmente, este é um
tema pendente de solução para muitos coletivos humanos, tanto é assim que o Relatório “A Ascensão
tam dois importantes tratados elaborados pela CIM: 1) a Convenção
do Sul: Progresso Humano num Mundo Diversificado” sobre o Desenvolvimento Humano, elaborado Interamericana sobre a Concessão de Direitos Políticos da Mulher,
pelo Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD, 2013), lança um alerta global
para o fato de que as desigualdades sociais são acrescidas de fatores concernentes ao mainstreaming
(transversalidade) racial, etária, e de identidades de gênero. 126 Veja-se em: CIM/OEA, 1998.
que estipula que o direito ao voto e a ser votado e eleito para um cargo É na II Conferência Mundial de Direitos Humanos das Nações
nacional não pode ser negado ou restringido por razões de sexo; e, 2) Unidas127, realizada em 1993 em Viena (Áustria), que se reconheceu, por
a Convenção Interamericana sobre a Concessão de Direitos Civis à vez primeira em um fórum internacional, que a violência e a discriminação
Mulher, na qual se outorga à mulher os mesmos direitos civis que go- que se praticam contra a mulher em razão de gênero constituem uma vio-
zam os homens. Ambas Convenções sentaram as bases para a igualdade lação aos Direitos Humanos e que dado a sua recorrência histórico-cul-
de direitos no Sistema Interamericano, a despeito de que na data de sua tural requerem um tratamento especial e instrumentos específicos. Ao
adoção o conceito de “direitos” em âmbito internacional se havia esten- abraçar estas ideias, iniciam-se os esforços para incorporar a perspectiva
dido para além da esfera política e civil, abarcando também os aspectos de gênero no conjunto de direitos protegidos pela CADH. Depois de um
econômicos, sociais e culturais, e convertendo-se no que se denominou longo trabalho que já vinha sendo realizado desde 1990, a CIM promove
de “Direitos Humanos”. e obtém a adoção por aclamação no vigésimo quarto período ordinário de
Esta nova concepção foi claramente expressada na Declaração sessões da Assembleia Geral da OEA da Convenção que estabelece que a
Americana dos Direitos e Deveres do Homem (DADH), que foi apro- violência contra a mulher é uma violação aos Direitos Humanos. A referi-
vada pela recém-criada Organização dos Estados Americanos (OEA) da Assembleia foi realizada no dia 9 de junho de 1994 em Belém do Pará
durante a IX Conferência Internacional Americana realizada em (Brasil) e aprovou a Convenção Interamericana para Prevenir, Sancionar
Bogotá em 1948. Antecipando-se à Declaração Universal dos Direitos e Erradicar a Violência Contra a Mulher – Convenção de Belém do Pará
Humanos (DUDH/ONU), este documento consagrou os “direitos es- (com entrada em vigor internacional em março de 1995128).
senciais” das pessoas como, entre outros: os direitos à vida, à liberdade, à Também em atenção às conclusões da II Conferência Mundial
segurança, à integridade pessoal, à educação, à saúde, ao trabalho. Assim, de Direitos Humanos, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos
estabeleceu-se o marco normativo inicial para o desenvolvimento do criou, em 1994, uma Relatoria Especial dos Direitos da Mulher, com o
Sistema Interamericano de defensa e promoção dos Direitos Humanos. mandato de analisar, informar e fazer recomendações aos Estados sobre
A estrutura que hoje sustenta o dito Sistema foi se cons- as legislações nacionais e as práticas sobre os direitos da mulher em
truindo paulatinamente após este marco inicial. Em primeiro lugar, cumprimento às obrigações assumidas. Quatro anos depois, em 1998, a
criou-se, em 1959, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos
CIDH publicou o primeiro Relatório sobre a Condição da Mulher nas
(CIDH), com o intuito de promover o cumprimento e a proteção dos
Américas o qual foi preparado pela Relatoria Especial. Nele, avalia-se o
Direitos Humanos. Depois, instituiu-se a Assembleia Geral da OEA,
cumprimento por parte dos Estados membros da OEA das obrigações
que adotou, em 1969, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos
internacionais estabelecidas nos tratados e nas declarações regionais so-
(CADH), também conhecida com o nome de Pacto de San Jose’ de
bre os direitos da mulher, apresentando-se, também, recomendações que
Costa Rica, e o seu Protocolo Adicional de 1988. Em 1978, formou-se
os Estados devem assumir.
a Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH), constituí-
da com o intuito primordial de resolver os casos a ela submetidos de
supostas violações dos direitos protegidos pela CADH e também em
outras Convenções Interamericanas como, por exemplo, a Convenção 127 Conferência que foi realizada seguindo a Resolução 45/155 adotada pela Assembleia Geral da
ONU de 18 de novembro de 1990. Conforme ONU. General Assembly. A/RES/45/155. Disponível
Interamericana para Prevenir e Sancionar a Tortura (1987), o Protocolo em: <http://www.un.org/documents/ga/res/45/a45r155.htm>. Aceso em: 10 mar. 2014.
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Interamericana sobre a Desaparição Forçada de Pessoas (1994). Através do Decreto n. 1.973, de 1º de agosto de 1996, promulga-se a referida Convenção que é
ratificada pelo Brasil em 27 de novembro de 1995.
A Assembleia Geral da OEA (AG/OEA) reunida entre 1 e tem sido o eixo fundamental no desenvolvimento das estruturas e estra-
3 de junho de 1998 em Caracas (Venezuela) reafirma seu compromis- tégias efetivas para a defensa dos Direitos Humanos da mulher.
so anterior de fortalecer os Direitos Humanos – acordo previamente
adotado na AG/OEA celebrada em 8 de junho de 1991 – aprovando
a Declaração sobre a igualdade de direitos e de oportunidades entre a
mulher e o homem e a equidade de gênero nos instrumentos jurídicos 4. A jurisprudência da Corte Interamericana de
interamericanos129. Nela se confere uma especial relevância ao tema de Direitos Humanos sensível ao gênero
gênero, dando ênfase ao respaldo político indispensável para tornar rea-
lidade os direitos e as oportunidades para a mulher, de modo tal que
estes não sejam somente direitos declarativos ou principialistas. Em 1984, na estrita delimitação de sua competência consultiva,
A Comissão Interamericana atenderá a estes reclames, dedi- foi a primeira vez que a Corte se pronunciou sobre questões pertinentes
cando maior atenção aos direitos da mulher e aos avanços dos Estados- aos direitos das mulheres, quando considerou discriminatório o tratamen-
membros no que concerne a operacionalização e execução dos acordos to jurídico diferenciado que se estabelecia na Constituição da Costa Rica
adotados a nível internacional. Entretanto, é de fato a partir da vinda para as mulheres estrangeiras que contraiam matrimônio com homens
à luz do Relatório sobre a Condição da Mulher nas Américas que a costa-rienses130. Passaram-se 19 anos para que a Corte IDH voltasse a
Comissão Interamericana desenvolverá seu potencial na matéria seja se manifestar, dessa vez para consagrar o princípio de igualdade e não
através da prática de incluir capítulos sobre a condição da mulher em discriminação como expressões do jus cogens131. Apesar disso, em nenhu-
seus informes gerais anuais por país, seja porque começou progressi- ma das duas Opiniões Consultivas a Corte IDH aprofundou sua reflexão
sobre a natureza, as causas e as consequências das desigualdades, de jure ou
vamente a examinar demandas individuais referentes a violações de
de facto, fundadas em estereótipos de gênero. Conclusão que se averigua
Direitos Humanos com causas e consequências específicas de gênero
também nos Casos Caballero Delgado y Santana vs. Colômbia (1995) e
que, repassados à Corte IDH, resultaram de forma progressiva em de-
Loayza Tamayo vs. Perú (1997).
cisões que têm conseguido importantes progressos na proteção dos di-
Não obstante, em 2001 vem à tona uma decisão paradigmática
reitos das mulheres no Continente Americano.
da Corte IDH: o Caso Maria da Penha Maia Fernandes vs. Brasil,
Com o fim de intensificar a ação do Sistema Interamericano
primeira decisão em que se aplica a Convenção Interamericana para
na área dos direitos da mulher, a Assembleia Geral da OEA adotou,
Prevenir, Sancionar e Erradicar a Violência Contra a Mulher em um
no ano de 2000, o Programa Interamericano sobre a Promoção dos caso de violência doméstica. Nesta decisão, responsabiliza-se o Estado
Direitos Humanos da Mulher e a Igualdade e Equidade de Gênero, brasileiro por omissão, negligência e tolerância com relação à violência
o qual tem como objetivos, entre outros, integrar sistematicamente a doméstica contra as mulheres132 e, em particular, com relação a vítima do
perspectiva de gênero em todos os órgãos, organismos e entidades do
Sistema Interamericano e alentar os Estados-membros a formular po- 130 CORTE IDH. Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la
naturalización. Opinião Consultiva OC-4/84 de19/01/1984, Série A, n. 4.
líticas públicas, estratégias e propostas dirigidas a promover os Direitos 131 CORTE IDH. Condición jurídica y derechos humanos de indocumentados. Opinião Consultiva
OC-18/03 de 17/09/2003, Série A, n. 18, parágrafo 16 e seguintes.
Humanos da mulher e a equidade e igualdade de gênero. Este Programa
132 Faz-se interessante notar o aumento surpreendente de casos de violência contra a mulher
ocorridos do ano da decisão da Corte até os dias atuais. De 2001 a 2011, o índice de mulheres jovens
assassinadas foi superior ao do restante da população feminina. Em 2011, a taxa de homicídios entre
129 Declaração aprovada na terceira sessão plenária, celebrada em 2 de junho de 1998: AG/DEC. mulheres com idades entre 15 e 24 anos foi de 7,1 mortes para cada 100 mil, enquanto a média para as
18 (XXVIII-O/98). não jovens foi de 4,1. O estudo também aponta que 96.612 mulheres foram assassinadas no Brasil de
Caso. De acordo com a Corte, o Estado é responsável pelo não cumpri- devido à dilação injustificada e à tramitação negligente do Caso perante
mento das obrigações de garantia de gênero – aquelas que consistem em os tribunais brasileiros.
prevenir, investigar, sancionar e erradicar a violência contra a mulher – A Corte instituiu recomendações de natureza individual para o
ferindo, assim, os deveres estatais previstos na Convenção de Belém do Caso e também de políticas públicas a serem desenvolvidas pelo Estado
Pará no artigo 7 (b), (d), (e) (f ) y (g)133 e que possuem relação com os di- brasileiro, cabendo a este, em síntese: 1) completar o processo penal
reitos por ela protegidos, entre os quais, o de uma vida livre de violência do responsável (que acabou sendo concluído em 2002 e, em outubro
(art. 3), o de que se respeite a vida, a integridade física, psíquica e moral daquele mesmo ano, foi finalmente decretada sua prisão); 2) proceder a
e a segurança pessoal; a dignidade pessoal, a igual proteção perante a lei uma investigação e respectiva responsabilização no que diz respeito às
e da lei; e a um recurso simples e rápido perante os tribunais competen- irregularidades e aos atrasos injustificados no processo (pendente); 3)
tes que amparem a mulher contra os atos que violam seus direitos (art. providenciar uma reparação simbólica e material à vítima134; 4) criar uma
4 (a), (b), (c ) (d), (e), (f ) y (g)). Ademais, a Corte considerou violados lei nacional que trate do tema da violência doméstica (recomendação
os direitos à garantia judicial e à proteção judicial, conforme artigos 8 e reafirmada pelo Comitê CEDAW135 em 2003 e acatada somente em 7
25 da Convenção Americana em conexão com a obrigação de respeitar de agosto de 2006 quando da promulgação da Lei 11.340, Lei Maria da
e garantir os direitos, prevista no seu artigo 1.1 da citada Convenção, Penha); 5) promover a capacitação de funcionários judiciais e policiais
1980 a 2011, quase a metade delas na última década. Embora represente 8% do total dos homicídios
especializados, bem como simplificar os procedimentos judiciais penais
cometidos no país no período, a mortalidade feminina apresenta características diferenciadas. De (em desenvolvimento); 6) promover formas alternativas de solução de
acordo com o registro de atendimento por violências do Sistema Único de Saúde, em 2011 foram
atendidas mais de 70 mil mulheres vítimas de violência física. Desse total, 71,8% das agressões foram
conflitos intrafamiliares (em desenvolvimento); 7) multiplicar o núme-
cometidas em casa, e em 43,4% dos casos o agressor era o parceiro ou ex da vítima, número que chega ro de Delegacias da Mulher com recursos especiais e brindar apoio ao
a 70,6% quando observada apenas a faixa de 30 a 39 anos de idade. O Brasil registrou 50.617 casos
de estupro em 2012, o que equivale a 26,1 estupros por grupo de 100 mil habitantes – o aumento
Ministério Público em seus informes judiciais (em desenvolvimento); e,
é de 18,17% em relação a 2011, quando a taxa foi de 22,1 por grupo de 100 mil. O número de 8) incluir nos planos pedagógicos em todos os níveis e unidades curricu-
homicídios dolosos registrados em 2012 foi de 47.136. Maiores informações sobre a violência no
Brasil encontram-se em: Mapa da Violência 2012, Mapa da Violência 2013 e Anuário de Segurança lares sobre o respeito a mulher, seus direitos, a Convenção de Belém do
Pública 2013. Pará e o manejo dos conflitos intrafamiliares (em andamento).
133 In verbis, “Artigo 7. Os Estados-Partes condenam todas as formas de violência contra a mulher
e convém em adotar, por todos os meios apropriados e sem demora, políticas destinadas a prevenir, O último e mais recente caso em que a Corte de San José abor-
punir e erradicar tal violência e empenhar-se em: da questões de gênero, ainda que não referentes à Convenção de Belém
a) abster-se de qualquer ato ou prática de violência contra a mulher e velar por que as autoridades,
seus funcionários e pessoal, bem como agentes e instituições públicas, ajam de conformidade com do Pará, tem relação com a responsabilidade internacional do Estado
essa obrigação; Chileno por tratamento discriminatório e interferência arbitrária na
b) agir com devido zelo para prevenir, investigar e punir a violência contra a mulher;
c) incorporar na sua legislação interna normas penais, civis, administrativas e de outra natureza, que vida privada e familiar da Karen Atala Riffo devido a sua orientação
sejam necessárias para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher, bem como adotar as sexual e afetiva e que resultou, por decisão da Corte Suprema de Justiça
medidas administrativas adequadas que forem aplicáveis;
e) tornar todas as medidas adequadas, inclusive legislativas, para modificar ou abolir leis e regulamentos do Chile, na retirada da guarda de suas três filhas: M., V. e R. (menores
vigentes ou modificar práticas jurídicas ou consuetudinárias que respaldem a persistência e a tolerância
da violência contra a mulher;
f ) estabelecer procedimentos jurídicos justos e eficazes para a mulher sujeitada a violência, inclusive, 134 Concretizada em um evento público com repercussão nos Meios de Comunicação Social de
entre outros, medidas de proteção, juízo oportuno e efetivo acesso a tais processos; Massa realizado no dia 7 de julho de 2008 em Fortaleza. Neste, efetiva-se a reparação da vítima
g) estabelecer mecanismos judiciais e administrativos necessários para assegurar que a mulher sujeitada mediante o pagamento de uma indenização e um pedido de desculpas à Maria da Penha, ambos
a violência tenha efetivo acesso à restituição, reparação do dano e outros meios de compensação justos efetuados pelo governo do Ceará, com o reconhecimento do Estado brasileiro de sua responsabilidade
e eficazes; internacional perante as violações ocorridas.
h) adotar as medidas legislativas ou de outra natureza necessárias à vigência desta Convenção”. 135 Comitê no âmbito da ONU que trata dos temas referentes à Convenção sobre a Eliminação de
(CORTE IDH. Convenção de Belém do Pará, p.9-10). Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (CEDAW).
de idade). O Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile (2012) se reporta a Claro está que a postura do Tribunal chileno expressa um ato
opinião dos magistrados da Corte chilena quando concluem que: de repressão sexual – entendido aqui como o conjunto “de interdições,
permissões, normas, valores e regras estabelecidos histórica e cultural-
[…] com respeito ao deterioro experimentado no entorno social, fa- mente para controlar o exercício da sexualidade” (CHAUI’, 1984, p. 9).
miliar e educacional no qual se desenvolve a existência das menores No Caso em juízo, a repressão sexual indica os comportamentos se-
[de idade] desde que a mãe começou a coabitar com sua parceira ho-
xuais – leia-se: ser heterossexual – que deveriam ter sido adotados por
mossexual e do qual as meninas podem ser objeto de discriminação
Karen como mulher e mãe responsável pelos cuidados e educação de
social derivada deste fato, pois as visitas de suas amigas a casa dimi-
nuíram e quase cessaram de um ano para outro; ii) ‘o depoimento
suas filhas. Mas como ela não soube suplantar seus interesses pessoais e
das pessoas próximas as menores, como são as empregadas da casa, mesquinhos, transigindo deliberadamente os valores sociais do entorno,
fazem referência a jogos e atitudes das meninas demonstrativas de coube à Corte, no interesse das crianças, salvaguardá-las e afastá-las do
confusão perante a sexualidade materna que não puderam menos convívio nefasto de sua mãe homossexual.
que perceber na convivência em casa com sua nova companheira’; iii) Não cabe dúvida de que a Corte chilena desconheceu o fato de
‘não era possível desconhecer que a mãe das menores de [idade], ao que a sexualidade integra a própria condição humana e, como tal, é um
tomar a decisão de explicitar sua condição homossexual, como pode Direito Humano basilar que acompanha o ser humano desde o seu nas-
fazê-lo livremente toda pessoa no âmbito de seus direitos persona- cimento, posto que decorre de sua própria natureza. A decisão desres-
líssimos do gênero sexual, sem merecer por isto reprovação jurídico peitou, assim, o livre exercício da sexualidade de Karen – anteriormente
alguma […] antepôs seus próprios interesses, postergando os de suas heterossexual e atualmente com inclinações homossexuais inadequadas –,
filhas, especialmente ao iniciar uma convivência com sua compan-
por ter se unido inexplicavelmente a uma pessoa com a mesma identidade
heira homossexual no mesmo lugar em que levava a efeito a criação
sexual sobrepondo tal direito aos valores da cultura na qual está inserida,
e cuidado de suas filhas separadamente do pai destas’; e, iv) ‘a parte
revestindo, desta forma, os preconceitos individuais dos magistrados, com
dos efeitos que essa convivência pode causar no bem-estar e desen-
volvimento psíquico e emocional das filhas, em atendimento as suas
o manto do Direito. A Corte Interamericana deliberou, por unanimidade,
idades, a eventual confusão de papéis sexuais que pode produzir-se que o Estado chileno é responsável: 1) pela violação do direito à igualdade
pela carência de um lugar sem pai de sexo masculino e sua substi- e não discriminação, artigo 24; 2) pela violação do direito à vida privada,
tuição por outra pessoa do gênero feminino, configura uma situação artigo 11.2; e, 3) pela violação do direito a ser escutado, artigo 8.1; todos
de risco para o desenvolvimento integral das menores respeito a qual em relação com o artigo 1.1 da Convenção Americana.
devem ser protegidas’ (CORTE IDH, 2012, p.22, parágrafo 56, gri-
fos do autor).
A Corte Suprema também entendeu que as meninas se encon- Conclusão

travam em situação de risco propiciada por um
estado de vulnerabilidade em seu meio social, pois é evidente que Muito se tem falado sobre “a diferença”, a diversidade e o di-
seu entorno familiar excepcional se diferenciava significativamen- reito de todas e de todos à cidadania – tudo parece indicar que qual-
te do que têm seus companheiros de colégios e relações de vizin-
quer pessoa pode apropriar-se deste discurso, que não somente é afável e
hança, na qual habitam, expondo-as a ser objeto de isolamento e
humanitário, mas também aparentemente muito fácil de ser conjugado
discriminação que igualmente afetará o seu desenvolvimento pessoal
(CORTE IDH, 2012, p.22, parágrafo 57).
com o discurso liberal da sociedade globalizada, onde há, segundo seus
entusiastas e defensores incondicionais, um mercado para tudo, e por- A construção das “sexualidades” ou identidades sexuais, parte
tanto, um espaço “para todos”. Através deste discurso as excluídas e os da noção de que a sexualidade se dá no âmbito da cultura e, logo, por
excluídos são rapidamente incluídos e convidados a caminhar juntos na mais que a imposição sociocultural e política deseje definir os contornos
trilha da igualdade, numa sociedade que demonstra, desta forma, sua de uma “sexualidade natural”, inexiste, de fato, uma forma de praticar
suposta capacidade de “evoluir”. a sexualidade que seja mais apropriada do que outra. Assim, existem
Contudo, pouco se sabe e/ou pouco se quer saber, sobre as re- somente construções sociais e históricas da sexualidade que implicam
lações de poder que estão na base da lógica da exclusão. Dito de outra sempre determinados tipos de (des)encontro com o poder137. Mas, por
forma, como alguns grupos136 foram, de fato, excluídos do poder, da ri- outro lado, não é somente “o discurso” – ou pelo menos, o discurso he-
queza, do status social, e quais foram as lutas históricas – ainda longe de gemônico – que constrói o sujeito. Neste sentido, a decisão da Corte
estarem findadas – que tornaram legítimos os movimentos sociais em IDH acabou absorvendo os processos socioculturais e políticos de
prol da distribuição equânime de bens materiais e de reconhecimento re-apropriação da identidade não heterossexual, por pessoas que assim
das diversidades. reivindicam sua diferença, desafiando, dessa maneira, a heteronorma-
A Decisão da Corte de San José é o reflexo de uma época que tividade do poder. E, no caso concreto, averiguou-se que assumir uma
acumula as características de uma grande politização da sexualidade, tal
identidade pode também ser compreendido como um ato de afirmação,
como assinalou a antropóloga e feminista estadunidense Gayle Rubin
de rebeldia, de aceitação do desafio de ir além de uma “democracia da
este é um período que representa a intensificação do caráter sempre
tolerância”, para uma desconstrução de todas as formas de opressão so-
político desta esfera de prática humana que “tem sua própria política
cial institucionalizadas.
interna, iniquidades e modos de opressão” e, tal como ocorre com outros
É igualmente destacável que as reflexões fundadas em questões
aspectos do comportamento humano, “as formas institucionais concre-
de gênero se refletiram também no catálogo de medidas de reparações
tas da sexualidade humana, num espaço e tempo determinados, são pro-
impostas pela Corte aos Estados parte nos processos, demonstrando
duto da atividade humana” (1998, p.143).
sua sensibilidade às especificidades dos danos a que estão expostas às
mulheres e a necessidade de que, nos casos onde se identifiquem uma
136 Segundo Sheila Stolz, apesar “da complexidade e da usual confusão existente entre os conceitos
de minorias e grupos sociais vulneráveis, o primeiro costuma ser utilizado para fazer referência a discriminação estrutural, as reparações tenham um efeito transformador
um grupo social que ocupa uma posição de minoria, isto é, aquele grupo de pessoas minimizado da realidade, orientando-se a identificar e eliminar os fatores causais da
socialmente no país onde vive. Algumas vezes, as minorias são quantitativamente minorias outras,
podem constituir uma maioria em termos quantitativos. Para ser objeto de tutela internacional, a discriminação. O papel desempenhado pela Corte IDH nesta última
minoria deve, essencial e necessariamente, ser caracterizada pela posição de não dominância que década foi notável, não obstante, seria de suma importância que este
ocupa no âmbito do Estado em que vive. Segundo o Tribunal Permanente de Justiça Internacional,
pertencer a uma minoria é mais uma questão de fato do que de vontade subjetiva. Em outros termos, Órgão tivesse a oportunidade de tratar outros tipos de violações dos
ainda que o referido Tribunal aceite o argumento, segundo o qual, a declaração subjetiva de pertença Direitos Humanos das mulheres, como por exemplo, sua participação
a uma minoria é um fator que condiciona a possibilidade de exercício dos direitos previstos pelos
Tratados Internacionais e, em particular, aqueles do artigo 27 do Pacto Internacional de Direitos na vida econômica e política dos países da Região, a igualdade de acesso
Civis e Políticos (ONU, PIDCP, 1996) e da Declaração sobre os Direitos de Pessoas Pertencentes a
Minorias Nacionais ou Étnicas, Religiosas e Linguísticas adotada pela Assembleia Geral das Nações 137 O termo poder está sendo utilizado aqui no sentido de dominação exercida e/ou no potencial
Unidas, em 18 de dezembro de 1992, a declaração subjetiva de pertença, por si só, não vincula os historicamente adquirido para exercê-la por grupos vinculados à preservação da ordem sociopolítica
indivíduos a uma minoria, pois a minoria requer de outros elementos objetivos como o da não existente e os privilégios que tais grupos conservam dentro desta. As sociedades modernas e
dominância, e da solidariedade entre os membros da minoria, assim como na manifestação de vontade contemporâneas caracterizam-se por uma forma histórica de relações de poder baseada na imbricação
implícita ou explícita de preservação de sua cultura, tradições, religião e idioma próprios. de hierarquias de classe, raça-etnia e gênero, que forjam determinadas formas de organizar a sexualidade
O elemento de não dominância, por si só, é o que caracteriza os chamados grupos sociais vulneráveis incorporando tanto hierarquias de gênero como também padrões burgueses de organização familiar.
– caracterizados por aqueles grupos que podem se constituir de um grande contingente numérico de Tratei este tema de forma mais aprofundada em STOLZ (2015), mas existe também uma ampla e
indivíduos destituídos de poder, mas que conservam certo grau de cidadania”. (2013a, p.89). aprofundada literatura foucaultiana e feminista sobre estas questões.
ao trabalho e de remuneração, o respeito aos seus direitos sexuais e re- FIRESTONE, Shulamith. The Dialectic of Sex: The Case for Feminist Revolution. New York:
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Ma. Isabel Véliz Franco y Claudia
Velasquez Paiz vs. Guatemala: dos
sentencias internacionales que buscan
proteger la vida de las mujeres
Ana Silvia Monzón

Marcela Dubón
1. Introducción En materia de derechos de las mujeres, y particularmente de casos de
violencia en el marco de las relaciones de género, la Corte ha sentado
jurisprudencia por ejemplo con la sentencia González y otras (Campo
Algodonero) Vs. México (2009) que constituye, junto a otras senten-
“Si el Estado de Guatemala hubiese cumplido con las recomendaciones cias, un hito en el ámbito jurídico interamericano. Para Guatemala, las
de la comunidad internacional desde el año 2001, hoy posiblemente no
sentencias en los casos de María Isabel Véliz Franco (2014) y Claudina
estaríamos en esta sala”138
Velásquez Paiz (2015) son las primeras en determinar la responsabilidad
El control de convencionalidad tiene por objeto proteger los estatal en casos de violencia contra las mujeres, luego de que las familias
derechos humanos establecidos en distintas convenciones internacio- de las jóvenes asesinadas no encontraran una respuesta en las instancias
nales, de modo que el juez nacional no solo salvaguarde los derechos judiciales en el país.
fundamentales reconocidos por el Estado al que pertenece, sino también En los apartados que siguen se exponen algunos puntos que
el conjunto de valores, principios y derechos humanos que el Estado se dan cuenta de la histórica exclusión, discriminación y de las condicio-
ha comprometido a observar al momento de firmar y ratificar los instru- nes de vulnerabilidad de las mujeres en Guatemala. Posteriormente se
mentos internacionales en dicha materia139. analizan los casos que llegaron al Sistema Interamericano de Derechos
En casos de violencia contra la mujer las obligaciones gene- Humanos, la ruta jurídica, los actores y finalmente las sentencias im-
rales establecidas en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana puestas por este alto tribunal. También se plantean las opiniones de re-
se complementan y refuerzan para aquellos Estados que son Parte, con presentantes de las víctimas, de organizaciones sociales de mujeres que
las obligaciones derivadas del tratado interamericano específico, de la han acompañado estos procesos que no se reducen a aspectos legales
Convención de Belém do Pará. En el artículo 7.b dicha Convención sino que involucran subjetividades, percepciones, dolor humano y una
obliga de manera específica a los Estados Parte a utilizar la debida dili- necesidad de justicia, de que casos como estos no se repitan jamás.
gencia para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos es una insti-
tución judicial autónoma de la Organización de los Estados Americanos
cuyo objetivo es la interpretación y aplicación de la Convención
2. La condición de vulnerabilidad de las mujeres en
Americana sobre Derechos Humanos y de otros tratados concernientes Guatemala, frente a la violencia
al mismo asunto. La Corte fue establecida en 1979, con sede en San
José, Costa Rica, y está integrada por juristas de la más alta autoridad
Guatemala forma parte del denominado triángulo norte, junto
moral y reconocida competencia en materia de derechos humanos, ele-
con El Salvador y Honduras, una de las regiones más violentas del mun-
gidos a título personal.
do. Esta afirmación se basa en el número de muertes violentas que ocu-
La Corte constituye una instancia superior a la que acude la
rren diariamente, los niveles de inseguridad que marcan la cotidianidad
ciudadanía después de agotar las instancias judiciales a nivel nacional.
de sus habitantes, y la impunidad que prevalece y que limita el acceso a
una justicia pronta y cumplida140.
138 Palabras de abogado representante de víctimas en caso Velásquez Paiz Vs. Guatemala.
139 CIDH, Voto razonado del juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor en la sentencia del caso Cabrera
García y Montiel Flores contra México. Sent. De 26 de noviembre 2010. Serie C, núm. 220 párr. 24. 140 PROGRAMA ESTADO DE LA REGIÓN, 2016: 283
Algunas de las causas de esta situación remiten a una historia jer, independientemente de su perfil de clase, edad, etnia u ocupación,
de conflictos armados, que dejaron una secuela de muertes, secuestros, es una víctima potencial de actos de violencia física, sicológica, patri-
torturas, desapariciones forzadas, exilios y traumas que, si bien inten- monial, y sexual. Los abusos, acoso, violaciones y las muertes violentas
taron ser superados formalmente con la firma de los acuerdos de paz presentan índices alarmantes, mientras la respuesta estatal y social no
en los años noventa, en El Salvador y Guatemala, en realidad no han está acorde a la gravedad de este flagelo.
transformado las estructuras excluyentes, desiguales, racistas y sexistas En el cuadro no. 1 se observa que en doce años se han regis-
que mantienen a la mayoría de la población en situación de pobreza y trado 7,459 muertes violentas de mujeres, un promedio de dos muertes
pobreza extrema. Los pueblos indígenas, las mujeres, las y los jóvenes diarias que además ocurrieron con saña, en muchos casos con evidencias
son los grupos sociales más afectados por esta inercia histórica que im- de tortura física y sexual.
pide su desarrollo humano.
Las mujeres, aproximadamente el 51% de la población guate-
malteca, han sido relegadas a una condición marcada por la pobreza, el
limitado acceso a la educación y a la salud, la inserción en empleos pre-
carios, inestables y mal remunerados, y un escaso nivel de participación
social y política.Las mujeres indígenas y mestizas del área rural, y las
afrodescendientes, son las más afectadas por estas inequidades.
A esta realidad, que implica una violación sistemática de los
derechos de las mujeres, se suma una situación de vulnerabilidad frente
a diversas expresiones de violencia en los ámbitos público y privado: la
casa, las calles, el trabajo, los medios de comunicación o la escuela.
Esta violencia es cotidiana y se ha normalizado hasta conside-
rarse parte de la cultura. No debe olvidarse que Guatemala es un país
de postguerra y en tal sentido, hay un continuum entre el genocidio
ocurrido, ya documentado, en los 36 años de conflicto armado interno,
y los niveles de violencia actual. Como plantea Victoria Sanford, al ana-
lizar el feminicidio en el país, éste va más allá de situar la culpa en los
perpetradores, y se enfoca tanto en las relaciones asimétricas de poder
entre mujeres y hombrescomo en la responsabilidad del Estado y sus
instituciones de justicia141, que no han creado las condiciones jurídicas,
políticas y sociales que garanticen los derechos humanos de las mujeres,
sobre todo su vida, integridad y seguridad.
Tal como muestran los datos más recientes, los hechos de vio-
lencia se registran con más frecuencia en el área urbana y cualquier mu-
141 SANFORD, Victoria, 2008: 64
Cabe mencionar que esta vulnerabilidad de las mujeres ha sido
Total
Fuente: Policía Nacional Civil en Fundamentos para la formulación de la estrategia para abordar el femicidio en Guatemala. Comisión
para el Abordaje del Femicidio, Guatemala, 2007; Policía Nacional Civil, Jefatura de Planificación, Estrategia yDesarrollo Institucional
7459
para los datos de los años 2008 y 2009. Procurador de Derechos Humanos para el 2010. INACIF/Medicina Legal/Observatorio de la
denunciada, desde hace varias décadas, por las organizaciones de mu-
jeres y feministas que, desde el ámbito político y de la academia, han
elaborado teoría, argumentos y datos empíricos, como resultado de un
2013
759
proceso de documentación sistemática de los patrones de violencia con-
tra las mujeres. Estos aportes permiten explicar cómo las condiciones de
2012
707
desigualdad, opresión, falta de autonomía y discriminación reservadas a
las mujeres en sociedades patriarcales se sostienen y reproducen.
2011
696
Existen estructuras, normas, instituciones y prácticas que in-
visibilizan, minimizan y descalifican las voces de las mujeres. De ahí la
importancia de documentar, analizar y explicar casos como los que se
2010
695
presentan en esta oportunidad, con el propósito de que más personas

conozcan tanto el actuar de las entidades estatales, que ha sigo negligen-
Muertes violentas de mujeres, 2001 a 2013
2009
720
te al no garantizar la vida de dos jóvenes ciudadanas, como las posibili-

Violencia para 2011 a 2013. dades de las convenciones e instituciones internacionales para proteger
2008
687
los derechos de las humanas.

Cuadro no. 1
2007
614
Años
3. Hechos constitutivos de los casos Veliz Franco y

2006
586
Velásquez Paiz Vs. Guatemala:

2005
552
3.1 Caso Veliz Franco y otros Vs. Guatemala:

2004
509
María Isabel Veliz Franco nació en la ciudad de Guatemala el

2003
393
13 de enero de 1986. Al momento de su muerte tenía 15 años de edad,

era estudiante y recién había finalizado el tercer año básico; estaba en
período de vacaciones y trabajaba como dependiente temporal de un
2002
319
almacén ubicado en la zona uno de la capital guatemalteca. Vivía con

su madre, dos hermanos y sus abuelos maternos. El 16 de diciembre
2001
222
del año 2001 salió de su casa a las 8 de la mañana hacia su trabajo y,

contrario a lo previsto, no regresó a las ocho de la noche del mismo día.
muertes
No. de
La búsqueda de su madre inició esa noche y culminó el 19 de diciembre

en horas de la mañana cuando después de ver las noticias en la televi-
sión sobre el hallazgo de un cuerpo, acudió a la Morgue del Organismo de agosto de 2005, Claudina salió acompañada de su hermano rumbo
Judicial y reconoció a su hija que se encontraba como XX142. a la Universidad. Por la noche, realizó y recibió diversas llamadas por
La madre de María Isabel intentó presentar denuncia por la teléfono celular, tanto de sus familiares como de otras personas. Según
desaparición de su hija la misma noche en que no llegó a su vivienda; manifestaron sus familiares, tras ser informados por Claudina que se
sin embargo, la respuesta que le dio la Policía Nacional Civil fue que no encontraba en una fiesta, alrededor de las 11:45p.m. sostuvieron una úl-
podían recibir dicha denuncia sino hasta que transcurrieran 24 horas de tima llamada telefónica con ella y, con posterioridad, perdieron contacto
la desaparición. Cuando ya fue localizado el cadáver, dos días después, con su hija, quien no regresó a su casa. Los padres comenzaron su bús-
se continuó observando la intransigencia y el descuido en las diligencias queda al ser informados, aproximadamente a las 2:00a.m., que su hija
de investigación, era innegable el desinterés por averiguar la verdad en podría encontrase en peligro. A las 2:00a.m. la Policía Nacional Civil
cuanto a la muerte de María Isabel. recibió una denuncia al número 110 por una posible violación sexual
La actuación de los funcionarios públicos guatemaltecos de- en una colonia cercana a la localidad donde vivía Claudina, pero esta
notó un claro incumplimiento al artículo 7 de la Convención Belem do circunstancia no fue tomada en consideración dentro de las acciones que
Pará, específicamente en su literal b.) Actuar con la debida diligencia para fueron realizadas por la Policía Nacional Civil en ese momento.
Consta dentro de la prueba, que el 13 de agosto alrededor de
prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer. Ya que, como
las 2:50a.m. los padres de Claudina llamaron a la policía para solicitar
es bien sabido en el marco del cumplimiento de control de convenciona-
apoyo, por lo que llegaron agentes cinco minutos después y realiza-
lidad, en casos de violencia contra la mujer, los Estados tienen, además
ron una breve búsqueda únicamente dentro del vecindario donde vivía
de las obligaciones genéricas contenidas en la Convención Americana,
Claudina y después dijeron a los padres que no se podía hacer más y que
una obligación reforzada a partir de la Convención Belém do Pará” . 143
debían esperar por lo menos 24 horas para poder reportar a Claudina

La falta de diligencia y de acción inmediata por parte de los
Velásquez como desaparecida. Fue esa misma respuesta la que recibie-
funcionarios públicos muestra, además del incumplimiento de la norma
ron dos horas después cuando nuevamente intentaron presentar la de-
internacional, la discriminación hacia la mujer y el patrón de impunidad nuncia de la desaparición.
sistemática que obstaculiza la búsqueda de justicia por parte tanto de las Finalmente la búsqueda terminó a las 11 a.m. del día 13 de
víctimas directas como de los familiares de ellas. agosto, cuando después de haber sido avisados por un amigo de la fa-
milia sobre un cuerpo con las características de su hija en la Morgue
del Organismo Judicial, los padres llegaron a identificar el cuerpo de
3.2 Caso Velásquez Paiz y otros Vs. Guatemala
Claudina Isabel. Posterior a estos hechos, las diligencias de investi-
Claudina Velásquez nació el 21 de noviembre de 1985 en la gación realizadas por los operadores de justicia, tanto policías como
Ciudad de Guatemala. Al momento de su muerte tenía 19 años de fiscales e investigadores del Ministerio Público estuvieron plagadas de
edad y se encontraba cursando la Licenciatura en Ciencias Jurídicas y inconsistencias, descuidos y un evidente tratamiento sexista en la inves-
Sociales en la Universidad de San Carlos de Guatemala. Dentro de la tigación, evidenciando la aplicación de estereotipos de género, ya que
investigación se constató que aproximadamente a las 8:30 a.m. del 12 consideraron a la víctima “como una persona cuya muerte –un homicidio
relacionado con el género- no merecía ser investigado144”.
142 Corte Interamericana de Derechos Humanos Sentencia Veliz Franco y otro Vs. Guatemala,
párrafos 93 al 96.
143 Sentencia González y otras (“Campo algodonero”) Vs. México. Ficha Técnica: http://www.
corteidh.or.cr/cf/jurisprudencia2/ficha_tecnica.cfm?nId_Ficha=347&lang=es 144 Caso Velásquez Paiz y otros Vs. Guatemala, Sentencia párrafos 180 y 181.
Los hechos en el caso de Claudina Isabel Velásquez Paiz in- los estereotipos de género, y el resultado fue que se denegó la justicia
cluyen: la denuncia de su desaparición, el hallazgo de su cuerpo sin vida pronta y cumplida en repetidas oportunidades.
y las diligencias iniciales practicadas; la investigación penal abierta res-
pecto a su muerte; la investigación de la Procuraduría de los Derechos
Humanos de Guatemala abierta por los hechos del caso; los procedi-
mientos disciplinarios abiertos en la Jefatura de la Fiscalía de Sección 4. Procesos ante el Sistema Interamericano de
de Delitos Contra la Vida y la Integridad de las Personas, y la Dirección Derechos Humanos
de Investigaciones Criminalísticas del Ministerio Público, y el procedi-
miento disciplinario abierto en la Unidad de Régimen Disciplinario del
Sistema de Recursos Humanos del Organismo Judicial. Al no encontrar una respuesta pronta en las instancias judiciales
Según la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en Guatemala, Rosa Elvira Franco Sandoval de Véliz madre de María
fue evidente que, en todas las fases mencionadas, “tanto la falta de pro- Isabel Véliz Franco, auxiliada por el Centro de Justicia y el Derecho
tección de Claudina Isabel Velásquez Paiz como la falta de investigación de Internacional (CEJIL) y la Red de No violencia contra las Mujeres en
su muerte constituyen un claro reflejo de la situación subyacente de discri- Guatemala presentó una petición que fue recibida por la Comisión
minación contra las mujeres en Guatemala” . 145 Interamericana de Derechos Humanos el 26 de enero de 2004. Al rea-
Al analizar los dos casos pueden observarse similitudes: un in- lizar el procedimiento pertinente esta Comisión aprobó el informe de
adecuado tratamiento en el acceso a la justicia de familiares de víctimas admisibilidad, en el cual decidió declarar admisible la denuncia por la
de violencia contra la mujer, la desidia y la falta de diligencia en la in- presunta violación de artículos 4, 8, 1, 11, 19, 24 y 25 de la Convención
vestigación de crímenes graves, todos estos indicadores de la impunidad Americana en conexión con el artículo 1.1. del mismo texto en perjuicio
que prevalece en el país. de María Isabel Veliz Franco, así como el deber establecido en el artí-
Los artículos 1, 4, 5 y 7 de la Convención Americana de culo 7 de la Convención de Belém do Pará. También concluyó que la
Derechos Humanos, no fueron observados en el proceder de los ope- petición era admisible en relación a los artículos 5.1, 8.1, 11 y 25 de la
radores de justicia guatemaltecos. La denegación de atención a las víc- Convención Americana en relación con el artículo 1.1. del mismo texto
timas directas o colaterales, dependiendo el caso que se trate, puede ser en detrimento de Rosa Elvira Franco Sandoval de Veliz146.
incluso considerada como el incumplimiento directo al artículo 1 de la El 3 de noviembre de 2011 la Comisión aprobó el Informe
convención: “Los estados parte se comprometen a respetar los derechos y liber- de Fondo que contiene una serie de conclusiones y recomendaciones al
tades reconocidos y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que Estado de Guatemala. La Comisión sometió a la jurisdicción de la Corte
esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, la totalidad de los hechos y violaciones de derechos humanos descritos
color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, en el informe de fondo el 3 de mayo de 2012147. El Estado de Guatemala
origen nacional o social, posición, económica, nacimiento o cualquier otra con- presentó, luego de la notificación recibida sobre el sometimiento del caso
dición social”. Por el contrario, al conocer las declaraciones de las víctimas ante la Corte, excepción preliminar de falta de agotamiento de los re-
y los testigos, se puede comprobar que en estos dos casos prevalecieron
146 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe No. 170/11 Caso 12.578 María
Isabel Véliz Franco y otros Fondo Guatemala, 3 de noviembre de 2011.
145 Intervención de representantes de peticionarios en audiencia pública caso Velásquez Paiz y otros 147 Corte Interamericana de Derechos Humanos Sentencia Veliz Franco y otro Vs. Guatemala,
Vs. Guatemala. párrafos 2 al 16.
cursos internos y un “análisis preliminar de competencia”. Este recurso culo 1.1 de la misma convención respecto de Jorge Rolando Velásquez
fue rechazado por la Corte y constatada la competencia que tiene este Durán, Elsa Claudina Paiz Vidal de Velásquez y Pablo Andrés Velásquez
órgano internacional de conocer la petición, debido a que Guatemala ha Paiz148.
ratificado las convenciones correspondientes (Convención Americana y La Comisión aprueba el informe de Fondo el 4 de noviembre
Convención de Belém do Pará). de 2013, en el cual llegó a una serie de conclusiones y formuló reco-
El Tribunal recibió el 30 de mayo de 2013 dos escritos en calidad mendaciones al Estado. La petición fue sometida a la jurisdicción de la
de amicus curiae y los alegatos y observaciones finales en el mes de junio de Corte Interamericana el 5 de marzo de 2014 y notificado este someti-
2013. Finalmente y luego de las audiencias establecidas por la Corte, ésta miento legal a las partes en los meses de mayo y junio del mismo año.
dicto sentencia el 19 de mayo de 2014. Se realizaron las audiencias públicas durante el mes de abril de 2015 y
La causa Veliz Franco transitó 10 años por el Sistema finalmente se dicta sentencia el 19 de noviembre del mismo año.
Interamericano de Derechos Humanos, durante los cuales la madre de Durante los 8 años en que transcurrió el proceso legal ante el
María Isabel permaneció firme ante la petición presentada, contando sistema interamericano, el señor Jorge Rolando Velásquez Durán pa-
con la asesoría y acompañamiento del Centro de Justicia y el Derecho dre de Claudina Velásquez, así como su madre y hermano, estuvie-
Internacional (CEJIL) y de la Red de No violencia contra las Mujeres ron acompañados y representados por dos organizaciones de Derechos
en Guatemala. Humanos, una constituida en ciudad de Guatemala y la otra en Estados
En cuanto a la petición presentada por los familiares de Claudina Unidos de América.
Velásquez Paiz, esta contó desde un inicio con el patrocinio jurídico
del abogado Carlos Pop, inicialmente a través del Instituto de Estudios
Comparados en Ciencias Penales y finalmente de la Asociación de
Abogados y Notarios Mayas, también contó con la asesoría del Robert 5. Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos
F. Kennedy Center for Justice & Human Rights. Ingresó a la Comisión Humanos y el Control de Convencionalidad
Interamericana de Derechos Humanos el 10 de diciembre de 2007.
El 16 de marzo de 2010 la CIDH transmitió las partes perti-
nentes de la petición al Estado de Guatemala, solicitándole que dentro Los hechos presentados ocurrieron en momentos distintos en
del plazo de dos meses presentara su respuesta, la cual fue recibida el 19 territorio guatemalteco, y cegaron la vida de dos jóvenes mujeres afec-
de mayo de 2010. tando gravemente la dinámica normal de sus familias y causando un
Seguidamente, el 4 de octubre de ese mismo año, la Comisión impacto considerable en la sociedad guatemalteca. La respuesta estatal
declara admisible la petición en cuanto se refiere a las presuntas viola- ante la petición de justicia de las familias fue negligente, como fue reco-
ciones a los derechos reconocidos en los artículos 4, 5, 11 y 24 en con- nocido por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. En este
cordancia con el artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos apartado se analizarán las resoluciones de la Corte en las que concluye-
Humanos, así como del artículo 7 de la Convención de Belém do Pará ron estos dos procesos de conocimiento.
respecto a Claudina Isabel Velásquez Paiz, y así mismo, decide declarar El término control de convencionalidad es reciente, fue uti-
el caso admisible sobre la presunta violación de los derechos estableci- lizado por primera vez en el voto concurrente razonado que emitió el
dos en los artículos 5.1., 8.1. y 25, también en concordancia con el artí- 148 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe No. 110/10 Petición 1560-07
Admisibilidad Claudina Isabel Velásquez Paiz y otros Guatemala, 04 de octubre de 2010.
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sergio García • Desestimar la excepción preliminar interpuesta por el Estado rela-
Ramírez, dentro de la sentencia del caso Myrna Mack Chang en contra tiva a la falta de competencia material de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos para conocer sobre el artículo 7 de la Convención
del Estado de Guatemala en el año 2003149. De acuerdo con la doctri-
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia con-
na del derecho internacional, el control de convencionalidad en sentido
tra la Mujer.
instrumental150se puede dar en tres niveles: Control de convencionali-
dad ejercido por los órganos e instituciones del Sistema Interamericano • Desestimar la excepción preliminar interpuesta por el Estado sobre la
de Protección; Control de Convencionalidad ejercido por los órga- falta de agotamiento de recursos internos.
nos superiores o de cierre de los distintos Estados Parte (Corte de
Constitucionalidad, Tribunal Supremo o Corte Suprema de Justicia); y • Que el Estado violó su deber de garantizar el libre y pleno ejercicio de los
derechos a la vida e integridad personal, consagrados en los artículos 4.1.
Control de convencionalidad ejercido por la totalidad de los jueces de
y 5.1 de la Convención americana sobre Derechos Humanos, en relación
los Estados partes151.
con los derechos del niño consagrados en el artículo 19 de la convención;
En los casos en estudio, se hace referencia al primer nivel, el
de las resoluciones vertidas por los órganos e instituciones del Sistema • Que el Estado violó los derechos a las garantías judiciales ya la pro-
Interamericano de Protección, de manera que se analizará precisamente tección judicial y el derecho a la igualdad ante la ley, así como dejó de
cómo el tribunal internacional, luego del análisis de los argumentos y observar la debida diligencia en la investigación del asesinato de María
estudio de las pruebas presentadas por ambas partes, resuelve, dictando Isabel Veliz Franco, en perjuicio de su madre, sus hermanos y sus abuelos
en los dos casos una sentencia condenatoria que dispone obligaciones maternos.
para el Estado de Guatemala con el fin de restituir los derechos violados.

• Que el Estado violó el derecho a la integridad personal en perjuicio de
De acuerdo con el principio internacional de pacta sunt servan- Rosa Elvira Franco Sandoval
da, “un Estado no puede sustraerse de su obligación de aplicar el Control
de Convencionalidad en sede nacional, en especial cuando los crite- Y Dispuso:
rios que deben aplicar versan sobre derechos humanos”152.Este mismo
principio fundamenta la obligación que tienen los estados parte de una • Que la sentencia constituye per se una forma de reparación.
Convención, de acatar la resolución de un tribunal internacional al que
• El Estado deberá conducir eficazmente la investigación y, en su caso,
sometieron su jurisdicción al momento de ratificar dicha Convención.
abrir el proceso penal correspondiente, y de ser pertinente, otros que co-
En el caso Veliz Franco y otros Vs. Guatemala, la Corte rrespondieren para identificar, procesar y, en su caso, sancionar a los res-
Interamericana declaró por unanimidad: ponsables de los vejámenes y privación de la vida de la niña María Isabel
Veliz Franco.
149 RODRÍGUEZ ROSALES Rama, Análisis Jurídico del Control de Convencionalidad y su
aplicabilidad en casos concretos Universidad de San Carlos de Guatemala, Facultad de Ciencias Jurídicas
y Sociales, Guatemala, septiembre de 2015 • El Estado deberá en el plazo de seis meses a partir de la notificación de
150 El cual puede comprenderse como un conjunto de instrumentos y de instituciones procesales,
la sentencia, publicar en el Diario Oficial de Guatemala y en un diario
aplicadas para mantener la vigencia y efectividad de los derechos vertidos en los tratados públicos
sobre derechos humanos, que integran el Sistema Interamericano de Protección de amplia circulación nacional por una sola vez el resumen oficial de la
151 QUINCHE RAMÍREZ Manuel Fernando, El Control de Convencionalidad, Editorial TEMIS sentencia. Además deberá en el mismo plazo, publicar la sentencia ín-
obras jurídicas, Bogotá Colombia 2014. Pp-55.
tegramente en los sitios web oficiales del poder judicial, del Ministerio
152 GRAJEDA DÍAZ Rita María, El incumplimiento de la obligación del Estado de Guatemala de
aplicar el control de convencionalidad en materia de derechos humanos. Universidad de San Carlos de Público y de la Policía Nacional Civil.
Guatemala, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Guatemala, Noviembre de 2013
• El Estado deberá, en el plazo de un año a partir de la notificación de la ley reconocido en el artículo 24 de la misma Convención, en relación con
sentencia, realizar un acto de disculpas públicas. las obligaciones generales contenidas en los artículos 1.1. y 2 de la misma,
y con el artículo 7 de la Convención de Belem do Pará en perjuicio de la
• En un plazo razonable, elaborar un plan de fortalecimiento calenda- madre, el padre y el hermano de Claudina Isabel.
rizado del Instituto Nacional de Ciencias Forense INACIF, que incluya
una asignación adecuada de recursos para ampliar sus actividades en el • El Estado violó los derechos a la integridad personal y a al respeto a la
territorio guatemalteco. honra y el reconocimiento de la dignidad, reconocidos en los artículos 5.1
y 11 de la Convención americana sobre derechos humanos, en relación
• El Estado en un plazo razonable deberá implementar el funcionamiento con el artículo 1.1 de la misma, en perjuicio de los familiares de Claudina
de los órganos jurisdiccionales especializados y de la fiscalía especializada. Velásquez Paiz.
• El Estado, en un plazo razonable deberá implementar programas y cur- Y Dispuso:

sos para funcionarios públicos, sobre estándares en materia de prevención,
eventual sanción y erradicación de homicidios. • Que la sentencia constituye por sí misma una forma de reparación.
• El Estado debe brindar atención médica o psicológica gratuita de forma • Que en un plazo razonable el Estado debe conducir eficazmente la in-
inmediata, adecuada y efectiva a Rosa Franco madre de María Isabel. vestigación y, en su caso, abrir el o los procesos penales que correspondieren,
para identificar, procesar, y en su caso sancionar a los responsables de los
• El Estado, dentro del plazo de un año, deberá pagar las cantidades fija- vejámenes y privación de la vida de Claudina Isabel Velásquez.
das dentro de la sentencia.
• Que el Estado debe brindar gratuitamente y en forma inmediata, inte-
• El Estado deberá, también en el plazo de un año rendir al Tribunal un gral y efectiva, tratamiento médico y psicológico o psiquiátrico a las víc-
informe sobre las medidas adoptadas para cumplir con la misma. timas que así lo soliciten.
En cuanto al caso de Claudina Isabel Velásquez Paiz, la Corte • En un plazo de seis meses el Estado debe realizar las publicaciones de
Interamericana de Derechos Humanos declaró por unanimidad que: la sentencia.
• El Estado violó su deber de garantizar el libre y pleno ejercicio de los • En el plazo de un año, el Estado debe realizar un acto de disculpas públicas
derechos a la vida e integridad personal reconocidos en los artículos 4.1. en relación los hechos del caso y su posterior investigación.
y 5.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación
con la obligación general de garantía contemplada en el artículo 1.1 y • El Estado debe, en un plazo razonable, incorporar al currículo del
en relación con la obligación de adoptar disposiciones de derecho interno Sistema Educativo Nacional, en todos los niveles educativos, un progra-
contemplada en el artículo 2 de la misma, así como con las obligaciones es- ma de educación permanente sobre la necesidad de erradicar la discrimi-
tablecidas en el artículo 7 de la Convención de Belem do Pará en perjuicio nación de género, los estereotipos de género y la violencia contra la mujer
de Claudina Isabel Velásquez Paiz. en Guatemala, a la luz de la normativa internacional en la materia y la
jurisprudencia.
• El Estado violó los derechos de las garantías judiciales y a la protec-
ción judicial, reconocidos en los artículos 8.1 y 25.1 de la Convención • En un plazo razonable, elaborar un plan de fortalecimiento calenda-
Americana sobre Derechos Humanos y el derecho a la igualdad ante la rizado del Instituto Nacional de Ciencias Forense INACIF, que incluya
una asignación adecuada de recursos para ampliar sus actividades en el de fortalecimiento calendarizado que integre incluso una asignación ade-
territorio guatemalteco. cuada de recursos para ampliar sus actividades en el territorio nacional.
Dicha medida es congruente con lo afirmado por la Corte en
• En un plazo razonable implementar el funcionamiento pleno de los “ór-
la sentencia González y otras Vs. México: “La investigación debe ser asu-
ganos jurisdiccionales especializados” en toda la república de Guatemala.
mida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple for-
• En un plazo razonable, el Estado debe implementar programas y cursos malidad condenada de antemano a ser infructuosa y debe ser realizada por
permanentes para funcionarios púbicos pertenecientes al poder judicial, todos los medios legales disponibles y ser orientada a la determinación de la
Ministerio Público y Policía Nacional Civil, que estén vinculados a la in- verdad (…). Cuando existan indicios o sospechas concretas de violencia de
vestigación de actos de homicidio de mujeres, sobre estándares en materia género la falta de investigación por parte de las autoridades de los posibles
de prevención, entre otros.
móviles discriminatorios que tuvo un acto de violencia contra la mujer puede
constituirse en una forma de discriminación basada en género154” Y es pre-
• En un plazo razonable, el Estado debe adoptar una estrategia a efectos
de lograr la búsqueda eficaz e inmediata de mujeres desaparecidas.
cisamente, el deber de debida diligencia en la investigación lo que se
continuará exigiendo durante el cumplimiento de la sentencia, ya que
• El estado debe pagar, dentro del plazo de un año, las cantidades fijadas en ambos casos, se debe mantener la investigación abierta e informar
por la Corte. periódicamente a la Corte sobre sus avances.
Una disposición común en las dos sentencias es la implementación
En ambos fallos, la Corte observa una necesidad fundamental de programas y cursos permanentes para funcionarios del Poder Judicial,
que restituiría el daño causado a las víctimas, y esta es, la conducción efi- Ministerio Público y Policía Nacional Civil que estén vinculados a la inves-
caz de la investigación.En este sentido, ya sea durante las audiencias rea- tigación de actos de homicidio de mujeres, sobre estándares en materia de
lizadas o los argumentos vertidos en los escritos presentados por la parte prevención, eventual sanción y erradicación de los mismos, con el propósito
peticionaria, se hace referencia a lo resuelto por la Corte en la sentencia de fortalecer la capacidad de respuesta de los órganos de justicia a los casos
González y Otros (“Campo algodonero”) Vs. México: “(…) Deben existir de violencia contra la mujer o de muertes violentas de mujeres.
procedimientos adecuados para las denuncias y que éstas conlleven una inves- En esa misma línea es relevante, dentro de la sentencia
tigación efectiva desde las primeras horas. Las autoridades deben presumir que Velásquez Paiz y otros Vs Guatemala, la disposición número 13: “en
la persona desaparecida está privada de libertad y sigue con vida hasta que se un plazo razonable, el Estado debe incorporar un programa de educación
ponga fin a la incertidumbre sobre la suerte que ha corrido153”. permanente sobre la necesidad de erradicar la discriminación de género, los
Otra disposición de la Corte que, en cierta medida, podría res- estereotipos de género y la violencia contra la mujer en Guatemala, a la luz
tituir la tranquilidad a las víctimas en los casos de estudio será el trata- de la normativa internacional”. Y adquiere especial importancia, porque
miento médico, psicológico o psiquiátrico que debe brindar el Estado de es consecuencia del reto jurídico más grande superado por los abogados
forma gratuita e integral. de las víctimas en este caso, el cual, según el abogado Carlos Pop fue
Es importante mencionarla disposición respecto al Instituto “demostrar la excepción de la injusticia, y que dicha injusticia nace a partir
Nacional de Ciencias Forenses, la institución encargada de las pruebas de que no hay prevención. Revivir esa gran dificultad que pasó la familia.
científicas en casos de investigación, que obliga ala elaboración de un plan
153 Sentencia González y otras (“Campo algodonero”) Vs. México. Ficha Técnica: http://www. 154 Sentencia González y otras (“Campo algodonero”) Vs. México. Ficha Técnica: http://www.
corteidh.or.cr/cf/jurisprudencia2/ficha_tecnica.cfm?nId_Ficha=347&lang=es corteidh.or.cr/cf/jurisprudencia2/ficha_tecnica.cfm?nId_Ficha=347&lang=es
Tener que demostrar que la injusticia nace a partir de que no hay prevención. Al respecto se ha referido también el abogado Rama
A eso se le tiene que apostar, se decidió demostrar que la prevención trasciende Rodríguez Rosales: “El control de convencionalidad dentro de la República
a la educación”. Por ello es de particular importancia esta sentencia, ya de Guatemala, encuentra grandes deficiencias, y falencias las cuales no pue-
que a partir de la exigibilidad de su cumplimiento, se supervisará que den ser subsanables toda vez que las autoridades a cargo, no se comprometan
el Estado guatemalteco asuma la obligación impuesta de incorporar en a propiciar una capacitación de calidad que llene los estándares internacio-
el currículum de estudios estos tópicos esenciales para la prevención de nales”156. Es decir, la jurisdicción internacional a la cual se encuentra
violencia contra la mujer. Colocando un precedente fundamental que sometido el Estado Guatemalteco, está supeditada en términos prác-
dará soporte jurídico a la exigibilidad que en adelante podrá hacer la ticos a nivel interno, al conocimiento que los funcionarios públicos
sociedad guatemalteca al Estado. tengan sobre el derecho internacional, las características y los órganos
del Sistema Interamericano de Derechos Humanos y sobre el mismo
Control de Convencionalidad.
En efecto, la ejecución de una sentencia internacional en mate-
6. Eficacia de las sentencias: un largo camino ria de derechos humanos en Guatemala se enfrenta a formalismos que
por recorrer condicionan la eficacia de la misma. En palabras del abogado Carlos
Pop: “Estamos en la etapa de cumplimiento de la sentencia y en ese sentido en
Guatemala, somos muy formalistas. Supuestamente a partir de que el Estado
El artículo 68 de la Convención Americana sobre Derechos forma parte de la convención debe cumplir la sentencia, sin embargo, a nivel
Humanos, establece “1.Los Estados Partes en la Convención se comprometen jurídico interno hay que pedir la ejecución. No lo dice ninguna ley pero des-
a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes. 2. La parte de la parte peticionaria mejor se opta por hacerlo157”. Es allí precisamente
del fallo que disponga indemnización compensatoria se podrá ejecutar en el res- donde se observa una incongruencia entre lo ratificado por el Estado
pectivo país por procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias de Guatemala a nivel internacional y lo que rige en la práctica jurídi-
contra el Estado.” ca nacional. Generalmente se observa quela ejecución de una senten-
Este mandato ratificado por los Estados que forman parte de cia internacional de esta categoría debe ser instada, procurada y exigida
la Convención, aunque redactado en pocas líneas, conlleva una apli- permanentemente por las víctimas o los abogados de éstas para que su
cación compleja y condicionada por múltiples factores. Tal como lo cumplimiento se lleve a cabo, cuando en términos formales, la Corte ha
afirma Rita María Grajeda Díaz “La prevalencia de intereses políticos y establecido obligaciones y plazos específicos para el Estado-no para las
la frágil formación respecto del derecho interamericano en materia de de- víctimas ni sus abogados- por lo que éste debiera acatar la resolución y
rechos humanos impide la aplicación del control de convencionalidad en cumplirla sin mediar solicitudes a nivel local.
sede interna155” y en este sentido hacemos una referencia específica al Otro punto a destacar, es el concepto de Plazo Razonable esta-
cumplimiento de sentencias emanadas de un tribunal internacional en blecido en algunas de las disposiciones contenidas en las sentencias en
territorio guatemalteco. estudio. Para las víctimas este término es impreciso, mientras para el
aplicabilidad en casos concretos Universidad de San Carlos de Guatemala, Facultad de Ciencias Jurídicas
155 GRAJEDA DÍAZ Rita María, El incumplimiento de la obligación del Estado de Guatemala de y Sociales, Guatemala, septiembre de 2015.
aplicar el control de convencionalidad en materia de derechos humanos. Universidad de San Carlos de 157 Entrevista realizada a Abogado Carlos Pop, representante de las víctimas ante la Comisión y la Corte
Guatemala, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Guatemala, Noviembre de 2013. Interamericana de Derechos Humanos. Realizada el 6 de agosto de 2016.
158 Dictado con fecha 24 de noviembre de 2015.
ponsabilidades ante la Corte Interamericana.
la siguiente información sobre su nivel de cumplimiento:

dades, la imposibilidad del cumplimiento de lo dispuesto.
258 Mônia Clarissa Hennig Leal / Felipe Dalenogare Alves (organizadores)

Guatemala en la audiencia privada realizada el 16 de mayo de 2014, en
ción en la que “se valoró la posición de desacato asumida por el Estado de
término de dos años, ya que en año 2014 se había emitido resolu-
sables de las violaciones a los derechos humanos referidas en las Sentencias
a los derechos humanos158, que dispone en su punto resolutivo número
la cual, inter alia, cuestionó la competencia temporal del Tribunal, y realizó

de los 12 Casos, de conformidad con la parte considerativa de la presente
Estado significa la posibilidad de argumentar, en numerosas oportuni-
Resolución”. Siendo esta supervisión la segunda que se realiza en el

juzgar y, de ser el caso, sancionar a los responsables de las violaciones
Interamericana de Derechos Humanos en la que realiza Supervisión
cual constituye innegable evidencia de la postura poco comprometida

2: “Mantener abierto el procedimiento de supervisión de cumplimiento de
consideraciones sobre la aplicación de la Ley de Reconciliación Nacional” la
Al analizar las disposiciones de las sentencias en estudio se obtuvo

la obligación de investigar, juzgar y, de ser el caso, sancionar a los respon-
que el Estado guatemalteco ha demostrado tener respecto a sus res-

Al respecto cabe mencionar una resolución de la Corte
de cumplimiento de sentencias respecto a la obligación de investigar,
Tabla No.1
Nivel de ejecución de sentencias emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de violencia de género
contra el Estado de Guatemala
Sentencia Veliz Franco y otros Vs. Guatemala Sentencia Velásquez Paiz y otros Vs. Guatemala
Ejecución por parte del Estado de Ejecución por parte del Estado de
Disposición de la Corte Disposición de la Corte
Guatemala Guatemala
En un plazo razonable el Estado Ya se encuentra nombrado un fiscal
Ya se encuentra nombrado un fiscal
Conducir eficazmente la investi- debe conducir eficazmente la in- especial a cargo de la investigación
especial a cargo de la investigación y
gación y, en su caso, abrir el pro- vestigación y, en su caso, abrir el o pero por lo reciente del nombramiento
extraoficialmente se conoce que ha
ceso penal correspondiente. los procesos penales que correspon- aún se desconocen los avances en la
habido avances en la investigación.
dieren. investigación.
En el plazo de seis meses a partir
de la notificación de la sentencia,
publicar en el Diario Oficial de Realizar en un plazo de seis meses
Ya se dio cumplimiento a esta dispo- Ya se dio cumplimiento a esta dispo-
Guatemala y en un diario de contados a partir de la notificación,
sición. sición.
amplia circulación nacional por las publicaciones indicadas.
una sola vez el resumen oficial de
la sentencia.
Aún no se ha realizado. Se encuentra
en planificación logística para reali- Aún no se ha realizado y no ha habido
En el plazo de un año a partir zarse el presente año. Sin embargo En el plazo de un año, el Estado comunicación formal por parte de la
de la notificación de la senten- las representantes de las víctimas debe realizar un acto de disculpas Comisión Presidencial de Derechos
cia, realizar un acto de disculpas consideran que previamente al acto públicas en relación a los hechos del Humanos COPREDEH para acordar
públicas. de disculpas públicas debe resolverse caso y su posterior investigación. la realización de la misma con los
la situación de la CONAPREVI en familiares de Claudina Isabel.
Guatemala.
259 Diálogos continentais sobre o controle de convencionalidade
Aún no se ha dado cumplimiento. Aún no se ha dado cumplimiento.
En un plazo razonable elaborar No se tiene evidencia de que la CO- En un plazo razonable, elaborar un No se tiene evidencia de que la CO-
un plan de fortalecimiento calen- PREDEH se haya acercado a la junta plan de fortalecimiento calendariza- PREDEH se haya acercado a la junta
darizado del Instituto Nacional directiva del congreso o la comisión do del Instituto Nacional de Cien- directiva del congreso o la comisión
de Ciencias Forense INACIF. de finanzas para pedir un aumento cias Forense INACIF. de finanzas para pedir un aumento
presupuestario. presupuestario.
En un plazo razonable deberá En un plazo razonable implemen-
implementar el funcionamiento Los órganos especializados actual- tar el funcionamiento pleno de los Los órganos especializados actual-
de los órganos jurisdiccionales mente se encuentran funcionando en “órganos jurisdiccionales especia- mente se encuentran funcionando en
especializados y de la fiscalía 10 de los 22 departamentos del país. lizados” en toda la república de 10 de los 22 departamentos del país.
especializada. Guatemala
Se realizan ordinariamente en los Se realizan ordinariamente en los
entes encargados de capacitación entes encargados de capacitación
En un plazo razonable, el Estado
En un plazo razonable deberá tanto en el Organismo Judicial, el tanto en el Organismo Judicial, el
debe implementar programas y
implementar programas y cursos Ministerio Público como en la Policía Ministerio Público como en la Policía
cursos permanentes para funciona-
para funcionarios públicos. Nacional Civil pero sin ninguna vin- Nacional Civil pero sin ninguna vin-
rios púbicos.
culación directa con el cumplimiento culación directa con el cumplimiento
de la sentencia. de la sentencia.
No se ha dado cumplimiento. Debe brindar gratuitamente y en
Brindar atención médica o psico- Después de la audiencia en la Corte, forma inmediata, integral y efectiva, Aún no se ha dado cumplimiento. Al
lógica gratuita de forma inmedia- la madre de María Isabel ha recibido tratamiento médico y psicológico o respecto las víctimas han preferido no
ta, adecuada y efectiva. apoyo únicamente por parte de la psiquiátrico a las víctimas que así lo requerir este servicio.
Red Feminista Centroamericana. soliciten.
Dentro del plazo de un año, de- El Estado debe pagar, dentro de
Ya se dio cumplimiento a
berá pagar las cantidades fijadas plazo de un año, las cantidades Aún no se ha dado cumplimiento.
esta disposición.
dentro de la sentencia fijadas por la Corte

En un plazo razonable, el Estado
debe adoptar una estrategia a efec-
Aún no se ha dado cumplimiento.
tos de lograr la búsqueda eficaz e
inmediata de mujeres desaparecidas.
En el plazo de un año rendir al En un plazo razonable, incorporar
Tribunal un informe sobre las Ya se dio cumplimiento a al currículo del Sistema Educativo
medidas adoptadas para cumplir esta disposición. Nacional, en todos los niveles edu-
con la misma. cativos, un programa de educación
Aún no se ha dado cumplimiento.
permanente sobre la necesidad de
erradicar la discriminación de género,
los estereotipos de género y la violen-
cia contra la mujer en Guatemala
Fuente: elaboración propia en base a sentencias dictadas por Corte Interamericana de Derechos Humanos y a la información brindada por
parte de abogados representantes de las víctimas ante la Corte: Representante Legal de REDNOVI Giovanna Lemus y Abogado Carlos
Pop de la Asociación de Abogados y Notarios Mayas de Guatemala.
261 Diálogos continentais sobre o controle de convencionalidade
Como se observa, las disposiciones de la Corte que el Estado también el abogado Rama Rodríguez cuando se refiere a las acciones
guatemalteco ha cumplido son las relativas a la publicación de la senten- que el Estado guatemalteco realiza en materia de derechos humanos “Es
cia y en una de ellas a la entrega de la indemnización correspondiente. Sin evidente que al Estado parece importarle poco la aplicación de los derechos hu-
embargo, y a pesar de que en el caso Veliz Franco ya transcurrió el plazo manos, y no reacciona ante las recomendaciones y exhortaciones que le hacen
previsto y en el caso Velásquez Paiz ya transcurrió por lo menos la mitad comités y organizaciones internacionales161”.
del plazo establecido, no se ha realizado en ninguno de ellos el acto de Y en este sentido, los abogados de las víctimas mantienen una
disculpas públicas ofrecido por el Estado a las víctimas. Se han cumplido postura muy definida sobre el tipo de reparación que se busca, la cual a
decir de los profesionales, es una reparación estructural. Ya que según
apenas las disposiciones que no representan tareas de coordinación in-
lo que manifiesta Giovanna Lemus (refiriéndose a la sentencia Véliz
terinstitucional y un despliegue de acciones gubernamentales, como por
Franco y otros Vs. Guatemala) “esta sentencia representa a las más de 9,600
ejemplo si lo supone el plan de fortalecimiento para el Instituto Nacional
mujeres que han muerto de forma violenta en el país; es una posibilidad de
de Ciencias Forenses INACIF. que podamos acabar con la impunidad en Guatemala162”. Igualmente Carlos
En palabras de Giovanna Lemus Representante legal de la Pop (sentencia Velásquez Paiz y otros Vs. Guatemala) manifiesta: “Se
REDNOVI (Asociación que patrocinó jurídicamente a las víctimas en quiere que se haga un aporte a la sociedad, no sólo presentar la sentencia o
el caso Veliz Franco y que actualmente da seguimiento al cumplimiento cumplir con los puntos resolutivos163”.
de la sentencia): “No hay conciencia de la Reparación estructural. De acuer- Un último aspecto a abordar, dada la coyuntura que vive
do a la sentencia se debe formar a los operadores y de acuerdo a la Ley contra Guatemala, es la disposición de la Corte Interamericana que ordena
el Femicidio debe ser la CONAPREVI159 y esta no existe actualmente. Lo que al Estado que en un plazo razonable adopte una estrategia, a efectos de
se ha cumplido se ha cumplido por la insistencia de la mamá de Ma. Isabel. lograr la búsqueda eficaz e inmediata de mujeres desaparecidas. El pre-
incluso hasta la publicación”. Y es de valorar que para el cumplimiento ín- sente año se promulgó laLey de Búsqueda inmediata de mujeres desa-
tegro de la sentencia, la REDNOVI ha presentado una solicitud ante la parecidas, decreto 9-2016, sin embargo, en opinión del abogado Carlos
Comisión Presidencial de Derechos Humanos para crear una Mesa de Pop,“La ley de este año no tiene nada que ver con la sentencia. Nosotros cree-
seguimiento de la sentencia porque representa una dificultad consideramos que es importante hablar de una equivalencia con Alba Keneth164. Basta
ble dar seguimiento al cumplimiento de las reparaciones por separado. abrir un aviso en radio, está vestida así… no se trata de iniciar un expediente
Sin embargo esta solicitud aún no ha sido respondida por el Estado. sino también una interacción comunitaria e institucional. O llenar un for-
De acuerdo a lo indicado tanto por Giovanna Lemus repre- mulario por ejemplo, porque esto sí sería un mecanismo de prevención165”.
sentante legal de REDNOVI, como por el abogado Carlos Pop de la
Asociación de Abogados y Notarios Mayas, el principal obstáculo para aplicabilidad en casos concretos Universidad de San Carlos de Guatemala, Facultad de Ciencias Jurídicas
el cumplimiento de lo ordenado por las sentencias es de carácter políti- y Sociales, Guatemala, septiembre de 2015.
co, “No es desidia, no es ignorancia, no es un error, es una decisión de no aten- 162 Entrevista realizada a Giovanna Lemus, representante legal de REDMUSOVI, asociación
que representó a las víctimas ante la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
der… La falta de voluntad política no es ni más ni menos que una decisión de Realizada el 23 de julio de 2016.
los gobiernos”160.Depende mucho de quién o quiénes sean las autoridades 163 Entrevista realizada a Abogado Carlos Pop, representante de las víctimas ante la Comisión y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Realizada el 6 de agosto de 2016.
de turno para que una resolución se cumpla adecuadamente. Lo señala 164 La alerta Alba Keneth fue regulada por el decreto 28-2010 y consiste en “el conjunto de acciones
coordinadas y articuladas entre instituciones públicas, que permitan agilizar y lograr la localización
159 LaCoordinadora Nacional para la Prevención de la Violencia Intrafamiliar y contra las Mujeres- y resguardo del niño, niña o adolescente que ha sido sustraído o que se encuentra desaparecido y la
CONAPREVI fue creada en el 2000, actualmente está suspendida por una disposición gubernamental. recuperación y resguardo del mismo
160 Palabras de representantes de victimas dentro del caso Velásquez Paiz vs Guatemala durante las 165 Entrevista realizada a Abogado Carlos Pop, representante de las víctimas ante la Comisión y la Corte
audiencias celebradas en Colombia en abril de 2015. Interamericana de Derechos Humanos. Realizada el 6 de agosto de 2016.
Cabe indicar que si bien la Ley para la búsqueda inmediata de Se concluye, a través del análisis realizado, que el Estado de
mujeres desaparecida establece un mecanismo de búsqueda, que com- Guatemala ha incurrido en responsabilidad internacional al no garanti-
prendería un conjunto de acciones coordinadas, planificadas y articuladas zar el derecho a la vida de las víctimas y al no llevar a cabo las investiga-
entre las instituciones, autoridades locales y medios de comunicación, no ciones diligentemente, incumpliendo con los estándares internacionales
regula específicamente un sistema de alerta como si lo hace el sistema de en materia de prevención.
Alerta Alba Keneth. En la actualidad, los funcionarios públicos del sec- La Corte Interamericana de Derechos Humanos resuelve una
tor justicia continúan sin tener claridad sobre el tiempo que deben esperar serie de disposiciones encaminadas a que se continúe la investigación
para tomar la denuncia o si deben proceder inmediatamente. de los hechos en cada caso y que se repare, en lo posible, las grandes
Finalmente se puede afirmar que la ineficacia de las sentencias afectaciones causadas a los familiares de las víctimas, y a la sociedad gua-
estudiadas se relaciona con la escasa voluntad política de las autorida- temalteca. Asimismo, a lograr una protección efectiva de la vida y digni-
des gubernamentales, pero también con la cultura jurídica positivista dad de las mujeres en Guatemala; para lo cual, es imprescindible que el
del país. Es evidente, además, que persisten los prejuicios y prácticas Estado transforme las estructuras patriarcales en que se sostiene, garan-
sexistas en la aplicación de la justicia, y que falta un largo camino tice capacitación permanente a las y los funcionarios del Sector Justicia
por recorrer para lograr la observancia de los derechos humanos, el en materia de prevención de violencia, realice un abordaje adecuado en
cumplimiento de tratados internacionales y la ejecución de sentencias casos de violencia de género, y fortalezca las capacidades técnicas de
emanadas de tribunales internacionales. las instituciones públicas que están involucradas en la investigación y
resolución de casos.
Cabe resaltar la importancia de la disposición de la Corte, en la
Sentencia Velásquez Paiz, al plantear que el Estado deberá incorporar al
Conclusión currículo del Sistema Educativo Nacional, en todos los niveles educativos,
un programa de educación permanente sobre la necesidad de erradicar la
El nivel de impunidad en hechos de violencia contra la mujer discriminación de género, los estereotipos de género y la violencia contra
en Guatemala es evidente cuando se analiza el recorrido jurídico de los la mujer en Guatemala, a la luz de la normativa internacional.
casos Veliz Franco y otros. y Velásquez Paiz y otros. Vs. Guatemala. Estos
casos fueron admitidos por el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos, luego de los procesos que las familias de María Isabel y
Claudina Isabel, gestionaron en los órganos jurisdiccionales guatemal- Referencias
tecos, donde se encontraron con múltiples obstáculos como una aten-
ción deficiente, y un absoluto desinterés por investigar las circunstan- Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Voto razonado del juez Eduardo Ferrer
cias e identificar a los perpetradores de estas muertes violentas. Ambos Mac-Gregor en la sentencia del caso Cabrera García y Montiel Flores contra México. Sent. De
26 de noviembre 2010. Serie C, núm. 220 párr. 24.
casos transitaron durante aproximadamente diez años en el Sistema
Interamericano de derechos humanos, hasta obtener una sentencia que Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe No. 110/10 Petición 1560-07 Ad-
misibilidad Claudina Isabel Velásquez Paiz y otros Guatemala, 04 de octubre de 2010.
constituye un hito en la búsqueda de justicia y reparación para las vícti-
Caso Fernández Ortega y otros Vs. México, disponible en http://justiciaygenero.org.mx/sen-
mas de violencia en el marco de relaciones de género inequitativas y en tencias/caso-ines-fernandez-ortega-vs-mexico-httpwww-bjdh-org
detrimento de las mujeres.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe No. 170/11 Caso 12.578 María
Isabel Veliz Franco y otros Fondo Guatemala, 3 de noviembre de 2011.
Corte Interamericana de Derechos Humanos Sentencia Veliz Franco y otro Vs. Guatemala, San
José de Costa Rica, 214.
Corte Interamericana de Derechos Humanos Sentencia Velásquez Paiz y otros Vs. Guatemala.
San José de Costa Rica, 2015.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia González y otras (“Campo algodo-
nero”) Vs. México. Ficha Técnica: http://www.corteidh.or.cr/cf/jurisprudencia2/ficha_tecnica.
cfm?nId_Ficha=347&lang=es
GRAJEDA DÍAZ Rita María, El incumplimiento de la obligación del Estado de Guatemala
de aplicar el control de convencionalidad en materia de derechos humanos. Universidad de San
Carlos de Guatemala, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Guatemala, Noviembre de 2013
PROGRAMA ESTADO DE LA NACIÓN EN DESARROLLO HUMANO SOSTENI-
BLE, Quinto Informe Estado de la Región, San José Costa Rica PEN/CONARE 2016.
QUINCHE RAMÍREZ Manuel Fernando, El Control de Convencionalidad, Editorial TE-
MIS obras jurídicas, Bogotá Colombia 2014. Control difuso de convencionalidad:
Lineamientos para su instrumentación
RODRÍGUEZ ROSALES Rama, Análisis Jurídico del Control de Convencionalidad y su
aplicabilidad en casos concretos Universidad de San Carlos de Guatemala, Facultad de Cien-
cias Jurídicas y Sociales, Guatemala, septiembre de 2015
SANFORD, VICTORIA, Guatemala: del genocidio al feminicidio. Guatemala F&G Edi- por el tribunal constitucional
tores 2008.
mexicano
Legislación:
Rigoberto Reyes Altamirano
GUATEMALA, Ley del Sistema de Alerta Alba-Keneth, decreto 28-2010. Disponible en:
https://www.google.com.gt/?gfe_rd=cr&ei=vr2nV6BLo6bzB8TwhMAH&gws_rd=ssl#-
q=ley+alba+keneth
ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS, Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos, San José Costa Rica 1969.
ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS, Convención Interamericana para Preve-
nir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención de Belem do Pará”. Brasil 1994.
Entrevistas:
Giovanna Lemus, representante legal de REDNOVI, asociación que representó a las víctimas
ante la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Veliz Franco y
otros Vs. Guatemala. Realizada el 23 de julio de 2016.
Abogado Carlos Pop, representante de las víctimas ante la Comisión y la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en caso Velásquez Paiz y otros Vs. Guatemala. Realizada el 6 de agosto
de 2016.
1. Introducción 2. Fundamentos del control difuso
de convencionalidad
El presente integra las directrices o lineamientos que el tribu-
nal constitucional mexicano, ha fijado en materia del control difuso de Coincidimos con Nash (2013, p.193), que su soporte legal, se
convencionalidad, a través del análisis de los fallos emitidos en los casos deriva de los artículos 1.1., 2 y 29 de la Convención Americana de los
nacionales sometidos a su estudio, así como acudiendo a la jurisprudencia Derechos Humanos (CADH) y a decir de Ferrer Mac-Gregor y Pelayo
emitida por la Corte Interamericana de los Derechos Humanos (CIDH).
Möeller (2014, p.65), “El leading case es Almonacid Arellano vs. Chile”, re-
Para los efectos del presente estudio hemos denominado con-
suelto por la CIDH, y de esta sentencia, resumimos sus puntos 123 a 125,
trol difuso de convencionalidad, para precisar que éste, lo realizan no sólo
de la manera siguiente:
los jueces, sino todas las autoridades del estado, que por su actuación
interviene en procedimientos donde los particulares hacen valer sus de- A.- “cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar
rechos, por ello nos apartamos del concepto de “control judicial interno de leyes contrarias a la Convención Americana, el Judicial permanece vin-
convencionalidad”, considerando que en el ámbito nacional de México, culado al deber de garantía establecido en el artículo 1.1 de la misma y,
quienes deben realizarlo, no sólo compete al poder judicial, sino que consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier normativa con-
intervienen también autoridades jurisdiccionales que no son del ámbito traria a ella”.
judicial, tal y como se indica en el cuerpo del presente.
Bajo nuestra consideración, existen 3 momentos en los que se B.- “El cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de
una ley violatoria de la Convención produce responsabilidad interna-
manifiesta el control difuso de convencionalidad y que se explican en el
cional del Estado, y es un principio básico del derecho de la responsabi-
estudio, desde la etapa en que la autoridad (no los jueces) deben sujetar
lidad internacional del Estado, recogido en el Derecho Internacional de
sus actos o resoluciones a los tratados internacionales en materia de los los Derechos Humanos, en el sentido de que todo Estado es internacio-
derechos humanos, al atender asuntos sometidos a su competencia por nalmente responsable por actos u omisiones de cualesquiera de sus poderes
los gobernados, hasta la etapa de la intervención de los jueces. u órganos en violación de los derechos internacionalmente consagrados,
Tratándose de éstos, destacamos que corresponde al Poder según el artículo 1.1 de la Convención Americana”.
Judicial Federal (PJF) en México, el control concentrado de constitucio-
nalidad, a través de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) C.- “el Poder Judicial debe ejercer una especie de “Control de
actuando en pleno o en salas, así como a los Tribunales Colegiados de Convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en
los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Circuito (TCC). Éstos órganos, a su vez, son revisores del control difuso
En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tra-
de convencionalidad que hubieren realizado o hubieren omitido realizar,
tado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte
los jueces ordinarios. Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”.
De tal manera, que con base en las sentencias emitidas por el
PJF mexicano es como se integraron 15 reglas o directivas en materia D.- “[s]egún el derecho internacional las obligaciones que éste impone
del control difuso de convencionalidad y que se describen y explican en deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incum-
el presente. Los lineamientos que citamos, están considerando los fallos plimiento el derecho interno”. Esta directiva se corroboró en el Caso
emitidos por la CIDH, así como las opiniones doctrinales existentes en Boyce y otros Vs. Barbados, (Control de Convencionalidad, 2015,
este ámbito. p.5) y se vincula además con el artículo 29, CADH.
Son estas reglas las que el PFJ en México, en mayor o menor Sin embargo, para el objeto de esta investigación, nos refe-
medida, ha seguido para establecer sus criterios de actuación, ejerciendo riremos al control difuso de convencionalidad y nos apartaremos del
el control difuso de convencionalidad, para que todos los órganos del es- concepto de “control judicial interno de convencionalidad”, considerando
tado, especialmente los jueces, interpreten “las normas internas de forma que en el ámbito nacional de México, quienes deben realizar el control
tal que sean compatibles con las obligaciones internacionales del Estado y le de convencionalidad, no sólo compete al poder judicial, sino que in-
den efectividad a los derechos consagrados interna e internacionalmente, sea tervienen también autoridades jurisdiccionales que no son del ámbito
por vía de preferencia de la norma internacional, mediante un ejercicio her- judicial, como son los casos, entre otros, del Tribunal Federal de Justicia
menéutico o por otras vías que pudiera establecer el derecho interno”. (NASH, Administrativa (TFJA) y los tribunales que resuelven los asuntos de ca-
2013, p.192) rácter laboral y agrario.
Además existen autoridades administrativas que sin ejercer
formalmente la función jurisdiccional, instrumentan y resuelven pro-
cedimientos que siguen todas las etapas de un juicio, como es la com-
3. Objeto de estudio de la presente investigación parecencia y formulación de agravios, ofrecimiento de pruebas, su
desahogo y valoración y la emisión de una resolución, que puede ser
competencia de la misma autoridad que emitió el acto o por su supe-
Para delimitarlo, debemos precisar que a propósito del con- rior jerárquico. Confirmando lo anterior, la CIDH, en el punto 225
trol de convencionalidad tenemos el concentrado y el difuso y sobre de la sentencia del Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México,
ello, García Ramírez (Chorny Elizalde y Barrera Rosales, 2011) expresa (Control de Convencionalidad, 2015, p.7) menciona como obligados
que “Si hablamos de control de la convencionalidad en su sentido primario, también a ejercer el control difuso de convencionalidad a los “órganos
en el sentido ma’s riguroso, que es el que ejerce la Corte Interamericana en vinculados a la administración de justicia” y en el punto 244 de la sen-
relacio’n con los actos de los estados, si’ hay un control concentrado porque tencia del Caso Rochac Hernández y otros Vs. El Salvador, (Control
no hay muchos tribunales. Hay un control concentrado a cargo de la Corte de Convencionalidad, 2015, p.10), ordenó “al Estado que implemente, en
Interamericana. Pero si entendemos, tal como ahora se esta’ entendiendo, como un plazo razonable, programas permanentes de derechos humanos dirigidos a
es natural, y si atendemos a que todos los jueces, todas las autoridades de un polici’as, fiscales, jueces y militares, asi’ como a funcionarios encargados de la
Estado tienen que ajustarse a los te’rminos de la convencio’n, ese control difuso atencio’n a familiares y vi’ctimas de desaparicio’n forzada de personas, en los
seri’a realizado por todos los jueces de ese Estado, ya no solamente por la Corte cuales se incluya el tema de los derechos humanos de niñas y niños desapare-
Interamericana, sino por todos los jueces de ese Estado”. cidos durante el con icto armado interno y del sistema interamericano de pro-
Aunque, el mismo García Ramírez (2014, p.269), también uti- teccio’n de los derechos humanos, asi’ como del Control de Convencionalidad”.
liza los conceptos de control externo, propio y original, para identificar al Por ello, el Pleno de la SCJN (Diciembre de 2011, p.535), ex-
control de convencionalidad externo (concentrado) y de control judicial presa: “que todas las autoridades del país, dentro del ámbito de sus competen-
interno de convencionalidad para identificar al control difuso de con- cias, se encuentran obligadas a velar no sólo por los derechos humanos conte-
vencionalidad. En este mismo tenor se pronuncia Ayala Corao (2013, nidos en la Constitución Federal, sino también por aquellos contenidos en los
p.110) quien lo clasifica como control judicial interno de convencionalidad instrumentos internacionales celebrados por el Estado Mexicano, adoptando
y control internacional o control judicial de la convencionalidad que lo la interpretación más favorable al derecho humano de que se trate, lo que se
realiza la Corte Interamericana de los Derechos Humanos (CIDH)
conoce en la doctrina como principio pro persona”. Este mandato de vincular CIDH. Bustos Gisbert, R., (2013, p. 175), reflexiona a propósito de
a todas las autoridades del país en su cumplimiento, deriva además de la dicho diálogo: “Podríamos hablar de una comunicación “a fortiori”, en el que
cláusula federal del artículo 28, CADH. la referencia extranjera permite reforzar los argumentos propios de nuestro
Resulta oportuno puntualizar, que para el PJF, todas la autori- ordenamiento jurídico que nos han llevado a la misma conclusión. Podríamos
dades del país se encuentran obligadas a la aplicación del control difu- hablar de una comunicación “ad ostentationem” que pretende reforzar la pro-
so de convencionalidad, pero los únicos que pueden ordenar la inaplicación pia construcción jurisprudencial mediante la erudita y abundante. Podríamos
de la norma declarada inconvencional son los jueces locales o jurisdiccionales hablar de una comunicación “ad autoritatis” en la que la cita a una fuente
federales o los del PJF. (Primera Sala de la SCJN, Diciembre de 2012, jurisdiccional de autoridad permite asumir decisiones difíciles de argumentar
p.420). sólo con el propio ordenamiento jurídico, En fin podríamos hablar de una co-
Con base en lo anterior, concluimos que el primer control difuso municación “ex lege” porque el propio ordenamiento jurídico nos obliga a tener
de convencionalidad en México, recae en los actos de la autoridad que en cuenta la jurisprudencia ajena”.
no es un juez (aunque puede comportarse como tal en un procedimiento
administrativo). En segundo momento, contra de los actos o resoluciones
emitidas por la autoridad en el primer momento, el gobernado puede acu-
dir a un juez local o a un juez jurisdiccional (no judicial) federal y el tercer 4. Las directrices para el control difuso
momento, sería invocar la protección de los jueces del PJF (primera ins- de convencionalidad
tancia) para que revisen las sentencias de los jueces locales o jurisdicciona-
les (administrativos o laborales o agrarios) y en su caso, excepcionalmente,
en segunda instancia ante dichos jueces del PJF. Del análisis de las tesis sustentadas por el PJF en México, se
Los momentos del control difuso de convencionalidad cita- integraron las reglas que pasamos a describir.
dos, encuentran sustento en la cláusula federal antes citada, así como
del “Principio de la Unidad del Estado”, que a decir de Steiner y Uribe
(2014, p.15) significa que “el Estado se reconoce como un sujeto único e indi- 4.1 Debe tomar en cuenta el principio pro homine o principio
visible, el principio de la unidad del Estado establece que los actos u omisiones pro persona
de los órganos del Estado deben ser reconocidos como actos u omisiones de ese
Estado en su totalidad. La diversidad de las obligaciones internacionales no El referido principio equivale, a decir del juez Rodolfo E. Piza
permite hacer una distinción general entre órganos que puedan cometer un (Medellín Urquiaga, 2013, p.17), “[Un] criterio fundamental [que] [...]
hecho internacionalmente ilícito y aquéllos que no; no existe una categoría impone la naturaleza misma de los derechos humanos, la cual obliga a in-
de órganos estatales específicamente designados para la comisión de ilícitos, terpretar extensivamente las normas que los consagran o amplían y restric-
en este sentido cualquier órgano del Estado puede atraer la responsabilidad tivamente las que los limitan o restringen. [De esta forma, el principio pro
internacional del Estado”. persona] [...] conduce a la conclusión de que [la] exigibilidad inmediata e
Bajo otro contexto, pero en el mismo orden de ideas, conclui- incondicional [de los derechos humanos] es la regla y su condicionamiento la
mos adicionalmente que todo control difuso de convencionalidad puede excepción”. A esta forma de entender el principio aludido, Rodríguez
generar un diálogo jurisprudencial entre los tribunales nacionales y la (2014, P.711) la denomina “preferencia interpretativa” en su manifesta-
ción extensiva y restringida, pero agrega otro elemento y que denomina
preferencia normativa en dos sentidos, “a) la preferencia de la norma más de la SCJN (Diciembre de 2013, p.512), aclara que este concepto se re-
protectora y, b) la de la conservación de la norma más favorable”. fiere a que “lo pueden hacer por virtud de su cargo de jueces, aun cuando: 1)
La Primera Sala de la SCJN (Febrero de 2012, p.659), en no sean jueces de control constitucional; y, 2) no exista una solicitud expresa
México, confirma este “preferencia normativa” al indicar que el princi- de las partes” y que “la expresión ex officio que se predica del control judicial
pio que se analiza “implica acudir a la norma jurídica que consagre el dere- significa que los juzgadores tienen la facultad de controlar las normas que van
cho más extenso y, por el contrario, al precepto legal más restrictivo si se trata a aplicar de cara a la Constitucio’n y a los tratados internacionales de los que
de conocer las limitaciones legítimas que pueden establecerse a su ejercicio”, Me’xico sea parte, por el simple hecho de ser jueces, pero no que “necesariamen-
agregando (Primera Sala de la SCJN, Octubre de 2012, p.799), que “en te” deban realizar dicho control en todos los casos”.
el supuesto de que un mismo derecho fundamental esté reconocido en las dos Por ello, en la tesis antes aludida, aclara que el control ex officio,
fuentes supremas del ordenamiento jurídico, a saber, la Constitución y los tra- no es sinónimo que las autoridades o jueces del país deben realizarlo
tados internacionales, la elección de la norma que será aplicable -en materia de oficio, sino que igualmente puede ser solicitado por los gobernados.
de derechos humanos-, atenderá a criterios que favorezcan al individuo o lo Tratándose del control difuso de convencionalidad a petición del gober-
que se ha denominado principio pro persona, de conformidad con lo dispues- nado, en los puntos 3.7. y 3.10, entre otros, se examinan algunos de los
to en el segundo párrafo del artículo 1o. constitucional. Según dicho criterio requisitos que se han establecido por el PJF.
interpretativo, en caso de que exista una diferencia entre el alcance o la pro-
tección reconocida en las normas de estas distintas fuentes, deberá prevalecer
aquella que represente una mayor protección para la persona o que implique 4.3 Se aplica la interpretación conforme, como método, en el
una menor restricción”. referido control
En tanto que la Segunda Sala de la SCJN, (Mayo de 2014,
p.772) expresa que el principio pro persona “conlleva a que si en los ins- Ferrer Mac-Gregor, (2014, p.110) en materia de la interpre-
trumentos internacionales existe una protección más benéfica para la persona tación conforme, señala que es “la técnica hermenéutica por medio de la
respecto de la institución jurídica analizada, ésta se aplique”. Aunque deli- cual los derechos y libertados (sic) constitucionales son armonizados con los
mita su alcance al fijar que ello no representa “que dejen de observarse los valores, principios y normas contenidos en los tratados internacionales sobre
diversos principios constitucionales y legales que rigen su función jurisdiccio- derechos humanos signados por los estados, así como por la jurisprudencia de
nal -legalidad, igualdad, seguridad jurídica, debido proceso, acceso efectivo a los tribunales internacionales (y en ocasiones otras resoluciones y fuentes in-
la justicia, cosa juzgada-, ya que de hacerlo se provocaría un estado de incer- ternacionales), para lograr su mayor eficacia y protección”.
tidumbre en los destinatarios de tal función”. Por su parte el Pleno de la SCJN, (Diciembre de 2011, p.552),
en relación con este tópico determina que: “el Poder Judicial al ejercer
un Control de Convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos,
4.2 Se realiza ex officio, aunque el gobernado puede solicitar deberá realizar los siguientes pasos: a) Interpretación conforme en sentido
su aplicación amplio, lo que significa que los jueces del país -al igual que todas las demás
autoridades del Estado Mexicano-, deben interpretar el orden jurídico a la
Este concepto aparece en el punto 128, del fallo Caso luz y conforme a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en
Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú, los tratados internacionales en los cuales el Estado Mexicano sea parte, fa-
(Control de Convencionalidad, 2015, p.6) y en México, la Primera Sala voreciendo en todo tiempo a las personas con la protección más amplia; b)
Interpretación conforme en sentido estricto, lo que significa que cuando hay no sólo debe considerar las sentencias de la CIDH, sino también las
varias interpretaciones jurídicamente válidas, los jueces deben, partiendo de resoluciones a las opiniones consultivas, atendiendo a que en el punto 31
la presunción de constitucionalidad de las leyes, preferir aquella que hace a de la resolución recaída a la Opinión Consultiva OC-21/14, (Control de
la ley acorde a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los Convencionalidad, 2015, p.11), recuerda a los estados parte de la CADH
tratados internacionales en los que el Estado Mexicano sea parte, para evitar que “realicen el correspondiente Control de Convencionalidad, también sobre la
incidir o vulnerar el contenido esencial de estos derechos; y, c) Inaplicación de base de lo que señale en ejercicio de su competencia no contenciosa o consultiva,
la ley cuando las alternativas anteriores no son posibles”. la que innegablemente comparte con su competencia contenciosa el propósito del
Como puede observarse, estamos en presencia de dos métodos de sistema interamericano de derechos humanos, cual es, “la protección de los dere-
interpretación (conforme en sentido amplio y conforme en sentido estricto) chos fundamentales de los seres humanos”
y que el pleno de la SCJN denomina “pasos a seguir”. La inaplicación de la Esto es, resulta indudable que deben incluirse las resoluciones
ley, como control difuso de convencionalidad, sólo es una consecuencia de recaídas a las opiniones consultivas para ejercer correctamente dicho
que se ejercieron los métodos de interpretación antes indicados. control difuso y como ejemplo en México, están las tesis: PRUEBA
Destacamos que Da Silva (2005), considera que la “interpreta- PERICIAL EN EL JUICIO CIVIL. EL JUEZ DEBE DAR
ción conforme” no es un método de interpretación constitucional, en vir- OPORTUNIDAD A LAS PARTES QUE LO SOLICITEN, PARA
tud que “en la interpretación conforme a la Constitución, el objetivo principal HACER COMPARECER E INTERROGAR A LOS PERITOS
no es interpretar a la propia Constitución sino a las leyes infraconstitucionales, CON RESPECTO A LOS DICTÁMENES QUE RINDAN
razón por la cual no puede considerarse como un principio de interpretación (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE MÉXICO), (Primera Sala
constitucional”. En nuestra opinión, en el caso del control difuso de conde la SCJN, Enero de 2016, p.973), tomando como parámetro la
vencionalidad, si es un método de interpretación constitucional, [confor- Opinión Consultiva OC-11/90, emitida el 10 de agosto de 1990,
me en sentido amplio y en sentido estricto], en virtud que debe incluir, así como: IGUALDAD JURÍDICA. INTERPRETACIÓN DEL
según el Pleno de la SCJN (Diciembre de 2011, p.551), “a) todos los de- ARTÍCULO 24 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE
rechos humanos contenidos en la Constitución Federal (con fundamento en los DERECHOS HUMANOS, en la que se acudió a la resolución de la
artículos 1o. y 133), así como la jurisprudencia emitida por el Poder Judicial de Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. (Primera Sala
la Federación; b) todos los derechos humanos contenidos en tratados interna- de la SCJN, Mayo de 2013, p.541)
cionales en los que el Estado Mexicano sea parte; c) los criterios vinculantes de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos derivados de las sentencias en
las que el Estado Mexicano haya sido parte, y d) los criterios orientadores de la 4.4 El control difuso de convencionalidad no se limita a la CADH
jurisprudencia y precedentes de la citada Corte, cuando el Estado Mexicano no
haya sido parte”. Es decir, debe realizarse una interpretar de la constitución Esta directriz se encuentra inmersa en el punto 330 del Caso
nacional y ponderarla, en su caso, a la luz de los tratados internacionales Gudiel Álvarez y otros (“Diario Militar”) Vs. Guatemala, (Control de
en materia de derechos humanos para determinar, por ejemplo, la mayor Convencionalidad, 2015, p.10), al establecer a manera enunciativa que
protección al gobernado. “ cuando un Estado es parte de tratados internacionales como la Convención
Siguiendo el hilo conductor del método citado, opinamos que el Americana sobre Derechos Humanos, la Convención Interamericana so-
PJF, para aplicar la interpretación conforme en sentido amplio y estricto, bre Desaparición Forzada, la Convención Interamericana para Prevenir y
Sancionar la Tortura y la Convención Belém do Pará, dichos tratados obligan
a todos sus órganos, incluido el poder judicial, cuyos miembros deben velar por que se presenta cuando “el órgano estatal del caso efectiviza el mandato […]
que los efectos de las disposiciones de dichos tratados no se vean mermados por la pero lo hace incorrectamente”.
aplicación de normas o interpretaciones contrarias a su objeto y fin” En materia de la omisión legislativa, Rangel Hernández,
En México, el PJF no ha establecido lineamiento específico so- (2009, pp.37-38) identifica como elementos de ésta: “Falta de desa-
bre el tema, pero implícitamente corrobora que todos los tratados inter- rrollo constitucional imputable al Poder Legislativo”, “El transcurso de un
nacionales que se refieran a derechos humanos quedan sujetos al control tiempo excesivamente largo” y que la omisión “recaiga sobre normas cons-
difuso de convencionalidad y para ello existen los fallos siguientes: El titucionales de obligatorio y concreto desarrollo, de forma tal que se impida
que analiza la Convención Sobre los Derechos del Niño; donde se espe- su eficaz aplicación”.
cífica “De conformidad con el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos Independientemente de lo anterior, en los casos de omisión de
del Niño, los menores de edad tienen derecho de expresar libremente su opi- la autoridad, (ejecutiva, legislativa o judicial), debe aplicarse el control
nión en todos los asuntos que los afectan”, (Primera Sala de la SCJN, Mayo difuso de convencionalidad y para ello el TCC (Diciembre de 2012,
de 2015, p. 382) y “debe acudirse a los artículos 9, numeral 3 y 10, numeral p.1305) determina: “en una interpretación extensiva de los alcances de ese
2, de la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por México, que control, cuyo objetivo es velar por los derechos humanos, se colige que puede
prevén que ante la separación de los progenitores es necesario propiciar la con- ejercerse no sólo respecto de normas generales, lo cual generaría su inaplica-
vivencia del menor con ambos padres a fin de que tengan un buen desarrollo ción, sino que es factible jurídicamente realizarlo respecto de cualquier actua-
emocional y psicológico”, (TCC, Septiembre de 2012, p. 1961). ción u omisión del Estado: actos y hechos. Lo anterior es así, porque, de cierta
O bien, cuando se acude al artículo “9 del Pacto Internacional manera, el Control de Convencionalidad no es más que la interpretación del
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 11, numeral 1, inciso e), de derecho conforme con los tratados, y con dicha interpretación lo que se realiza
la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación es la exploración de las circunstancias de jure y de facto que subyacen al acto
contra la Mujer; y, 17 del Protocolo Adicional a la Convención Americana de autoridad reclamado [sin importar si la voluntad estatal se externó: acto
sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y positivo (normas generales, actos concretos); o bien, si no hubo voluntad y la
Culturales, conforman el corpus juris a través del cual se reconoce como derecho omisión provocó una vulneración a algún derecho humano]”.
humano la protección especial de los adultos mayores en torno a los beneficios Tratándose del control difuso de convencionalidad sobre
de seguridad social que deben recibir con motivo de su edad, entre ellos, la omisiones legislativas, bajo el criterio del TCC (Diciembre de 2013,
obtención de una pensión”. (TCC, Marzo de 2013, p.2048). p.1133), como requisitos para determinar la configuración de una omi-
sión legislativa deberá atenderse a que: “a) exista un mandato normativo
expreso (de la Constitución, de un tratado internacional o de una ley), luego
4.5 Se puede ejercer ante actos u omisiones del estado de la declaración en la norma “programática”, en la que se establece un dere-
cho fundamental dotado de contenido y alcance, requiera de complementación
Esta omisión bajo el principio unitario del Estado, puede pro- “operativa” en las leyes o acciones conducentes; b) se configure la omisión del
venir de la autoridad (no juez), del juez jurisdiccional, (no judicial) o del cumplimiento de tal obligación por parte del legislador o funcionario compe-
juez judicial. Sagüés (2013, pp. 185-186), en materia de la omisión de tente de cualquiera de los órganos públicos; y, c) la omisión produzca la viola-
la autoridad, distingue varias supuestos como son: por mora, “inercia en ción de un derecho o garantía”.
adoptar una decisión concreta”, o por mora en la ejecución, cuando existe
una “decisión tomada, pero ella no se cumple”; y la omisión por negación,
Las omisiones legislativas obligan al estado a la adecuación Uruguay, (Control de Convencionalidad, 2015, p.16), en el que se expre-
de las normas correspondientes, bajo las reglas del Caso Mendoza y sa: “todas la autoridades estatales, están en la obligación de ejercer ex officio un
otros Vs. Argentina, punto 332 del fallo, en la que se ordenó que “den- “Control de Convencionalidad” entre las normas internas y la Convención
tro de un plazo razonable, el Estado debe adecuar su ordenamiento jurídico Americana, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones
interno de conformidad con los parámetros establecidos en esta Sentencia”. procesales correspondientes”.
(Control de Convencionalidad, 2015, p.13). Por ello la Primera Sala de la SCJN, (Noviembre de 2015, p.
Como ejemplo de omisión del estado para dar acceso a la tutela 962), fija la directriz que “el juez que conoce de un caso debe ceñirse a aplicar
judicial efectiva a personas indígenas del país, en las que no se estable- el Control de Convencionalidad en el ámbito de sus competencias, sin obviar
cieran regulaciones debidas, el Pleno de la SCJN (Septiembre de 2015, dichos canales” y lo reitera el TCC ( Mayo de 2013, p. 1306), al indicar
p.232) sustentó: “conforme al parámetro de la regularidad constitucional, que “los órganos competentes del Poder Judicial de la Federación para efectuar
el Estado Mexicano debe garantizar el derecho fundamental de las personas el control de los actos de autoridad que constitucional y legalmente les corres-
indígenas a contar con un acceso pleno a la tutela jurisdiccional, para lo cual ponde, y a través de esa función deban tutelar en su máxima expresión los
debe implementar y conducir procesos sensibles a tales particularidades en los derechos humanos, sólo pueden actuar en el ámbito de su propia competencia,
que, desde luego, se consideren sus costumbres y especificidades culturales, así por lo que no pueden apartarse de la regulación que el derecho positivo interno
como que en todo tiempo sean asistidos por intérpretes que tengan conocimien- (constitucional, legal y jurisprudencial) les impone, y desde una competen-
to de su lengua y cultura”. cia reglada deben ser operadores jurídicos vigorosos para darle eficacia a esa
En este criterio, además se realizó un diálogo jurisprudencial protección de los derechos fundamentales, pero siempre conforme a la forma y
entre el tribunal constitucional mexicano y la CIDH, al haberse invoca- términos en que se ha dispuesto el despliegue de sus atribuciones”.
do las sentencias de los casos “Fernández Ortega” y “Rosendo Cantú”, Bajo el anterior lineamiento, no corresponde a jueces inferio-
donde esta última, sostuvo “que el Estado Mexicano incumplió con su obli- res declarar la inconvencionalidad de alguna jurisprudencia de la SCJN,
gación de garantizar, sin discriminación, el derecho de acceso a la justicia en atendiendo a que existen mecanismos para denunciar su posible conflic-
términos de los artículos 8, numeral 1 y 25 de la Convención Americana sobre to con los derechos humanos. Esto lo determina el Pleno de la SCJN
Derechos Humanos, en relación con el artículo 1, numeral 1, del mismo ins- (Diciembre de 2014, p.8) al indicar “en los casos en los que se pudiera ad-
trumento, toda vez que en ambos casos las autoridades estatales fueron omisas vertir que una jurisprudencia del Alto Tribunal desatiende o contradice un
en tomar en cuenta la situación de vulnerabilidad de las personas referidas derecho humano, cualquiera que sea su origen, existen los medios legales para
basadas en su idioma y etnicidad”. que se subsane ese aspecto. En conclusión, aun partiendo del nuevo modelo de
interpretación constitucional, no es posible determinar que la jurisprudencia
del Máximo Tribunal del país pueda ser objeto de la decisión de un órgano de
4.6 Debe ejercerse atendiendo a la competencia del órgano menor grado que tienda a inaplicarla, como resultado del ejercicio de Control
de Convencionalidad ex officio”. En sentido contrario véase la tesis del
Una de los lineamientos torales de dicho control, tiene como TCC (Enero de 2013, p.2089).
presupuesto que la autoridad o el órgano que la realice, debe atender a
la propia competencia que posee, es decir, no se pueden declarar incon-
vencionales ordenamientos respecto de los cuales no se tiene atribucio-
nes. Así lo determina la CIDH, en el punto 66, del Caso Gelman Vs.
4.7 Existe obligación expresa de ejercerlo, cuando se advierta infringido, la norma general a contrastar y el agravio que produce, pues, de no
que la norma que funda la competencia de la autoridad ser así, el planteamiento correspondiente debe declararse inoperante”.
responsable, es inconstitucional e inconvencional En nuestra opinión, el exigir determinados requisitos para el go-
bernado, con el fin de atender su solicitud del control difuso de conven-
Ello, se sustenta por el TCC (Agosto de 2012, p. 1707), al cionalidad, puede llegar a impedir su real estudio, máxime que la CIDH
expresar que “los Tribunales Colegiados de Circuito al resolver el juicio de en reiteradas ocasiones ha determinado que los jueces puede realizarlo de
amparo directo, están facultados para realizar un esfuerzo hermenéutico, en oficio e incluso, como lo veremos en el punto siguiente, pueden suplir la
sentido amplio o estricto, respecto de la norma en que fundó su competencia la queja del reclamante.
autoridad responsable para emitir el acto reclamado, es decir, deben ejercer el
control de constitucionalidad y el de convencionalidad ex officio, cuando ad-
viertan que es contraria a la Constitución Federal y, por ejemplo, a los princi- 4.9 Para ejercerlo por los jueces nacional, se puede suplir la queja
pios derivados de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Ello se deficiente en el juicio de amparo
considera así, porque el Tribunal Colegiado, actuando como órgano terminal,
debe evitar la consumación del acto contraventor de los derechos humanos del La Segunda Sala de la SCJN (Diciembre de 2015, p. 317) ex-
quejoso, aunque éste no se duela específicamente de la inconstitucionalidad e plica que esta figura se rige bajo el principio de reserva legal del orden
inconvencionalidad de la norma indebidamente aplicada por la responsable”. interno del estado, bajo el artículo 25, CADH y por ello advierte que
“el principio de suplencia de la queja deficiente en el juicio de amparo se erige
como una institución de capital importancia dentro de nuestro sistema jurídi-
4.8 El control difuso de convencionalidad que solicite el co, con características particulares, con el fin de impedir la denegación de jus-
gobernado, debe reunir determinados requisitos ticia por razones de carácter meramente técnico-jurídicas; por ello, dicha ins-
titución debe analizarse desde la perspectiva constitucional y legal nacional,
Como ejemplo de lo anterior son las tesis siguientes: La emiti-
y es en función de ese examen interno como debe contrastarse si efectivamente
da por la Segunda Sala de la SCJN (Noviembre de 2014, p.859), cuando
tal principio satisface el mandato universal de igualdad, o si existe una jus-
fija el lineamiento que “para ejercer el Control de Convencionalidad debe
tificación razonable en la distinción de trato que respecto de ciertas personas o
precisarse la norma que se contraviene y cuál derecho humano se contravino”.
grupos establece el artículo 76 Bis de la Ley de Amparo, vigente hasta el 2 de
Reafirmando la necesidad que el gobernado debe precisar cuál es la nor-
abril de 2013, sustituido por el precepto 79 en la ley de la materia en vigor a
ma y el derecho humano violado el TCC (Noviembre de 2015, p. 3229),
expresa en materia del control difuso de convencionalidad, que: “se señale partir del día siguiente”.
también cuál es el derecho humano cuya maximización se pretende, se indique De tal manera, que bajo esta línea argumentativa, esta misma
la norma cuya aplicación debe preferirse o la interpretación que resulta más sala, consideró que no existe trato discriminatorio al sólo operar la su-
favorable hacia el derecho fundamental restringido y se precisen los motivos plencia de queja para el trabajador y no para el patrón, en virtud que
para preferirlos en lugar de otras normas o interpretaciones posibles, desde “la circunstancia de que sólo opere en beneficio del trabajador, no vulnera el
luego, todo esto con incidencia en la estimación de que el acto reclamado es de igualdad y no discriminación, porque la distinción de trato en referencia
inconstitucional o inconvencional”. Por su parte el TCC (Febrero de 2015, con el trabajador está plenamente justificada y, por lo mismo, resulta pro-
p.2441), determina que “deben señalarse claramente los elementos mínimos porcional, es decir, sí guarda una relación razonable con el fin que se procura
que posibiliten su análisis, es decir, cuál es el derecho humano que se estima alcanzar, ya que tal diferenciación constituye una acción positiva que tiene
por objeto medular compensar la situación desventajosa en que históricamente En alcance a lo anterior, la Primera Sala de la SCJN, (Febrero
se ha encontrado la clase trabajadora frente a la patronal”. (Segunda Sala de 2016, p.430), sustenta que si la norma analizada no levanta “sospechas
de la SCJN, Diciembre de 2015, p. 359). Consideramos que este trato de invalidez para el juzgador”, no se hace necesario un análisis exhaus-
diferenciado, no contraviene el artículo 24, CADH, atendiendo a que tivo de constitucionalidad y convencionalidad. Sobre este lineamiento,
es una “distincio’n” que se está empleando “para lo admisible, en virtud de en nuestra consideración, si debe quedar constancia en la sentencia, que
ser razonable, proporcional y objetivo”. (Opinión Consultiva 18/03, 2003). se realizó este control difuso de convencionalidad, así como las con-
En el mismo orden justificativo, la Segunda Sala de la SCJN clusiones a la que se llegó. Por haberse generado sospecha de invali-
( Junio de 2014, p.555), obliga a la aplicación de la suplencia de queja, dez se procedió al Control de Convencionalidad en el caso siguiente:
“cuando el órgano jurisdiccional advierta que una norma contraviene dere- PAREJA ESTABLE COEXISTENTE CON EL MATRIMONIO.
chos humanos contenidos en la Constitución Federal o en los tratados inter- EL ARTÍCULO 233 DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL ESTADO
nacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, aun cuando no haya sido DE VERACRUZ QUE ESTABLECE LA OBLIGACIÓN DE
impugnada, porque con su ejercicio oficioso se garantiza la prevalencia de los PROPORCIONAR ALIMENTOS ENTRE CÓNYUGES O
derechos humanos frente a las normas ordinarias que los contravengan”. CONCUBINOS, CONTIENE UNA DISTINCIÓN CON BASE
EN UNA CATEGORÍA SOSPECHOSA SUSCEPTIBLE DE
Por ello, atendiendo a las premisas antes señaladas, en mate-
SOMETERSE A UN CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.
ria de derechos humanos, el TCC (Marzo de 2013, p.1830), susten-
(TCC, Septiembre de 2014, p.2512).
tan la tesis: SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE EN EL
JUICIO DE AMPARO. PROCEDE CUANDO EL JUZGADOR
ADVIERTA LA VIOLACIÓN DE DERECHOS HUMANOS. 4.11 Para ejercerlo, debe existir una aplicación de la norma al
caso concreto que se reclama o analiza
4.10 En las sentencias que emita el PJF en México, debe existir Esta directiva consiste, a decir de la Primera Sala de la SCJN,
constancia expresa que realizó el control difuso (Febrero de 2016, p.667), que “lo que se busca es declarar la inaplicación
de convencionalidad de una norma de derecho interno, que ésta sea aplicable, es decir, que efecti-
vamente regule el caso concreto. De ahí que para considerar que se realizó un
Esta guía de actuación la establece la Primera Sala de la SCJN, Control de Convencionalidad no basta la simple consideración de la autori-
(Octubre de 2015, p. 1648) al determinar que “si el órgano del conoci- dad de que la norma contradice un derecho humano, sino que previamente
miento considera que la norma no es contraria a la Constitución Federal o debe verificarse la condición de aplicabilidad de ésta. Lo anterior deriva en
a los tratados internacionales en materia de derechos humanos de los que el dos conclusiones: 1) la autoridad no puede declarar la inaplicación de una
Estado Mexicano sea parte, bastará con que mencione en una frase expresa norma cuyo contenido no es aplicable al caso concreto”. Corrobora lo anterior
que no advirtió que la norma fuese violatoria de derechos humanos, para que la tesis: CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO.
se estime que realizó el control difuso y respetó el principio de exhaustividad EN EL ANÁLISIS DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO DE
que rige el dictado de sus sentencias, sin que sea necesaria una justificación REVISIÓN EN AMPARO DIRECTO DEBE CONSTATARSE LA
jurídica exhaustiva en ese sentido, pues la norma no le generó convicción que APLICABILIDAD DE LA NORMA, COMO PRESUPUESTO
pusiera en entredicho la presunción de constitucionalidad de la que gozan las LÓGICO DE SU EJERCICIO. (Primera Sala de la SCJN, Febrero
disposiciones jurídicas de nuestro sistema”. de 2016, p.666)
Las anteriores reglas no coinciden con el fallo de la CIDH, Confirmando lo anterior Ferrer Mac-Gregor y Pelayo Möeller
sustentado en el Caso Suárez Rosero, (1997) que en el punto 98 de su (2014, p.49), opinan que “La Corte IDH ha determinado que garantizar
sentencia, sostiene que una norma que es contraria a la CADH debe ser implica la obligación del Estado de tomar todas las medidas necesarias para
declarada inconvencional, independientemente que no se haya aplicado “remover” los obstáculos que puedan existir para que los individuos disfruten
al caso concreto, es decir, que sea violatoria de derechos humanos por sí de los derechos que la Convención Americana reconoce”.
misma. Ello se determinó al interpretar el artículo 114 Bis del Código
Penal Ecuatoriano. El criterio emitido por la CIDH, se aparta de las
reglas procesales comunes, para anteponer la protección de los derechos 4.13 Su garante final es el PJF en México, por lo que si los
humanos, en el sentido que si una norma por sí misma, aunque no se órganos jurisdiccionales locales no lo realizan, esta obligación
haya aplicado al caso concreto, es contraria a derechos humanos debe última le corresponde
ser declarada inconvencional. Coinciden con lo anterior Ferrer Mac-
Gregor y Pelayo Möeller (2014, p.77). Esta directiva se desprende de la Jurisprudencia 8,
del TCC, (Diciembre de 2013, p.931): CONTROL DE
CONVENCIONALIDAD. EL TRIBUNAL COLEGIADO DE
4.12 El control difuso de convencionalidad debe procurar CIRCUITO DEBE EJERCERLO CUANDO EN LA DEMANDA
que los derechos humanos de acceso a la justicia, garantía DE AMPARO DIRECTO EL QUEJOSO SE LO SOLICITE, A
PESAR DE QUE ORIGINALMENTE ESE PLANTEAMIENTO
de audiencia y tutela judicial efectiva, no sean sometidos a
LO HAYA EFECTUADO ANTE LA AUTORIDAD
rigorismos excesivos por las autoridades
RESPONSABLE QUIEN LO OMITIÓ, SIN QUE CON ELLO
SUSTITUYA A ÉSTA EN EL CUMPLIMIENTO DE SUS
La directiva citada se vincula con el artículo 25, CADH y con
DEBERES CONSTITUCIONALES. De la misma línea argumenta-
el punto 66 de la sentencia del Caso Velázquez Rodríguez vs. Honduras
tiva es la Segunda Sala de la SCJN, Mayo de 2014, p.1094) en la tesis:
(1988), que señala: “Un recurso debe ser, además, eficaz, es decir, capaz de
CONTROL CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDAD
producir el resultado para el que ha sido concebido”. Por ello el TCC (Mayo
O CONVENCIONALIDAD DE NORMAS GENERALES DE
de 2013, p. 1093) indica; “si la tutela jurisdiccional se ha definido como el
LOS ÓRGANOS DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN.
derecho de toda persona para acceder de manera expedita a tribunales inde-
SU EJERCICIO EN AMPARO DIRECTO NO SE LIMITA NI
pendientes e imparciales para plantear sus pretensiones o defenderse de ellas, CONDICIONA CON LOS PRONUNCIAMIENTOS QUE
con el objeto de que mediante la sustanciación de un proceso donde se respeten REALICE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA A TRAVÉS DEL
ciertas formalidades se emita la resolución que decida la cuestión plantea- CONTROL DIFUSO.
da y, en su caso, se ejecuten las decisiones, es evidente que el respeto a esos
derechos y libertades no debe supeditarse a requisitos innecesarios, excesivos,
carentes de razonabilidad o proporcionalidad; por ello, cuando los Tribunales 4.14 Se propone una guía jurídica para aplicarlo, al resolver la
Colegiados de Circuito adviertan tal circunstancia, deben analizarla prepon- litis planteada
derantemente, en ejercicio del Control de Convencionalidad, con la finalidad
de proteger y garantizar los derechos humanos, aun cuando no exista concepto En un interesante fallo, el TCC (Agosto de 2013, p.1618), la
de violación o agravio al respecto”. establece conforme a los pasos siguientes: “I. Identificar el derecho hu-
mano, subderecho o garantía prevista en la Constitución o en un tratado in- 4.16 Tanto los jueces del orden común, como los del PJF,
ternacional; II. Reconocer los criterios de la Suprema Corte de Justicia de la pueden determinar; que si la norma examinada no es conforme
Nación y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que establezcan a la constitución nacional o a los tratados internacionales en
su alcance e interpretación; III. Fijar la norma o porción normativa que será materia de derechos humanos, los efectos deben consistir en
objeto de control; IV. Determinar si ésta tiene como fin promover, respetar, declarar la inaplicación de la norma por inconvencional
proteger y garantizar otros derechos humanos; V. Examinar las posibles in-
terpretaciones que la norma permite y verificar si una de ellas guarda con- En un primer momento, la Primera Sala de la SCJN, (Diciembre
formidad con el derecho humano, subderecho o garantía; VI. Si no permite de 2012, p.420), establece “que las demás autoridades jurisdiccionales del
interpretaciones conformes, o todas sus interpretaciones resultan disconformes Estado mexicano sólo podrán inaplicar la norma si consideran que no es con-
con el derecho humano, debe procederse a contrastarla frontalmente, para lo forme a la Constitución Federal o a los tratados internacionales en materia
cual deben tomarse en cuenta los principios de universalidad, interdependen- de derechos humanos”, en tanto que “únicamente los órganos integrantes del
cia e indivisibilidad, progresividad y pro homine; y, VII. Desaplicarla cuando Poder Judicial de la Federación, actuando como jueces constitucionales, po-
resulte contradictoria con el derecho humano”. drán declarar la inconstitucionalidad de una norma por no ser conforme con
la Constitución o los tratados internacionales”.
Posteriormente el Pleno de la SCJN (Marzo de 2013, p. 363),
4.15 El control difuso de convencionalidad no necesariamente determina: “si bien es cierto que los juzgadores federales cuentan con facul-
implica que deba concluirse en la inaplicación de una norma tades constitucionales para realizar el control concentrado en términos de los
artículos 103, 105 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Esta regla la fija la Primera Sala de la SCJN (Diciembre de
Mexicanos, también lo es que las tienen para efectuar el control de convencio-
2013, p.511), al establecer que “los conceptos “control de constitucionalidad
nalidad con motivo de lo previsto en los artículos 1o. y 133, última parte, de
y convencionalidad ex officio” e “inaplicación” no son intercambiables; en otras
la propia Constitución, así como de lo resuelto por la Corte Interamericana de
palabras, un control de ese tipo no lleva necesariamente a la inaplicación de
Derechos Humanos en el caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos,
la norma. Por lo demás, lo relevante para el orden constitucional no es que ese
y por el Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el
control se omita hacer a profundidad en los casos en los que claramente no es
asunto varios 912/2010”.
derrotable la presunción de constitucionalidad de que gozan todas las normas,
Como ejemplo de normas declaradas inconvencionales, es-
sino, en el caso contrario, cuando sea necesario justificar esa inderrotabilidad”.
tán las tesis: DIVORCIO NECESARIO. LA COMPENSACIÓN
Concatenado con lo anterior, se sustentó la tesis:
ECONÓMICA ENTRE CÓNYUGES, PREVISTA EN LA
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO.
SEGUNDA PORCIÓN DEL PÁRRAFO PRIMERO DEL
LAS AUTORIDADES JUDICIALES, PREVIO A LA
ARTÍCULO 268 DEL CÓDIGO CIVIL DEL ESTADO DE
INAPLICACIÓN DE LA NORMA EN ESTUDIO, DEBEN
QUERÉTARO (VIGENTE A PARTIR DEL 22 DE OCTUBRE
JUSTIFICAR RAZONADAMENTE POR QUÉ SE DESTRUYÓ
DE 2009), AL EXIGIR PARA SU PROCEDENCIA QUE EL
SU PRESUNCIÓN DE CONSTITUCIONALIDAD. (Primera Sala
DEMANDANTE CAREZCA DE BIENES PROPIOS, ES
de la SCJN, Febrero de 2016, p. 667)
INCONVENCIONAL Y DEBE INAPLICARSE,(TCC,Julio de 2015,
p.1723); INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA. EL ARTÍCULO
47, FRACCIÓN V, DEL CÓDIGO PENAL PARA EL ESTADO método; el control difuso de convencionalidad no se limita a la CADH; se
DE NUEVO LEÓN, EN LA PORCIÓN NORMATIVA QUE puede ejercer ante actos u omisiones del estado; debe ejercerse atendiendo a
ESTABLECE QUE EL JUEZ FIJARÁ LA SANCIÓN TENIENDO la competencia del órgano; existe obligación expresa de ejercerlo, cuando se
EN CUENTA “LOS ANTECEDENTES PERSONALES DEL advierta que la norma que funda la competencia de la autoridad responsable
SUJETO ACTIVO”, ES INCONVENCIONAL, (TCC, Noviembre es inconstitucional e inconvencional; el control difuso de convencionalidad
de 2014, p.2764) y REPOSICIÓN DEL PROCEDIMIENTO. que solicite el gobernado, debe reunir determinados requisitos; para ejercerlo
EL ARTÍCULO 430 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS los jueces nacionales, pueden suplir la queja deficiente en el juicio de amparo;
PENALES PARA EL DISTRITO FEDERAL, EN LA PORCIÓN en las sentencias que emita el PJF en México, debe existir constancia expresa
NORMATIVA QUE ESTABLECE QUE NO SE DECRETARÁ que realizó el control difuso de convencionalidad; para ejercerlo, debe existir
DE OFICIO, ES INCONVENCIONAL Y DEBE INAPLICARSE, una aplicación de la norma al caso concreto que se reclama o analiza; debe
(TCC, Abril de 2015, p.1590) procurar que los derechos humanos de acceso a la justicia, garantía de audien-
cia y tutela judicial efectiva, no sean sometidos a rigorismos excesivos por las
autoridades; se propone una guía jurídica para aplicarlo, al resolver la litis
planteada; su garante final es el PJF en México, por lo que si los órganos ju-
Conclusión risdiccionales locales no lo realizan, esta obligación última les corresponde; se
propone una guía jurídica para aplicarlo, al resolver la litis planteada; el alu-
dido control no necesariamente implica que deba concluirse en la inaplicación
Que en un estado federal como el mexicano, existen diversos de una norma y sí los jueces (del orden común o del PJF) determinan que la
niveles de gobierno, pero bajo “El Principio de la Unidad del Estado” y de norma examinada, no es conforme a la constitución nacional o a los tratados
la cláusula federal del artículo 29, CADH, todos las autoridades del país internacionales en materia de derechos humanos, los efectos serán declarar la
se encuentran obligadas a llevar a cabo el control difuso de convenciona- inaplicación de la norma por inconvencional.
lidad, pero sólo los jueces son los únicos que pueden ordenar la inaplica-
ción de la norma que entre en conflicto con los tratados internacionales
en materia de los derechos humanos
Que para llevar el control difuso de convencionalidad, debe Referéncias
ejercerse una interpretación conforme en sentido amplio y estricto,
atendiendo no sólo la constitución nacional, sino también a los tratados
AYALA Corao, Carlos. Del Diálogo Jurisprudencial al Control de Convencionalidad. México: Edi-
internacionales en materia de derechos humanos, así como a los fallos
torial Porrúa, 2013.
sustentados por la CIDH, incluyendo las resoluciones recaídas a las opi-
BUSTOS Gisbert, Rafael. XV Proposiciones Generales para una Teoría de los Diálogos Judiciales.
niones consultivas. En: Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Alfonso Herrera García, Diálogo Jurisprudencial en Dere-
Que la presente investigación integró, en base a las sentencias chos Humanos entre Tribunales Constitucionales y Cortes Internacionales. México: Tirant Lo
Blanch, 2013.
dictadas por el PJF en México, en materia del control difuso de cons-
CASO SUÁREZ ROSERO Vs. Ecuador. Sentencia de 12 de noviembre de 1997. En: CIDH, Dispo-
titucional, los lineamientos siguientes: Debe tomar en cuenta el principio nible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_35_esp.pdf
pro homine o principio pro persona; se realiza ex officio, aunque el goberna- CASO VELÁZQUEZ RODRÍGUEZ vs. Honduras. Sentencia de 29 de julio de 1988, (Fondo).
do puede solicitar su aplicación; se aplica la interpretación conforme, como En: CIDH, Disponible en: www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_04_esp.doc
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En CIDH, disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_18_esp.pdf A PARTICIPAR EN LOS PROCEDIMIENTOS JURISDICCIONALES QUE AFECTEN SU
ESFERA JURÍDICA NO PUEDE ESTAR PREDETERMINADO POR UNA REGLA FIJA
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____________CONTROL DIFUSO DE CONVENCIONALIDAD. LA INAPLICACIÓN de 2015.
DE LA NORMA CUYA INCONVENCIONALIDAD SE DECLARA SÓLO TRASCIENDE
A UNA INCONSTITUCIONALIDAD INDIRECTA DEL ACTO RECLAMADO AL NO ____________ En: Gaceta S.J.F.; 10a. Época; 1a. XII/2016, Libro 26, Enero de 2016.
EXISTIR LA DECLARATORIA RELATIVA. En: Semanario Judicial de la Federación y su _____________CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EX
Gaceta, P. V/2013, Décima Época, Libro XVIII, Marzo de 2013. OFFICIO. CONDICIONES GENERALES PARA SU EJERCICIO. En: Gaceta del Semanario
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Febrero de 2016. CIO. LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO DEBEN EJERCERLO, CUANDO
AL RESOLVER UN JUICIO DE AMPARO DIRECTO ADVIERTAN QUE LA NORMA EN
__________ CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO. LA APLICABILIDAD
QUE FUNDÓ SU COMPETENCIA LA AUTORIDAD RESPONSABLE PARA EMITIR EL
DE LA NORMA AL CASO CONCRETO ES UN REQUISITO LÓGICO PARA EL EJERCI-
ACTO RECLAMADO ES INCONSTITUCIONAL E INCONVENCIONAL. En: Semanario
CIO DE AQUÉL. En: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, 1a. XXII/2016, Décima
Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro XI, Agosto de 2012. Segundo Tri-
Época, Libro 27, Febrero de 2016.
bunal Colegiado Del Noveno Circuito.
__________ En: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Tesis: 1a. XXIII/2016, Déci-
________RÉGIMEN DE CONVIVENCIA DE MENORES. PARA DETERMINAR SI PUE-
ma Época, Libro 27, Febrero de 2016.
DEN CONVIVIR CON SUS PADRES, TANTO CON QUIEN EJERCE SU CUSTODIA
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LEGIAR EL DERECHO DE LOS NIÑOS A CONVIVIR CON AMBOS PROGENITORES.
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LA PERSONA. SU CUMPLIMIENTO NO IMPLICA QUE LOS ÓRGANOS JURISDICCIO- objeto de la denuncia relativa a la contradicción de tesis 351/2014, pendiente de resolverse por
NALES NACIONALES, AL EJERCER SU FUNCIÓN, DEJEN DE OBSERVAR LOS DI- el Pleno.
VERSOS PRINCIPIOS Y RESTRICCIONES QUE PREVÉ LA NORMA FUNDAMENTAL.
En: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, 2a./J. 56/2014, Décima Época, Libro 6, __________JURISPRUDENCIA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NA-
Tomo II, Mayo de 2014. CIÓN. LA OBLIGATORIEDAD DE LA EMITIDA ANTES DE LAS REFORMAS A LOS
ARTÍCULOS 1o. Y 103, DE DIEZ Y SEIS DE JUNIO DE DOS MIL ONCE, EN RELACIÓN
__________En: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, 2a. XLII/2014, Décima Épo- CON EL 133, TODOS DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL, SE SUJETA A QUE AQUÉLLA
ca, Libro 6, Mayo de 2014. SEA ACORDE CON LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS RECONOCI-
__________CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD. CON- DOS POR LA CARTA MAGNA Y LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE LOS QUE EL
DICIONES PARA SU EJERCICIO OFICIOSO POR LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES ESTADO MEXICANO SEA PARTE (INAPLICABILIDAD DE LA TESIS 2a./J. 108/2010).
FEDERALES. En: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, 2a./J. 69/2014, Décima En: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro XVI, Enero de
Época, Libro 7, Junio de 2014. 2013. Cuarto Tribunal Colegiado De Circuito del Centro Auxiliar de la Tercera Región, con
residencia en Guadalajara, Jalisco.
_________CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD. SU
EJERCICIO DEBE SATISFACER REQUISITOS MÍNIMOS CUANDO SE PROPONE EN __________ En: Semanario Judicial de la Federación, J/3, Libro XVIII, Marzo de 2013. Primer
LOS CONCEPTOS DE VIOLACIÓN. En: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Octava Región.
2a./J. 123/2014, Décima Época, Libro 12, Noviembre de 2014.
_________ PENSIÓN POR CESANTÍA EN EDAD AVANZADA. PARA CUANTIFICARLA
___________SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE EN EL JUICIO DE AMPARO. CORRESPONDE AL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL LA CARGA DE
DEBE ANALIZARSE ACORDE CON EL MARCO SOBRE DERECHOS HUMANOS RES- LA PRUEBA DEL PROMEDIO SALARIAL DE LAS ÚLTIMAS 250 SEMANAS DE CO-
GUARDADO POR EL ARTÍCULO 1o. DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ES- TIZACIÓN, AL CONTAR CON MÁS Y MEJORES ELEMENTOS DE PRUEBA QUE EL
TADOS UNIDOS MEXICANOS, A PARTIR DE LA REFORMA PUBLICADA EN EL DIA- ASEGURADO. En: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro
RIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 10 DE JUNIO DE 2011. En: Gaceta del Semanario XVIII, Marzo de 2013, Tomo 3, p. 2048. Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y de
Judicial de la Federación, Tesis: 2a./J. 154/2015, Décima Época, Libro 25, Diciembre de 2015. Trabajo del Décimo Noveno Circuito.
___________ SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE EN EL JUICIO DE AMPARO _________CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN MATERIA DE DE-
LABORAL. LA CIRCUNSTANCIA DE QUE SÓLO OPERE EN BENEFICIO DEL TRA- RECHOS HUMANOS. CUANDO LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO AD-
BAJADOR, NO VULNERA EL DERECHO HUMANO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMI- VIERTAN QUE EL RESPETO A LOS DERECHOS Y LIBERTADES DE ACCESO A LA
NACIÓN. En: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, 2a./J. 158/2015, Décima Época, JUSTICIA, GARANTÍA DE AUDIENCIA Y TUTELA JURISDICCIONAL SE SUPEDITÓ
Libro 25, Diciembre de 2015. A REQUISITOS INNECESARIOS, EXCESIVOS, CARENTES DE RAZONABILIDAD O
PROPORCIONALIDAD, EN EJERCICIO DE AQUÉL, DEBEN ANALIZAR PREPONDE-
STEINER, Christian y Uribe, Patricia, Introducción. En: Christian Steiner y Patricia Uribe,
RANTEMENTE TAL CIRCUNSTANCIA, AUN CUANDO NO EXISTA CONCEPTO DE
Convención Americana sobre Derechos Humanos, Comentario. México: Suprema Corte de
VIOLACIÓN O AGRAVIO AL RESPECTO. En: Semanario Judicial de la Federación y su
Justicia de la Nación y Konrad Adenauer Stiftung, 2014.
Gaceta, J/3, Décima Época, Libro XX, Mayo de 2013. Tercer Tribunal Colegiado de Circuito
del Centro Auxiliar de la Segunda Región.
_________ÓRGANOS DE CONTROL (LEGALIDAD, CONSTITUCIONALIDAD Y CON-
VENCIONALIDAD). SU EJERCICIO NO PUEDE SEPARARSE DE SU ÁMBITO DE
COMPETENCIA. En: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, J/2, Décima Época,
Libro XX, Mayo de 2013. Quinto Tribunal Colegiado En Materia Civil Del Primer Circuito.
Nota: Esta tesis es objeto de la denuncia relativa a la contradicción de tesis 351/2014, pendiente
de resolverse por el Pleno.
_________CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD EX OFFICIO. PASOS Y
ASPECTOS SUSTANTIVOS E INSTRUMENTALES QUE DEBEN OBSERVARSE PARA
REALIZARLO. En: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro
XXIII, Agosto de 2013. Primer Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Oc-
tava Región.
________ En: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, J/8, Décima Época, Libro 1, Di-
ciembre de 2013. Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa Del Cuarto Circuito.
_________INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN LEGISLATIVA. ELEMENTOS
QUE DEBEN ACREDITARSE PARA SU CONFIGURACIÓN. En: Gaceta del Semanario Ju-
dicial de la Federación, Décima Época, Libro 1, Diciembre de 2013. Cuarto Tribunal Colegiado
en Materia Administrativa del Primer Circuito.
_________ En: Gaceta S.J.F.; Libro 10, Septiembre de 2014. Segundo Tribunal Colegiado en
La interpretación y ejecución de
Materia Civil del Séptimo Circuito.
sentencias: estudio comparativo en
__________ En: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, J/4, Décima Época, Libro 12,
Noviembre de 2014. Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Cuarto Circuito. Alemania, España y Venezuela
________ CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD. SI SE SOLICITA SU EJER-
CICIO Y NO SE SEÑALA CLARAMENTE CUÁL ES EL DERECHO HUMANO QUE SE
ESTIMA INFRINGIDO, LA NORMA GENERAL A CONTRASTAR NI EL AGRAVIO QUE
PRODUCE, DEBE DECLARARSE INOPERANTE EL PLANTEAMIENTO CORRES- Alexander Espinoza
PONDIENTE. En: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, J/11, Décima Época, Libro 15,
Febrero de 2015.Tercer Tribunal Colegiado del Vigésimo Séptimo Circuito.
________ En: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, J/2, Décima Época, Libro 17,
Abril de 2015.Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito.
________ En: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 20, Julio
de 2015. Cuarto Tribunal Colegiado del Vigésimo Segundo Circuito.
________CONCEPTOS DE VIOLACIÓN INOPERANTES EN EL AMPARO DIRECTO.
LO SON AQUELLOS QUE, ADEMÁS DE NO CONTROVERTIR EFICAZMENTE LAS
CONSIDERACIONES DE LA SENTENCIA RECLAMADA, SE LIMITAN A INVOCAR
LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO PRO PERSONA O DEL NUEVO MODELO DE CON-
TROL CONSTITUCIONAL, COMO CAUSA DE PEDIR, PERO NO CUMPLEN CON LOS
PARÁMETROS MÍNIMOS PARA LA EFICACIA DE ESTA SOLICITUD. En: Gaceta del Se-
manario Judicial de la Federación, J/10, Décima Época, Libro 24, Noviembre de 2015. Segundo
Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Cuarto Circuito.
1. Introducción en consideración para la interpretación del Derecho nacional - inclu-
yendo los derechos fundamentales y garantías constitucionales.167
El Convenio Europeo de Derechos Humanos y sus protocolos
Corresponde al presente estudio una visión panorámica de los adicionales son tratados internacionales. El Convenio deja a las Partes,
principales problemas asociados a la relación armónica o conflictiva que la forma del cumplimiento de su obligación de respetar las disposiciones
puede presentarse entre la jurisdicción nacional y las instancias interna- del Tratado.168
cionales de protección de los derechos humanos. Esta jerarquización conlleva a que los tribunales alemanes de-
Planteado en otros términos, es claro que, frente a una tenden- ban considerar y aplicar, como derecho legislativo federal en el marco de
cia universal favorable al desarrollo y protección especial de los derechos una interpretación metodológicamente sostenible. Las garantías de la
fundamentales, aún encontramos Estados que asumen una dirección con- Convención Europea de Derechos Humanos y sus protocolos adiciona-
traria, en favor de una relativización de las estrictas reglas del Estado de- les no constituyen un parámetro directo de control de constitucionalidad,
mocrático y liberal de derecho, en perjuicio de la libertad del individuo. en razón del señalado rango en la jerarquía de las normas. Un recurrente
Esta es la descripción de la situación venezolana, la cual difiere no puede hacer valer directamente la violación de un derecho humano
incluso de la realidad judicial de otros países ideológicamente cercanos, contenido en el Convenio Europeo de Derechos Humanos en un recur-
como lo fue Argentina y como siguen siendo Bolivia y Ecuador. En so constitucional ante el Tribunal Constitucional Federal. Sin embargo,
éstos últimos hemos observado una tendencia mucho más favorable al
las garantías de la Convención ejercen influencia sobre la interpretación
mantenimiento de los estándares interamericanos.166
de los derechos fundamentales y los principios del Estado de derecho de
Estudiaremos en la presente oportunidad, la situación plan-
la Ley Fundamental. El texto de la Convención y la jurisprudencia del
teada en Alemania y España frente a la Convención para la Protección
Tribunal Europeo de Derechos Humanos sirven como ayuda interpre-
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en
tativa en el plano del derecho constitucional para la determinación del
Venezuela frente al Sistema Interamericano de los Derechos Humanos.
contenido y alcance de los derechos fundamentales y los principios del
Estado de derecho de la Ley Fundamental, siempre que no se produzca
con ello de una limitación o reducción de la protección de los derechos
2. La consideración de las sentencias del TEDH fundamentales de acuerdo con la Ley Fundamental, lo cual en ningún
caso es la finalidad de la Convención.169
en Alemania
Esta relevancia constitucional de un acuerdo internacional, con
miras a la protección regional de los derechos humanos, es una expresión
2.1 La jerarquía del CEDH de compromiso con el derecho internacional de la Ley Fundamental, la
cual promueve el ejercicio de la soberanía del Estado, a través del derecho
El Convenio Europeo de Derechos Humanos tiene validez en internacional de los tratados y la cooperación internacional, con inclu-
el sistema jurídico alemán, con rango de ley federal y debe ser tomado sión de los principios generales del derecho internacional. Por lo tanto,
la Ley Fundamental debe ser interpretada, en la medida de lo posible, en
166 Espinoza Alexander / Rivas Alberti Jhenny, Sistema interamericano; Argentina; Ecuador;
Venezuela. En: “Estudio comparativo sobre la libertad de expresión en Argentina, Bolivia, Ecuador 167 BVerfGE 111, 307/315 – Decisiones del TEDH
y Venezuela”. Coord. Jesús María Casal H. SIP-UCAB, 2015 <http://www.estudiosconstitucionales. 168 BVerfGE 111, 307/315 – Decisiones del TEDH
com/MATERIALES/SIP-UCAB.pdf> consultado el 28/06/2016 169 BVerfGE 111, 307/317 – Decisiones del TEDH
un sentido que no entre en conflicto con las obligaciones internacionales afecta a la soberanía que reside, hasta la última palabra en la Ley
de la República Federal de Alemania. La Ley Fundamental ha estable- Fundamental.173 En tal medida, no contradice el objetivo de la posi-
cido el marco para una disposición favorable del Poder Público alemán ción favorable hacia el derecho internacional, que el legislador, excep-
con respecto a la cooperación internacional y la integración europea. Ley cionalmente ignore el derecho internacional convencional, si esa fuese
Fundamental ha reconocido la supremacía de los principios generales del la única posibilidad de impedir una infracción grave de los principios
derecho internacional sobre la legislación ordinaria y ha incorporado a los fundamentales de la Constitución.174
acuerdos internacionales en el sistema de división de Poderes.170 La Ley Fundamental pretende lograr una posición amplia-
De allí podría derivar el problema de si es posible que una nor- mente favorable hacia el derecho internacional, la cooperación y la inte-
ma de inferior rango pueda tener algún efecto en la interpretación de gración política en una comunidad internacional, que se desarrolla gra-
la Constitución. Pero el mismo sería resuelto en el sentido de que, es la dualmente hacia una comunidad internacional de Estados democráticos
propia Constitución, la que establece una cercanía normativa entre los y de derecho. Sin embargo, no quiere ninguna subordinación a actos de
derechos fundamentales en Alemania y el desarrollo de los derechos autoridades ajenas a la soberanía alemana. Incluso la amplia integración
humanos universales.171 europea supranacional, que se abre en favor de una aplicación de nor-
mas de vigencia inmediata en el derecho interno, derivadas de fuentes
comunitarias, se encuentra bajo una reserva de la soberanía, aún cuan-
2.2 La reserva de soberanía do ciertamente disminuida. El derecho internacional convencional se
aplica a nivel nacional sólo si ha sido incorporado en el sistema jurídico
La Ley Fundamental no se decidió en favor de la mayor aper- nacional, de conformidad con las formalidades y con el derecho consti-
tura posible frente a las obligaciones de derecho internacional. El de- tucional sustantivo.175
recho internacional convencional no tiene validez inmediata, es decir, En la práctica, la reserva de soberanía podría ser de difícil
sin una ley aprobatoria. La Ley Fundamental se basa claramente en aplicación, en la medida en que es poco probable la existencia de una
el criterio clásico, de que la relación entre el derecho internacional y el verdadera colisión entre las normas de derechos humanos vinculan-
derecho nacional es una relación de dos sistemas legales diferentes y que tes para Alemania y los derechos fundamentales, en razón de que las
la naturaleza de esta relación, desde la perspectiva del derecho nacional primeras sólo pretenden establecer un estándar mínimo, mientras que
sólo puede ser determinada por la propia legislación nacional. El princi- en el caso de las interpretaciones de las instancias internacionales, las
pio en favor del derecho internacional sólo produce efectos en el marco divergencias de enfoque no serían de tal naturaleza como para afectar
del sistema democrático y constitucional de la Ley Fundamental.172 principios constitucionales fundamentales.176
La Ley Fundamental tiene como objetivo integrar a Alemania
en la comunidad jurídica de los Estados pacíficos y libres, pero no
170 BVerfGE 111, 307/318 – Decisiones del TEDH. En criterio de Hillgruber/Goos, tal conclusión
no es absolutamente indispensable, sino que el cumplimiento de las obligaciones internacionales de
Alemania, no exigen una coincidencia de las garantías constitucionales, sino sólo en todo caso, que no 173 Crítico de esta posición, Eichenhofer, Eberhard: Soziale Menschenrechte im Völker-,
sean contradictorias (Hillgruber/Goos, Verfassungsprozessrecht, pág. 404) europäischen und deutschen Recht. Mohr Siebeck, 2012, pág. 195
171 Hong, Mathias: Caroline von Hannover und die Folgen. En la obra colectiva Grundrechte 174 BVerfGE 111, 307/319 – Decisiones del TEDH
und Grundfreiheiten im Mehrebenensystem – Konkurrenzen und Interferenzen. Nele Matz-Lück, 175 BVerfGE 111, 307/319 – Decisiones del TEDH
Mathias Hong Coord. Springer-Verlag, 2012, pág. 258 176 Benda, Ernst; Klein, Eckart; Klein Oliver: Verfassungsprozessrecht: ein Lehr- und Handbuch.
172 BVerfGE 111, 307/318 – Decisiones del TEDH C.F. Müller GmbH, 2012, pág. 35
2.3 El efecto vinculante de las decisiones del TEDH La forma del efecto vinculante depende de la competencia de
los organismos estatales y del ámbito de evaluación que le deje la norma
El efecto vinculante de la decisión del TEDH se extiende a de superior rango. Los Tribunales están obligados a tomar en conside-
todos los órganos del Estado y los obliga en principio a poner fin a una ración una sentencia recaía sobre un caso de su competencia, cuando les
infracción a la Convención y al restablecimiento de la situación infrin- corresponde revisar su contenido en la forma establecida en la legisla-
gida que resulte conforme a la misma.177 ción procesal y resulte admisible sin infringir el derecho material.180
Las decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Tanto la falta de análisis de una decisión del TEDH, como su
son de especial importancia para el derecho convencional, como derecho automática „ejecución“, en contra de una norma de superior jerarquía,
internacional, ya que en ellas se refleja el estado actual de la Convención pueden constituir una infracción de un derecho fundamental, en con-
y sus protocolos. El derecho convencional atribuye a las decisiones del cordancia con el principio del Estado de derecho.181
TEDH diferentes efectos jurídicos. De acuerdo con los Arts. 42 y 44 Si para el análisis de un caso, resultan relevantes las decisiones
CEDH las sentencias definitivas de la Corte gozan de cosa juzgada del TEDH, entonces deben incorporarse al control de proporcionali-
formal. Los Estados se han comprometido mediante el Art. 46 de la dad los aspectos que el TEDH tomó en consideración. Debe producirse
Convención, acatar la sentencia definitiva de la Corte, en los casos en una confrontación con el resultado de la ponderación realizada por el
que sean partes. De esta disposición deriva el carácter vinculante de los TEDH.
fallos de la Corte para las partes en el procedimiento, y con ello su efecto
limitado de cosa juzgada material.178
Esquema del ejercicio 1: Görgülü
De la declaración de una infracción a la Convención, deriva en El tribunal superior no tomó suficientemente en consideración la sentencia dictada por el TEDH,
primer término que los Estados miembros no pueden seguir sosteniendo a pesar de encontrarse obligado a ello. El tribunal debió analizar en forma sostenible si la norma
de la Ley Fundamental que consagra el derecho a la protección de la familia, podía ser interpretado
la posición, de que su actuación hubiera sido conforme a la Convención.179 de forma favorable a las obligaciones internacionales de la República Federal de Alemania. Tal
deber de consideración no lesiona la garantía de autonomía de los jueces, ni obliga al tribunal a una
ejecución de la decisión, que no permita un análisis crítico. Por tal motivo, la decisión del tribunal
resultaba contraria al derecho consagrado en el art. 6 de la Ley Fundamental, en concordancia con
2.4 La forma del efecto vinculante el principio del Estado de derecho.
Görgülü
El demandante acudió ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por la implementación
de una adopción forzada en desconocimiento de sus derechos como padre. El TEDH declaró
2.5 Las sentencias del TEDH como ayuda interpretativa
que la infracción de la Convención. El Tribunal Superior de Naumburg declaró que la sentencia
es vinculante sólo cuando el Estado es parte como un sujeto de derecho internacional, pero no a El Convenio Europeo de Derechos Humanos y su interpreta-
sus órganos, autoridades y a los órganos judiciales, los cuales son autónomos. La sentencia de la
Corte sería en todo caso una declaración no vinculante, sin influencia sobre la validez jurídica de ción por parte del TEDH deben ser tomadas en consideración como re-
la decisión impugnada.1 ferencia para la interpretación de los derechos fundamentales y los prin-
cipios del Estado de derecho de la Ley Fundamental. Tal referencia como
ayuda interpretativa no supone una comparación esquemática de las de-
177 BVerfGE 111, 307/315 – Decisiones del TEDH

178 BVerfGE 111, 307/319 – Decisiones del TEDH 180 BVerfGE 111, 307/315 – Decisiones del TEDH
179 BVerfGE 111, 307/321 – Decisiones del TEDH 181 BVerfGE 111, 307/323 – Decisiones del TEDH
claraciones del Convenio, con las contenidas en la Ley Fundamental, sino 3. La eficacia ejecutiva material de las sentencias
una adopción de sus valoraciones, en la medida en que resulte metodoló-
del TEDH en España
gicamente sostenible y compatible con la Ley Fundamental.182
El Tribunal Federal Constitucional toma en consideración
sentencias del TEDH como ayudas interpretativas, incluso aún cuando 3.1 La falta de eficacia ejecutiva formal
no correspondan al mismo proceso. Para ello se señala que, la función
orientadora y de directriz de la jurisprudencia del TEDH para la inter- El Tribunal Constitucional ha establecido que las Sentencias
pretación de la Convención, excede más allá del caso concreto.183 del TEDH no tienen eficacia ejecutiva, pues de la propia regulación del
Convenio, y de su interpretación por el Tribunal Europeo, se deriva su
carácter declarativo y no anulan ni modifican por sí mismas los actos, en
2.6 La cosa juzgada este caso Sentencias, declarados contrarios al Convenio.186
Desde la perspectiva del Derecho Internacional y de su fuerza
El Tribunal Federal Constitucional ha señalado que las de- vinculante, el Convenio ni ha introducido en el orden jurídico interno
cisiones del TEDH, que contienen nuevos aspectos relevantes para la una instancia superior supranacional de revisión o control directo de
interpretación de la Ley Fundamental, son comparables a cambios en las decisiones judiciales o administrativas internas, ni tampoco impone
la situación jurídica, que justifican la superación de la cosa juzgada de a los Estados miembros unas medidas procesales concretas de carácter
una sentencia.184 anulatorio o rescisorio para asegurar la reparación de la violación del
Si bien la cosa juzgada de una decisión del Tribunal Federal Convenio declarada por el Tribunal.187
Constitucional constituye un impedimento para la admisibilidad de un El Convenio no obliga a dar efecto interno a las Sentencias del
nuevo proceso de control de constitucionalidad, sin embargo, tal causal Tribunal Europeo mediante la anulación de la autoridad de cosa juz-
de inadmisibilidad decae, cuando con posterioridad se producen cam- gada y de la fuerza ejecutoria de la decisión judicial nacional que dicho
bios relevantes en la situación jurídica o fáctica. Tribunal haya estimado contraria al Convenio. Tampoco el art. 13 del
Si bien las decisiones del TEDH, en su carácter de jurispru- Convenio confiere al justiciable un derecho para ampliar los motivos
dencia declarativa, no constituye un cambio directo de la situación ju- previstos en el derecho interno para la reapertura del procedimiento
rídica, sin embargo, adquieren especial importancia en la interpretación judicial que ha dado lugar a una Sentencia firme y ejecutoria.188
de la Ley Fundamental. En la medida en que dispone de un ámbito de
evaluación constitucional, el Tribunal Federal Constitucional procura
evitar un conflicto con la Convención, en virtud del principio del trato 3.2 La eficacia ejecutiva material
favorable al derecho internacional. Desde este punto de vista, las deci-
siones del TEDH pueden constituir una modificación relevante de la Lo anterior no significa que los poderes públicos hayan de per-
situación jurídica.185 manecer indiferentes ante esa declaración de violación del derecho re-
182 BVerfGE 134, 242/330 – Garzweiler
<http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv134242.html> consultado el 28/06/2016 186 STC 245/1991, de 16 de diciembre Fj 2; STC 197/2006, de 3 de julio Fj 3 <http://www.
183 Hillgruber Christian, Goos Christoph: Verfassungsprozessrecht. C.F. Müller GmbH 2015, pág. 404 tribunalconstitucional.es/es/jurisprudencia/Paginas/Sentencia.aspx?cod=18510> consultado el
184 BVerfGE 128, 326 – EGMR Sicherungsverwahrung, Resumen oficial 28/06/2016
<http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv128326.html> consultado el 28/06/2016 187 STC 245/1991, de 16 de diciembre Fj 2
185 BVerfGE 128, 326/364 – EGMR Sicherungsverwahrung 188 STC 245/1991, de 16 de diciembre Fj 2; STC 65/2016, de 11 de abril Fj 4
conocido en el Convenio, ni que sea conforme al sistema constitucional 3.3 Mecanismos procesales
español el mantenimiento de una situación que puede implicar lesión
actual de derechos fundamentales de los recurrentes.189 El Tribunal Constitucional ha admitido que le corresponde
El Convenio no sólo forma parte del Derecho interno español, conocer de la revisión de las Sentencias penales firmes a consecuencia
sino que además, las normas relativas a los derechos fundamentales y de una Sentencia del TEDH, a través del recurso de amparo, ante la
libertades públicas contenidas en la C.E., deben interpretarse de con- inexistencia de disposición legislativa que atribuya tal competencia a los
formidad con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas Jueces ordinarios.194
materias ratificadas por España (art. 10.2 C.E.). El TEDH es el órgano
cualificado que tiene por misión la interpretación del Convenio, y sus
decisiones son además obligatorias y vinculantes para el Estado español,
cuando sea Estado demandado.190 4. La inejecución de las sentencias de la Corte
De la Sentencia declarativa del TEDH ha de deducirse, como IDH en Venezuela
efecto indirecto de la misma, una infracción del derecho fundamental
consagrado en la C.E. El problema, no consiste pues en la falta de eje-
cutoriedad de la Sentencia sino en la obligación de [todos] los poderes 4.1 La jerarquía normativa de los tratados
públicos, de tutelar y reparar satisfactoriamente una lesión de un dere-
cho fundamental que sigue siendo actual.191 En Venezuela es comúnmente aceptado que, en caso de conflic-
Esta doctrina implicaría que la violación de un derecho del to, la constitución goza de primacía sobre los tratados internacionales.195
CEDH constituye, de forma prácticamente automática, una infracción Sin embargo, resulta controvertido si los tratados tienen valor preferen-
constitucional. Tal criterio habría sido abandonado en la providencia del te frente a la ley. Al efecto, el artículo 8 del Código de Procedimiento
TC de 31 de enero de 1994, lo que supondría un reconocimiento a la Civil dispone que, en los casos de aplicación del Derecho Internacional
supremacía de la Constitución.192 Se ha señalado al respecto que los tra- Privado, los Jueces atenderán primero a los tratados públicos de
tados internacionales pueden servir para la interpretación, el desarrollo Venezuela con el Estado respectivo, en cuanto al punto en cuestión; en
o la integración de los derechos fundamentales, pero que no pueden ser defecto de tales tratados, aplicarán lo que sobre la materia dispongan las
fuente de derechos fundamentales.193 leyes de la República o lo que se desprende de la mente de la legislación
patria; y en último lugar se regirán por los principios de dicho Derecho
aceptados generalmente.
Distinta es la situación de los tratados relativos a derechos hu-
manos. El artículo 23 de la Constitución de 1999 reconoce que, los tra-
tados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y
189 STC 245/1991, de 16 de diciembre Fj 3
190 STC 245/1991, de 16 de diciembre Fj 3 ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden in-
191 STC 245/1991, de 16 de diciembre Fj 4 terno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más
192 Pérez Sola, Nicolás: Defensa convencional de os derechos en España. ¿Es posible el diálogo
entre tribunales? INAP, 2015, párr. 215
193 León Bastos, Carolina: La interpretación de los derechos fundamentales según los tratados 194 STC 245/1991, de 16 de diciembre Fj 5
internacionales sobre derechos humanos: Un estudio de la jurisprudencia en España y Costa Rica. 195 Araujo-Juárez, José: Derecho administrativo. Parte general. Ediciones Paredes, Caracas 2007,
Editorial Reus, pág. 135 pág. 199
favorables a las establecidas por esta Constitución y la ley de la República, 4.2 El principio de la interpretación más favorable
y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos
del Poder Público. La inhabilitación política
Mientras que el artículo 42, frase 2 de la Constitución de 1999, garantiza que los derechos polí-
Tal disposición es interpretada en nuestra doctrina, en el sen-
ticos sólo pueden ser suspendidos por sentencia judicial firme, el artículo 23, II de la Convención
tido que, excepcionalmente los tratados, pactos y convenciones pueden Americana exige que sólo pueda ser acordada una medida de tal naturaleza, por el juez competen-
llegar a revestir rango “supraconstitucional”, en caso de que contengan te, en un proceso penal.
disposiciones más favorables en materia de derechos humanos.196 Una

posición distinta ha sido sostenida por la Sala Constitucional, en el sen- Entre las reglas de interpretación se encuentra la interpretación
tido que, el artículo 23 de la Constitución no otorga a los tratados in- más favorable a los derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional
ternacionales sobre derechos humanos rango “supraconstitucional”, por Federal de Alemania ha señalado al efecto que “en caso de duda debe
lo que, en caso de antinomia o contradicción entre una disposición de la elegirse aquella interpretación que permita desarrollar en mayor medida la
Carta Fundamental y una norma de un pacto internacional, correspon- eficacia jurídica de la norma que consagra un derecho fundamental”.198
dería al Poder Judicial determinar cuál sería la aplicable.197 La jurisprudencia venezolana ha hecho uso de ciertas teorías
En nuestro criterio, el debate resulta estéril, en la medida en que distorsionan el sentido de la protección de los derechos fundamen-
que se parte de un enfoque aislado del problema de la jerarquía de la tales. La Sala Constitucional ha afirmado que, el derecho es una teoría
norma. Estimamos que, en realidad debe realizarse una interpretación normativa puesta al servicio de la política que subyace tras el proyec-
del contexto de la norma, con especial énfasis en el principio de la inter- to axiológico de la Constitución y que la interpretación debe compro-
pretación más favorable a los derechos fundamentales, tal como veremos meterse, si se quiere mantener la supremacía de la Carta Fundamental
más adelante. cuando se ejerce la jurisdicción constitucional atribuida a los jueces, con
En todo caso, el tema de la “supraconstitucionalidad” no debe la mejor teoría política que subyace tras el sistema que se interpreta o
desviar la atención con respecto a la constitucionalización expresa de se integra y con la moralidad institucional que le sirve de base axioló-
los tratados internacionales sobre derechos humanos en Venezuela. Tal gica (interpretatio favor Constitutione). Agrega el fallo citado: “en este
carácter resulta además fortalecido por la mención expresa de determi- orden de ideas, los estándares para dirimir el conflicto entre los princi-
nados instrumentos internacionales en la Constitución venezolana. pios y las normas deben ser compatibles con el proyecto político de la
En efecto, el artículo 339 dispone que, el Decreto que declare Constitución (Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia) y
el estado de excepción cumplirá con las exigencias, principios y garan- no deben afectar la vigencia de dicho proyecto con elecciones interpre-
tías establecidos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en la tativas ideológicas que privilegien los derechos individuales a ultranza o
Convención Americana sobre Derechos Humanos. que acojan la primacía del orden jurídico internacional sobre el derecho
nacional en detrimento de la soberanía del Estado.199
Efectivamente, la doctrina sostenida por la Sala
Constitucional ha privilegiado la ideología política, en detrimento
198 BVerfGE 39, 1/135

199 SCON-TSJ 19/07/2001 Exp. n° 01-1362; <http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/ju-
196 Peña Solís, José: Manual de derecho administrativo. Vol. 1. TSJ 2002, pág. 180 lio/1309-190701-01-1362.HTM > consultado el 28/06/2016 SCON-TSJ 18/12/2008 Exp. 08-1572
197 SCON-TSJ 18/12/2008 Exp. 08-1572 <http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/ <http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/diciembre/1939-181208-2008-08-1572.HTML> consulta-
diciembre/1939-181208-2008-08-1572.HTML> consultado el 28/06/2016 do el 28/06/2016
de las reglas de interpretación, los principios generales del derecho y
La censura previa
los derechos individuales. El artículo 57 de la Constitución venezolana no permite el anonimato, ni la propaganda de guerra,
ni los mensajes discriminatorios, ni los que promuevan la intolerancia religiosa. La Sala Cons-
titucional ha interpretado que, en materia comunicacional, la ley podría impedir la difusión de
Esquema del Ejercicio 2 La inhabilitación política informaciones con el objeto de impedir el anonimato, la propaganda de guerra, los mensajes dis-
La interpretación de los artículos 42, frase 2 de la Constitución de 1999 y 23, II de la Convención criminatorios, o los que promuevan la intolerancia religiosa. [Erróneamente la Sala ha afirmado que
Americana, debe tomar en cuenta que si bien el Legislador tiene un amplio ámbito de evaluación tales facultades pueden permitir el ejercicio de la censura previa]. Pues bien, tal interpretación no
para determinar el tipo de sanciones que deben ser impuestas a las personas que hubieran incur- sería admisible, según el texto del Artículo 13 II Convención Americana sobre Derechos Huma-
rido en conductas socialmente dañinas, para brindar protección a importantes bienes jurídicos, nos, según el cual, el ejercicio del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión previsto en
sin embargo, se establecen ciertas garantías para evitar que su finalidad sea desviada, como his- el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura.
tóricamente ha ocurrido en el caso de la inhabilitación de opositores políticos en regímenes no Según la SCON, resultan de aplicación preferente, ya que garantizan mayor protección a los de-
democráticos. La garantía de la reserva judicial, en la Constitución venezolana y de reserva judicial rechos humanos de la colectividad, las prohibiciones, y los efectos que ellas producen, contempladas
penal en la Convención Americana, tienen por finalidad proteger el ejercicio de los derechos de en el artículo 57 constitucional, sobre las que, a su vez, establece el artículo 13.2 del “Pacto de San
participación política en un Estado democrático. José”, por lo que la propaganda de guerra, los mensajes discriminatorios y los que promuevan la
Si en un caso concreto debiera resolverse el conflicto entre ambas normas, la situación no depende intolerancia religiosa, además de la responsabilidad personal de quienes los emitan, podrán ser
del criterio de la supraconstitucionalidad de la Convención, sino de cuál de ambas normas es más censurados previamente si la Ley lo señala. 2
favorable al derecho fundamental en juego.
De allí que tendría que aplicarse con preferencia la Convención Americana, para excluir la posi-
bilidad de inhabilitaciones dictadas por jueces de otras jurisdicciones, como la administrativa, civil Para la aplicación correcta del principio de interpretación más
o disciplinaria.
favorable, en los casos de relaciones jurídicas complejas de limitación de
derechos de libertad, debe distinguirse entre la finalidad protectora de
Sin embargo, el principio de la interpretación más favorable la norma constitucional, cuyo objeto es asegurar una determinada esfera
también puede ser usado erróneamente – como lo demuestra la prácti- de libertad del individuo frente a la intervención del Estado y los bienes
ca de la Sala Constitucional venezolana, si se confunden los conceptos jurídicos, cuya protección puede servir de justificación a la limitación
elementales de derechos fundamentales y bienes jurídicos protegidos. del derecho. En tales casos, el principio de interpretación se refiere a la
La Sala Constitucional ha señalado, que deben prevalecer las alternativa que resulte más favorable al derecho de libertad.
normas constitucionales que privilegian el interés general y el bien co- Incluso en situaciones de conflicto entre dos intereses individua-
mún, debiendo aplicarse las disposiciones que privilegian los intereses les, sólo uno de ellos es considerado un derecho de libertad, de derecho
colectivos involucrados sobre los intereses particulares.200 subjetivo, y el otro un bien jurídicamente protegido, de carácter objetivo.
Tal interpretación parte de una confusión entre el derecho de Así, por ejemplo, en un conflicto acerca del uso de la vía pública, entre un
libertad garantizado constitucionalmente y el bien jurídico, cuya protec- grupo de manifestantes y los ciudadanos que desean transitar libremente,
ción puede justificar una limitación del derecho, a través o en base a una la determinación de los elementos de la relación jurídica depende del tipo
ley formal. de actuación del Estado. Si los órganos del Estado impiden o dificultan la
De tal forma, el principio de interpretación favorable al derecho manifestación, ésta posición es la que corresponde al derecho de libertad,
fundamental se convierte en una regla opuesta, que privilegia la interpre- mientras que el interés individual en el libre tránsito asume una función
tación que supone una mayor limitación, incluso bajo el desconocimiento objetiva como un bien jurídico protegido.
de garantías constitucionales expresas.
200 SCON-TSJ 05 días del mes de agosto de dos mil ocho (2008 Exp. 05-1853 <http://historico.tsj.
gob.ve/decisiones/scon/agosto/1265-050808-05-1853.HTM> consultado el 28/06/2016
se pretendiera otorgar un sentido literal y restrictivo al artículo 23 de
Esquema del Ejercicio 2. La censura previa
En el caso planteado, la Sala Constitucional parte de una concepción errónea de la noción de la la Convención Interamericana, impidiendo la inhabilitación de un ciu-
censura previa, la cual se refiere más bien a la sujeción del contenido de lo expresado a un proce- dadano para el ejercicio de cargos públicos por razones de corrupción,
dimiento de permiso y control previo. Pero a los efectos del tema bajo análisis, nos interesa que
la Sala confundió los conceptos de „derecho fundamental“ y „bienes jurídicos protegidos“, lo cual le limitando la posibilidad de sanción a una sentencia judicial; podemos
permitió afirmar la aplicación preferente de la norma que, en su criterio, permitía la censura previa. advertir que tal Tratado no es el único que forma parte integrante del
En realidad, el principio de interpretación más favorable se encuentra referido a la finalidad pro-
tectora de la norma, que no es otro que la protección del derecho fundamentales a la libertad de sistema constitucional venezolano según el artículo 23 de nuestra Carta
expresión. En ningún caso, puede servir para afirmar la prevalencia de una interpretación que Fundamental. La prevalencia de las normas que privilegien el inte-
permite una mayor limitación del derecho.
En consecuencia, la norma más favorable es la que mejor protege el derecho a la libertad de expre- rés general y el bien común sobre los intereses particulares dentro de
sión, esto es, la Convención, y no la que protege bienes jurídicos objetivos. un Estado social de derecho y de justicia obligan al Estado venezo-
lano y a sus instituciones a aplicar preferentemente las Convenciones
Una situación similar, en la cual se invierte el sentido del prin- Interamericana y de la ONU contra la corrupción y las propias nor-
cipio de la interpretación más favorable es la planteada en torno a la mas constitucionales internas, que reconocen a la Contraloría general
inhabilitación política de dirigentes de oposición en Venezuela: de la República como un órgano integrante de un Poder Público (Poder
Ciudadano) competente para la aplicación de sanciones de naturaleza
administrativa, como lo es la inhabilitación para el ejercicio de cargos
Leopoldo López Mendoza
El punto central del presente caso radica en las sanciones de inhabilitación impuestas al señor Ló- públicos por hechos de corrupción en perjuicio de los intereses colecti-
pez Mendoza por la Contraloría General de la República en aplicación del artículo 105 de la Ley vos y difusos del pueblo venezolano.
Orgánica de la Contraloría General de la República, que le impidieron registrar su candidatura
para cargos de elección popular. El artículo 23.2 de la Convención restringe las modalidades de
limitación del derecho a la participación política, exclusivamente por razones de edad, naciona-
lidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente,
en proceso penal. Los artículos 42 y 65 de la Constitución de 1999, reiteran la garantía de reserva
4.3 El carácter vinculante en la doctrina de la Corte IDH
judicial para ese tipo de limitaciones. La Corte Interamericana de Derechos Humanos condenó al
Estado Venezolano, a través a asegurar que las sanciones de inhabilitación no constituyan impedi- La Corte IDH ha establecido que, cuando un Estado es Parte
mento para la postulación del señor López Mendoza en el evento de que desee inscribirse como
candidato en procesos electorales.3 de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus
órganos, incluidos sus jueces y demás órganos vinculados a la adminis-
tración de justicia, también están sometidos a aquél, lo cual les obliga a
La Corte Interamericana observó que no se cumplieron los re-
velar para que los efectos de las disposiciones de la Convención no se
quisitos establecidos en la Convención, en razón de que, el órgano que
vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin.
impuso dichas sanciones no era un ´juez competente`, no hubo ´con-
Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos
dena` y las sanciones no se aplicaron como resultado de un ´proceso
los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un ´control de con-
penal`, en el que tendrían que haberse respetado las garantías judiciales
vencionalidad` entre las normas internas y la Convención Americana,
consagradas en el artículo 8 de la Convención Americana.201
en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones pro-
La Sala Constitucional declaró INEJECUTABLE el fallo de
cesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos vinculados
la Corte Interamericana de Derechos Humanos.202 Señaló que, aun si
a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el
201 Corte IDH 01/09/2011, párr. 226

202 SCON-TSJ 17/10/2011 Expediente Nº 11-1130 < http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/ octubre/1547-171011-2011-11-1130.HTML > consultado el 28/06/2016
tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte forme a procedimientos establecidos en esta Constitución y la ley, las
Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.203 medidas que sean necesarias para dar cumplimiento a las decisiones ema-
Conforme a los términos de dicho tratado, Venezuela de- nadas de los órganos internacionales previstos en este artículo.”
claró su aceptación formal a la jurisdicción obligatoria de la Corte La redacción amplia del ámbito de aplicación de la norma con-
Interamericana para conocer y decidir los casos contenciosos que se pre- trasta con la interpretación restrictiva de la Sala Constitucional, según
senten en su contra. Por disposición de la Convención Americana, los la cual, a pesar de la expresión “órganos internacionales”, la Sala no con-
fallos de la Corte Interamericana son definitivos e inapelables (artículo sidera que tengan carácter vinculante, las recomendaciones del Informe
69); y sus Estados Partes se comprometen a cumplir la decisión de la Anual de la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos.205
Corte Interamericana en todo caso en que sean partes (artículo 68.1).204 Además, ha establecido la Sala Constitucional una reserva de
constitucionalidad de la decisión del organismo internacional, para ser
ejecutable en Venezuela. De tal forma ha señalado la Sala que, si un or-
4.4 Relativización de las decisiones de la Corte IDH ganismo internacional, aceptado legalmente por la República, amparara
en Venezuela a alguien violando derechos humanos de grupos o personas dentro del
país, tal decisión tendría que ser rechazada aunque emane de organis-
La Constitución venezolana de 1999 no sólo resolvió ex- mos internacionales protectores de los derechos humanos.206
presamente el problema de la jerarquía normativa y de la colisión de
normas con respecto a la Convención Americana, sino que también Juan Carlos Apitz B. y otros
se pronunció en favor del carácter vinculante de las decisiones de las El 4 de diciembre de 2008, se recibió en la Sala Constitucional una acción, referida a la interpre-
tación acerca de la conformidad constitucional del fallo de la Corte Interamericana de Derechos
instancias internacionales. Humanos, de fecha 5 de agosto de 2008, que ordenó la reincorporación en el cargo de los ex-ma-
Al efecto el art. 31 de la Constitución consagró como derecho gistrados de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Ana María Ruggeri Cova, Perkins
Rocha Contreras y Juan Carlos Apitz B., se condenó a la República Bolivariana de Venezuela al
fundamental el derecho de petición ante las instancias internacionales pago de cantidades de dinero y a las publicaciones referidas al sistema disciplinario de los jueces.
de protección de derechos humanos. Estableció al efecto que, “toda per-
sona tiene derecho, en los términos establecidos por los tratados, pactos
La Sala Constitucional declaró “inejecutable” el fallo de la
y convenciones sobre derechos humanos ratificados por la República, a
Corte Interamericana de Derechos Humanos.207 Los argumentos de la
dirigir peticiones o quejas ante los órganos internacionales creados para tales
sentencia fueron los siguientes:
fines, con el objeto de solicitar el amparo a sus derechos humanos.”
1. La Constitución no otorga a los tratados internacionales sobre
La Constitución venezolana entendió que tales decisiones ten-
derechos humanos rango “supraconstitucional”, por lo que, en caso de an-
drían carácter vinculante, por lo que ordenó al legislador la regulación
tinomia o contradicción entre una disposición de la Carta Fundamental
de un procedimiento judicial de ejecución de tales decisiones. Estableció
y una norma de un pacto internacional, correspondería al Poder Judicial
al efecto, el artículo 31 segundo párrafo, que, “El Estado adoptará, con-
determinar cuál sería la aplicable;
203 Corte IDH 01/09/2011, párr. 226 < http://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_233_esp. 205 SCON-TSJ 15/07/2003 Exp. N° 01-0415 <http://estudiosconstitucionales.com/SEN-
pdf > consultado el 28/06/2016 TENCIAS_archivos/053.htm> consultado el 28/06/2016
204 Pronunciamiento de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales: El respeto a la Constitución 206 SCON-TSJ 15/07/2003 Exp. N° 01-0415 < http://estudiosconstitucionales.com/SENTENCIAS_
y al derecho internacional imponen el cumplimiento de las sentencias de la Corte Interamericana archivos/053.htm > consultado el 28/06/2016
de Derechos Humanos <http://www.acienpol.org.ve/cmacienpol/Resources/Noticias/Academia%20 207 SCON-TSJ 18/12/2008 Exp. 08-1572 <http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/
Pronunciamiento.pdf> consultado el 28/06/2016 diciembre/1939-181208-2008-08-1572.HTML > consultado el 28/06/2016
2. La Corte Interamericana de Derechos Humanos dic- La Corte IDH ha señalado que, el término “recomendaciones”
tó pautas de carácter obligatorio sobre gobierno y administración del usado por la Convención Americana debe ser interpretado conforme
Poder Judicial que son competencia exclusiva y excluyente del Tribunal a su sentido corriente de acuerdo con la regla general de interpreta-
Supremo de Justicia y estableció directrices para el Poder Legislativo, en ción contenida en el artículo 31.1 de la Convención de Viena sobre el
materia de carrera judicial y responsabilidad de los jueces;
Derecho de los Tratados y, por ello, no tiene el carácter de una decisión
3. La Corte violentó la soberanía del Estado venezolano en la
jurisdiccional obligatoria cuyo incumplimiento generaría la responsabi-
organización de los poderes públicos y en la selección de sus funcionarios;
4. La Corte debió limitarse a ordenar una indemnización por la lidad del Estado.209
supuesta violación de derechos; La Sala Constitucional ha sostenido que, las recomendacio-
5. La sentencia pretende desconocer la firmeza de decisiones ad- nes del Informe Anual de la Comisión Interamericana de los Derechos
ministrativas y judiciales que han adquirido la fuerza de la cosa juzgada. Humanos, no tienen carácter vinculante.210 Si bien tal criterio pareciera
El fallo citado recomendó al Ejecutivo Nacional que denun- coincidir con la interpretación de la Corte IDH, sin embargo, la Sala
ciara la Convención, ante la evidente usurpación de funciones en que Constitucional desconoce en la práctica el valor y la importancia de la
habría incurrido la Corte. evolución de la protección internacional de los derechos humanos. Si
La doctrina venezolana advirtió que, con esta sentencia el Estado bien el carácter no vinculante de las recomendaciones está referido a la
comenzó el proceso de desligarse de la Convención Americana sobre
responsabilidad internacional del Estado por la infracción de una obli-
Derechos Humanos, y de la jurisdicción de la Corte Interamericana de
gación convencional, sin embargo, con ello no queda liberado el Poder
Derechos Humanos utilizando para ello a su propio Tribunal Supremo
de Justicia, que lamentablemente ha manifestado ser el principal instru- Judicial de las obligaciones que derivan de la propia Constitución.
mento para la consolidación del autoritarismo en el país.208 El detalle en la regulación de la Constitución venezolana
debe ser tomado como un indicio serio de la importancia de las ad-
vertencias preventivas contenidas en los Informes de la Comisión de
4.5 El carácter no vinculante de la CIDH en Venezuela Derechos Humanos. La posición distante e indiferente que asume la
Sala Constitucional permite advertir que se trata de un órgano que des-
Leyes de desacato conoce que la defensa de los derechos fundamentales constituye su fun-
El recurrente demandó la nulidad de los artículos 141, 148, 149, 150, 151, 152, 223, 224, 225, ción principal y la justificación de su existencia. Se trata en efecto, de un
226, 227, 444, 445, 446, 447 y 450 del Código Penal. Señaló que en su Informe Anual de 1994
la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos manifestó que las leyes de desacato son organismo que ha desviado los fines para los cuales ha sido creado.
incompatibles con el artículo 13 de la Convención Americana de los Derechos Humanos porque
reprimen la libertad de expresión necesaria para el debido funcionamiento de una sociedad de-
Por otra parte, debe darse un tratamiento diferenciado a las me-
mocrática, de allí que recomienda su derogación o adecuación a los instrumentos internacionales. didas de protección dictadas por la Comisión Interamericana. La Corte
Sobre la naturaleza de las recomendaciones hechas por la Comisión a los miembros de la Organi-
zación de Estados Americanos, argumentó el accionante que las mismas son obligatorias para éstos, Constitucional colombiana ha reconocido que, las medidas cautelares
tal y como lo había determinado en casos precedentes la Corte Interamericana de los Derechos Hu- que decrete la Comisión Interamericana de Derechos Humanos son
manos. En este sentido, apuntó como imperiosa la necesidad de que esta Sala Constitucional haga
cumplir tales recomendaciones, dado que el Legislador no ha cumplido con las mismas. obligatorias para el Estado Colombiano y, en el mismo sentido, esta po-
sición ha sido reiterada y consolidada por la jurisprudencia de la Corte
208 Brewer-Carías, Allan R.: El carácter vinculante de las decisiones de los tribunales internacionales y
su desprecio por los gobiernos autoritarios: El caso de Venezuela, pág. 14 <http://www.allanbrewercarias. 209 Corte IDH Caso Caballero Delgado y Santana, Sentencia de 8 de diciembre de 1995. Serie C
com/Content/449725d9-f1cb-474b-8ab2-41efb849fea2/Content/Brewer.%20%20SOBRE%20 No. 22, párr. 67 < http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_22_esp.pdf > consultado el
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TRIBNALES%20INTERNACIONALES.%20CASO%20VENEZUELA.%20Cartagena%20- 210 SCON-TSJ 15/07/2003 Exp. N° 01-0415 < http://estudiosconstitucionales.com/
7-2014.pdf > consultado el 28/06/2016 SENTENCIAS_archivos/053.htm > consultado el 28/06/2016
Constitucional respecto a que las medidas cautelares otorgadas por la infringiría la supremacía constitucional de los tratados relativos a dere-
CIDH se incorporen, automáticamente, al ordenamiento jurídico colom- chos humanos (art. 23); la disposición sobre estados de excepción (art.
biano y que, por ser de obligatorio cumplimiento, el Estado debe disponer 339); el derecho de petición internacional (art. 31); el principio de pro-
de todos los medios para hacerlas efectivas ya que su incumplimiento, en gresividad de los derechos humanos (art. 19) y el principio rector de las
consecuencia, generará responsabilidad internacional del Estado.211 relaciones internacionales basadas en los derechos humanos (art. 152).214
Más recientemente, el 14/01/2016 la Asamblea Nacional apro-
bó un Acuerdo de exhortación de cumplimiento de las decisiones, re-
4.6 La salida de Venezuela de la Corte IDH soluciones, opiniones o actos dictados por organismos internacionales
de derechos humanos, mediante el cual exhortó a todos los jueces y tri-
Luego de que en abundantes fallos,212 la Sala Constitucional bunales de la República, así como también a todos los funcionarios del
declarara la conveniencia y la conformidad a la Constitución de una Estado venezolano a cumplir y ejecutar en forma inmediata decisiones,
denuncia del sistema interamericano y de que la misma impidiera la resoluciones, informes, opiniones, medidas o actos antes referidos, dicta-
ejecución de todas las decisiones relativas a la infracción de derechos dos por organismos internacionales de protección de derechos humanos
humanos en Venezuela, la República Bolivariana de Venezuela notificó y a interpretar las decisiones, resoluciones, opiniones, medidas o actos
a la Organización de los Estados Americanos (OEA), la salida del país antes referidos siempre de manera garantista y respetando el espíritu de
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). protección de derechos humanos de las mismas, procurando siempre el
Se señaló como fundamento de tal decisión que, la Corte respeto al debido proceso y que garanticen, en los casos que haya sido
Interamericana no puede pretender excluir, desconocer, ni sustituir el solicitado, la liberación inmediata de aquellas personas las cuales sus
ordenamiento constitucional de los Estados Parte, pues la protección privaciones de libertad se hayan calificado de detenciones arbitrarias.
internacional que de ella se deriva es coadyuvante o complementaria de
la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos. Sin embar-
go, reiteradas decisiones de la Comisión y de la Corte han golpeado los
preceptos y principios de la Constitución de la República Bolivariana de Conclusión
Venezuela, como lo ha manifestado la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, mediante su Decisión 1572 de 2008.213
En la doctrina venezolana se advitió que, la decisión de denun- El Tribunal Federal Constitucional de Alemania ha declarado
ciar la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos (CADH) que, las garantías de la Convención y las decisiones del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos deben tomadas en consideración, en el contexto
211 Triana Sánchez, Jeymmy: Medidas cautelares de la CIDH y su carácter vinculante de una interpretación metodológica justificable de la ley. Tal deber de to-
< http://repository.unimilitar.edu.co/bitstream/10654/13784/2/TRABAJO%20DE%20GRADO.
pdf > consultado el 28/06/2016 dos los órganos del Poder Público, deriva del principio de la sujeción a la
212 SCON-TSJ 18/12/2008 Exp. 08-1572 < http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/
ley y el derecho, establecido en el art. 20 párr. 3 GG. De allí que, tanto la
diciembre/1939-181208-2008-08-1572.HTML > consultado el 28/06/2016
SCON-TSJ 20/11/2013 Exp. Nº AA50-T-2012-0975 < http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/
noviembre/158910-1652-201113-2013-12-0975.HTML > consultado el 28/06/2016
213 Carta de la República Bolivariana de Venezuela a la Organización de los Estados Americanos 214 Ayala Corao, Carlos: Inconstitucionalidad de la denuncia de la Convención Americana sobre
(OEA) oficializando la salida del país de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), Derechos Humanos por Venezuela. Estudios constitucionales vol.10 no.2 Santiago 2012
pág. 33 <http://www.minci.gob.ve/wp-content/uploads/downloads/2013/09/DISCURSO-CIDH- <http://dx.doi.org/10.4067/S0718-52002012000200018 > consultado el 28/06/2016
20-9-13-web.pdf> consultado el 28/06/2016 <http://www.kas.de/wf/doc/kas_36055-1522-4-30.pdf ?131113170353 > consultado el 28/06/2016
falta de consideración de una decisión del TEDH, como una simple “eje- norma, con especial énfasis en el principio de la interpretación más fa-
cución” contraria al derecho de superior rango, puede infringir los derechos vorable a los derechos fundamentales, tal como veremos más adelante.
fundamentales, en concordancia con el estado de derecho. La jurisprudencia venezolana ha hecho uso de ciertas teorías
Al tomar en consideración las decisiones del TEDH, los órga- que distorsionan el sentido de la protección de los derechos fundamen-
nos del Estado deben incluir en su análisis jurídico, los efectos sobre el tales. La doctrina sostenida por la Sala Constitucional ha privilegiado
ordenamiento jurídico nacional. Esto es particularmente válido cuando la ideología política, en detrimento de las reglas de interpretación, los
la norma nacional pertinente constituye un sistema parcial equilibrado principios generales del derecho y los derechos individuales.
del ordenamiento jurídico nacional, que está destinado a lograr un equi- Si en un caso concreto debiera resolverse el conflicto entre ambas
librio entre los diferentes derechos fundamentales. normas, la situación no depende del criterio de la supraconstitucionalidad
El Tribunal Federal Constitucional toma en consideración de la Convención, sino de cuál de ambas normas es más favorable al derecho
sentencias del TEDH como ayudas interpretativas, incluso aún cuando fundamental en juego. Sin embargo, el principio de la interpretación más
no correspondan al mismo proceso. Para ello se señala que, la función favorable también puede ser usado erróneamente – como lo demuestra la
orientadora y de directriz de la jurisprudencia del TEDH para la inter- práctica de la Sala Constitucional venezolana, si se confunden los conceptos
elementales de derechos fundamentales y bienes jurídicos protegidos.
pretación de la Convención, excede más allá del caso concreto.
Tal interpretación parte de una confusión entre el derecho de
El Tribunal Federal Constitucional ha señalado que las decisio-
libertad garantizado constitucionalmente y el bien jurídico, cuya protec-
nes del TEDH, que contienen nuevos aspectos relevantes para la interpre-
ción puede justificar una limitación del derecho, a través o en base a una
tación de la Ley Fundamental, son comparables a cambios en la situación
ley formal.
jurídica, que justifican la superación de la cosa juzgada de una sentencia.
De tal forma, el principio de interpretación favorable al derecho
El Tribunal Constitucional español ha establecido que las
fundamental se convierte en una regla opuesta, que privilegia la interpre-
Sentencias del TEDH no tienen eficacia ejecutiva, pues de la propia re-
tación que supone una mayor limitación, incluso bajo el desconocimiento
gulación del Convenio, y de su interpretación por el Tribunal Europeo,
de garantías constitucionales expresas.
se deriva su carácter declarativo y no anulan ni modifican por sí mismas Para la aplicación correcta del principio de interpretación más
los actos, en este caso Sentencias, declarados contrarios al Convenio. favorable, en los casos de relaciones jurídicas complejas de limitación de
Sin embargo, el Convenio no sólo forma parte del Derecho derechos de libertad, debe distinguirse entre la finalidad protectora de
interno español, sino que además, las normas relativas a los derechos la norma constitucional, cuyo objeto es asegurar una determinada esfera
fundamentales y libertades públicas contenidas en la C.E., deben inde libertad del individuo frente a la intervención del Estado y los bienes
terpretarse de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales jurídicos, cuya protección puede servir de justificación a la limitación
sobre las mismas materias ratificadas por España. del derecho. En tales casos, el principio de interpretación se refiere a la
En Venezuela, los tratados, pactos y convenciones relativos a alternativa que resulte más favorable al derecho de libertad.
derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerar- En realidad, el principio de interpretación más favorable se en-
quía constitucional y prevalecen en el orden interno. En nuestro criterio, el cuentra referido a la finalidad protectora de la norma, que no es otro que
debate sobre el rango “supraconstitucional” de los tratados parte de un la protección del derecho fundamentales a la libertad de expresión. En
enfoque aislado del problema de la jerarquía de la norma. Estimamos ningún caso, puede servir para afirmar la prevalencia de una interpreta-
que, en realidad debe realizarse una interpretación del contexto de la ción que permite una mayor limitación del derecho.
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STC 245/1991, de 16 de diciembre Fj 5
O direito interno como ponto chave
para a garantia do enforcement do
direito internacional: Controle de
convencionalidade à luz do processo
normativo transnacional de Harold
Hongju Koh215
Yulgan Tenno
215 Este artigo foi originariamente publicado nos anais do 14º Congresso Brasileiro de Direito
Internacional, da Academia Brasileira de Direito Internacional, entabulado na obra “___. In. MENEZES,
Wagner (Org.). Direito Internacional em Expansão. Volume VII. Belo Horizonte: Arraes, 2016.”
1. Introdução Para o presente artigo, cumpre estabelecer as balizas que conec-
tam a teoria de Koh à problemática jurídico-internacional que enfrenta
a comunidade internacional hodiernamente, qual seja, a inexistência de
O jurista Harold Hongju Koh trouxe importante contribuição instrumentos processuais efetivos e autônomos que ampliem o enforce-
para a teoria do Direito Internacional mediante o desenvolvimento do ment dos tratados internacionais de direitos humanos (TIDH).
conceito de processo normativo transnacional, que alia a obediência ao Neste ínterim, o jurista referenciado introduz o conceito de li-
processo de internalização de normas internacionais no Estado. tígio público transnacional, identificando que as lides que necessitam
O conceito incorpora a necessidade de levar aspectos práticos em da utilização das normas internacionais para sua resolução devem ser
consideração para se chegar à resposta do porquê de os Estados obedecerem resolvidas com a aplicação do Direito Internacional ao caso, mesmo que
ao Direito Internacional, tendo em vista diferentes variantes das relações se trate de decisão de um tribunal doméstico (e não de um tribunal
que se travam entre eles. Sendo, portanto, um instrumento prático-teórico internacional), como é o caso dos litígios que envolvem o direito inter-
que, de fato, aumenta o grau de aplicabilidade das normas internacionais da nacional dos direitos humanos.
jurisdição doméstica. No Brasil, a teoria da supralegalidade dos TIDH, estabelecida
Ocorre que o sistema internacional não possui dentes (teeth) e,
pelo STF no RE 466.343-SP, passou a estabelecer novos parâmetros
portanto, não oferece métodos eficazes de garantias do enforcement do
para controlar a (in)validade de leis incompatíveis com o sistema inter-
Direito Internacional. Com isso, número razoável de internacionalistas
nacional de direitos humanos. Apesar de serem comuns os casos em que
consentem, com certa tranquilidade, que os mecanismos internacionais
o Judiciário não se utiliza da posição privilegiada decorrente da matéria
cuja missão é fazer valer os preceitos da norma internacional perante o
prevista no TIDH para solucionar lides públicas transnacionais – uti-
Estado, por diversas vezes, falham em seu propósito. A circunstância é
lizando-se da lei incompatível (inconvencional) para resolver a deman-
ainda mais inquietante quando se trata de normas de direitos humanos,
da concreta – o controle de convencionalidade se apresenta como um
tão caras a humanidade e, ainda assim, vulneráveis.
mecanismo internacional viabilizado pelo processo civil doméstico para
Atualmente, parte da doutrina se esforça para fundamentar a
controlar a aplicação correta da norma na demanda, aumentando o grau
necessidade internalização das normas internacionais no direito domés-
de enforcement do TIDH.
tico (o que será chamado, no decorrer das discussões, de obediência ao
Para tanto, os ensinamentos de Harold Koh são de extrema
Direito Internacional pelos Estados) e muitos partem do ponto do vista
relevância e ajudam a entender como o controle de convencionalidade
de como o Direito Constitucional enxerga as normas de Jus Gentium;
pode efetivar o processo normativo transnacional na jurisdição domés-
para isso, socorrem-se de teorias constitucionais avançadas, como o en-
tico, nos casos de litígio público transnacional, auxiliando no aumento
trincheiramento constitucional, o sincretismo constitucional, o trans-
do grau de enforcement dos TIDH.
constitucionalismo e as relações entre ordenamentos.
Todavia, o cientista de Yale tem visão mais pragmática do
fenômeno, considerando as relações institucionais, políticas e jurídicas,
como fatores essenciais para se demonstrar a importância da interna-
lização dos preceitos internacionais no direito doméstico e, com isso,
fundamentar a razão pela qual os Estados obedecem e devem obedecer
ao Direito Internacional, sem dispensar a razão teórica do fundamento.
2. A insuficiência dos mecanismos internacionais sanctioning powers are notoriously weak and politicized, and regional sanc-
tioning practices are only marginally better.”
de enforcement
Cumpre esclarecer que as cortes internacionais estão contidas
nessa conjuntura, haja vista integrarem o aparato internacional de enfor-
O termo enforcement é utilizado pelos teóricos do Direito cement dos diplomas universais.
Internacional como sinônimo de instrumento de garantia da observân- Para os objetivos do presente trabalho, tais constatações são de
cia e obediência da norma, ou seja, são os mecanismos que possibilitam suma importância, pois denota a vulnerabilidade em que se encontram os
a respeitabilidade da regra pelos seus destinatários. Uma norma possui diplomas e tribunais internacionais que não encontram suporte na juris-
alto grau de enforcement quando conta com instrumentos que garantem dição doméstica para fazer valer seus comandos, aumentar a autoridade
sua respeitabilidade e aplicação no caso concreto. jurisdicional e garantir a respeitabilidade das normas. Ficando o Direito
Na acepção de Christian J. Tams (2005, p.8), o conceito de enfor- Internacional à mercê do voluntarismo do Estado em seguir seus pre-
cement, no Direito Internacional, compreende formas de induzir o Estado ceitos ou de princípios jurídicos que os obrigam a fazê-lo, como o pacta
a cessar sua conduta ilícita e sanar as consequências. Por sua vez, no direito sunt servanda; quando, na prática, sabe-se que o poder de alguns países se
interno, são as providências tomadas pelo Estado para limitar sua própria sobrepõe a qualquer determinação jurisdicional do sistema universal.
força e induzir a obediência aos diplomas internacionais que se compro- Explica Andrew T. Guzman (2008, p. 178-179) que o cenário
mete observar. institucional em que tribunais internacionais operam é suficientemente
Comumente, o senso comum tende a crer que os TIDH não diferente do contexto dos tribunais nacionais. A diferença crítica entre
possuem garantias de observância, porque as normas de direitos huma- os tribunais nacionais e internacionais é que os primeiros são apoiados
nos são vagas, principiológicas e não detêm sanções efetivas, ou acre- por um sistema de execução coercitiva, com sanções próprias, como a
adjudicação de bens, a prisão e a condução coercitiva; enquanto tais me-
ditam que o regime de tratados é fraco diante do interesse próprio do
didas são dificultosas na relação entre Estados, o que inibe a corte inter-
Estado, que determina seu modo de agir no cenário internacional.
nacional de oferecer respostas efetivas aos desrespeitos às suas decisões.
Frente tal perspectiva, o direito internacional dos direitos hu-
Para sanar a problemática, alguns países se reúnem em blocos
manos – ou o Direito Internacional como um todo – seria obedecido
econômicos, jurídicos e políticos, procurando formas de se harmonizar,
em momentos pontuais, na medida em que se tornasse conveniente à
mesmo diante da diversidade de culturas, tradições e sistemas jurídicos
política e economia internas da Nação.
heterogêneos, com a finalidade de efetivar a integração entre os orde-
Consoante Laurence R. Helfer (2003, p. 221), uma importante
namentos (VILAR; LIRA, 2016) e, com isso, ceder parte da soberania
explanação para a preocupação com a questão da observância das nor- para garantir o mínimo de segurança jurídica para os Estados. “La se-
mas internacionais é a falta de força dos mecanismos internacionais de guridad jurídica es así la seguridad que el individuo tiene en el Derecho, en
enforcement. Isto é, os órgãos internacionais responsáveis por fiscalizar e cuanto a la valoración que el ordenamiento realice de su actividad social”
promover a observância dos tratados internacionais carecem de maio- (CALLEJÓN, 2010, p.94).
res poderes para dirigir a atuação estatal no sentido do cumprimento Aqueles poucos regimes em que os tribunais internacionais
do compromisso internacional assumido, gerando a sensação de que o têm dentes (teeths) (como a UE, a OMC, e Convenção Europeia)
Direito Internacional não possui formas de garantir o respeito aos seus progridem no aumento do grau de enforcement (HELFER, 2003, p.
ditames. Na mesma linha, arremata a autora: “The UN Security Council’s 221), circunstância possível também graças à comunicação intensa
existente entre as esferas internas e internacionais em que estão con- e do Direito Internacional. Tal convergência deu espaço para a criação
tidos esses Estados. da teoria da transnacionalização216 da litigância217 pelo tribunal doméstico.
Talvez por isso, tenham afirmado Laurence R. Helfer e Anne- “The domestic litigation of international law claims is somehow a new, rather
Marie Slaughter (2005, p.906) que a questão do cumprimento do than a resurgent, phenomenon” (BRILMAYER, 1991).
Direito Internacional vem atormentado gerações de juristas e teóricos Com essa linha de pensamento, o articulista sustenta que a es-
políticos conhecedores das limitações do sistema jurídico-internacional, cola moderno vence a linha dualista218 do Direito Internacional, fazendo
já que as normas universais são incapazes de reproduzir a autoridade com que os juízes não decidam a lide sob o parâmetro exclusivo do
coercitiva que possui o direito doméstico na aplicação de suas regras. direito doméstico. De acordo com o fenômeno, os tribunais domésticos
Dessarte, a falta de mecanismos eficazes de enforcement interna- passam a resolver demandas se valendo de tratados internacionais, atra-
cional gera a proteção insuficiente ou deficitária do Direito Internacional, vés do litígio caracterizado pelo combinação de normas internacionais
tornando-se necessário o oferecimento de novas soluções com o intuito e internas.
de majorar o enforcement dos tratados internacionais, sobretudo os que No sentir de André de Carvalho Ramos (2009, p. 820) – para
versam sobre direitos humanos, sob pena de prejudicar o gozo, pelos cida- o Direito Internacional importa apenas suas fontes normativas. Pouca
dãos, de seus direitos. relevância tem o ordenamento local (leia-se Constituição) ser dualista
ou monista, pois deve o Estado sempre cumprir a norma internacional.
Assim, a litigância transnacional ocorre quando o tribunal
doméstico se utiliza do Direito Internacional para resolver a demanda
3. O litígio público transnacional e o processo
normativo transnacional de Harold Koh 216 A fraseologia de direito transnacional foi cunhada por Phillip Jessup, em 1956; enquanto que
o termo problemas jurídicos transnacionais, é de autoria de Henry Steiner e Detlev Vagts, em 1960
(KOH, 1996, p.186).
217 No original, ensina Harold Koh (1991, p.2348): “What makes transnational public law litigation
O professor da Faculdade de Direito de Yale, Harold Koh, unique, however, is its melding of two conventional modes of litigation that have traditionally been
considered distinct. In traditional domestic litigation, private individuals bring private claims against one
constrói a teoria do processo normativo transnacional com lastro nas another based on national law before competent domestic judicial fora, seeking both enunciation of norms and
experiências práticas como clerk na Suprema Corte dos Estados Unidos, damages relief in the form of a retrospective judgment.’ In traditional international litigation, nation-states
bring public claims against one another based on treaty or customary international law before international
jurista conselheiro do Departamento de Justiça dos Estados Unidos, tribunals of limited competence. Although state litigants ostensibly seek judgments from such tribunals, their
ex-secretário assistente do Departamento de Estado de democracia, di- primary goal is usually the enunciation of a public international norm that will stimulate ‘relief ’ in the form
of a negotiated political settlement.’ Transnational public law litigation merges these two classical modes
reitos humanos e do trabalho da gestão Clinton, além das atividades of litigation. Private individuals, government officials, and nations sue one another directly, and are sued
desenvolvidas na clínica de Direitos Humanos de Yale. Aliado a este directly, in a variety of judicial fora, most prominently, domestic courts. In these fora, these actors invoke
claims of right based not solely on domestic or international law, but rather, on a body of ‘transnational’
fato, Koh acumulou o conhecimento teórico necessário como profes- law that blends the two. Moreover, contrary to ‘dualist’ views of international jurisprudence, which see
sor de Direito Constitucional, Processo, Direito Internacional, Direito international law as binding only upon nations in their relations with one another,’ individual plaintiffs
engaged in this mode of litigation usually claim rights arising directly from this body of transnational law”.
Transnacional e Direitos Humanos em New Heaven – Yale. 218 A teoria dualista se conceitua por um “Direito internacional como um sistema de normas
Sua teoria foi desenvolvida numa série de artigos escrito na déca- jurídicas vinculantes que se encontram em vigor ao lado das normas do Direito estadual” (KELSEN,
2006, p. 370), ou seja, as duas ordens jurídicas existem de forma independente. Por sua vez, a teoria
da de noventa, inicialmente publicados em revistas universitárias e, depois, monista foi desenvolvida por Hans Kelsen no curso ministrado na Academia de Direito da Haia em
reproduzido por todo o mundo. Neste deambular, Koh (1991) identifica a 1926 e aperfeiçoado na Teoria Pura do Direito, 1987. Referindo-se a Kelsen, Luis Roberto Barroso
(1996, p.16) explica que o monismo pode ser entendido por um sistema único, do qual são partes
existência do movimento crescente de convergência do direito doméstico integrantes o direito internacional e o direito interno, de onde pode resultar em conflitos de normas.
interna; o que calhou, em primeiro plano, em decisões de invalidação gregação racial, além de que a determinação da política pública parecia
de contratos internacionais ou sobre o comércio internacional. impossível a partir da ideia da separação dos poderes, pois tal reforma
Com efeito, como explica Evorah Cardoso (2007, p. 264)219, os seria uma medida própria à administração pública. Com isso, o caso defi-
motivos que levaram à litigância transnacional vão desde do aumento do niu toda a política racial posterior dos Estados Unidos frente ao processo
ativismo judicial no país, no sentido de compreender que os tribunais público transnacional.
poderiam servir como um instrumento para de mutação social, de onde Diante de tais inferências – ainda tomado pela ideia da re-
se origina a litigância de direito público, até a realização de revisões lação de convergência cada vez mais sólida entre o direito doméstico e
em contratos internacionais por tribunais domésticos – dando origem à o Direito Internacional – o autor caminha para o desenvolvimento do
transnacionalização da litigância. conceito de chave de seus pensamentos, chamado de processo normati-
De fato, nos EUA, o fenômeno da litigância transnacional se vo transnacional (transnational legal process)220, pelo qual os agentes pú-
deu sobre a análise do direito privado, com relação ao regime jurídico blicos e privados interagem para fazer, interpretar, garantir e internalizar
dos contratos. Porém, o Harold Koh passou a levantar questionamentos normas internacionais em constante diálogo com o direito doméstico.
sobre o litígio público transnacional, ganhando espaço a discussão sobre No original, sustenta (Koh, 1996, 183-184):
a possibilidade de utilizar normas internacionais de direitos humanos
para a resolução de casos domésticos. Dessarte, o autor afirma que a [t]ransnational legal process describes the theory and practice of
how public and private actors – nation-states, international organi-
teoria da litigância transnacional foi desenhada para majorar a proteção
zations, multinational enterprises, non-governmental organizations,
dos direitos humanos e trazer às cortes domésticas o importante papel
and private individuals – interact in a variety of public and private,
de ser guardiã do Direito Internacional (KOH, 1994, p. 3). domestic and international for a to make, interpret, enforce, and ul-
Para tanto, segundo o professor de Yale, o sucesso da teoria se timately, internalize rules of transnational law.
deve ao caráter político da decisão emitida pelo tribunal (KOH, 1994, p.
3), já que as consequências da decisão pronunciada definem toda a política Segundo Koh (1999, 1399), o processo normativo transnacio-
pública do Estado. En passant, em Brawn v. Board of Education, julgado nal ocorre em três fases: interação institucional, em que as normas de
pela Corte de Marshall (Suprema Corte americana no período de 1954), direitos humanos são debatidas; interpretação e, por derradeiro, a inter-
princípios e tratados internacionais de direitos humanos foram utiliza- nalização pelas normas domésticas.
dos como fundamento para permitir a frequências às aulas por estudantes Melhor explicando, aduz (KOH, 1997, p. 2646):
negros e brancas na mesma instituição. Tal decisão resultou em medidas
de reforma do sistema de ensino americano, até então pautando pela se- Como já sugeri, esse processo pode ser visto dentro de três fases.
Um ou mais atores transnacionais provoca uma interação (ou série
de interações) com outro, o que força uma interpretação ou enun-
219 A autora (2007, p. 264) destaca que Harold Koh “resume as cinco principais características do
ciação de qual norma internacional deve ser aplicável à situação. Ao
transnational public law litigation: (1) estrutura transnacional das partes envolvidas, em que Estados e
entidades não-estatais podem participar igualmente; (2) estrutura transnacional da demanda, em que fazê-lo, a parte que deu início ao procedimento não busca simples-
violações de direito privado e público, doméstico e internacional podem ser alegadas em uma mesma
ação; (3) objetivo prospectivo, tanto para obter a declaração judicial sobre normas transnacionais, 220 Na mesma trilha, o articulista aponta quatro características marcantes do processo normativo
quanto para resolver disputas anteriores; (4) o reconhecimento estratégico por parte dos litigantes transnacional, são elas (Koh, 1996, 184): i) o rompimento com duas dicotomias clássicas que, por
da mobilidade das normas para fóruns (domésticos e internacionais) diferentes daqueles para os muito tempo, dominaram o cenário do Direito Internacional, quais sejam: internacional-nacional e
quais tinham sido inicialmente criadas com o fim de utilizá-las em interpretações judiciais ou em público-privado; ii) se apresenta como um fenômeno não estatal, já que não este não é o único ator
barganhas políticas; e (5) o desenvolvimento subseqüente de um diálogo institucional entre vários possível no processo; iii) tem caráter dinâmico (não estático), podendo se comunicar com o público e
fóruns políticos e judiciais, domésticos e internacionais, para alcançar o acordo final”. o privado, o nacional e o internacional; e, por fim, iv) tem caráter normativo.
mente coagir a outra parte, mas internalizar a nova interpretação da Novamente, vale-se dos ensinamentos de Evorah Cardoso
norma internacional no direito doméstico. O objetivo é “vincular” (2007, p. 270):
essa outra parte a obedecer à interpretação como se fosse o próprio
sistema interno. Tal processo jurídico transnacional é normativo, O debate proposto por Harold Koh sobre o processo de internali-
dinâmico e constitutivo. A transação gera uma regra legal que irá zação de normas vai além do que usualmente se ensina em direito
guiar futuras interações transnacionais entre as partes; operações fu- internacional. Entre as três possibilidades de internalização, ensi-
turas vão interiorizar ainda mais essas normas; e, eventualmente, a na-se somente a internalização legal e, mesmo assim, sem considerar
participação repetida no processo vai ajudar a reconstituir os inte- o potencial papel do Judiciário neste processo. Comumente, restrin-
resses e, até mesmo, as identidades dos participantes do processo ge-se o processo de internalização à mera incorporação de tratados
(tradução livre) (grifo nosso). internacionais no ordenamento nacional e ao debate sobre qual o
grau hierárquico dos tratados (constitucional ou infraconstitucio-
Nesse diapasão, são os atores transnacionais (governamentais nal). Esta leitura tradicional tem como ator principal o Estado. É
e não-governamentais) que “interagem” em diversos law-declaring fora ele que participa da formulação do texto do tratado internacional
(nacionais e internacionais), com o intuito de obter uma “interpretação” e é ele (na figura do Legislativo) o responsável pela internalização
da norma internacional capaz de ser “internalizada” no âmbito domés- desta norma. O processo de internalização de Harold Koh supera a
perspectiva dualista (direito nacional e direito internacional). Não se
tico, de modo a guiar futuras interações. Ato contínuo, a internalização,
trata de mera incorporação de tratados no ordenamento doméstico.
por sua vez, pode se dar em diferentes níveis, social, político e legal Estes são a última etapa para a incorporação de uma norma inter-
(CARDOSO, 2007, pp. 267). nacional na estrutura legal doméstica. A internalização representa
A internalização pode ser social, quando uma norma adqui- a completa observância do Estado em relação à norma de direito
re ampla legitimidade pública quanto à sua obrigatoriedade; política, internacional, não porque a norma seja vinculante e gere responsa-
quando as elites políticas aceitam uma norma internacional e adotam-na bilidade internacional (aspecto de coação), mas porque o Estado já
como uma questão de política governamental; e legal, quando uma incorporou os valores desta norma internacional como seus. Neste
caso, a norma internacional já estaria integrada nas próprias ações do
norma internacional é incorporada no sistema doméstico por meio de
Estado. Além de compreender a internalização de forma mais am-
ação do executivo, interpretação judicial e ação legislativa (CARDOSO, pla, Harold Koh acrescenta, no tocante à visão tradicional, o papel
2007, pp. 268). fundamental dos atores transnacionais neste processo. Eles são os
Para nós, a norma de direito internacional dos direitos hu- principais responsáveis por ativar o processo normativo transnacio-
manos apenas adquire alto grau de enforcement quando supera os três nal. Não é do Estado a prerrogativa de internalizar a norma inter-
níveis de internalização dispostos acima. Isso porque a prática forense nacional. A internalização, por muitas vezes, é fruto de um processo
demonstra que a simples integração legal da norma internacional, com dinâmico e não-estatal.
os debates sobre hierarquia, constitucionalização e força vinculante, não

Assim, o processo normativo transnacional elucida, de for-
resultam, por si só, no aumento da respeitabilidade do tratado em de-
ma não segmentada (público/privado, nacional/internacional, estatal/
mandas concretas.
não-estatal), o fluxo da política, da produção e da aplicação do direi-
Sendo assim, é de importância salutar que o processo normati-
to; um processo, acima de tudo, transnacional, dinâmico e estratégico.
vo transnacional se efetive na jurisdição doméstica em suas três verten-
Trata-se de uma tese teórica com fins práticos necessários; se consubs-
tes, o que (como será visto) poderá ocorrer com a aplicação da teoria do
tanciando como uma tese-ferramenta para aqueles que querem fazer
controle de convencionalidade.
com que o Direito Internacional seja obedecido e não apenas observado Em busca de respostas do porquê de os Estados obedecerem
“quase o tempo todo” (CARDOSO, 2007, p. 266). ao Direito Internacional, Koh destaca cinco diferentes explanações,
Para fins deste artigo, evidencia-se as implicações trazidas pela são elas: (i) poder ou coerção, (ii) interesse próprio ou escolha racional;
teoria para a prática dos tribunais domésticos, unindo o litígio público (iii) identidade política, legitimidade democrática; (iv) por compor a
transnacional e o processo normativo transnacional para se chegar à in- sociedade internacional; (v) processos legais, baseados na razão hori-
tegração prática de seus conceitos através do Processo Civil do Brasil, zontal e vertical.
mediante aplicação da teoria do controle de convencionalidade221. Passamos ao conceito de cada uma delas.
Consoante a primeira visão (i), o Direito Internacional não é,
na verdade, obedecido. Os sujeitos apenas consentem em segui-lo, pois é
muito perigoso para a soberania interna violar as disposições de Direito
4. A obediência no direito internacional Internacional, já que, a qualquer momento, um Estado mais forte pode-
rá impor sanções comerciais e políticas que podem debilitar a economia
do país. A concepção tem traços marcantes da teoria hobbesiana – do
Como diria Louis Henkin (1979): “é possível afirmar que a estado de natureza, sendo este o próprio sistema internacional.
quase totalidade dos Estados obedecem a quase todos os princípios in-
A segunda concepção (ii) é determinada pela teoria da escol-
ternacionais em quase todo tempo” (tradução livre). Mas, por que assim
ha racional, já que as nações escolhem seguir determinadas normas
o fazem?
internacionais, que, a longo prazo, servirão ao interesse próprio do
Nas obras, Why do Nations Obey International Law? – 1997 –
Estado, como a redução de custos comerciais, cooperação de infor-
e How Is International Human Rights Law Enforced? – 1999 – ambas
mações e tecnologias.
publicadas na Yale Law Journal, por Harold Hongju Koh, tem destaque
Com relação à terceira explanação (iii), a legitimidade que
a definição de obediência. Em sua visão, trata-se do direcionamento de
possui o Direito Internacional, tendo em vista o ambiente democráti-
uma conduta conforme as prescrições da norma prontamente interna-
lizada, fazendo parte do próprio sistema interno de valores da pessoa co de ratificação do tratado. Melhor dizendo: porquanto a norma seja
(KOH, 1999, p. 1400) – similar ao hiperativo moral. legítima, deve ser também observada. Com o tempo, a norma inter-
Assim, a relação de obediência não é a mesma que a de con- nacional passa a compor o senso de identidade subjetiva do Estado;
descendência (compliance), pela qual o agente aceita seguir a norma por e para não ser visto como transgressor, este tem de obedecer à norma
uma série de mecanismos externos que o compelem a agir dessa forma, legitimamente promulgada.
i.e, uma sanção positiva (premial), uma sanção negativa (coação) ou, até A quarta possibilidade (iv), por sua vez, trata do sentimento
mesmo, para receber regalias. “Essas são razões instrumentais às quais cogente de pertencer à sociedade internacional de nações. Quer dizer,
alguém pode decidir se submeter a regra, mesmo se não sentir qualquer o Direito Internacional é obedecido graças aos valores da sociedade in-
obrigação moral em obedecê-la.” (KOH, 1999, p. 1400) – tradução livre. ternacional, que ligam um Estado a outro, pelas tradições, acordos bila-
Com isso, o conceito de obediência está intimamente ligado à in- terais e, até mesmo, regimes criados com o fim de cooperação, como a
ternalização dos preceitos da norma jurídica, que, por sua vez, segue um União Europeia ou o MERCOSUL.
processo que será melhor apresentado posteriormente. O quinto e último estágio (v) divide-se em duas razões e se rela-
ciona com o processo legal que determina a obediência da norma interna-
221 Para outras referências sobre o tema, ver: LIRA, 2016. cional pelas Nações. A primeira é a razão horizontal, tendente a funcionar
na relação entre Estado-Estado para a edição de tratados internacionais República, ou seja, com os debates no parlamento foi aprovada a Emenda
– a razão horizontal permite que os Estados discutam entre si, em fóruns Constitucional (EC) n.º 72, de 2 de abril de 2013, estabelecendo, defi-
internacionais, demandas que resultam na aprovação de tratados de dife- nitivamente, a igualdade de direitos trabalhistas entre os trabalhadores
rentes aspectos. Para Koh, é possível que um país “A” queira solicitar a um domésticos e demais trabalhadores urbanos e rurais.
país “B” a adesão a um tratado internacional de que “B” não é signatário, Assim, diz-se que o Brasil obedeceu ao TIDH, pois internali-
com o fim de estabelecer o compromisso em cessar determinada ativida- zou seus preceitos mediante a razão horizontal (debates nos fóruns in-
de, como a emissão de gases nocivos ao meio ambiente. Certamente, as ternacionais da OIT) e a razão vertical (interação parlamentar que resul-
primeiras discussões sobre a inclusão do Estado “B” ocorrerão em nível di- tou na aprovação, primeiro, do Decreto de promulgação da Convenção
plomático, governo-governo, momento em que as nações e organizações 189 e, segundo, da EC anteriormente referida).
internacionais discutem em nível equivalente e negociam com o Estado Frente tais premissas, Koh identifica que as explanações não
“B” sua adesão ao tratado, mediante a razão horizontal (governo-governo). agem sozinhas. Na verdade, a obediência do Direito Internacional é jus-
Por sua vez, a segunda é a razão vertical, que foca na afinida- tificada pela interação mútua entre as cinco razões acima delineadas.
de entre sistema doméstico e sistema internacional e nos métodos de Por outro lado, é possível que o Estado seja apenas condescen-
interação, interpretação e internalização da norma internacional. Na dente (compliance) com a norma e se sujeite às suas prescrições em virtu-
linha do exemplo citado acima, o próprio Estado “B”, por meio da razão de simplesmente da coerção sancionatória ou de uma futura premiação.
vertical, pode discutir internamente, entre organizações estatais, paraes- Nesta hipótese, as garantias de que a norma será realmente
tatais e a sociedade civil organizada sobre a necessidade de fazer parte observada (enforcement) reduzem drasticamente, pois é possível que a
do tratado em questão e efetivamente cumpri-lo. Nação descumpra a ordem do tratado, quando este não oferecer situação
Em consequência, as normas internacionais que foram desen- favorável ao País em dado momento, ou for de alto custo cumpri-lo ou
volvidas e promulgadas pelos debates horizontais, caminham para se- por qualquer outra razão subjetiva.
rem internalizadas na estrutura jurídica doméstica, por meio vertical. Dessa forma, veremos a seguir como a obediência e a condes-
Para melhor compreender as razões horizontal e vertical no cendência se relacionam com o conceito de enforcement, com o fulcro de
caso concreto, traz-se à baila, como arquétipo, a Convenção n. 189 da demonstrar o modo de ampliação do grau de aplicabilidade de tratados
OIT, adotada pelo órgão universal em junho de 2011, que trata de con- internacionais em casos concretos.
dições específicas de labor aos trabalhadores domésticos, incluindo al-
guns dos direitos básicos que outros trabalhadores, como o direito à jor-
nada de trabalho razoável e descanso semanal de 24 horas consecutivas,
à informação clara sobre as condições de emprego, à cobertura básica de 5. A relação entre condescendência, obediência
seguridade social e ao respeito dos direitos laborais fundamentais. e enforcement
Ressalta-se que o Brasil, ainda em 2011, obedeceu ao coman-
do da norma internacional trabalhista, internalizando o tratado me-
diante o procedimento constitucional adequado, ou seja, ratificação, Como visto, ocorre o fenômeno da obediência, consoante a teo-
Decreto Legislativo e Decreto de promulgação do tratado internacional ria de Harold Koh, quando se direciona o comportamento conforme as
pelo Presidente da República (artigo 84, VIII c/c 49, I da CRFB/88). prescrições da norma que foi internalizada no agente, fazendo parte do
Posteriormente, para melhor garantir sua observância em âmbito do- próprio sistema interno de valores da pessoa – similar ao hiperativo mo-
méstico, incorporou a prescrição convencional na Constituição da
ral – ou seja, a obediência está intimamente ligada à internalização dos Isso ocorre porquanto a Defensoria Pública emprega instru-
preceitos da norma jurídica. mentos processuais, como a execução do Processo Civil, e outros meio
Por outro prisma, o enforcement é definido, nesta obra, como “o não-jurídicos, tais quais as pressões institucionais internas, para fazer valer
fazer valer da norma, a garantia de sua observância e obediência” e, ain- as implicações dos preceitos internacionais.
da, como “as providências tomadas pelo Estado para limitar sua própria Destarte, o esforço de instituições internas contribui com o au-
força e induzir a obediência aos diplomas internacionais que se compro- mento do grau de enforcement da norma internacional e, consequente-
mete observar”, concluímos que uma norma possui alto grau de enforce- mente, de sua obediência.
ment, quando conta com instrumentos que garantem sua aplicação (por Deste modo, a teoria de Koh explica a razão de algumas nor-
obediência ou condescendência) no caso concreto. mas internacionais possuírem reduzido grau de enforcement, mesmo con-
Dessarte, qualquer elemento que pretende assegurar a aplicabi- tando com aparato de órgãos universais fiscalizadores do cumprimento
lidade da norma atribui a ela certo grau de enforcement. e autorizados a aplicar sanções externas – como a ONU, OEA, OIT,
Os diplomas internacionais, muitas vezes, nascem com ins- Comissão IDH, Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais,
trumentos tendentes a conceder-lhes enforcement e, com isso, garantir TPI, e.g – visto que a norma é efetivamente observada, quando ocorre a
obediência do tratado no caso concreto, como os órgãos de fiscalização incorporação definitiva do Direito Internacional no direito doméstico.
e controle da ONU. E isso não é tudo. Alguns diplomas internacionais apresentam
Todavia, alguns TIDH não são obedecidos pelos Estados. duas camadas de obediência: a primeira prestigia os métodos jurídicos e di-
Quando muito, estes apenas são condescendentes (compliance) aos im- plomáticos pelos quais o tratado internacional é incorporado no País e passa
perativos internacionais, sem que haja grau satisfatório de segurança ju- a ter validade jurídica interna (no Brasil, tal procedimento tem espaço com
rídica em sua aplicação, o que implica no enforcement reduzido de pres- a edição do Decreto Presidencial); já a segunda diz respeito a se os tratados
crições universais. serão, efetivamente, aplicados e considerados pelas diversas instituições do-
Em seu artigo, Harold Koh (1999, p. 1406) admite que as cin- mésticas, sobretudo o Poder Judiciário, na solução de casos reais.
co explanações anteriormente expostas ajudam a entender a razão pela Para tanto, faz-se necessário segregar o Estado enquanto pes-
qual, em alguns casos, o Estado observa o Direito Internacional e, em soa jurídica de direito público externo (PJDPE) e o Estado enquanto
outros, simplesmente não o faz. Para ele (1999, p. 1401), a sanção ex- instituições públicas domésticas de garantia do bem comum – pessoa
terna, por si só, não necessariamente aumenta o grau de obediência da jurídica de direito público interno (PJDPI).
norma internacional – ou de qualquer norma jurídica. Em nossa concepção, a teoria antes descrita comprova que o
Em How Is International Human Rights Law Enforced? (Koh, Estado enquanto PJDPE obedece ao Direito Internacional, pois inter-
1999), o cientista confirma que a internalização dos preceitos normati- naliza o ordenamento jurídico universal com a promulgação de Decretos
vos resulta em maior grau de obediência e que isso se dá em um processo de incorporação do Direito Internacional em âmbito doméstico, de for-
que se inicia na coerção externa e tem fim na consciência subjetiva da ma que o direito interno e o internacional se tornem um só (no Brasil,
observação da norma. citam-se, como exemplo, o Decreto no 678, de 6 de novembro de 1992
De fato, as pesquisas demonstram (BASCH et al, 2010) que o – promulga a Convenção ADH; Decreto 3.197, de 5 de outubro de
envolvimento de instituições domésticas, como a Defensoria Pública, 1999 – promulga a Convenção n. 132 da OIT, sobre direito de férias do
no processo de internalização de preceitos internacionais, aumenta, con- trabalhador; Decreto no 591, de 6 de julho de 1992 – promulga o Pacto
sideravelmente, o nível de enforcement do tratado. Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais).
Contudo, a PJDPI, ou seja, as instituições públicas domésticas, Assim, ainda que se tenha como ponto de partida a premissa de
sobretudo o Judiciário, constantemente desconsideram a existência dos que o Estado obedece ao Direito Internacional e que as convenções glo-
imperativos internacionais, mesmo que internalizados e não os aplicam bais possuem órgãos de garantia de enforcement, os TIDH são constante-
para resolver casos concretos. mente desobedecidos na jurisdição doméstica e – internamente – algumas
Frisa-se, é nítido que a violação por agente público munido da instituições não convergem para aumentar o grau de obediência desses
função pública a dispositivo internacional não exclui a responsabilidade diplomas internacionais.
internacional do Estado, que continua respondendo, inclusive, assentan-
do parte da doutrina, respaldada pela jurisprudência, a não necessidade
de se comprovar culpa ou dolo nesses casos, pois a responsabilidade in-
ternacional do Estado é objetiva (SHAW, 2008, p. 783)222. 6. O Controle de Convencionalidade
Entretanto, por vezes, as instituições internas carecem do sen-
timento subjetivo da força normativa do Direito Internacional e da ne-
O controle de convencionalidade das normas pode ser definido,
cessidade em absorver seus preceitos. Com isso, o problema de como a princípio, como o instrumento pelo qual se vale o órgão jurisdicional
garantir o enforcement do Direito Internacional passa a ser, na verdade, (interno ou internacional) para declarar uma norma incompatível frente
o de como garantir o enforcement do direito doméstico que incorpora o às convenções internacionais, ou seja, pode-se dizer que é o judicial review
Direito Internacional. das normas internas sobre o parâmetro dos Tratados Internacionais de
Em outras palavras, admite-se que o Estado obedece ao Direito Direitos Humanos (TIDH).
Internacional, mas suas instituições internas não o fazem em grande Seu fundamento reside na obrigação dos Estados de cumprir
parte das vezes. No Brasil (o que também é comum em muitos países), efetivamente os pactos que subscrevem na ordem internacional, com de-
é possível encontrar casos em que o Poder Judiciário aplica uma lei inver de boa-fé’ nas relações internacionais e no compromisso de preservar
terna, mesmo que de hierarquia inferior, em prejuízo da norma de hie- e fortalecer uma comunidade internacional regida pelo direito das gentes
rarquia maior (como é o caso das normas de Direitos Humanos), o que (SALDANHA, VIEIRA; 2013).
resulta na possibilidade de responsabilização internacional do Estado Naturalmente, o parâmetro utilizado são as próprias convenções
por descumprimento de regra universal enquanto PJDPI. e a jurisprudência internacionais (LIRA; NÓBREGA, 2014, p. 12), cuja
matéria contida em seu bojo invalida a norma sujeita ao controle.
Essas verificações afastam a ideia de harmonia entre o Direito
Portanto, o controle de convencionalidade trata de “adaptar ou
Internacional e o direito interno e reduzem o grau de enforcement da
conformar os atos ou leis internas aos compromissos internacionais as-
convenção. Mesmo com os instrumentais internacionais de fiscalização,
sumidos pelo Estado [...]. Doravante, não somente os tribunais interna-
processamento e sanção, o Direito Internacional incorporado no orde-
cionais (ou supranacionais) devem realizar esse controle, mas também
namento doméstico possui reduzido grau de enforcement na jurisdição
os tribunais internos.” (MAZZUOLI, 2011, p. 133).
do próprio Estado, o que gera sua desobediência pelas instituições pú-
Pari passu, a Corte Interamericana de Direitos Humanos
blicas internas.
(Corte IDH) utilizou o termo control de convencionalidad (treaty control),
pela primeira vez, no decorrer do voto do Juiz Sergio García-Ramírez
no caso Mack Chang v. Guatemala223 (2003).
222 Leciona Malcolm N. Shaw (2008, p. 783): “Once an unlawful act taken place, which has caused injury
and which has been committed by an agente of the state, that state will be responsible in international law...” 223 Em seu teor, aduz (§ 27): “Para los efectos de la Convención Americana y del ejercicio de la
Entretanto, no ano de 2006, em sede do caso Almonacid otros v. Chile (2006), a Corte desde do caso Velásquez Rodríguez (§§ 164,
Arellano y otros vs. Chile (2006) – corroborado, em seguida, pelo caso 165, 167 e 176; 1988) – a primeira demanda julgada – realiza o cotejo
Cabrera García y Montiel Flores v. México (2010a) –, a Corte IDH in- entre as normas internas e a Convenção ADH, destacando a prevalência
augurou definitivamente, no continente americano224 (MAZZUOLI, desta última226. Assim, “o que na verdade há sucedido é que desde este
2013, p. 405), a doutrina do controle judicial de convencionalidade, esta- [aquele] momento se utiliza tal fraseologia” (HITTERS, 2009, p. 111).
belecendo o dever do Poder Judiciário interno de controlar a adequação De forma elucidativa, já no ano de 2001, o jurista brasileiro (então
de suas leis em face dos TIDH, mediante o exercício de una especie de juiz da Corte IDH) Antônio Augusto Cançado Trindade, em voto dissi-
“control de convencionalidad” (CORTE IDH, 2006, § 124). dente no caso A Última Tentação de Cristo” (Olmedo Bustos e outros) v. Chile
Ressalta-se que a expressão “controle de convencionalidade” (§ 14) leciona – sobre o dever do ordenamento interno de se harmonizar
surgiu na França, em meados da década de 70 (MAZZUOLI, 2009, com as disposições dos TIDH:
p. 3), quando o Conselho Constitucional Francês, na decisão 74-54
[...] A convenção Americana, juntamente com outros tratados de
DC/1975, julgou-se incompetente para avaliar a convencionalidade direitos humanos, “foram concebidos e adotados com base na pre-
preventiva das leis; no caso, relativa à adequação das leis francesas à missa de que os ordenamentos jurídicos internos devem se harmo-
Convenção Europeia de Direitos Humanos (Convenção EDH). nizar com as disposições convencionais, e não vice-versa” (parágrafo
13). [e]m definitiva, adverti, “[N]ão se pode legitimamente esperar
Além de que a confrontação entre normas de fontes domésticas
que essas disposições convencionais se ‘adaptem’ ou se subordinem
dos Estados-membros frente às normas internacionais era conhecida às soluções de direito constitucional ou de direito público interno,
pela doutrina europeia do “controle de comunitariedade”225 (BASTOS que variam de país a país [...]. A Convenção Americana, ademais
JUNIOR; CAMPOS, 2011, p. 4), que guarda especial semelhança com de outros tratados de direitos humanos, buscam, a contrario sensu,
o referido precedente do controle de convencionalidade da França. ter no direito interno dos Estados Parte o efeito de aperfeiçoá-lo,
para maximizar a proteção dos direitos consagrados, acarretando,
A despeito disso, o controle de convencionalidade é impulsiona- nesse propósito, sempre que necessário, a revisão ou revogação de
do pela efetividade dos TIDH e constitui uma relevante construção juris- leis nacionais [...] que não se conformem com seus parâmetros de
prudencial da Corte IDH voltada a conferir maior efetividade à proteção proteção. (grifo nosso)
dos direitos humanos (BASTOS JUNIOR; CAMPOS, 2011, p. 4).
Cumpre destacar, conquanto a fraseologia sobre o referido con- Nesse sentido, o instituto se apresenta “como uma ferramen-
trole tenha se aperfeiçoado a partir da decisão em Almonacid Arellano y ta sumamente eficaz para o respeito, a garantia e a efetivação dos di-
reitos descritos no Pacto [de San José da Costa Rica]” (SAGÜES,
jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana, el Estado viene a cuentas en forma integral, 2010, p. 118), resultante da criatividade pioneira da Corte IDH (REY
como un todo. En este orden, la responsabilidad es global, atañe al Estado en su conjunto y no puede
quedar sujeta a la división de atribuciones que señale el Derecho interno. No es posible seccionar CANTOR, 2009) e vem sendo corroborado – mesmo sem a utilização
internacionalmente al Estado, obligar ante la Corte sólo a uno o algunos de sus órganos, entregar a exata da taxonomia de controle de convencionalidade.
éstos la representación del Estado en el juicio --sin que esa representación repercuta sobre el Estado
en su conjunto-- y sustraer a otros de este régimen convencional de responsabilidad, dejando sus
actuaciones fuera del “control de convencionalidad” que trae consigo la jurisdicción de la Corte 226 Consoante Eduardo Ferrer Mac-Gregor e Fernando Silva García (2009, p. 2), “[a] Corte
internacional” (grifo nosso). Interamericana de Direitos Humanos, desde suas primeiras decisões, há mais de duas décadas,
224 Cumpre ressaltar que a confrontação entre normas de fontes domésticas dos Estados-membros realiza implicitamente o que a partir de 2006 denomina „controle de convencionalidade”; é dizer,
frente às normas internacionais era conhecida pela doutrina europeia do “controle de comunitariedade” aplica a Convenção Americana de Direitos Humanos e seus protocolos adicionais como parâmetro
(BASTOS Jr.; CAMPOS, 2011, p. 4), que guarda especial semelhança com o precedente do controle de controle dos atos (em sentido amplo) dos Estados que hajam reconhecido expressamente sua
de convencionalidade. jurisdição”. Todavia, somente com a jurisprudência recente, a Corte IDH vem desenvolvendo este
225 Em definição, o controle de comunitariedade seria a conformação da legislação interna com as controle de convencionalidade, definindo seus contornos e estabelecendo o dever dos juízes nacionais
normas do direito comunitário. de realizá-lo (FERRER MAC-GREGOR; SILVA GARCÍA, 2009).
Com efeito, o fundamento jurídico que possibilitou o recon- impostas externamente mas o sentimento internalizado da norma.
hecimento do controle judicial de convencionalidade como instrumen- Em outras palavras, à medida que avançamos de fatores externos
aos fatores internos, nós também passamos da coercitividade ao
to determinante para a efetividade dos TIDH em âmbito doméstico é
comportamento constitutivo.
encontrado tanto em fontes de Direito Internacional como também de
direito interno.
Dessa forma, no Direito Internacional e também no direito
É de se frisar que ambas as ópticas (nacional ou internacional)
doméstico, a melhor maneira de dar efetividade a uma norma não é
tratam o controle de convencionalidade como técnica judicial de confron-
com a imposição de sanções ou a criminalização de condutas, mas mo-
tação das normas de fonte interna frente às normas de proteção de direi-
dificando a forma de pensar das pessoas sobre a situação da vida. Em
tos humanos de fonte internacional227.
resumo, é preciso transformar a consciência coletiva sobre a importância
em obedecer-lhes (KOH, 1999, p. 1407).
A obediência do Estado pressupõe etapas como a ameaça do
uso externo da força, o interesse próprio do País, a legitimidade do
7. O Controle de Convencionalidade e a efetivação
Direito Internacional, os esforços de conscientização e os procedimen-
do processo normativo transnacional de Harold Koh tos legais de internalização.
Logo, as normas de Direito Internacional devem ser incorpo-
radas ao manto do direito do Estado, assim como as normas de direito
Como visto, analisando-se a relação entre obediência e enforce-
doméstico, de igual forma, são agregadas à vida das pessoas, de maneira
ment de forma mais atenta, e se valendo da premissa esposada, chega-se
que a violação de uma norma internacional signifique a própria violação
à dedução lógica de que o que define o grau de enforcement da norma são
do direito pátrio.
os mecanismos utilizados para otimizar sua obediência.
Dessarte, “Se o nosso objetivo é como melhorar o enforcement
Nessa senda, diante dos motivos pelos quais o Direito
de normas globais, (...), a obediência voluntária, e não as coerções exter-
Internacional é obedecido, é possível evidenciar que, no decorrer dos
nas, deve ser o mecanismo de enforcement selecionado” (KOH, 1997, p.
estágios, a norma passa da imposição externa para a penetração interna
2645) – tradução livre.
de seu conteúdo.
Sendo assim, questiona-se: as normas de Direito Internacional
No original, leciona Harold Hongju Koh (1999, p. 1407)228:
possuem mecanismos que garantem sua observância (enforcement)? Sim!
À medida em que avançamos através das cinco explicações – do Porém, na maioria das vezes, eles são insuficientes, pois não alcançam a
poder para o procedimento legal – também passamos da aplicação amplitude desejada pelo Ius Gentium; quer dizer, a obediência do Estado
externa de normas legais à obediência interna de normas legais. frente o Direito Internacional (internalização da Convenção) não ne-
O verdadeiro cumprimento não é tanto o resultado das sanções cessariamente garante que a norma seja espontaneamente observada no
âmbito interno (enforcement reduzido), no caso concreto.
227 Aduz André de Carvalho Ramos (2012), que os autores brasileiros abordam o controle de
convencionalidade na perspectiva de “como o direito interno vê o direito internacional”, ao passo que
É perceptível e quase unânime a ideia de que o direito inter-
a Corte o faz na de “como o direito internacional vê o direito interno”. nacional dos direitos humanos não possuem o mesmo grau de enfor-
228 Em suas palavras, aduz: As we move through the five explanations-from power to legal process-we
also move from external enforcement of legal rules to internal obedience with legal rules. True compliance is
cement que as normas domésticas, mesmo os já internalizados. Alguns
not so much the result of externally imposed sanctions so much as internally felt norms. In other words, as we autores, adeptos da corrente realista das Relações Internacionais, in-
move from external to internal factors, we also move from coercive to constitutive behavior.
clusive, afirmam que o Direito Internacional sequer pode ser chamado Nesse sentido, como visitado anteriormente, a aprovação da
de direito, pois não possui mecanismos que garantem sua obediência EC n.º 72, no Brasil, é exemplo de majoração do enforcement da nor-
– enforcement (KOH, 1997, p. 2602). ma internacional, por meio do processo de internalização do Poder
Como anteriormente visitado, Harold Koh (1999) indica ser Executivo e Legislativo, pois o País não só editou o Decreto que inter-
possível que o direito internacional dos direitos humanos amplie seu naliza a Convenção 189 da OIT, obedecendo à prescrição universal por
grau de enforcement, adquirindo obediência, devido a um constante pro- meio de ato presidencial, como também vinculou a violação do TIDH
cesso de interação, interpretação e internalização dos preceitos interna- a transgressão da própria Constituição da República – ato legislativo.
cionais no direito doméstico – o que ele chamou de processo normativo No nosso sentir, a garantia de enforcement de uma norma in-
transnacional (transnational legal process). ternacional – na concepção judicies – cresce consideravelmente, quando
Na ótica do articulista, o conceito chave para responder a ques- os órgãos jurisdicionais do Estado se utilizam de artifícios de Direito
tão de como garantir a aplicação do direito internacional dos direitos Processual para assegurar a observância do diploma internacional no
humanos nos Estados é o processo normativo transnacional de inte- caso do litígio público transnacional, sobretudo quando versa sobre
ração, interpretação e internalização das normas universais no direito Direitos Humanos.
pátrio (KOH, 1999, p. 1399). Dessarte, hodiernamente, é possível dizer que a principal for-
São as palavras do cientista de Yale (1999, p. 1399): So if the ma de majorar o grau de enforcement da norma global, por vias judicias,
question is ‘how is international human rights enforced?’, my short answer
valendo-se do Processo Civil, é o controle jurisdicional da convenciona-
is through a transnational legal process of institutional interaction, interpre-
lidade das leis.
tation of legal norms, and attempts to internalize those norms into domestic
Em definição (LIRA, 2016, p. 32) o controle de convenciona-
legal systems.
lidade das normas pode ser definido, a princípio, como o instrumento
Assim, o multicitado autor (1997, p. 2655) identifica que os
pelo qual se vale o órgão jurisdicional para declarar uma norma incom-
Estados tendem a obedecer ao Direito Internacional por meio do in-
patível frente às convenções internacionais, ou seja, pode-se dizer que
tensivo ciclo de interação, interpretação e internalização entre este e o
é o judicial review das normas internas sobre o parâmetro dos Tratados
direito pátrio, o que assegura a rigidez (stickness) do Jus Gentium.
Internacionais de Direitos Humanos (TIDH).
Contudo, deve-se ter como premissa que a comprovação de
A Corte Interamericana de Direitos Humanos estabelece o
que os Estados, em regra, obedecem ao Direito Internacional não ne- dever do Poder Judiciário interno de controlar a adequação de suas leis
cessariamente assegura um grau satisfatório de efetivação das normas em face dos TIDH, mediante o exercício de una especie de “control de con-
internacionais em âmbito interno, tendo em vista o reduzido grau de vencionalidad” (CORTE IDH, 2006, § 124), para que se confira maior
enforcement que elas possuem.
Com efeito, a internalização ocorre quando a norma interna- elites accept an international norm, and adopt it as a matter of government policy. Legal internalization
occurs when an international norm is incorporated into the domestic legal system through executive action,
cional é incorporada no sistema doméstico por meio de ato do execu- judicial interpretation, legislative action, or some combination of the three. The ABM Treaty controversy thus
tivo, ações legislativas, interpretações judiciais ou uma combinação dos exemplified the incorporation of a norm (narrow treaty interpretation) into U.S. law and policy through
the executive action of the President, acting through his delegate, the U.S. Arms Control and Disarmament
três (KOH, 1997, p. 2657)229. Administration. Judicial internalization can occur when domestic litigation provokes judicial incorporation
of human rights norms either implicitly, by construing existing statutes consistently with international
229 De forma mais aprofundada, racionaliza Harold Koh (1997, p. 2657): “Third, what are the best human rights norms, or explicitly, through what I have elsewhere called “transnational public law litigation.”’
strategies for internalization of international human rights norms? One might distinguish among social, Legislative internalization occurs when domestic lobbying embeds international law norms into binding
political, and legal internalization. Social internalization occurs when a norm acquires so much public domestic legislation or even constitutional law that officials of a noncomplying government must then obey
legitimacy that there is widespread general obedience to it. Political internalization occurs when political as part of the domestic legal fabric.”
efetividade à proteção dos direitos humanos (BASTOS JUNIOR; Desta forma, o controle de convencionalidade é o instrumento
CAMPOS, 2011, p. 4). processual interno capaz de aumentar o grau de enforcement do direito
É preciso ressaltar que o controle de convencionalidade via- internacional dos direitos humanos, sendo possível, por meio dessa fe-
biliza, processualmente, a comunicação entre o Direito Internacional rramenta, efetivar o complexo processo de interpretação, interação e in-
e o direito doméstico, fazendo com que a norma de direitos humanos ternalização dos diplomas internacionais em âmbito doméstico, fazendo
prevalece num litígio público transnacional e, com isso, aumente o grau com que o Estado, efetivamente, cumpra os diplomas internacionais.
de enforcement do tratado.
Deste modo, o processo normativo transnacional, que envolve
a interação, interpretação e internalização do Direito Internacional dos
Direitos Humanos – método mais eficaz de majoração do enforcement Conclusão
do Direito Internacional – pode ser concretizado, em uma acepção mo-
derna, através do próprio controle de convencionalidade, pois, como este
é um mecanismo processual de direito interno, a jurisdição se vale de Como indicado, é possível que o direito internacional dos di-
fonte internacional (interação), para auferir seu espírito (interpretação) reitos humanos amplie seu grau de enforcement, adquirindo obediência,
e, com isso, conformar a norma doméstica de acordo com o conteúdo devido a um constante processo de interação, interpretação e internali-
do Direito Internacional (internalização), fazendo com que o comando zação dos preceitos internacionais no direito doméstico – processo nor-
normativo internacional seja obedecido pelo Estado enquanto PJDPI. mativo transnacional (transnational legal process).
Em outras palavras, o controle jurisdicional de convencionali- Dessarte, a falta de dentes do Direito Internacional pode ser
dade é o atual instrumento jurídico de concretização de umas das ver- retificado pela utilização dos métodos efetivos de enforcement do próprio
tentes do processo normativo transnacional (transnational legal process), direito interno. Para além das concepções narcisistas e segregacionistas
pois o Poder Judiciário interage com o sistema internacional para inter- do Direito Internacional e do Direito Constitucional – o que prevalece
pretar a norma global e confrontá-la com a norma doméstica (interna- atualmente são as melhores formas de garantia da dignidade humana.
lização), para declarar a incompatibilidade desta, e, consequentemente, Em que pese a importância das discussões filosóficas sobre o
aumentar o grau de enforcement do TIDH. Direito Internacional, no afã de fundamentar sua relação com o dire-
Neste ínterim, o controle de convencionalidade não é entendido ito interno, através das clássicas discussões sobre soberania, dualismo/
como uma sanção ao Estado infrator, que seguiria a regra devido à con- monismo, voluntarismo/objetivismo, o jurisdicionado não pode per-
descendência (compliance). De outro modo, é visto como uma forma novel manecer sem garantias de proteção de seus direitos internacionalmente
de ampliar o grau de obediência da Nação mediante um efetivo processo reconhecidos, aguardando consentimento sobre discussões infindáveis.
de internalização das normas internacionais em âmbito doméstico. É descabido pensar que o Direito Internacional pode ser in-
Com isso, o Estado completa seu ciclo de obediência, fazendo diferente ao direito doméstico, e vice-versa, como se regulasse apenas
com que as prescrições internacionais se incorporem ao direito domés- relações próprios e independentes. Sendo que a importância conferida
tico, de modo que a violação a uma norma de Direito Internacional ao Jus Gentium (e também ao direito doméstico) repousa sob o mesmo
signifique a própria transgressão da normativa interna e, assim, majore alicerce, qual seja: a maior proteção da dignidade humana (da pessoa),
seu grau de enforcement. devendo, portanto, utilizar-se dos mecanismos à disposição para res-
guardar tal finalidade.
Vale ressaltar a real debilidade da força dos mecanismos inter- Assim, pode-se afirmar que o ponto chave para a garantia do
nacionais de enforcement dos direitos humanos – como os comitês inter- enforcement do Direito Internacional reside na utilização do controle
nacionais e regionais de direitos humanos e os próprios tribunais inter- de convencionalidade à luz do processo normativo transnacional, o que
nacionais – para fazer valer as determinações que trilham a atuação do permite, pragmaticamente, com o auxílio do Processo Civil e do Direito
Estado em prol do respeito aos compromissos internacionais assumidos. Constitucional, o complexo método de interação, interpretação e inter-
Nesse diapasão, o crescimento da respeitabilidade do direito nalização das normas internacionais no direito doméstico.
internacional dos direitos humanos está intimamente ligado a adoção
de mecanismos processuais internos de garantia, o que, como visto, au-
menta consideravelmente o grau de enforcement do norma universal,
mediante a interdependência e correlação entre as duas esferas. Referências
Isso ocorre quando o país torna possível a utilização do con-
trole de convencionalidade das normas, pois a lide transnacional passa a BASCH, F. et al. A eficácia do Sistema Interamericano de Direitos de Proteção de Direitos
ser debatida sob a égide do tratado internacional de direitos humanos, Humanos: uma abordagem quantitativa sobre seu funcionamento e sobre o cumprimento de
como se direito interno fosse, fazendo prevalecer a norma que melhor suas decisões. Sur – Revista internacional de Direitos Humanos, São Paulo, v. 7, n 12, p 9-35,
jun. 2010.
tutelar a dignidade da pessoa.
BASTOS JÚNIOR, Luiz Magno Pinto; CAMPOS, Thiago Yukio Guenka. Para além do de-
Dessa forma, a utilização das sanções próprias do direito do- bate em torno da hierarquia dos tratados: do duplo controle vertical das normas internas em
méstico, aplicadas e aperfeiçoadas para fins do litígio público transnacio- razão da incorporação dos tratados de direitos humanos. In. Revista da Faculdade de Direito
da UERJ. v.1, n. 19, jun./dez 2011. Disponível em: <http://www.e-publicacoes.uerj.br/index.
nal, assim como os princípios e regras do processo civil, apresentam-se php/rfduerj/article/viewFile/1717/1331>; Acesso em: 8 jan. 2015.
como ponto chave para a majoração do grau de enforcement do tratado. CALLEJÓN, Balaguer. Manual de Derecho Constitucional. Madrid: Tecnos, 2010.
Frisa-se, o processo normativo transnacional de Harold Koh CARDOSO, Evorah Lusci Costa. Harold Koh e a Idéia de um Processo Normativo Transna-
fundamenta o dever de interação, interpretação e aplicação do Direito cional. In. Revista de Direito FGV. V. 3 N. 1. P. 261 – 272. Jan-Jun 2007. Disponível em: <
http://direitosp.fgv.br/en/node/2468>. Acesso em abril 2016.
Internacional pelos tribunais domésticos, o que pode ser viabilizado
pelo exercício do controle de convencionalidade. CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Almonacid Arellano
y otros vs. Chile. Exceções preliminares, mérito, reparações e custas. Sentença de 26 de setem-
Com isso, o controle de convencionalidade, quando realizado bro de 2006, Serie C, nº 154.
pelo juiz à luz do processo normativo transnacional, aumenta exponen- BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva,
cialmente o grau de respeitabilidade da norma internacional invocada, 1996.
fazendo com que o direito internacional dos direitos humanos adquira BRILMAYER. International Law in American Courts: A Modest Proposal. 100 YALE L.J.
2277, 2313. (1991).
a força vinculante que dele se espera e, consequentemente, seu grau de
CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Almonacid Arellano
enforcement é elevado. y otros vs. Chile. Exceções preliminares, mérito, reparações e custas. Sentença de 26 de setem-
Portanto, o controle de convencionalidade viabiliza a comuni- bro de 2006, Serie C, nº 154.
cação eficaz entre as duas ordens jurídicas, apresentando-se como me- ______. Mack Chang v. Guatemala. Mérito, reparações e custas. Sentença de 25 nov. 2003,
Serie C, nº 101.
canismo vocacionado a elevar o grau de respeitabilidade das determi-
______. Caso Cabrera Garcia y Montiel Flores v. México. Excepción Preliminar, Fondo, Repa-
nações internacionais em âmbito interno. raciones u Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010a. Serie c no. 220.
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El control de constitucionalidad y
convencionalidad en costa rica: una
aproximación desde la jurisprudencia
de Sala Constitucional y la Corte
Interamericana de los
Derechos Humanos
David Oconitrillo Fonseca
1. Introducción 2. El deber de la no transgresión de los derechos
humanos por parte de los Estados y el control
El presente trabajo pretende abordar la importancia de la exis- de convencionalidad
tencia de una hermenéutica jurídica de integración de los criterios ver-
tidos por los sistemas regionales de derechos humanos y los tribunales
La Corte Interamericana de los Derechos Humanos ha acu-
constitucionales a nivel latinoamericano. En este sentido, se preten-
mulado una serie de experiencias en su actividad que permiten estable-
de introducir una serie análisis referentes a casos resueltos por la Sala cer criterios que permiten evidenciar el rol del sistema regional de los
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica en donde derechos humanos con los Estados. Por lo anterior es pertinente incluir
se hace mención y uso de las resoluciones de la Corte Interamericana de un deber de prevención a la vulneración de los derechos fundamentales
Derechos Humanos. por parte de los Estados en el sistema interamericano de los derechos
Como punto de partida debe considerarse la necesidad de que humanos. Es decir, no es el sistema interamericano un aparato de mera
exista uniformidad en los criterios sostenidos en los sistemas regionales reparación por medio de sentencias de la Corte, los diferentes órganos
de protección de los derechos humanos y los Tribunales Constitucionales. que le componen actualmente tienen un rol fortalecido.
Es imperioso, además, que exista una aceptación por parte de los Estados En este orden de ideas en el caso González y otras vs México,
de la jurisprudencia emanada de la Corte Interamericana en protección como en varios otros, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
de los derechos de los administrados. Sin embargo es aún más impor- plantea un deber para los Estados que parece bastante básico. Se dice
tante que exista por parte de los Tribunales Constitucionales y órga- en esta sentencia por parte de la Corte Interamericana que los Estados
nos internos un adecuado uso de las herramientas de protección de los deben prevenir las vulneraciones a los derechos humanos. Tomando un
Derechos Humanos, esto conlleva un margen de apreciación de las di- camino que enriquece lo hasta ahora dispuesto por la Corte en cuanto a
ferentes decisiones de la Corte Interamericana, por parte no solo de la los deberes de los Estados en materia de derechos humanos230.
Sala Constitucional sino también de los órganos de la administración. Esto no indica que deba aplicarse el deber de prevención sin
Para lograr una explicación de lo pretendido se debe hacer una criterio alguno, es evidente que la aplicación del deber de prevención
explicación que permita comprender la importancia de la existencia de
un control de constitucionalidad y convencionalidad difuso por parte de 230 En el párrafo 252 de la sentencia se establece: (…) La Corte ha establecido que el deber de
los diferentes órganos que integran la administración pública. En este prevención abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que
promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales violaciones
sentido se hará un análisis de diferentes casos resueltos por la Corte a los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilícito que, como tal, es
Interamericana y su aplicación en el Estado costarricense. De la misma susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa, así como la obligación de indemnizar a las
víctimas por sus consecuencias perjudiciales. Es claro, a su vez, que la obligación de prevenir es de
manera se expondrá una breve explicación de la inconvencionalidad por medio o comportamiento y no se demuestra su incumplimiento por el mero hecho de que un derecho
omisión y sus efectos en el principio de legalidad, siendo este un pilar haya sido violado (…)
En el Caso Juan Humberto Sánchez, la Corte Interamericana estableció que: dentro de los mecanismos
fundamental del Estado de Derecho, y un verdadero reto para los signa- de prevención de violaciones al derecho a la vida, el Estado debe establecer procedimientos efectivos
tarios de los sistemas regionales de derechos humanos. para investigar seriamente y a profundidad las circunstancias en las que podría darse una violación del
derecho a la vida. En este sentido, el Principio Cuarto de los Principios sobre la Efectiva Prevención e
Investigación de Ejecuciones Extrajudiciales, Arbitrarias y Sumarias de Naciones Unidas dispone que
se deberá garantizar protección efectiva mediante recursos judiciales o de otra índole a las personas
que se encuentren en peligro de ser ejecutados extrajudicial, arbitraria o sumariamente. (Corte IDH.
Caso Juan Humberto Sánchez vs. Honduras. Sentencia de 7 de junio de 2003, párr. 133.)
debe darse en observancia del principio de proporcionalidad. Al respec- locales o nacionales sobre cualquier norma, acto o conducta, debe ser
to se ha indicado: efectuado de oficio (ex officio), aunque no haya sido requerido o pedido
por las partes interesadas en el respectivo proceso.
La Corte IDH ha determinado que un Estado no puede ser respon- De la lectura de estas sentencias se colige la obligación con la
sable por cualquier violación de derechos humanos cometida entre que cuentan los órganos que integran la administración pública de rea-
particulares dentro de su jurisdicción; sus deberes de adoptar medidas
lizar un control de convencionalidad. En este sentido la misma Corte
de prevención y protección de los particulares en sus relaciones entre
Interamericana de los Derechos Humanos ha indicado en el Caso
sí se encuentran condicionados al conocimiento de una situación de
riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos deter-
Cabrera García y Montiel Flores vs. México, que el espectro de sujetos
minado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo. llamados a ejercer el control de convencionalidad, en este caso señaló
Aunque un acto u omisión de un particular tenga como consecuencia que al interior del Estado, no sólo los funcionarios de carácter juris-
jurídica la violación de determinados derechos humanos de otro par- diccional sino los jueces y órganos vinculados a la administración de
ticular, aquel no es automáticamente atribuible al Estado, pues debe justicia en todos los niveles deben ejercerlo.
atenderse a las circunstancias particulares del caso y a la concreción de En otro giro, debe prestarse atención particularmente la nota
dichas obligaciones de garantía. (Steiner y Uribe, 2014, p. 65).
aparte que realiza el magistrado Fernando Castillo Víquez en el voto
de la Sala Constitucional número 4491 – 2013 de las 16:00 horas del
La labor de promoción de los derechos humanos que adquiere
3 de abril del 2013231, acerca de la necesidad que existe por parte del
la Corte es mucho más activo. Existen muchos espacios y foros en don-
de se cuenta con presencia y participación mucho más allá del ejercicio juez en la aplicación de criterios de discriminación para hacer uso de
del deber reparador en ejercicio de las competencias jurisdiccionales. De la jurisprudencia de la Corte Interamericana. Debe existir un margen
esto pueden sacar ventaja los diferentes Estados en la capacitación de los de apreciación de la aplicación o no de la jurisprudencia de la Corte
diferentes funcionarios. Interamericana cuando se da mayor protección en el régimen interno o
un déficit por parte del sistema interamericano.
231 Por otra parte, la doctrina que estamos criticando conlleva el peligro de “fosilizar” la
3. La aplicación del control de convencionalidad jurisprudencia de la CIDH, toda vez que los tribunales de los Estados partes se limitarían a aplicar
de forma mecánica, sin que puedan aportar puntos de vista diferentes, tesis, argumentos, etc. que no
difuso y el control de constitucionalidad en consideró la CIDH a la hora de resolver los casos concretos donde sentó la regla de Derecho. Lo
anterior podría tener consecuencias importantes para la interpretación y aplicación de los derechos
Costa Rica humanos en esta región del mundo. De ahí que resulta conveniente e, incluso, necesario que el Juez
nacional tenga la posibilidad de plantear su propio punto de vista tomando muy en cuenta la realidad
histórica y cultura de su sociedad. En este sentido, la doctrina del margen de apreciación, que ha
utilizado el TEDH en muchos casos para explicar el margen de maniobra que tienen las autoridades
Es importante anotar que existe un deber por parte de todos nacionales en el cumplimiento de sus compromisos, en especial lo que se derivan de la CEDH. Este
criterio ha resultado de gran utilidad para equilibrar los intereses nacionales e internacionales en
los agentes del Estado de evitar transgresiones a los Derechos Humanos, el largo plazo cuando ambos se contraponen. De esta forma, se ha permitido a los Estados evaluar
debiendo orientar sus conductas y actuaciones a los parámetros de con- las circunstancias y aplicar las medidas contenidas en los instrumentos internacionales de derechos
humanos tomando en cuenta su realidad histórica y cultural, sin que ello signifique una especie de
vencionalidad. Esto se plantea por la Corte en las sentencias de los ca- “patente de corzo” para que el Estado actúe sin apego a esos instrumentos. Se trata, pues, de reconocer
sos Almonacid Arellano, Trabajadores Cesados del Congreso, Cabrera que en los instrumentos internacionales de derechos humanos hay una gama de posibilidades en
cuanto a la aplicación de los derechos que ahí se recogen y, por consiguiente, no siempre, en todos los
García y Montiel Flores y Gelman. Recalcando que el control de con- casos, es posible aplicar por igual los instrumentos internacionales de derechos humanos haciendo
vencionalidad difuso que deben ejercer los Tribunales Constitucionales abstracción de la realidad histórica y cultural de las partes.
Del análisis de lo anterior se plantea la necesidad existente respecto del control de constitucionalidad. Estimando en diferentes vo-
en los Estados de dar una interpretación conforme del derecho de la tos que el control que se ejerce en el país es concentrado.
constitución utilizando la Convención Americana. Se debe apuntar que En el voto número de las 14:16 horas del 15 de diciembre del
según la obligación que se le da a los Estados, son ellos los que deben 2004, indicó:
aplicar e interpretar en primera instancia la convención de manera que
cuando un asunto llega a la Corte es porque ya ha pasado todos los fil- [...] En consecuencia, razones de lógica y justicia obligan a interpre-
tar el párrafo segundo del artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción
tros estatales de interpretación de la CADH.
Constitucional, en el sentido de que el juez competente, no está
Cabe resaltar, que si bien deben hacerse algunas precisiones en
obligado a formular la consulta preceptiva a que se refiere la norma
relación con el deber de los diferentes órganos públicos y su manera de citada en su segundo párrafo, en los casos en que exista jurispru-
aplicar el bloque de constitucionalidad, estos realizan en cierta forma un dencia idéntica o análoga vinculante, aplicable al caso sometido a su
control difuso. Ello porque al llevarse a cabo la interpretación del orde- conocimiento, debiendo hacerlo únicamente frente a temas nuevos
namiento jurídico, como punto medular, el control de constitucionali- o disímiles, o en los casos en que se trate de temas ajenos al debi-
dad es concentrado. A lo anterior podría agregarse como la diferenciado proceso, siempre en los términos señalados en la ley. Estimar lo
contrario, como, consecuencia de una interpretación mecanicista o
ción y definición próxima, del control de convencionalidad al que están
simplista de la norma, implica -entre otros- el desconocimiento de
obligados todos los Estados firmantes de la Convención Americana de
una justicia pronta, cumplida y sin denegación, que es precisamente
los Derechos Humanos y que aceptan la jurisdicción de la CIDH. la razón de ser de la administración de justicia [...].
Para reforzar lo anterior, es importante recordar que el Estado
es uno solo, es decir existe un principio de unidad del Estado. Este prin- En este mismo orden de ideas la misma Sala Constitucional
cipio consiste en lo siguiente: en el voto 1185 – 95, en el voto salvado de los magistrados Mora Mora
(q.D.g.) y Piza Escalante (q.D.g.), con redacción del último manifestó:
En el plano internacional el Estado se reconoce como un sujeto úni-
co e indivisible, el principio de la unidad del Estado establece que los [...] IX- Finalmente, debemos señalar que nuestra tesis de que la
actos u omisiones de los órganos del Estado deben ser reconocidos Jurisdicción Constitucional, concentrada cono tal en esta Sala, no es,
como actos u omisiones de ese Estado en su totalidad. La diversidad a nuestro juicio, incompatible con una Justicia Constitucional para-
de las obligaciones internacionales no permite hacer una distinción lela y dispersa, difundida en todos los tribunales de la Jurisdicción
general entre órganos que puedan cometer un hecho internacional- común, nos parece asimismo la que de modo más congruente jus-
mente ilícito y aquéllos que no; no existe una categoría de órganos tifica y completa el poder-deber de todas las autoridades públicas,
estatales específicamente designados para la comisión de ilícitos, en incluso, desde luego, las administradoras de justicia, cada una en su
este sentido cualquier órgano del Estado puede atraer la responsabi- esfera de acción, de cumplir y hacer cumplir, respetar y hacer res-
lidad internacional del Estado (Steiner y Uribe, 2014, p. 15). petar directamente, aun en falta de precedentes o jurisprudencia
constitucionales, y por encima de leyes y otras normas o actos que
Este principio de unidad del Estado y la responsabilidad del lo impidan, los derechos y libertades fundamentales de las personas
mismo en su totalidad de conformación, es indispensable para com- -lo que, al cabo, significa también cumplir y hacer cumplir, respetar
prender la necesidad de aplicar el control de convencionalidad difuso y hacer respetar el Derecho de la Constitución-, a pesar de que el
por parte de la administración pública. En este sentido valga hacer un artículo 48 de la Constitución atribuye a esta Sala, y no a aquellas
otras autoridades, el conocimiento de los recursos de hábeas corpus
parangón con lo establecido por la Sala Constitucional costarricense
y de amparo, mediante los cuales se protegen precisamente los tales 4. El rol del juez nacional en el control
derechos y libertades, garantizando el cumplimiento y sancionando
el incumplimiento de aquel mismo poder-deber [...]”. de convencionalidad
El extracto del voto salvado anteriormente citado es aplicable

a la realidad costarricense, y parece adelantarse al tiempo de la aplica- Es indudable tal como lo señala el profesor Rubén Hernández:
ción del control de convencionalidad. Y es que resulta completamente
En dos de los hitos jurisprudenciales citados, Almonacid Arellano y
lógico que todos los órganos públicos de la administración pública Trabajadores Cesados del Congreso, la Corte habla escuetamente de
puedan realizar control de constitucionalidad y por ende, se agregaría, normas jurídicas internas o simplemente de normas internas, con lo
también el control de convencionalidad. Aquí es importante hacer una cual ratifica su doctrina sentada en la citada opinión consultiva. En
diferenciación que no es teorética y tiene mucha validez tanto acadé- consecuencia, todas las normas y actos internos de Derecho Público
mica como práctica, aunque pareciera una obviedad debe hacerse la están sujetos al control de convencionalidad, Constitución, leyes,
sentencias, decretos, etc. Así mismo la jurisprudencia de los tribuna-
diferencia entre lo que es el control de constitucionalidad y el control
les supremos o constitucionales cuando sea vinculante (Hernandez,
de convencionalidad.
2014, p. 241)
Es importante establecer algunas diferencias básicas, no es este
el espacio para realizar un análisis del caso pero sí merece ser esclarecido. La importancia de un juez confiable dentro de los regímenes
A efectos de señalar una diferencia fundamental es el hecho de que en democráticos es un supuesto indispensable dentro de lo que encierra el
el control de constitucionalidad usa el bloque de constitucionalidad y concepto de Estado de Derecho. Claramente la figura del juez como
el control de convencionalidad utiliza el bloque de convencionalidad o órgano jurisdiccional se pondera con especial importancia en materias
el parámetro de convencionalidad. El primero se integra, al menos en como el derecho constitucional, el derecho electoral y el derecho de lo
Costa Rica, de la Constitución Política, los tratados internacionales de contencioso administrativo.
los derechos humanos, el reglamento de la Asamblea Legislativa entre El juez como figura constitucional, guarda una especial rela-
otros232. El parámetro de convencionalidad se integra de las opiniones ción con el ámbito de los derechos fundamentales, ya que según la no-
consultivas de la Corte Interamericana, la interpretación realizada en menclatura empleada por la Sala Constitucional de Costa Rica es un
sentencias de reparación por parte de la Corte y por supuesto los crite- contralor del derecho de la constitución. La interpretación que se hace
rios de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos233. de la norma constitucional es clave, el juez constitucional es muchas
veces un adaptador a la realidad del derecho de la constitución.
Al ser la interpretación, una variable que tiende a ser bastante
232 En este sentido Alex Solís Fallas en su obra “La dimensión política de la justicia constitucional” subjetiva y por ende cambiante, el derecho que no tiende a responder de
establece además de la Constitución Política: “Esos otros cuerpos normativos son el derecho manera inmediata o completa a los cambios en la sociedad, se produce una
internacional o comunitario vigente en la República, el Reglamento Interno de la Asamblea
Legislativa y la legislación común, cuando ésta sea garante de derechos fundamentales”. dicotomía. Resulta entonces, esta dicotomía en la encargada de señalar la
233 Al respecto puede consultarse: Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones importancia de que el juez constitucional precisa no desvirtuar o desvin-
preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párr.
124, en donde se estableció: De ahí que el parámetro para ejercer el control de convencionalidad sea cular su interpretación de lo pretendido con el Poder Constituyente, es
precisamente la Convención Americana (y en general el corpus iurs interamericano), comprendiendo decir, hacer valer las normas, principios y valores que se incorporaron al
también “la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la
Convención Americana”. texto constitucional que responden a los intereses de la nación.
Sobre esto mismo el jurista García de Enterría ha señala al parte, atañen a la organización del Estado y su funcionamiento y, por
respecto: otra, concurren a la protección de los derechos del ser humano y de los
intereses de la comunidad, en justo equilibrio para hacer posible la paz
Ese imprescindible reforzamiento de los controles, exigidos para y el bienestar de la convivencia social.
que la “cosa pública” no deje de ser tal y pueda pasar a ser, aun par-
cialmente, patrimonio privado de cualquier persona o grupo, aun Los principios anteriormente citados deben ser tomados en
de aquellos que hayan sido instituidos en el mando a través de pro- cuenta por el juez nacional o la autoridad pública para la interpretación
cesos electorales, no se contenta ya con imponer el imprescindible de las normas o la elección de soluciones al caso en concreto. Estos son
reino de la ley, sino que tiende a extenderse al fondo mismo de lo criterios incluso útiles en la definición de parámetros de convenciona-
que hasta ahora han venido siendo facultades discrecionales, donde lidad. En este sentido debe recordarse que según el profesor Castillo
tan fácilmente pueden anidar prácticas corruptas”. El papel del juez
Víquez hay dos supuestos en los cuales el Juez interno no debe seguir la
en el control de convencionalidad, es relevante, son figuras con una
jurisprudencia de la CIDH: “En primer lugar cuando el estándar nacional
vocación de aplicación de los más estrictos controles en resguardo
de los derechos fundamentales de las personas. (García de Enterría,
es superior al fijado por esta o cuando su jurisprudencia afecta una institución
2000, p. 121 – 122). nuclear del sistema político, aspecto que no ha sido considerado ni analizado
por la CIDH, toda vez que el caso fallado dista de la realidad histórica y
El autor Hernández Valle establece: “el ser humano es el alfa y política a la que responde el instituto nacional” (Castillo, 2011, pág. 145)
omega de las normas jurídicas por lo que estas y, especialmente las que consa-
gran derechos fundamentales deben interpretarse en la forma que más favo-
rezca” (Hines, 2014, p. 214).
En este sentido no está de más recordar los principios pro 5. Las omisiones inconvencionales
homine y pro libertatis, que son guías de interpretación indispensa-
bles en materia de Derechos Humanos, algunos criterios de la Sala
Las omisiones de carácter convencional son un tema interesan-
Constitucional que definen estos criterios de interpretación de los dere-
te que podría ser analizado incluso por los Tribunales Constitucionales
chos fundamentales. En el voto número 456 – 2007 de las 14:50 horas de los mismos Estados al hacer el control de convencionalidad. Es ne-
del 17 de enero del 2007 estableció: cesario situarse en el caso de averiguar cuando existen omisiones de las
autoridades nacionales, principalmente legislativas o de regulación infra
Debe verse con el principio pro libértate, el cual, junto con el princi-
pio pro homine constituyen el meollo de la doctrina de los derechos
legal pertinentes a materia de derechos fundamentales. En este orden de
humanos; según el primero, debe interpretarse extensivamente todo lo ideas es pertinente recordar que puede reducirse el análisis a omisiones
que favorezca y restrictivamente todo lo que limite la libertad; según a nivel legislativo sin embargo estas no son las únicas susceptibles de
el segundo, el derecho de interpretarse y aplicarse siempre de manera control, pues los derechos fundamentales podrían regularse en normas
que más favorezca al ser humano. De acuerdo con ello, el orden públi- infra legales que no han sido dictadas o su regulación no es completa.
co, la moral y los derechos de terceros que permiten, al menos a la ley, La misma Convención Americana de los Derechos Humanos
regular las acciones privadas, tienen que interpretarse y aplicarse de tal reconoce en deber de los Estados de adoptar todas las medidas nece-
manera en el primer caso, se trate de amenazas graves al orden público,
sarias para garantizar el disfrute de los derechos consagrados en ella
entendido como la integridad y supervivencia de los elementos funda-
mentales del Estado; o como ‘…el conjunto de principios que, por una
misma. En este sentido el numeral 2 señala:
Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno: Si el ámbito de los derechos fundamentales tiene la intervención del
en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo legislador. En coherencia con ello, el incumplimiento del mandato
1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro de intervención que pesa sobre el legislador afecta a la propia vi-
carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo gencia constitucional, generando situaciones en la vida social aleja-
a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta das, cuando no lisa y llanamente contrapuestas, a los mandatos del
Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren ne- constituyente, o propiciando en las relaciones jurídicas la vigencia
cesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. de normas implícitas en franca contradicción con la Constitución.
(Fernández, 2009, p. 45).
Así la doctrina señala una serie de aspectos útiles referente a las
omisiones, principalmente, en este pequeño análisis se hará referencia a Es importante destacar de la cita anterior, el hecho de que la
las de carácter legislativo formal en la tutela de derechos fundamentales, Constitución Política, el bloque de constitucionalidad y por supuesto
pero debe quedar claro que no son reducidas únicamente a este plano, que el denominado bloque de convencionalidad informado por los di-
tal como desprende la lectura del numeral citado y la misma jurispru- ferentes instrumentos internacionales de manera que obliga en aras del
dencia de la CIDH. principio de regularidad jurídica a modificar la Constitución o crear las
Haciendo una comparación con el instituto de la inconstitu- leyes para la aplicación de estos derechos descritos ya sea en los tratados
cionalidad por omisión, esta se manifiesta generalmente en la omisión de derecho internacional o en los mismos pronunciamientos jurisdiccio-
legislativa, pero no quiere decir que sea única y exclusivamente ésta su nales de la CIDH.
forma de manifestación. También se introduce un argumento que es Esta idea es retomada por el autor Víctor Bazán al establecer que:
clave desde el punto de vista del reconocimiento de la institución de la
No es desacertado pensar que el control perceptivo de convencionalidad
inconstitucionalidad por omisión. Se origina por un precepto impuesto
no debe agotarse en la fiscalización de prácticas o de normas lesivas de
por la Constitución Política, sea de manera expresa o implícita, que no
la CADH (esto es de conductas activas), sino que es licito abarcar a las
es tutelado por el legislador ordinario. omisiones Estatales que la contraríen y obturen su objeto y fin.
Es fundamental este argumento en el caso de Convenios,
Pactos o Tratados Internacionales, que actualizan e informan al orden De su lado, corresponde añadir que el Estado parte de la
jurídico constitucional. Estos instrumentos dan un nuevo sentido a las CADH no solo tiene el aludido deber de adoptar las medidas de de-
normas constitucionales. Ello por el desarrollo que se les pueda dar a recho interno, sino que además está obligado a asegurarse que sean
partir del nuevo contenido que aporten, el cual integraría el bloque de efectivas, es decir, cumplidas en el ordenamiento jurídico interno. Ello
constitucionalidad, sin lugar a dudas, esto según la doctrina y la propia implica que su eficacia se mide en términos de acatamiento por parte
jurisprudencia de la Sala Constitucional costarricense. de la comunidad, o sea, de adaptación de su conducta a la Convención
La primacía que se le otorga al “deber de legislar” por parte del (Bazán, 2014, p. 330)
Estado, en tema de derechos fundamentales es resaltado por Francisco Diversos autores, como Eduardo Ferrer, han señalado que las
Fernández Segado al señalar que: indolencias de los Estados en:
En definitiva, los derechos fundamentales sólo pueden cumplir su Tomar medidas para garantizar los derechos fundamentales ha pro-
función social a través de la legislación, lo que deja meridianamente piciado que también se generen nuevas formas de omisión, debido
clara la trascendencia que para la vigencia de la Constitución en a la obligación de los Estados de cumplir con las declaraciones, pac-
tos, convenciones o tratados internacionales, incluso recientemente, El juez nacional debe ser un garante de los parámetros de con-
también con la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales que los vencionalidad sentados por la Corte Interamericana de los Derechos
interpretan. Así cuando un Estado no cumple con un compromiso
Humanos. Evidentemente debe hacerlo en un marco de legalidad ha-
internacional por una actividad de su parte, estamos en presencia de
omisiones inconvencionales (que puede ser parcial o absoluto) ge- ciendo uso de las herramientas que el ordenamiento jurídico le otorga
nerando una responsabilidad internacional para el Estado)” (Ferrer, para hacer control en las resoluciones judiciales.
2011, p. 34). El control de las omisiones inconvencionales son una herramienta
útil en la tutela de derechos fundamentales por parte de tribunales nacio-
Es importante volver sobre el punto principal, es claro que los nales, especialmente aquellos de materia constitucional, pues evidencia las
Tribunales Constitucionales, pueden al realizar el control de conven- falencias que pueden tener las normas de carácter legal o infra legal para
cionalidad. Deben hacer uso de sus potestades para la corrección de las cumplir con los deberes de garantía en la materia que tienen los Estados, y
omisiones que según la razón de decisión que se encuentre, requiera permite zanjar problemas de esta índole en la sede nacional sin necesidad
de una sentencia exhortativa a la administración correspondiente. Esta de acudir a los medios del sistema interamericano de derechos humanos.
omisión puede ser encontrada por medio de los parámetros de conven-
cionalidad dados por la Corte Interamericana, lo que correspondería a
una herramienta preventiva en la vulneración de derechos fundamenta-
les muy útil por parte de los Estados, evitando en ocasiones responsabi- Referencias
lidades de carácter internacional.
BAZAN, Victor. Control de las omisiones constitucionales e inconvencionales. Recorrido por el

derecho latinoamericano y europeo. Bogotá, 2014.
Conclusión FERRRER, Mac-Gregor Eduardo. La inconstitucionalidad por omisión: implicaciones con-

temporáneas a la luz del Caso Marbury vs. Madison. Coord. P. L. Manili. Reflexiones sobre una
sentencia bicentenaria. Porrúa, 2011.
FERNANDEZ, Segado Francisco. El control de constitucionalidad de las omisiones legislati-
Es indispensable rescatar el rol de la Corte Interamericana de vas. Algunas cuestiones dogmáticas” En: Revista de Estudios Constitucionales. Núm. 2-2009,
los Derechos Humanos en la prevención de vulneraciones a los paráme- Noviembre 2009.
tros de convencionalidad. Este es un papel trascendental que ejerce la GARCIA, Eduardo. Democracia y Justicia Administrativa. Madrid, 2000.
Corte no solo con el ejercicio de sus competencias emitiendo consultas HERNANDEZ, Valle Rubén. La tutela supranacional de los derechos en América. La expe-
riencia de la Corte Interamericana. En: HINES, Céspedes Cesar. Temas de Derecho Público.
o reparaciones sino en foros académicos y estudios de los casos anali- Estudios Homenaje al profesor Dr. Hugo Alfonso Muñoz Quesada, San José: ISOLMA, 2014.
zados que constituye una fuente indispensable de formación e informa- SOLIS, Alex. La dimensión política de la justicia constitucional. San José, 1999.
ción para los funcionarios y Estados parte del sistema interamericano.
STEINER, Christian. Convención Americana de Derechos Humanos comentada. Bogota, 2014.
El control de constitucionalidad en el país por criterios jurispru-
denciales es concentrado, ejercido por la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia, sin embargo como se ha observado es indispensable
repensar este concepto en asociación con el control de convencionalidad
que según se ha aceptado es realizado por todos los órganos de la admi-
nistración pública.
Protección multinivel de los
derechos humanos positivizados a
partir de la constitución de 2009
María Micaela Alarcón Gambarte
1. Introducción emergieron juntamente con el ser humano, ni con su desarrollo en cuan-
to al avance de las diferentes civilizaciones y edades, sino que los mismos
tuvieron un surgimiento a partir de determinados momentos de rele-
Corresponde preguntarnos ¿puede hablarse de protección mul- vancia histórica.
tinivel de los derechos humanos en el Estado Plurinacional de Bolivia? En lo referido a la parte del Occidente, nos encontramos con
La respuesta es afirmativa, toda vez que existe protección al nivel na- la Carta Magna de 1215, el Habeas Corpus Act de 1679, y el Bill of Right
cional, otorgada por nuestra Constitución Nacional, y asimismo, existe de 1689, aunque es claro que éstos aparecieron como limitantes al poder
un reconocimiento de protección internacional, otorgada por el Pacto del Rey y, no en su carácter de reconocimiento de derechos respecto de
de San José de Costa Rica y el Sistema Interamericano de Derechos las personas individuales.
Humanos, empero no existe todavía, una protección a nivel supranacio- A su vez, es importante recordar que el reconocimiento de los
nal, como se ha demostrado y evidenciado a través de las experiencias derechos de personas individuales, los cuales fueron concretados a través
del Mercosur y de la Comunidad Andina. de Declaraciones, tuvieron como emergencia inmediata las dos revolu-
El planteamiento se centra en que la protección nacional e ciones más importantes: 1) La Revolución Norteamericana, que se dio
internacional de los derechos humanos, puede observarse desde dos como un reclamo a la independencia de las colonias inglesas y 2) La
perspectivas diferentes: i) Una perspectiva nacional, en la cual la in- Revolución Francesa.
teracción se observa desde el derecho interno de uno a varios de los En este orden de ideas, encontramos las Declaraciones de
Estados de la región y ii) Una perspectiva global, en la cual la inte-
Derechos, que incluso precedieron a las Constituciones de las antiguas
racción se observa desde fuera del derecho nacional de los Estados de
colonias inglesas, a saber la de Massachusetts y de Virginia. De forma
la región, y se adopta al punto de vista de un observador ajeno a ellos,
posterior se produjeron las diez primeras enmiendas de la Constitución
que podría denominarse la “comunidad internacional”, interesada esta
de los Estados Unidos de 1787, constituyendo el Bill of Rights de la
última por lo tanto, no en el estado del derecho boliviano, sino en el
Constitución nortemericana.
estado del derecho internacional.
Traemos a colación, lo establecido por la Declaración de
De lo dicho, el presente Artículo presenta la siguiente divi-
sión metodológica, para su mejor estudio y comprensión: i) Protección Derechos del Buen Pueblo de Virginia de 1776 “Que todos los hombres
Nacional de los Derechos Fundamentales, ii) Protección Internacional son por naturaleza igualmente libres e independientes y tienen ciertos dere-
de los Derechos Humanos y iii) Protección del Orden Supranacional de chos innatos, de los que, cuando entran en estado de sociedad, no pueden ser
los Derechos Humanos. privados o desposeídos con posterioridad por ningún pacto; a saber: el goce
de la vida y la libertad, como los medios de adquirir y poseer la propiedad y
de buscar y obtener la felicidad y la seguridad.”234
En cuanto a las principales características de la Constitución
2. Evolución histórica de los Derechos Humanos o norteamericana podemos sintetizar en los siguientes puntos: 1) Todos
Fundamentales los hombres son libres e iguales, 2) Tales hombres conforman un go-
bierno con objeto de alcanzar el bienestar individual y colectivo, con la
vigencia y reconocimiento de sus derechos, que el gobierno debe pro-
En relación a la evolución histórica de los Derechos Humanos
o Derechos Fundamentales, es evidente que los tales no surgieron ni 234 Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia de 1776.
teger siempre, 3) El gobierno surge del consentimiento del pueblo y la valores de igualdad y solidaridad; permitiendo la transición del Estado
soberanía popular, puede rescatarse incluso acudiendo a la fuerza, 4) liberal al Estado social de derecho.
La Constitución surge para regular un equilibrio entre los diferentes
poderes del Estado, creándose una interrelación y control recíproco.
Por su parte, podemos establecer que desde la perspectiva fran-
cesa, los derechos se consideraban como una formulación iusnaturalista 3. Derechos Humanos – Derechos Fundamentales
racionalista, que rompía con la monarquía y el establecimiento del ré-
gimen liberal. Así, tenemos finalmente la Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 1789, cuyo Artículo 16 consagraba los En cuanto al concepto de los derechos humanos, podemos es-
principios básicos del constitucionalismo liberal “Toda sociedad donde no tablecer que, en la actualidad, se reserva generalmente para denominar a
esté asegurada la garantía de los derechos, ni determinada la separación de los derechos de las personas, reconocidos y garantizados por el derecho
poderes, carece de Constitución.”235 internacional, sea éste consuetudinario o convencional; derecho inter-
Esta primera generación de Declaraciones de Derechos, en nacional de los derechos humanos y derecho internacional humanitario;
cuanto a lo que se refiere derechos individuales y derechos políticos, se inclusive el concepto se extiende hasta los derechos constitucionales.
nutrieron bajo el modelo norteamericano las Constituciones liberales En su caso los derechos fundamentales o derechos constitucio-
de Europa y América Latina hasta la Primera Guerra Mundial de 1914. nales, se relaciona generalmente con los derechos de las personas, que se
El reconocimiento de los derechos civiles y políticos, se constituyó encuentran reconocidos por un ordenamiento jurídico de un determinado
en una especie de límite al ejercicio del poder estatal, así como de las com- Estado, es decir en su Carta Fundamental.
petencias de los órganos públicos. Con lo cual, se demuestra que durante Peces-Barba, entiende que la expresión “derechos fundamenta-
el siglo XIX, se inició la positivización de los derechos fundamentales, les” abarca tanto los presupuesto éticos como los componente jurídicos.236
basados en las concepciones pactistas de reconocimiento de la soberanía. Para una mejor comprensión debe entenderse que los concep-
Posteriormente, los denominados derechos de segunda gene- tos de derechos humanos, derechos esenciales o derechos fundamenta-
ración, los derechos económicos, sociales y culturales, fueron aquéllos que les pueden utilizarse alternativamente como derechos reconocidos jurí-
transformaron el Estado de derecho liberal a un Estado social y demo- dicamente a nivel nacional o internacional, y que vinculan a las personas
crático de derecho, durante el período posterior a la Segunda Guerra y a los Estados; al respecto Luigi Ferrajoli nos ilustra “(…) la dogmatica
Mundial, es decir desde 1946 en adelante. Dicho contenido se recogerá constitucional o internacional. Son derechos fundamentales, en el ordena-
en las Constituciones Nacionales, y en las Declaraciones y Convenciones miento italiano o alemán, los derechos universales e indisponibles establecidos
Internacionales de Derechos Humanos. por el derecho positivo italiano o alemán. Son derechos fundamentales, en el
Así, como producto de críticas a la concepción liberal indivi- ordenamiento internacional, los derechos universales e indisponibles estable-
dualista, y al capitalismo, se introducen complementaciones al conteni- cidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, en los
do de los Derechos Humanos; éstos últimos, los denominados derechos Pactos Internacionales de 1966 y en las demás convenciones internacionales
de segunda generación, los derechos económicos, sociales y culturales, sobre los derechos humanos.”237
su pretensión fue la de buscar y materializar la vida digna de todos los
seres humanos, y también el acceso de los bienes, por ello reconocen los
236 Peces-Barba, Gregorio, Derechos Fundamentales, pág. 37.
235 Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. 237 Revisar en general obras de Luigi Ferrajoli, como Democracia y Garantismo.
Nuestra Constitución Nacional, con relación al reconocimien- Se puede determinar una corriente generalizadora en la que se
to de los derechos fundamentales, dispone en el Artículo 13, parágrafos reconoce el rango constitucional a los derechos humanos dispuestos en
I, II y III “Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, los tratados internacionales que complementan los derechos enumera-
universales, interdependientes, indivisibles y progresivos. El Estado tiene el dos en las propias Constituciones, enumeración no taxativa, admitiendo
deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos. Los derechos que proclama esta derechos implícitos.
Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos no enun- Los derechos esenciales o fundamentales no constituyen sólo
ciados. La clasificación de los derechos establecida en esta Constitución no de- derechos que limitan el poder estatal, sino son derechos que influyen en
termina jerarquía alguna ni superioridad de unos derechos sobre otros.” la vida de cada uno de los ciudadanos, y por tanto conforman el elemen-
En este sentido los Derechos Humanos, constituyen el paráme- to fundamental y básico de la concepción de Estado. La dignidad de la
tro de conformidad, de acuerdo con el cual debe interpretarse el conjun- persona y los derechos fundamentales, constituyen los valores esenciales
to de las normas del ordenamiento jurídico, desde las normas de carácter en los cuales se cimenta la sociedad, y por tanto legitiman al Estado,
constitucional, hasta pronunciamientos de tipo administrativo. Por lo constituyendo las garantías básicas para el establecimiento y desarrollo
tanto, los Derechos Humanos, se constituyen en aquéllos garantizados del Estado de Derecho.
por nuestra Constitución, así como por los Tratados Internacionales ra-
Podemos establecer que la única fuente de fundamentalidad
tificados por el Estado Plurinacional de Bolivia, conforme lo establece el
de los derechos, es la dignidad humana, ya que constituye la expre-
Artículo 256, parágrafo II de la Constitución “Los derechos reconocidos en
sión inmediata y positiva de la misma, y se establece como núcleo
la Constitución serán interpretados de acuerdo a los tratados internacionales
básico e irrenunciable del estatus jurídico de la persona. El estatus
de derechos humanos cuando éstos prevean normas más favorables.”
jurídico-constitucional de la persona es un estatus jurídico material
Así, la protección de los derechos humanos se extiende hasta el
de contenido concreto, indisponible por la persona, poderes públicos,
espacio del derecho internacional. De otra parte, nuestra Constitución
organismos internacionales y organismos supranacionales.
se mantiene en movimiento dentro de un contexto internacional y su-
pranacional en lo referido a la protección de los Derechos Humanos,
por lo que en este sentido tales derechos deben interpretarse en con-
3.1 Protección Nacional de los Derechos Fundamentales
formidad con los parámetros interpretativos dispuestos por el derecho
internacional de derechos humanos; consecuentemente, también serán
Entre los aspectos positivos que contiene nuestra nueva
interpretados y ejecutados a través de sus órganos de aplicación, como la Constitución Nacional, es importante resaltar la positivización muy im-
Corte Interamericana de Derechos Humanos. portante reconocida sobre los derechos humanos, a diferencia del catá-
Asimismo, todas las normas sobre derechos humanos dispues- logo incipiente que contenía la Constitución abrogada de 1967. En este
tas en nuestro ordenamiento jurídico vigente, deben interpretarse de marco, alcanza gran expectativa el reconocimiento y desarrollo de los
forma armónica con las normas convencionales –que son internaciona- derechos económicos, sociales y culturales y los derechos colectivos o de
les- y a la vez por nuestro derecho estatal o derecho interno, máxime si los pueblos, presupuesto sobre el cual, consecuentemente se amplía el
consideramos que el reconocimiento y vigencia de los aludidos derechos catálogo de los derechos civiles y políticos.
fueron incorporados por mandato del constituyente en nuestro ordena- La positivización de los Derechos Humanos, que prevé nuestra
miento, constituyendo límites a la soberanía, es decir al poder constitu- nueva Carta Fundamental, incorpora en dicho reconocimiento a los tres
yente constituido, así como a los órganos y autoridades estatales. grupos de derechos humanos, es decir: i) derechos civiles y políticos, ii)
derechos económicos, sociales y culturales y iii) derechos colectivos o
de los pueblos. En consecuencia podemos establecer las características trabajo y al empleo, el derecho a la propiedad, los derechos de la niñez,
principales de que goza la referida positivización de Derechos Humanos adolescencia y juventud, los derechos de las familias; los derechos de las
en nuestra Carta Fundamental: personas adultas mayores, los derechos de las personas con discapacidad,
• Se reconoce en nuestra Constitución, los derechos funda- los derechos de las personas privadas de libertad, los derechos de las
mentales, basados en los principios de inviolabilidad, uni- usuarias y los usuarios y de las consumidoras y los consumidores; en el
versalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. Capítulo Sexto, los derechos a la educación, interculturalidad y derechos
culturales: el derecho a la educación, el derecho a la educación superior,
• Se determina constitucionalmente la responsabilidad que
el derecho a las culturas, el derecho a la ciencia, tecnología e investiga-
tiene el Estado de promoverlos, protegerlos y respetarlos,
ción, el derecho al deporte y recreación; y en el Capítulo Séptimo se
con la garantización del eficaz ejercicio de los derechos consagra el derecho a la comunicación social.
reconocidos en la Norma Fundamental, las leyes ordinarias Es importante determinar que con relación a la concreción
y los Tratados Internacionales que versen sobre la materia material de los derechos económicos, sociales y culturales, así como de
de Derechos Humanos.Se prohíbe toda forma de discrimi- los derechos colectivos o de los pueblos, no depende su realización úni-
nación fundada en razón de sexo, color, edad, orientación se- camente de su reconocimiento normativo-constitucional, sino princi-
xual, identidad de género, origen, cultura, nacionalidad, ciu- palmente de la adopción de políticas legislativas, administrativas, juris-
dadanía, idioma, credo religioso, ideología, filiación política o diccionales para su efectiva materialización y en este sentido requerirán
filosófica, estado civil, condición económica o social, tipo de de un presupuesto designado por parte del Estado.
Por otro lado, nuestra Constitución incorpora el reconocimiento
ocupación, grado de instrucción, discapacidad, embarazo u
de las garantías constitucionales como instrumentos de defensa de los
otras. Asimismo, se sanciona toda conducta, acto u omisión
derechos, cuando éstos se encuentren amenazados o efectivamente vul-
de discriminación. nerados. Así, nuestra Constitución regula garantías constitucionales no
• Se reconoce la categoría supraconstitucional de los tra- sólo para los derechos individuales, sino para el respeto de los derechos
tados, convenciones y pactos internacionales sobre dere- colectivos, como la acción popular.
chos humanos. Las garantías jurisdiccionales, se refieren al Principio de
• Se establece, la interpretación de las normas de la Igualdad, imprescriptibilidad de delitos graves, obligación de reparación,
Constitución sobre derechos fundamentales, en conformi- debido proceso y otros. Se reconocen las acciones de defensa como la
dad con las normas de los Tratados, Convenciones o Pactos Acción de Libertad, Amparo Constitucional, Acción de Protección de
Internacionales que versen sobre derechos humanos, cuan- Privacidad, Acción de Inconstitucionalidad, Acción de Cumplimiento y
Acción Popular.
do estos sean más favorables.
Así, desde el Título II, Capítulo Primero con la consagración

de los Derechos Fundamentales y Garantías, y a partir del Capítulo 3.2 Protección Internacional de los Derechos Humanos
Segundo, titulado Derechos Fundamentales, nuestra Constitución reco-
noce y consagra los Derechos Humanos. En el Capítulo Tercero consa- Hans Kelsen construye la teoría monista de la unidad del dere-
gra los derechos civiles y políticos; en el Capítulo Cuarto los derechos cho y de la primacía del derecho internacional frente al derecho estatal.238
de las naciones pueblos indígena originario campesinos; en el Capítulo
Quinto los derechos sociales y económicos: como el derecho al medio 238 Kelsen, Hans, Teoría General del Derecho y del Estado, traducción de Eduardo García Maynez, 3
ambiente, el derecho a la salud y a la seguridad social, el derecho al era. Ed., México, 1969, pág. 436.
La doctrina monista de Kelsen establece que el Derecho Internacional función de la soberanía y de los intereses del pueblo. II. La negociación, sus-
propone una concepción unitaria de todo el derecho, del que forman cripción y ratificación de tratados internacionales se regirá por los principios
parte en determinado orden jerárquico los respectivos ordenamientos de: 1. Independencia e igualdad entre los estados, no intervención en asuntos
jurídicos de los Estados. internos y solución pacífica de los conflictos. 2. Rechazo y condena a toda for-
Según el Autor Verdross, la fórmula pacta sunt servanda, consti- ma de dictadura, colonialismo, neocolonialismo e imperialismo. 3. Defensa
tuye la regla fundamental del Derecho Internacional, y ésta viene a cons- y promoción de los derechos humanos, económicos, sociales, culturales y am-
tituirse en lex superior a la voluntad de los Estados, por lo que también son bientales, con repudio a toda forma de racismo y discriminación. 4. Respeto a
aquéllas normas que deriven de ellas, como el derecho de las gentes. los derechos de los pueblos indígenas originarios campesinos. 5. Cooperación
Verdross denomina su doctrina como monismo moderado, toda y solidaridad entre los estados y los pueblos. 6. Preservación del patrimonio,
vez que la primacía del Derecho Internacional, desde esta concepción, no capacidad de gestión y regulación del Estado. 7. Armonía con la naturaleza,
produce la nulidad de las leyes internas de un Estado opuesto a él, en tan- defensa de la biodiversidad, y prohibición de formas de apropiación privada
to que ante el derecho internacional tienen la condición de meros hechos, para el uso y explotación exclusiva de plantas, animales, microorganismos y
los cuales pueden ser conformes o contrarios al derecho internacional, y cualquier materia viva. 8. Seguridad y soberanía alimentaria para toda la
en el supuesto caso de que sean contrarios a éste último, provocan una población; prohibición de importación, producción y comercialización de or-
responsabilidad a nivel internacional del Estado que las provocó.239 ganismos genéticamente modificados y elementos tóxicos que dañen la salud y
Entre tanto que para Kunz, la unidad entre el derecho interna- el medio ambiente. 9. Acceso de toda la población a los servicios básicos para
cional y el derecho interno no deja de determinar la eventual posibilidad su bienestar y desarrollo.10. Preservación del derecho de la población al ac-
de contradicciones, sino que ella implica la posibilidad de superar el ceso a todos los medicamentos, principalmente los genéricos. 11. Protección y
conflicto por normas superiores; así lo establece “En el derecho inter- preferencias para la producción boliviana, y fomento a las exportaciones con
nacional general vigente no hay un procedimiento para invalidar una nor- valor agregado.”
ma del derecho nacional que éste en contradicción con una norma del derecho En cuanto a su nivel de procedimiento, establece el Artículo
internacional supraordenado. Pero esta violación constituye un delito inter- 172, numeral 5 de la Constitución Política del Estado, “Son atribuciones
nacional, hace responsable al Estado y le expone a las sanciones del derecho de la Presidenta o del Presidente del Estado, además de la que establece esta
internacional general.”240 Constitución y la Ley: 5) Dirigir la política exterior; suscribir tratados interna-
En todo caso la doctrina monista determina una incorpora- cionales”, por su parte el Artículo 174, numeral 5 dispone “Son atribuciones
ción automática de las normas internacionales al derecho interno. Por de la Vicepresidenta o del Vicepresidente del Estado, además de las que establece
su parte, existe una tendencia generalizada en el derecho constitucional esta Constitución y la Ley: 5) Participar conjuntamente con la Presidenta o el
comparado en admitir la incorporación automática de las normas inter- Presidente del Estado en la formulación de la política exterior (…)”.
nacionales en su orden interno. No solo constituye potestad del Presidente y Vicepresidente del
El Artículo 255, parágrafo I y II, de nuestra norma constitucio- Estado la suscripción de Tratados Internacionales, sino también incum-
nal dispone “I. Las relaciones internacionales y la negociación, suscripción y be a la sociedad boliviana, cuando el Artículo 259 de la Constitución,
ratificación de los tratados internacionales responden a los fines del Estado en así lo regula: “I. Cualquier tratado internacional requerirá de aprobación
mediante referendo popular cuando así lo solicite el cinco por ciento de los
239 Verdross, “Droit international public et droid interne”, 1952, pág. 219 y 230.
240 Kunz, Teoría del Derecho Internacional, La Habana, Cuba, Academia de Derecho Comparado e
ciudadanos registrados en el padrón electoral, o el treinta y cinco por ciento de
Internacional, 1954, Vol. II, pág. 361.
los representantes de la Asamblea Legislativa Plurinacional. Estas iniciati- La Constitución, entendida como lex superior, permite su re-
vas podrán utilizarse también para solicitar al Órgano Ejecutivo la suscrip- misión a normas que son indisponibles en su propia validez, en el caso
ción de un tratado. II. El anuncio de convocatoria a referendo suspenderá, de concreto las normas internacionales; por lo que, el derecho internacional
acuerdo a los plazos establecidos por la ley, el proceso de ratificación del tratado es el que determina su creación o validez, a las cuales nuestro Estado bo-
internacional hasta la obtención del resultado.” liviano, únicamente les reconoce y les otorga aplicabilidad en el ámbito
En cuanto a los órganos constitucionales de ejercicio de la interno o estatal, si se verifican las condiciones determinadas consti-
soberanía, se ejercen las potestades que la Constitución le otorga, de tucionalmente y procedimentalmente a través de la ley especial, con la
acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 7 de la Constitución “La soberanía cual se remite a un ordenamiento de derecho internacional público que
reside en el pueblo boliviano, se ejerce de forma directa y delegada. De ella lo considera como propio, aún cuando dichas normas son indisponibles
emanan, por delegación, las funciones y atribuciones de los órganos del poder al Estado en su existencia o validez.
público; es inalienable e imprescriptible.” Así, el Estado boliviano al ratificar la Convención de Viena, de
La Constitución establece el alcance de la potestad de los ór- buena fe, reconoció a través del Artículo 27 de dicha Convención la pri-
ganos para comprometer al Estado boliviano en el ámbito del derecho macía del Derecho Internacional sobre el Derecho Interno, incluida la
internacional, los procedimientos que deben seguirse para tal fin, y los Constitución, comprometiéndose a no poner obstáculos de derecho inter-
controles destinados a asegurar el cumplimiento de tales previsiones, no al cumplimiento de las obligaciones que emanan del derecho interna-
para ellos incluso existe el control preventivo de constitucionalidad de cional. En este contexto, una vez incorporado el tratado válidamente al or-
los tratados, por parte del Tribunal Constitucional Plurinacional. denamiento jurídico nacional, a través de su correspondiente ratificación,
El Artículo 258 de la Constitución Política del Estado, regula “Los se atiende a los principios de pacta sunt servanda y bonna fide, establecidos
procedimientos de celebración de tratados internacionales se regularán por ley” en la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados, dichos prin-
Por lo expuesto, nuestra Constitución remite a una ley especial cipios en su carácter de normas generales de Derecho Internacional deben
el proceso de validación e, incorporación de las normas internaciona- respetarse por parte del Estado boliviano. Asimismo, dicha Convención
establece que el derecho convencional internacional válidamente ratifica-
les al ordenamiento jurídico nacional, que de acuerdo al procedimiento
do tiene primacía sobre el derecho interno, por lo que no puede ningún
constitucional, convierte la norma internacional válida en norma inter-
Estado invocar ninguna razón legítima para desconocer el cumplimiento
namente aplicable, constituyendo no sólo norma internacional válida-
de la buena fe de las obligaciones contraídas en conformidad a lo dispues-
mente aplicable para el Estado Plurinacional de Bolivia, sino constitu-
to en el Artículo 26 de la referida Convención.
yendo norma integrante de todo nuestro ordenamiento jurídico, por lo
Por su parte, el Artículo 27, a su vez, establece que un Estado
tanto vinculante y obligatoria para todos los órganos y personas.
parte no puede invocar las disposiciones de su derecho interno, como
Nuestro ordenamiento jurídico boliviano, regulado en la cima
justificación del incumplimiento de un tratado.241
por la Constitución Política del Estado, contiene visiblemente dos sub-
La Convención de Viena define en su Artículo 53, lo que para
sistemas normativos, y uno de ellos depende de la Carta Fundamental dicha Convención es una norma imperativa de Derecho Internacional
para la producción de normas válidas (subsistema nacional), entre tan- general “ius cogens”, significa una norma que no admite acuerdo en con-
to que, respecto al sistema internacional, nuestra Constitución dota a trario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de dere-
sus normas de la necesaria aplicabilidad. cho internacional general que tenga el mismo carácter.
241 Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados.
Este tipo de normas ius cogens, son reguladas por la Convención que se realiza, antes que nuestro Estado se vincule por un determinado
de Viena, al establecer en su Artículo 53 “es nulo todo tratado que, en el Tratado Internacional.
momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de A propósito del Control Previo de Constitucionalidad, éste
Derecho Internacional General” y el Artículo 64 “si surge una nueva norma debe realizarse por el Tribunal Constitucional Plurinacional, en confor-
imperativa de Derecho Internacional General, todo tratado existente que esté midad a lo dispuesto por el Artículo 202, numeral 9 de la Constitución
en oposición con esa norma se convierte en nulo y termina.” boliviana “Son atribuciones del Tribunal Constitucional Plurinacional,
Entre tanto, la Corte Permanente de Justicia Internacional, ha además de las establecidas en la Constitución y la ley, conocer y resolver: 9)
sostenido de forma reiterada que “Un Estado que ha contraído obligaciones El control previo de constitucionalidad en la ratificación de tratados inter-
internacionales, está obligado a hacer en su derecho interno las modificaciones nacionales” con el propósito de determinar posibles incompatibilidades
que sean necesarias para el cumplimiento de estas obligaciones”. existentes entre la norma internacional y las normas constitucionales,
Asimismo, de conformidad a las normas del Artículo 54 y si- puesto que ningún Tratado Internacional deberá ingresar en el derecho
guientes de la Convención de Viena sobre derecho de los Tratados, estos interno en contravención a los preceptos constitucionales.
sólo pueden derogarse conforme a sus propias disposiciones o por con- Éste constituye el mecanismo de filtro más importante que
currir las causales reconocidas por el derecho internacional. tiene nuestra Carta Fundamental, para la detección de las normas con-
La Convención de Viena sobre derechos de los tratados en su trarias a la Constitución que pretendan ingresar en el Derecho interno.
Artículo 46, establece una sola excepción en materia de aplicabilidad de Por lo mismo, las decisiones y sentencias del Tribunal Constitucional
un tratado, cuando se invoca por un Estado parte para anular su vincu- Plurinacional son de carácter vinculante y de cumplimiento obliga-
lación a la convención respectiva; es decir, el hecho de ser concluido por torio, y contra ellas no cabe recurso ordinario ulterior, en mérito a lo
personeros del Estado u órgano de éste sin capacidad para comprome- señalado en el Artículo 203 de la Constitución “Las decisiones y sen-
terlo, cuyo consentimiento se encontraría viciado. tencias del Tribunal Constitucional Plurinacional son de carácter vinculante
y de cumplimiento obligatorio, y contra ellas no cabe recurso ordinario ulte-
rior alguno”, consecuentemente las decisiones emitidas por el Tribunal
3.2.1 Control Previo de Constitucionalidad de los Constitucional Plurinacional sobre la constitucionalidad de los Tratados
Tratados Internacionales Internacionales resultan incuestionables y de cumplimiento vinculante.
Es importante resaltar que nuestra Norma Fundamental es-
No existe un control de constitucionalidad represivo a través tablece que se procederá a la realización del control previo de constitu-
de una acción de inconstitucionalidad, toda vez que el tratado no es cionalidad, cuando sobre los Tratados Internacionales se suscite duda
entendido como precepto legal, puesto que solo involucra la producción fundada sobre su constitucionalidad, en este caso, el Código Procesal
de normas jurídicas por parte de los órganos constituyentes o colegis- Constitucional establece que el Presidente del Estado es el encargado
ladores de un Estado parte. El Tratado Internacional incluye la actua- de remitir el aludido Tratado Internacional a conocimiento del Tribunal
ción de la voluntad de dos o más Estados y no la voluntad unilateral Constitucional Plurinacional conforme lo prevé el Artículo 107, pará-
de un Estado. La perspectiva reseñada, se encuentra reforzada por la grafo I y II del Código Procesal Constitucional boliviano “La Presidenta
misma Ley de Celebración de Tratados, que distingue el control pre- o Presidente del Estado, en caso de tener duda fundada sobre la constitu-
ventivo de constitucionalidad realizado por el Tribunal Constitucional cionalidad del Proyecto de Tratado o alguna de sus partes, lo remitirá ante
Plurinacional, siendo éste el control previo de constitucionalidad, único
el Tribunal Constitucional Plurinacional. II. Remitido el texto del Tratado Por lo que, en el caso que un Tratado Internacional deba so-
Internacional negociado por el Órgano Ejecutivo al Órgano Legislativo para meterse a Referendo, deberá inexcusablemente ser objeto de control de
su eventual aprobación y posterior ratificación, corresponderá a la Presidenta constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional Plurinacional.
o Presidente de la Asamblea Legislativa Plurinacional enviar, de forma En caso de emitirse su declaración de inconstitucionalidad, no podrá
obligatoria y dentro del plazo de veinte días de su recepción, al Tribunal ser sometido a Referendo, en atención al Artículo 110, parágrafos I, II y
Constitucional Plurinacional, antes que dichos instrumentos internacionales III del Código Procesal Constitucional que dispone “Cualquier Tratado
sean ratificados. A tiempo de remitirse en consulta el Tratado Internacional, Internacional que requiera la aprobación mediante referendo de acuerdo con
la Presidenta o Presidente de la Asamblea Legislativa Plurinacional podrá la Constitución Política del Estado, o cuando lo soliciten los ciudadanos o los
manifestar la duda fundada que tenga, sobre la inconstitucionalidad del representantes de la Asamblea Legislativa Plurinacional, será revisado por
Proyecto de Tratado o algunas de sus estipulaciones” el Tribunal Constitucional Plurinacional dentro del plazo de treinta días
Una vez recibida la consulta el Tribunal Constitucional desde el momento en que se conozca la propuesta de referendo planteada por
Plurinacional deberá expresar su opinión fundada dentro de los 15 días el Órgano Ejecutivo, o se haya notificado por el Órgano Electoral la obten-
de su notificación debiendo emitir la Declaración de Constitucionalidad ción de las firmas de al menos el cinco por ciento del electorado, o se haya
o Inconstitucionalidad en el plazo de los cuarenta y cinco días siguientes, notificado por la Asamblea Legislativa Plurinacional la obtención de por lo
según lo dispuesto en el Artículo 108, parágrafo I y II del Código Procesal menos treinta y cinco por ciento del total de sus miembros para la iniciativa.
Constitucional boliviano “Una vez admitida la consulta, la Comisión de El Tribunal Constitucional Plurinacional decidirá sobre si el contenido del
Admisión dispondrá que ésta sea de conocimiento del Órgano Ejecutivo, cuan- Proyecto de Tratado Internacional está conforme con la Constitución Política
do corresponda, para que en el plazo de quince días desde su notificación emi- del Estado. En caso que el Tratado Internacional contenga propuestas que sean
ta su opinión fundada sobre la consulta. II. Transcurrido este plazo, con o sin contrarias a la Constitución Política del Estado, el Tribunal Constitucional
la remisión de la opinión, el Tribunal Constitucional Plurinacional emitirá Plurinacional declarará la inconstitucionalidad total o parcial del texto del
Declaración Constitucional en el plazo de los cuarenta y cinco días, sobre la cons- Tratado Internacional considerado, y no podrá ser objeto de referendo aquello
titucionalidad o inconstitucionalidad total o parcial del Proyecto del Tratado que se haya declarado inconstitucional.”
Internacional en consulta.” Deben someterse obligatoriamente a este procedimiento los
Observamos, no obstante ser obligatorio el control previo Tratados Internacionales que impliquen cuestiones limítrofes, integra-
de constitucionalidad, la existencia de supuestos en los que se expre- ción monetaria, integración económica estructural y cesión de compe-
sa nuevamente esta obligatoriedad. Este aspecto se explica porque en tencias institucionales a organismos internacionales o supranacionales,
la primera estipulación que se conoce en la Constitución Política del en el marco de los procesos de integración en cumplimiento a lo dis-
Estado, se establece que el control de constitucionalidad deberá reali- puesto en el Artículo 257, parágrafo II de la Constitución Nacional
zarse a través de una duda fundada, siendo éste el mecanismo que inicie “Requerirán de aprobación mediante referendo popular vinculante previo
el procedimiento de control. Sin embargo, a través del Código Procesal a la ratificación los tratados internacionales que impliquen: 1) Cuestiones
Constitucional, se argumenta este vacío ante la estipulación de que de- limítrofes, 2) Integración Monetaria, 3) Integración económica estructural
ben ser todos los Proyectos de Tratados Internacionales negociados por y 4) Cesión de competencias institucionales a organismos internacionales o
el Órgano Ejecutivo los que deben someterse obligatoriamente al con- supranacionales, en el marco de procesos de integración” o cualquier Tratado
trol de constitucionalidad. Internacional requerido, por los mecanismos de participación ciudada-
na, la efectiva realización de un Referendo, en conformidad a lo dispues- 3.2.2 Tratados Internacionales ratificados por el Estado
to en el Artículo 259, parágrafo I de la norma constitucional “Cualquier boliviano, en materia de Derechos Humanos
tratado internacional requerirá de aprobación mediante referendo popular
cuando así lo solicite el cinco por ciento de los ciudadanos registrados en el Considerando que la Constitución es la fuente suprema del or-
padrón electoral, o el treinta y cinco por ciento de los representantes de la denamiento jurídico boliviano, en la medida que ordena la prelación y la
Asamblea Legislativa Plurinacional. Estas iniciativas podrán utilizarse aplicabilidad del resto de las normas que forman parte del ordenamien-
también para solicitar al Órgano Ejecutivo la suscripción de un tratado”. to jurídico interno, y de aquéllas derivadas del derecho internacional
En el caso, de que el Tribunal Constitucional Plurinacional, incorporadas al ordenamiento jurídico nacional, sin perder su calidad de
declare a través del control previo de constitucionalidad, que el Tratado derecho internacional.
Internacional es contrario a la Constitución Nacional, éste no podrá ser Recordamos lo establecido por nuestra Constitución, con rela-
ratificado en cumplimiento al Artículo 109, parágrafo I y II del Código ción a los derechos reconocidos a través de los tratados internacionales,
Procesal Constitucional. constituyendo estos un límite a la soberanía, es decir un límite al poder
Así, todo tratado internacional, que fuera ratificado por el constituyente y a los poderes constituidos, en mérito a lo dispuesto en el
Estado boliviano, con pleno consentimiento y voluntad por parte de Artículo 13, parágrafo IV de la norma constitucional “Los tratados y con-
éste, se constituye en un límite externo en el ejercicio de la potestad es- venios internacionales ratificados por la Asamblea Legislativa Plurinacional,
tatal, que es asumida de forma voluntaria y consciente, y que tiene como que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los Estados
efecto impedir que en dicho ordenamiento jurídico se dicten normas de Excepción prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados
violatorias de las disposiciones reguladas en el tratado, en este sentido en esta Constitución se interpretarán de conformidad con los Tratados interna-
las normas del tratado tienen una fuerza de tipo pasiva que actúan como cionales de derechos humanos ratificados por Bolivia.”
limitantes al ejercicio del poder estatal. El poder estatal no podrá aplicar Es importante establecer que en cuanto a las normas inter-
en el ordenamiento jurídico, normas contradictorias a las dispuestas en nacionales de los tratados, no se aplican los principios dispuestos en el
determinado Tratado Internacional; este último hecho, salvo denuncia, derecho interno: 1) la norma posterior deroga a la anterior, 2) la norma
término o pérdida de vigencia y aplicabilidad del tratado respecto del especial deroga la norma general, 3) la norma superior deroga a la in-
Estado, en conformidad a las normas del Derecho Internacional.242 ferior, toda vez que dichos principios operan únicamente cuando existe
contradicción entre normas que pueden ser resueltas a través de criterios
de validez. Esto último no sucederá en el caso que exista un conflicto de
una norma que tiene su validez en el derecho interno, y otra que tiene
su fuente de validez en el derecho internacional.
Cuando exista conflicto entre dos normas: una proveniente del
derecho interno, y otra proveniente del derecho internacional, primará
242 La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha referido a la materia, respecto de las esta última sobre la interna, porque así lo prevé el derecho internacional,
normas sobre derechos y sus garantías, que contiene la Convención Americana sobre Derechos
bajo el respeto y aplicación de los principios pacta sunt servanda y bonne
Humanos, en diversas opiniones consultivas. Véase OC3/1983, que prohíbe extender la consagración,
por los Estados parte de la pena de muerte más allá de las hipótesis previstas por la Convención. fide, dichos principios exigen cumplimentar de buena fe las obligaciones
OC4/1984, que exige compatibilizar el derecho interno, incluida la Constitución, a las normas de
la Convención Americana de Derechos Humanos, la cual prohíbe la discriminación, en hipótesis de
contraídas por parte del Estado con el derecho internacional.
naturalización de la mujer.
Los Estados a través de su libre voluntad se sujetan a un Derecho disposición normativa. El bloque de constitucionalidad está integrado por
Internacional de derechos humanos y sus garantías jurisdiccionales, el cual los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos
no constituye una estructura tradicional de intereses entre partes, sino que y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país. La aplicación
este tipo de Tratados pretenden garantizar los derechos esenciales reco- de las normas jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía, de acuerdo a
nocidos a la persona humana, referidos a la dignidad de la persona y los las competencias de las entidades territoriales: 1. Constitución Política del
derechos humanos, con lo cual los Estados tienen la obligación de cumplir Estado. 2. Los tratados internacionales. 3. Las leyes nacionales, los estatu-
con las normas dispuestas en dicho Tratado Internacional, sin importar tos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de legislación departamen-
que otro Estado pueda eventualmente vulnerarlos, considerando que exis- tal, municipal e indígena. 4. Los decretos, reglamentos y demás resoluciones
te un bien jurídico superior: la protección y la garantía de los derechos emanadas de los órganos ejecutivos correspondientes”.
humanos de las personas y por tanto de su dignidad, es decir “los Estados Según Verdross, desde la vigencia de la Carta de las Naciones
se someten a un bien jurídico que los supera y tiene carácter prioritario: el respeto Unidas “se ha roto con el principio de que un Estado puede tratar a sus súbditos
y garantía de los derechos de la persona humana, siendo la humanidad toda la a su arbitrio, sustituyéndolo por el principio nuevo de que la protección de los
que se resiente con dichas vulneraciones.”243 derechos humanos constituye una cuestión fundamentalmente internacional.”244
Por su parte, la limitación de la soberanía estatal, en mérito a Al respecto, nuestro país es signatario de la Carta de las
un reconocimiento cada vez más fuerte de la dignidad de las personas y Naciones Unidas y se encuentra vinculado por sus decisiones y por la
sus derechos humanos, permite una importante consagración constitu- Declaración Universal de Derechos Humanos, así como sus respec-
cional positiva, en su reconocimiento y vigencia en las Constituciones tivos Pactos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos o
latinoamericanas, como la nuestra. Pacto de San José de Costa Rica, constituyendo ambas declaraciones
La Constitución boliviana establece en cuanto al reconoci- fuentes de derecho materialmente constitucionales.
miento de los tratados internacionales en materia de derechos huma- Los derechos reconocidos a las personas en dichos instrumen-
nos a través de sus Artículos 256, parágrafo I y 410, parágrafo II la tos, son tales porque emanan de su propia naturaleza, es decir perte-
siguiente regulación: “I. Los tratados e instrumentos internacionales en necen al hombre por el solo hecho de ser hombre, y por tanto se ca-
materia de derechos humanos que hayan sido firmados, ratificados o a los racterizan los referidos derechos por ser: 1) universales, 2) absolutos, 3)
que se hubiera adherido el Estado, que declaren derechos más favorables a los inalienables y 4) imprescriptibles.
contenidos en la Constitución, se aplicarán de manera preferente sobre ésta. Asimismo, este tipo de derechos que emanan de la propia na-
II. Los derechos reconocidos en la Constitución serán interpretados de acuer- turaleza humana, no pueden ser enumerados de forma taxativa, o a tra-
do a los tratados internacionales de derechos humanos cuando éstos prevean vés de un número clausus, por cuanto el ser humano en el desarrollo de
normas más favorables. (…) II. La Constitución es la norma suprema del su persona y convivencia humana, podrá ir desarrollando otros.
ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra De acuerdo al Artículo 410, la propia norma constitucional y el
tratado internacional; éste último permite incorporar a la Constitución ma-
243 Como señaló la Corte Internacional de Justicia en los tratados sobre derechos humanos, “los terial los derechos humanos, que no se encuentran expresamente conteni-
Estados contratantes no tienen intereses propios, tienen solamente, todos y cada uno de ellos, un dos dentro del texto constitucional, o en su caso no se incorporaron formal-
interés común, que es el de preservar los fines superiores, que son la razón de ser de la Convención. En
consecuencia en una Convención de este tipo, no puede hablarse de ventajas o desventajas individuales mente a ella a través del procedimiento de reforma de la Constitución.
de los Estados, ni de mantener un equilibrio contractual entre derechos y deberes. La consideración de
los fines superiores de la Convención, es en virtud de la voluntad de las partes, el fundamento y la medida
de todas las disposiciones. Opinión Consultiva, Corte Internacional de Justicia, Recueil, 1995, pág. 23. 244 Verdross, Derecho Internacional Público, Madrid, 1967, pág. 492.
3.2.3 Bloque de constitucionalidad de los derechos humanos Cuando nuestro Estado aprueba y ratifica un Tratado o
o esenciales Convención Internacional en materia de Derechos Humanos, como la
Convención Americana de Derechos Humanos, nuestro Estado tiene el
Existen normas que estando fuera de la Constitución, se erigen deber de dotar de eficacia directa a tales derechos de acuerdo al Artículo
por decisión del constituyente a un nivel supraconstitucional o al mis- 1 de la referida Convención “1. Los Estados partes en esta Convención se
mo nivel de la Carta Fundamental, reconociendo su misma jerarquía o comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garan-
una superior, este planteamiento nos lleva a considerar la doctrina del tizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que éste sujeta a su jurisdicción”,
bloque de constitucionalidad, en el entendido de que a través de esta doc- asimismo de acuerdo con el Artículo 2 de esta Convención, existe el
trina se insertan a través de fuentes nacionales o internacionales, normas deber de adoptar las medidas legislativas o de otro carácter que sean
con la misma o superior jerarquía que de la Constitución; así lo reco- necesarias para dar plena eficacia a los derechos. Dentro de las medidas
noce el constitucionalista Bidart Campos “que por imperio de la propia de “otro carácter”, se encuentran las resoluciones judiciales que deben
Constitución esas normas ajenas a su articulado comparten su misma fuerza implementar los jueces como órganos jurisdiccionales del Estado, los
normativa, porque la propia Carta Fundamental como fuente suprema del cuales tienen el deber no sólo de respetarlos sino también de promover
ordenamiento jurídico lo ha querido.”245 Por lo que, el bloque de consti- los derechos esenciales.
tucionalidad, se refiere al conjunto normativo que contiene disposicio-
Existe un Principio de carácter implícito en los ordenamientos
nes, principios o valores materialmente constitucionales, entre otros.246
jurídicos que ha aceptado incorporar el derecho internacional convencio-
Dicho bloque de constitucionalidad actúa en forma de complemento
nal de los derechos humanos, referido a que el bloque de derechos esen-
congruente para reforzar y legitimar la fuerza normativa de los derechos
ciales asegurados deberán interpretarse en conformidad con los órganos
en la Constitución desde fuera de ella misma.
de interpretación y aplicación del derecho internacional de los derechos
El bloque de constitucionalidad supera la concepción formal
humanos; principio explicitado constitucionalmente por ejemplo en las
de la Constitución y por lo cual ésta se flexibiliza, otorgando mayor am-
Constituciones del Reino de España de 1978, y la Constitución colom-
plitud a las valoraciones en materia de constitucionalidad, reforzando la
fuerza normativa de la Constitución. biana de 1991.
Al bloque de constitucionalidad se le confiere jerarquía su-
praconstitucional o constitucional (Brasil, Chile, Argentina, Colombia,
3.2.4 Origen y surgimiento del Bloque de Constitucionalidad
Nicaragua, Guatemala y Bolivia) presenta una utilidad como instru-
mento para interpretar, aplicar o desaplicar desde la Carta Fundamental en Bolivia
las normas de carácter infraconstitucional; el bloque de constituciona-
lidad constituye un elemento básico y central para realizar un juicio de Es importante recalcar que la Constitución de 1967, la misma
constitucionalidad, porque el bloque de constitucionalidad irradia un que fue reformada en los años 1994 y 2004, contenía un catalogo redu-
criterio interpretativo aplicativo que todo operador jurídico debe consi- cido de derechos fundamentales, toda vez que en su Artículo 7, y a tra-
derar y consecuentemente actuar en conformidad con él. vés de sus once incisos, solamente consagraba algunos derechos civiles
y políticos, algunos derechos económicos, sociales y culturales, empero
ningún derecho colectivo o de los pueblos.
245 Bidart Campos, Germán, El Derecho de la Constitución y su fuerza normativa, pág. 263. La Constitución boliviana de 1967 no constitucionalizó todos
246 Favoreu, Louis,“El Bloque de Constitucionalidad”, Revista del Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1990, Número 5, los derechos humanos. Ante esa realidad, tomando como premisa esen-
cial que los derechos humanos deben ser resguardados y protegidos por Excepción prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados
el Estado, el extinto Tribunal Constitucional llevó a cabo una labor de en esta Constitución se interpretarán de conformidad con los Tratados in-
interpretación de los derechos humanos, para cuyo fin aplicó los prin- ternacionales de derechos humanos ratificados por Bolivia”; así como, para
cipios: de la dignidad humana, de la buena fe, pro homine, de la fuerza los casos en los que las normas de los tratados y convenciones interna-
expansiva de los derechos humanos, de la universalidad de los derechos cionales sobre derechos humanos sean más favorables que las normas
humanos, entre otros. Asimismo, interpretó los derechos fundamentales previstas por la Constitución, aquéllas tendrán primacía frente a éstas
consagrados en el catálogo de la Constitución, de conformidad con las de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 256, parágrafo I “Los tratados e
normas previstas por las declaraciones, tratados o convenciones inter- instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que hayan sido
nacionales sobre derechos humanos, así como con la jurisprudencia de firmados, ratificados, o a los que se hubiera adherido el Estado, que declaren
los organismos supraestatales de protección de los derechos humanos, derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, se aplicarán de
especialmente de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos. manera preferente sobre ésta. II. Los derechos reconocidos en la Constitución
Con la aplicación del principio de la fuerza expansiva de los serán interpretados de acuerdo a los tratados internacionales de derechos hu-
derechos fundamentales, mediante la interpretación integradora, el ex- manos cuando éstos prevean normas más favorables”.
tinto Tribunal Constitucional logró una integración al bloque de cons-
titucionalidad de las declaraciones, tratados y convenciones internacio-
nales sobre derechos humanos a los que se adhirió, suscribió y ratificó 3.2.5 Autoejecutividad de las normas de los Tratados sobre
el Estado boliviano, a través de la vía del desarrollo jurisprudencial. Por Derechos Humanos
otro lado, el constituyente incorporó en la nueva Constitución, normas
expresas que integran dichos instrumentos internacionales al bloque de La autoejecutividad significa que las normas de un tratado
constitucionalidad, conforme podemos evidenciar en el Artículo 410, internacional tienen la posibilidad de aplicarse de forma directa en el
parágrafo II de la actual Constitución “El bloque de constitucionalidad derecho interno, sin necesidad de obtener un desarrollo legislativo pre-
está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de vio, en materia constitucional se denominan normas operativas de la
Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el Constitución, o aquéllas normas que deben considerarse de forma direc-
país. La aplicación de las normas jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía, ta por el juez para resolver cualquier asunto sometido a su jurisdicción.
de acuerdo a las competencias de las entidades territoriales: 1. Constitución Las normas se denominan autoejecutables, cuando establecen
Política del Estado. 2. Los tratados internacionales. 3. Las leyes nacionales, y regulan un derecho a favor de una persona que posee un interés legí-
los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de legislación depar- timo en la aplicación del referido precepto, por parte de la decisión ju-
tamental, municipal e indígena. 4. Los decretos, reglamentos y demás resolu- risdiccional del juez de la causa, quién podrá elegir, en su determinación
ciones emanadas de los órganos ejecutivos correspondientes”. jurisdiccional o en su caso con motivo de resoluciones administrativas.
Asimismo, se definió los parámetros de interpretación de la Un ejemplo de ello, podemos nombrar el caso Foster y Neilson,
Constitución y la legislación interna, conforme lo dispone el Artículo en el cual la Corte Permanente de Justicia Internacional, sostuvo
13, parágrafo III del texto constitucional “Los tratados y convenios in- la presencia de normas autoejecutables por sí mismas en un Tratado
ternacionales ratificados por la Asamblea Legislativa Plurinacional, que re- Internacional, cuando la pretensión de las partes fue garantizar un dere-
conocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los Estados de cho exigible a las personas que requieran a los organismos del Estado, la
aplicación de esa determinada norma a su favor.
De igual forma, la Convención Americana de Derechos Respetar los Tratados por parte del Estado boliviano, es una
Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, en su preámbulo explicita obligación de carácter erga omnes o general, exigible incondicionalmente
como fines del referido Tratado “establecer un régimen de protección in- a todos los órganos estatales. Promover los derechos implica que el
ternacional, de naturaleza coadyuvante o complementaria de la que ofrece el Estado, por medio de sus órganos debe adoptar todas las medidas lega-
derecho interno de los estados americanos” concordante con el Artículo 1 de les, jurisdiccionales, y administrativas que aseguren la garantización de
la Convención que establece “1. Los Estados partes de esta Convención se los derechos esenciales de las personas, resguardando su vulneración de
comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y garan- públicos o privados, que eventualmente restrinjan su goce.
tizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que éste sujeta a su jurisdicción, Dicha obligación, no sólo se deriva de la vigencia de las normas
sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, constitucionales bolivianas, sino del mismo contenido de los Tratados
opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición Internacionales; por ejemplo el Artículo 1 común a los cuatro Convenios
económica, nacimiento o cualquier otra condición social; 2. Para los efectos de de Ginebra de 1949, establece el deber de los Estados partes de respetar y
esta Convención, persona es todo ser humano.” cumplimentar el derecho internacional humanitario; a su vez, fue judicial-
En este contexto, los preceptos establecidos en la Convención mente reconocido por la Corte Internacional de Justicia de la Haya en el
Americana de Derechos Humanos son autoejecutables directamente, caso de Nicaragua - Estados Unidos, donde la Corte estableció el deber
exceptuando que se regule una estipulación expresa en la referida norma de Estados Unidos, de respetar dichos Convenios bajo toda circunstancia,
convencional, condicionando el cumplimiento de la norma, a un desa- los cuales no son sólo derivativos de los Convenios Internacionales, sino
rrollo legislativo posterior. incluso de los Principios Generales del Derecho Humanitario, a los cuales
La autoejecutividad de la Convención Americana de Derechos los Convenios los concretizan.
Humanos, fue ratificada por la Corte Interamericana de Derechos En otro caso, la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Humanos, a través de su Opinión consultiva OC-7 del 29 de agosto Velázquez – Rodríguiez, en sentencia de 29 de julio de 1988248 y el
de 1986, sobre el Derecho de Rectificación o Respuesta, con relación Caso Godine-Cruz, en sentencia del 20 de enero de 1989249 , estableció
a los Artículos 1.1 y 1.2 de la Convención, a solicitud del gobierno de que el Artículo 1, párrafo 1 de la Convención Americana de Derechos
Costa Rica, en ella la Corte rechazó el argumento de no ejecutabilidad Humanos, que establece para los Estados Partes la obligación de “res-
del Artículo 14.1, en mérito a que “el sistema mismo de la Convención esta petar y garantizar” el pleno ejercicio de los derechos asegurados en la
dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Convención, significa que los Estados Partes se encuentran obligados
estados para hacerlo”, concluyendo que el derecho de rectificación o res- a “organizar todo el aparato gubernamental (…) asegurando jurídicamente
puesta se constituye en internacionalmente exigible. el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta
Jiménez de Arechaga, expresa, con el criterio confirmado por obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación
la Corte Interamericana de Derechos Humanos “solamente carecen de de los derechos reconocidos por la Convención, procurando además el restable-
autoejecutividad los artículos 13 (4) sobre propaganda a favor de la gue- cimiento, si es posible, del derecho violado y, en este caso, la reparación de los
rra y apología del odio; 17 (4) sobre igualdad de los hijos, sean legítimos o años producidos por la violación de los derechos humanos”250.
naturales; 19, sobre derechos del niño a medida de protección; 21 (3) sobre
prohibición de la usura y 26, sobre derechos económicos, sociales y culturales”.247 derecho interno”, Revista IIDH, Costa Rica, enero-junio, de 1988, pág. 35.
248 Sentencia Caso Velázquez Rodríguez, Serie C, Número 4.
249 Sentencia Caso Godínez Cruz, Serie C, Número 5.
247 Jiménez de Arechaga, Eduardo, “La Convención Interamericana de Derechos Humanos como 250 ídem
Asimismo, la Corte agregó, que también podría darse la vio- 3. Protección del Orden Supranacional de los
lación de los derechos humanos, por parte de un particular, caso en el
Derechos Humanos
cual también el Estado tendría responsabilidad internacional, por fal-
ta de prevención contra la violación, de acuerdo a lo establecido en la
Convención.251 Así, lo establece el constitucionalista Germán Bidart En efecto, a pesar de que desde 1992 se planteó la necesidad
Campos “en que el principio es el de presunción de operatividad de la cláusu- de una Carta de Derechos Humanos del Mercosur con la Declaración
las del Pacto, y sólo cuando de la redacción de la norma surge en forma clara que de Las Leñas, la misma no ha llegado a concretarse. Existen numero-
es programática, ella lo será”252 en caso que la clausula sea programática, sos instrumentos de cooperación intergubernamental para la promoción
el legislador se ve obligado a desarrollar lo que determina, si no lo hace, de derechos humanos, así como instrumentos que protegen derechos
al margen de incumplir una obligación internacional proveniente de un específicos. En especial, la firmó la Decisión del Consejo del Mercado
Tratado Internacional, incurriría en una especie de Inconstitucionalidad Común (CMC) N° 40/04 creó la Reunión de Alta Autoridades en el
por Omisión. área de Derechos Humanos (RAADDHH), un órgano subsidiario del
El Artículo 2 de la Convención Americana de Derecho CMC, que actúa en coordinación con el Foro de Consulta y Concertación
Humanos, establece la obligación de los Estados partes a adoptar las Política (FCCP), que ha servido como foro para interesantes desarrollos
medidas legislativas o de otro carácter, que sean necesarias para hacer relacionados con derechos humanos en el marco del Mercosur.
efectivos los derechos, lo que compete a los Tribunales de Justicia a tra- En el seno de la RAADDHH se han desarrollado, por ejemplo,
vés de sus sentencias, hacer efectivas dichas medidas. Lo que permite los denominados grupos técnicos, así como la “cláusula de derechos hu-
la aplicación garantizadora y eficaz de todo el sistema de derechos que manos”, consagrada en el Protocolo sobre Compromiso en la Promoción
forman parte del ordenamiento jurídico nacional, con el reconocimiento y Protección de los Derechos Humanos del MERCOSUR, que busca
bipartito de fuentes de derechos, a saber: 1) los derechos reconocidos vía crear mecanismos intergubernamentales de reacción ante violaciones gra-
normativa interna y 2) los derechos reconocidos e incorporados al or- ves de derechos humanos en alguno de los Estados miembro (con una
denamiento jurídico nacional, provenientes de la vía normativa interna- estructura similar a la “cláusula democrática”, contenida en los Protocolos
cional (principio de jus cogens, derecho consuetudinario y derecho conde Ushuaia –1998- y Montevideo -o Ushuaia II, 2011). Con todo, todos
vencional internacional) otorgando plenitud al sistema de protección de estos instrumentos son esencialmente intergubernamentales, y no esta-
derechos humanos en el sistema jurídico – constitucional y permitiendo blecen un verdadero régimen comunitario de derechos humanos al inte-
una armonización de las fuentes del derecho.253 rior del Mercosur, con efecto directo y supremacía sobre el orden jurídico
nacional, tendiente a vincular tanto a la organización internacional como
a los Estados miembros.
Igualmente sucede con la Comunidad Andina. De una parte, la
jurisprudencia andina no ha contribuido a la protección de los derechos
humanos a nivel comunitario. Existe hasta el momento un único caso en
251 ídem el que el Tribunal Andino ha sido llamado a proteger los derechos hu-
252 Bidart Campos, Germán, La Interpretación del sistema de derechos humanos, Buenos Aires, manos de abusos de la Comunidad como organización; en este caso, una
Ediar, 1994, pág. 185.
253 Piza, Rodolfo y Trejos Gerardo, Derecho Internacional de los Derecho Humanos, Costa Rica, empleada del Parlamento Andino demandó a tal órgano por una dis-
1989, pág. 110, 117 y 125.
puta laboral, e invocó la Declaración Universal de Derechos Humanos, dad de ejercer las funciones que le resultarían otorgadas. Frente a tales
así como algunas Convenciones de la OIT. El Tribunal Andino hizo dudas, no es sorprendente que la propuesta de un verdadero régimen
caso omiso a sus argumentos, y dejó pasar la oportunidad de ampliar supra-nacional de protección de derechos humanos en la Carta Andina
la protección de los derechos humanos por vía comunitaria: se declaró haya fracasado.
incompetente con base en el Estatuto General del Parlamento Andino, Narrativas de progreso de este tipo son altamente ideológicas
cuyo Artículo 154 dispone que los conflictos laborales se decidirán en pues, a pesar de su aparente objetividad, en realidad perpetúan el status
el derecho del Estado Sede (en este, caso Colombia). Así, el conflicto quo al hacer que aquellos aún en la “infancia” dirijan sus energías a “cre-
debía ser resuelto por la jurisdicción interna colombiana. cer” en el camino apropiado, y no en desarrollar un modelo propio.254
En Mercosur, en la Comunidad sí existe una Carta Andina La discusión de la doctrina de fuentes de derecho internacional es es-
para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos, aprobada pecialmente susceptible a ser capturada por ficciones de “progreso”255:
en el año 2002; sin embargo, la misma es en realidad un acuerdo de los en la retórica de “decaimiento del Estado-Nación”, que es repetida sin
Estados miembro, emitido a través del Consejo Presidencial Andino, cesar, las fuentes jurídicas internacionales y supra-nacionales son vistas
que no constituye fuente de derecho comunitario en virtud del Artículo en ocasiones como más avanzadas y progresistas, por el sólo hecho de
1 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad tener su origen más allá de las fronteras del Estado-Nación.
Andina. Adicionalmente, la misma Carta reconoce su carácter no-vin- Sin embargo, como décadas de estudios críticos internacionales
culante en su Artículo 96, según el cual su “carácter vinculante […] será nos han mostrado, no hay en realidad nada inherentemente progresista
decidido por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores en el (o “avanzado”) en el nivel supra-nacional o internacional, en sí mismos
momento oportuno.” considerados: el orden internacional puede hacer tanto bien como daño;
La Carta Andina constituye un instrumento de soft law de pro- y puede contribuir a la justicia, como también puede convertirse en una
moción de los derechos humanos, que no está diseñado para vincular a herramienta de legitimación del abuso de los más débiles256.
la Comunidad en la protección de los derechos humanos, ni a crear un En este contexto, no es está predeterminado que el nivel de pro-
régimen supranacional. De hecho, la Carta contenía originalmente len- tección supra-nacional de los derechos humanos surja en América Latina
guaje tendiente a crear mecanismos especiales de protección de carácter —y no hay nada inherente lamentable en ese hecho.
comunitario y debía ser concertada no sólo con los Estados miembro,
sino también con la Comunidad como organización.
No obstante, tal aproximación fue posteriormente excluida en
la última ronda de negociaciones. Tal decisión obedeció, de una parte, al
escepticismo de la sociedad civil (representada por varias ONGs de de-
rechos humanos) para quienes la creación de un sistema supra-nacional 254 El concepto de ideología como el uso de significado para la perpetuación del status quo es
de derechos humanos era contraproducente, pues terminaría minando tomado de Susan Marks, The Riddle of All Constitutions: International Law, Democracy, and the Critique
of Ideology (Oxford, Oxford University Press, 2000), pp. 5-25.
el trabajo del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Por su 255 Por ejemplo, en el debate alrededor del Artículo 38 del Estatuto de la Corte Permanente de
Justicia Internacional, en los años 30, permitió la reconstrucción del derecho internacional mediante
parte, los Estados miembro tenían también sus reservas respecto a la
un interesante juego entre positivismo y naturalismo en el cual la idea de “progreso” fue central. Véase
creación de una nueva institución de derechos humanos, mientras que Thomas Skouteris, The Notion of Progress in International Law Discourse (The Hague, T.M.C. Asser
Press, 2010), pp. 93-155.
el Tribunal Andino mostró escepticismo respecto a su propia capaci- 256 Chimni, “Towards a Radical Third World Approach to Contemporary International Law”, iccpl 5,
n.º 2 (2002), 14-26.
Conclusión MARKS, Susan, “The Riddle of All Constitutions: International Law, Democracy, and the Critique of
Ideology Oxford”, Oxford University, Press, 2000.
PECES-BARBA, Gregorio, Derechos Fundamentales, Madrid, 2009.
PIZA, Rodolfo y Trejos Gerardo, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Costa Rica, 1989.
La construcción de la protección multinivel de los derechos
SKOUTERIS, Thomas, “The Notion of Progress in International Law Discourse”, The Hague, T.M.C.
humanos, con relación a nuestro Estado Plurinacional de Bolivia, se Asser Press, 2010.
encuentra en pleno proceso, a través del reconocimiento de los tratados VERDROSS, Derecho Internacional Público, Madrid, Trotta, 1967.
internacionales que versan sobre derechos humanos y el propio bloque
de constitucionalidad, reconocido por nuestra Carta Fundamental.
En cuanto a nuestro nivel nacional, la protección de los dere-
chos fundamentales, constituye un avance por la misma ampliación del
catálogo de los derechos fundamentes, y el consecuente reconocimiento
de las garantías constitucionales.
La tarea ardua, que corresponde a nuestros Estado, está todavía
por construirse a nivel supranacional, por ejemplo la Comunidad Andina,
o Mercosur, en los cuales todavía observamos una inexistencia de Carta o
Proclama sobre Derechos Humanos; es un propósito que sin duda, involucra
no sólo a los demás Estados, sino también a nuestro Estado como miembro
y protagonista del efectivo reconocimiento de los Derechos Humanos.
Referencias
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KUNZ, Teoría del Derecho Internacional, La Habana, Cuba, Academia de Derecho Comparado e
Internacional, 1954, Vol. II.
Una aterradora normalidad: caso
lnp, una adolescente víctima de
violencia sexual y discriminación por
género, etnia y clase social
Stella Maris Orzuza
1. Introducción culturas, formas de desarrollo y necesidades. Este déficit de información
determina altos grados de invisibilización de los pueblos indígenas. No
se han realizado estudios nacionales que permitan identificar el grado de
Este escrito se desprende de la tesis doctoral que indaga des- postergación en relación a la garantía de sus derechos en que se encuen-
igualdades sociales en salud en pueblos originarios según género, etnia y tran niñas, niños y adolescentes indígenas.
clase social que se encuentra realizando la autora. La categoría desigual- Entre los datos que releva el estudio realizado por Unicef en
dad social es particularmente fecunda para analizar las situaciones dife- dos comunidades de la provincia de Chaco257, más de la mitad de las mu-
renciales de salud cuando estas diferencias son construidas socialmente jeres y los varones de la etnia qom (toba258) de entre quince y diecinueve
y colocan sistemáticamente a algunos grupos sociales en desventaja. En años no han alcanzado a completar la escolaridad básica. Sólo uno de
relación a los grupos étnicos, Barradas (2009) entiende que la consi- cada cinco jóvenes terminó el nivel primario y una proporción similar,
deración de las desigualdades sociales en salud se vincula a una doble uno de cada cuatro, ingresó en el nivel medio, aunque prácticamente
determinación: la posición social que ese grupo ocupa en la sociedad y la ninguno logró finalizarlo. Aproximadamente el 60% de los hogares re-
aceptación o rechazo que puedan tener frente a los grupos mayoritarios. ciben planes y subsidios del Estado, lo cual evidencia su situación de
Siguiendo a la autora, el significado concreto que la raza/etnia adopta pobreza. Las becas escolares tienen una baja incidencia, sólo el 35% de
como variable social predictora de los estados de salud es modelado por ellos ha recibido alguna vez una beca, mientras que en todos los hogares
el medio histórico, socioeconómico, cultural y epidemiológico, siendo hay al menos un miembro en edad escolar. Finalmente, cabe mencio-
prácticamente imposible establecer reglas universales sobre las relacio- nar que en más de uno de cada tres hogares reside un miembro que ha
nes entre raza/etnia y salud. Por ello, los determinantes sociales de la padecido tuberculosis y el 18% de la población de las comunidades que
salud necesitan ser comprendidos en contextos particulares. participaron en el estudio está afectada por el Mal de Chagas.
En Argentina, según el último censo poblacional, no solamen- Argentina no dispone de datos sanitarios desagregados para la
te la población indígena es una minoría (representa menos del 3% de población indígena. Sin embargo, según el Observatorio de Género de
la población según el censo nacional 2010) sino que, además, se está la CEPAL (2014), las mujeres indígenas se encuentran sobrerepresenta-
reduciendo. Mientras la población indígena decrece, en la población ge- das entre la población en situación de pobreza, reciben menores ingresos,
neral se observa un crecimiento del 0,9% anual. Los pueblos originarios tienen menor escolaridad, menos años de esperanza de vida, mayor mor-
presentan valores desfavorables en la mayoría de los indicadores socio- talidad infantil y materna, así como un menor acceso al saneamiento y al
demográficos y una mortalidad y morbilidad más elevada. Esta distri- agua potable. Las mujeres indígenas, en su mayoría, presentan la triple
bución diferencial de la salud y la enfermedad por grupos sociales, de- sumatoria de situaciones desventajosas: ser pobre, indígena y mujer.
muestra que “La duración promedio de la vida no es la duración de la vida
biológicamente normal, sino que en cierto sentido es la duración de la vida 257 Es necesario aclarar que los resultados que presenta el estudio de Duro (2012) sólo son
socialmente normativa” (Canguilhem, 1971-2005, pp 121). representativos de las dos comunidades donde fue realizado, sin poder generalizarse los resultados a
otros pueblos o a la situación general de los miembros más jóvenes de los pueblos indígenas de este
En relación a la infancia y la adolescencia étnica, un estudio país. Sin embargo se presentan estos resultados debido a la escasez de estudios existentes sobre estos
realizado sobre la situación socioeducativa de niñas, niños y adolescentes grupos sociales.
258 Qom o kom es el nombre como esta comunidad se autodenomina. Puede traducirse como “gente”,
de comunidades indígenas (Duro, 2012) señala que uno de los mayores “nosotros” y por extensión “los seres humanos” (Wright, 2008). Los españoles y sus enemigos (otros
problemas de Argentina es el escaso conocimiento que se posee sobre la pueblos indígenas) los llamaron toba que significa “frentones” por la costumbre de raparse el pelo por
la frente y se utilizaba despectivamente. La mayor utilización de este último nombre para referirse a
situación sociosanitaria de los pueblos indígenas, sus características, sus este pueblo evidencia el desconocimiento y las dificultades en el diálogo intercultural (Orzuza, 2013).
Esta breve caracterización brindada sobre la situación sociosani- no contaría lo ocurrido. La joven LNP inmediatamente se dirigió a la
taria de los pueblos originarios, las mujeres y de la infancia y juventud en comisaría a denunciar la violación.
la provincia del Chaco, enmarcan el caso que se presenta a continuación. En este último lugar tuvo que esperar varias horas hasta que le
Este análisis se basa en un caso de violencia sexual acontecido en el año tomaron la denuncia. En el puesto sanitario, también tuvo que esperar,
2003 a una joven de una comunidad indígena que tomó trascendencia parada, sin ningún tipo de contención ni apoyo. El médico le realizó
nacional e internacional. Se realiza un análisis microsocial donde puede tacto señalando en el informe el intenso dolor que le provocó durante
verse en lo singular el interjuego de distintos determinantes presentes en el examen.
la violencia sexual ejercida a una adolescente de la comunidad qom. El ju- Este delito ocurre en la localidad del Espinillo, provincia de
rista Lorenzetti (2009, pp.17) logra explicarlo con sensibles palabras “Nos Chaco, donde predomina población descendiente o perteneciente a
enfocamos en las pequeñas historias, esas que reflejan las grandes desigualdades. pueblos originarios. La Asociación CLADEM260, en su libro “Caso
Pero, sin duda alguna, estas pequeñas historias son grandes en cuanto reflejan LNP. Discriminación por género en el sistema de justicia” (2011), de-
las fisuras que representan las sociedades”. nuncia que el juicio llegó a realizarse gracias a la presión ejercida por
la Asociación comunitaria Meguesoxochiasí como a la valentía de la
joven y su familia, ya que en esta región es habitual que las violaciones a
mujeres descendientes de pueblos originarios sean desestimadas por la
2. Breve sinopsis del caso policía y por una justicia que no es imparcial261.
A pesar del conocimiento de la pertenencia étnica de la joven,
el juicio se realizó sin un traductor indígena. Se investigaron la conducta
El caso en cuestión acontece en el año 2003, una adolescente moral de la joven y su familia. La indagación demostró la situación de
de 15 años, perteneciente al pueblo originario qom, es violada por tres pobreza del grupo familiar, su limitado acceso a servicios públicos y la
jóvenes “criollos”259 en las inmediaciones de un templo católico, frente precariedad de su vivienda. El juicio culminó con la absolución de los
a una plaza pública. Los culpables son Humberto Darío Rojas, Lucas imputados. El fiscal no apeló la sentencia. Cuando las organizaciones
Gonzalo Anriquez y Leonardo Javier Palavecino. El último, le propuso Insgenar262 y CLADEM supieron de este hecho, analizaron el caso y
tener sexo esa noche a la joven, y ante su negativa, la tomó fuerte del lo presentaron al Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas,
brazo y la llevó hacia un lugar oscuro, alrededor de la iglesia, donde la Protocolo Opcional del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
colocó de espaldas. Ante los gritos de la joven, Humberto y Lucas fue- Políticos y luego del proceso, se armó una agenda reparatoria a la cual
ron en ayuda de Javier, se rieron de ella y la sostuvieron para evitar que responde el gobierno de la provincia del Chaco.
huya. Javier bajó los pantalones de la muchacha y la obligó a golpes a 260 Comité de América Latina y el Caribe para la Defensa de los Derechos de la Mujer (CLADEM)
que le practicara sexo oral. Luego, la colocó nuevamente de espaldas y es una red feminista que trabaja para contribuir a la plena vigencia de los derechos de las mujeres en
Latinoamérica y el Caribe, utilizando el derecho como una herramienta de cambio. www.cladem.org
tomándole los pechos la penetró analmente, generándole mucho dolor 261 La descripción del caso LNP que se hace en este capítulo se recupera del libro “Caso LNP.
Discriminación por género en el sistema de justicia” (2011) que puede descargarse en el link http://www.
y un importante sangrado a la joven. Mientras, los tres jóvenes reían.
cladem.org/campanas-y-publicaciones/publicaciones/publicaciones-nacionales/31-argentina/164-caso-
La joven estaba muy asustada mientras sentía que la sangre corría por lnp-discriminacion-por-genero-en-el-sistema-de-justicia.
262 El Instituto de Género, Derecho y Desarrollo (Insgenar) nace como organización no
su pierna. Luego, los jóvenes se marcharon haciéndole prometer que gubernamental en 1994. Está compuesto por un equipo interdisciplinario, especializado en la
defensa y promoción de los derechos humanos de mujeres y niñas. Posee Status Consultivo ante
259 Habitualmente éste es el nombre que las personas del pueblo originario qom utilizan para la Organización de Estados Americanos (OEA) y es miembro de CLADEM. https://insgenar.
nombrar a quienes no pertenecen a pueblos indígenas. wordpress.com
En el año 2014, CLADEM e Insgenar publican el libro En relación a la información estadística, identifican la carencia
“Chaco, a 7 años del caso LNP”, donde presentan un balance de los de estadísticas desagregadas y datos fiables, imposibilitando conocer con
cambios acontecidos en la provincia del Chaco a nivel legislativo, juris- exactitud cuál es el grado de violencia que viven las mujeres indígenas.
prudencial y de políticas públicas referidas a la cuestión de la violencia, Sin embargo, a pesar de no contar con datos sistematizados, se conocen
desde que se presentó el caso LNP hasta la fecha, para determinar el hechos graves de violencia contra niñas, niños y mujeres indígenas que
grado de cumplimiento del dictamen del Comité. Las autoras señalan deben ser examinados con un abordaje complejo, que incluya el contexto
que las medidas reparatorias comenzaron a implementarse a partir del de racismo, clasismo y sexismo.
año 2009, dos años antes que el Comité emitiera su dictamen final. En Las autoras del diagnóstico, señalan que el Estado debe dar un
el dictamen, el Comité anuncia que tomó nota de las medidas repara- tratamiento especial a los casos de discriminación múltiple, en el que
torias acordadas entre la víctima y el Estado mediante el procedimiento diversos factores convergen dejando a las mujeres en situaciones de vul-
de acuerdo amistoso, solicitando el cumplimiento integral de los com- nerabilidad. El abordaje de estos casos requiere una mirada sensible a las
promisos acordados. distintas causas de discriminación: edad, origen étnico, migración, etc.
Además recordó al Estado la obligación de evitar que se come- El caso LNP es un ejemplo de discriminación múltiple, se tra-
tan violaciones similares en el futuro, en particular, asegurando el acceso taba de una joven pobre, perteneciente a un pueblo indígena, ubicado
de las vi’ctimas a los tribunales en condiciones de igualdad. El Comité en una localidad aislada de los grandes centros urbanos y que en el mo-
también solicitó al Estado la publicación del dictamen y que en un plazo mento de los hechos tenía 15 años. La Provincia del Chaco tiene una
de 180 días le informe sobre las medidas que haya adoptado para apli- población diversa, compuesta por varios pueblos originarios, blancos y
carlo. Las autoras, habiendo pasado varios años de la sentencia, revisan mestizos (criollos), segmentada por motivos de clase, además de los ét-
los cambios acontecidos y valoran que, con posterioridad al dictamen nico-raciales y sexuales. En función de esta sumatoria de situaciones
del Comité de Derechos Humanos, en la provincia del Chaco y a nivel desventajosas que se presentan en este caso, considero analizar este caso
nacional se produjeron una serie de cambios tanto en el marco jurídico en función de las múltiples determinaciones sociales que se evidencian.
relacionado con la violencia contra las mujeres, como en la instituciona- En este sentido, considero relevante recuperar para este análi-
lidad estatal y en la jurisprudencia. sis un extracto de la comunicación que emite el Instituto del Aborigen
Del relevamiento realizado por las autoras surge que en el año Chaqueño, que dice lo siguiente: “El caso emblemático LNP no constituye
2009 se sanciona la Ley Nacional nº 26.485 de Protección integral para un caso aislado, sino que forma parte de un patrón de impunidad que existe en
prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos la mayoría de los hechos de violencia contra las mujeres indígenas”263.
en que desarrollen sus relaciones interpersonales aunque, por un lado, no Este pequeño extracto señala que el caso LNP fue el evento
todas las provincias adhirieron y algunas, como la provincia de Chaco, que pudo llegar a obtener resarcimiento a través de la constitución de
adhirieron parcialmente. Por otro lado, se evidenció que distritos con una agenda reparatoria, pero no es un caso aislado, y sobre los determi-
gran cantidad de población rural no disponen de servicios para estas nantes que llevan a esta situación de violencia hacia las mujeres indíge-
mujeres: las mujeres indígenas no cuentan con traductores a sus lenguas nas es sobre lo que desarrollo este trabajo.
originarias y a la hora de acceder a la justicia se enfrentan con un sistema
que no cuenta con gente sensibilizada ni en discriminación por género
ni por lo étnico-racial. 263 Palabras expresadas en la Resolución Nº 98 del 20 de abril de 2009 por el Instituto del Aborigen
Chaqueño, con la firma de su presidente, Orlando Charole.
3. Entre la ley de patronato y la ley de protección ción histórica de las diferencias en una sociedad fuertemente feudal,
LNP fue víctima no solamente de sus agresores, sino también de los
integral ¿Todavía?
funcionarios del sistema judicial, del sistema de seguridad y del sistema
de salud en su búsqueda de justicia. Escuchar a una adolescente, implica
El Dr. Efrón (2012), psicoanalista argentino con una amplia un compromiso profundo con la palabra del sujeto en el contexto histó-
trayectoria en el campo de la infancia y la adolescencia, señala que una rico y político en el que acontece.
situación particular de abuso o de violencia es el resultado de un lar- El caso LNP es un ejemplo de la coexistencia de paradigmas
go proceso de situaciones que involucran a las víctimas directas pero antagónicos. Sus victimarios no la reconocieron como sujeto de derecho,
también a sus familias, y a la comunidad toda. El caso LNP es un buen ni en cuanto niña, ni en cuanto mujer, ni en cuanto perteneciente a pue-
ejemplo de esta afirmación. La violencia sexual que sufre la joven, es el blos originarios. El paradigma de derecho que se ha ido construyendo
resultado de una historia de avasallamientos, naturalización de la des- a partir de la experiencia extrema del nazismo, encuentra su límite en
igualdad y la injusticia que sufren los pueblos originarios en relación a una sociedad estructurada a partir de la diferencia. La distribución des-
los grupos dominantes o mayoritarios. La sumatoria de las característi- igual de la riqueza entre clases sociales, multiplicada en términos de las
cas sociales de LNP (ser mujer, indígena y pobre) la coloca en una situa- desigualdades entre saberes, entre posibilidades de acceso a la salud, a la
ción de mayor propensión a padecer situaciones injustas, de violación de tecnología, etc, potencia la distancia entre unos y otros, se monta sobre
derechos, como las vividas. otras diferencias que inferiorizan. Como señala el Dr. Efrón, los disposi-
En relación a la edad de la víctima, es necesario aclarar que, tivos normativos pueden ser estructuras habilitantes u obstaculizadoras
si bien la Ley Nacional de Protección Integral de los Derechos de las de los sueños y los deseos de niñas y niños, ambas posibilidades coexis-
Niñas, Niños y Adolescentes nº 26.061 todavía no se había sancionado ten y la predominancia de uno u otro depende del grado de avance del
en el año 2003, en el año 1990 Argentina ratifica la Convención sobre paradigma del derecho. Aun cuando ya no existan leyes que respalden la
los Derechos del Niño, por lo cual su carácter constitucional obligaba a existencia del paradigma anterior, las relaciones de poder que estructura
hacer lugar a los diferentes derechos que le asigna a la joven LNP. Las la sociedad, lo sostienen264.
acciones que inician las abogadas de las organizaciones CLADEM e Por otro lado, el caso seleccionado permite reflexionar sobre las
Insgenar se enmarcan también en la defensa de sus derechos en cuan- razones por las cuales los actores del sistema judicial, de seguridad y de
to adolescente. La Convención cuestiona el poder omnímodo del juez. salud, participantes en este caso, fueron capaces de ser insensibles ante la
Ello habilita a otros actores a intervenir cuando los derechos que garan- situación de violencia y abuso ocurrido a la víctima. Puede pensarse, que
tiza la Convención, no son reconocidos. fueron obedientes a los imperativos de un régimen político y social que
Uno de los fundamentos conceptuales sobre los que se asienta consideraban legítimo, a pesar de ser contrario al derecho constitucional.
la Convención, es que el niño y la niña, en cuanto sujeto de derecho, La filósofa política Hannah Arendt, acuñó el concepto de “banalidad del
debe ser escuchado/a. Pero escuchar a un niño o una niña, implica crear mal265” que puede ser aplicado especialmente al violador y sus cómplices,
un ambiente propicio que pueda dar lugar a la palabra, la verdad y el
264 En este punto se hace alusión al importante cambio paradigmático que implicó el abandono
deseo. En el caso LNP, ella se afirmó como sujeto de derecho cuando fue de La Ley de Patronato de Menores Nº 10.903 y su sustitución por la ley Nacional de Protección
a denunciar la violencia sufrida a la comisaría, cuando acudió al sistema Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes nº 26.061. Ejemplos de análisis que
dan cuenta de las diferencias entre ambos cuerpos normativos pueden encontrarse en De la Iglesia,
judicial para pedir justicia. Pero lamentablemente, fruto de la construc- Velázquez & Piekarz, (2008); Fernandez, Lagiú, Martinet & Ripol (2010), Efrón (2012), entre otros.
265 Este concepto es desarrollado en el libro Eichmann en Jerusalén, con el subtítulo Un informe
pero también al juez, el médico y los policías que tomaron la denuncia 4. Ser mujer como característica que inferioriza
de LNP. La autora denuncia que la pura y simple irreflexión sobre lo que
uno mismo está haciendo puede bloquear la capacidad humana de sentir
horror e indignación ante cualquier manifestación pública de terror o La violencia hacia las mujeres en cuanto grupo social, violen-
monstruosidad. Arendt inscribe dentro del concepto la realización de cia ejercida hacia nosotras por el hecho de ser mujer, se sostiene en los
actos criminales que no pueden imputarse a la maldad, a la insania o a estereotipos de género sobre lo femenino y lo masculino, que coloca en
cualquier convención ideológica del autor, el cual no se muestra ni como un lugar de inferioridad a la mujer en relación al varón. A la mujer se
un monstruo ni como un demonio, sino más bien como una persona con le asignan una serie de atributos que en la cultura occidental se valoran
una insólita incapacidad de pensar. Una persona totalmente corriente, negativamente, como ser débil, poco inteligente, sensible, necesitada de
que es capaz de cometer las mayores atrocidades bajo los imperativos de protección y mejor preparada para el trabajo del hogar. Al mismo tiempo,
la autoridad o la obediencia. Al mismo tiempo, es una persona incapaz al varón se le atribuyen sus antónimos: fuerte, con capacidad de liderazgo,
de ver las cosas desde un punto de vista diferente al suyo, imposibilitada inteligente, mejor preparado para sostener económicamente el hogar, pro-
de pensar poniéndose en el lugar de los demás. A través de este con- tector y dominante. Este tipo de atribuciones, contribuyen a la aparición
cepto, la autora demostró la importancia de pensar autónomamente a la de relaciones abusivas en las que se establece una interacción asimétrica
hora de prevenir o evitar el enorme daño que unos seres humanos son entre hombres y mujeres y contribuyen a la aparición de la violencia de
capaces de infligir a otros (Comesaña Santalices, 2006). género (Delgado Álvarez, Sánchez & Fernández Dávila, 2012).
Pero, si este concepto es aplicable a los imputados y los fun- La violencia se ejerce hacia las mujeres por considerarla in-
cionarios estatales, ¿cómo se construyó en ellos la banalización del mal? ferior, y por creerse con el derecho y la justificación para hacerlo. La
¿Por qué el violador y sus cómplices se sintieron en el derecho de perpe- violencia se practica como un derecho que no se discute, en una especie
trar una violación sexual a una joven en la vía pública? ¿Cómo pudo el de derecho consuetudinario que en algunos momentos históricos se ha
sistema judicial, de seguridad y de salud no sentir indignación, rechazo tratado incluso de argumentar y justificar (Comesaña Santalices, 2006).
o bronca por el hecho acontecido? En relación a la violencia sexual, como sucede en el caso ana-
La primera afirmación que puede hacerse es que LNP no fue lizado, se evidencia que la sexualidad en la especie humana no es un
reconocida como sujeto de derecho en la misma medida que sus agre- simple impulso natural o primitivo, sino una construcción cultural mar-
sores o por los funcionarios estatales. No fue respetado su derecho a la cada desde intereses de poder, siendo fácilmente manipulada a partir de
igualdad ante la ley, al pleno goce de sus derechos. Ello remite a la cons- instancias médicas, religiosas o políticas.
trucción de la igualdad y la diferencia, en cuanto categorías históricas y Este breve recorrido señala que, si bien la violencia hacia las
socialmente determinadas. Las diferencias que encuentran los victima- mujeres, especialmente la violencia sexual, se ejerce principalmente den-
rios de LNP pueden ser el suelo necesario para la banalización del mal tro del ámbito familiar o privado, responde a determinaciones estructu-
que se provoca. Para reflexionar sobre la banalidad del mal en el caso en
rales de la sociedad. De Barbieri (1985) lo demuestra a través del análisis
estudio, introduciré la sumatoria de diferencias presentes en LNP, que
de las políticas de natalidad en Latinoamérica. Si bien se presenta como
la inferiorizan, que considero se encuentran en la base de los crímenes
cometidos contra ella266.
dimensiones del problema. Otros determinantes como la práctica del “chineo” en esta región de
Argentina también se encuentran en la base de la naturalización de las situaciones de violación de
sobre la banalidad del mal. Su primera publicación fue en el año 1963 en EE. UU. derechos que sufren las mujeres descendientes de pueblos originarios. Se agradecen los aportes de la
266 Es importante aclarar en este punto que he seleccionado deliberadamente sólo algunas Dra. Graciela Rodríguez a esta reflexión.
una victoria de las mujeres poder controlar el número y momento de sus historia que, junto con los símbolos patrios y monumentos a los héroes
maternidades, sin embargo, la forma como se implementa en algunos nacionales, pudiera servir como eje central de construcción de la identidad
países y para ciertos sectores de mujeres, plantea dudas respecto de las nacional. Así ocurrió en Argentina, donde una serie de acontecimientos
consecuencias en la salud y en ejercicio del libre derecho a la determi- que, como antecedentes o como fundacionales, van explicitando el devenir
nación del número de hijas e hijos. En general, estas políticas se han de la construcción política de la nación. Estos hechos se entrelazan en un
puesto en práctica sin atender a otros fenómenos y procesos sociales que relato unívoco, el cual explica la emergencia y consolidación de una nación
se encuentran íntimamente ligados con la reproducción y la fecundidad, blanca y una cultura europea, al mismo tiempo que evidencia el borra-
como son el lugar de las mujeres en la sociedad, el sentido y valorización miento y silenciamiento de la participación de los pueblos originarios en
de la maternidad, el significado simbólico de los hijos para los varones, todos estos episodios. Este relato “oficial” de la historia está presente en la
el ejercicio de la sexualidad masculina y femenina. De esta manera, un memoria colectiva y forma parte del aprendizaje de la historia de nuestro
conjunto de prácticas que podrían tener como resultado el aumento de país en todos los niveles de escolarización. A pesar de las resignificaciones
la autonomía y la disminución de la subordinación de las mujeres, no de la historia de los últimos años, todavía hoy se mantiene vigente, mien-
parece estar llevando a tales resultados, sino por el contrario, a un au- tras las comunidades indígenas siguen pugnando por alcanzar visibilidad
mento sobre el control de las mismas. e incorporarse a la historia nacional:
Ante el conocimiento de estas determinaciones vinculadas a la
organización patriarcal de la sociedad, la Convención de Belém do Pará Cuando el Estado-nación se pone en guerra con los pueblos origi-
narios, produce un dispositivo militar que pretende fundamentarse
en su artículo 8b contiene la obligación para los Estados de adoptar me-
en la naturalización de una “violencia legítima” sobre un enemigo
didas específicas para modificar los patrones socioculturales de conducta
interno (que el dispositivo construye como externo), en función de
de hombres y mujeres incluyendo el diseño de programas de educación la defensa de “intereses nacionales”. Es esta noción de guerra interior
formales y no formales, con el objetivo de contrarrestar prejuicios y cos- que, al ser producida desde el Estado, genera un campo de posibili-
tumbres, como así los papeles estereotipados que legitiman o exacerban dades para su trastrocamiento en genocidio, al incluir, dentro de los
la violencia contra la mujer. componentes posibles del dispositivo, la eliminación física del “ene-
migo interior”. La construcción discursiva de un enemigo interno
que debe ser exterminado encuentra sus condiciones de decibilidad
desde una retórica racializada del nos-otros nacional (Mases, 2010).
5. Ser perteneciente a pueblos originarios como Esta concepción, al transmitirse en instituciones y diversos dis-
caracteriza que inferioriza 267
positivos de disciplinamiento, configura un nos-otros nacional que ex-
cluye a los pueblos originarios. La violencia contra ese “otro” legitimada
por el Estado al ejercerla, se legitima en la sociedad. Ese “otro” puede ser
En los procesos de formación de los Estados Nacionales, que se
matado, violado, eliminado.
fueron presentando principalmente en las últimas décadas del siglo XIX
en América del Sur, una de las operaciones simbólicas centrales (Mases,
2010) fue la elaboración del “gran relato” de la Nación, una versión de la
267 Para analizar esta dimensión, me he valido especialmente del análisis y las reflexiones de Enrique
Mases (2010). Se agradecen sus valiosos aportes a este tema.
6. Ser pobre como característica que inferioriza formas económicas válidas. El proceso de desposesión (especialmente,
quita de sus tierras y emisión de boletos de propiedad privada) sumado
a la penetración del mercado por parte de otros sectores externos, lleva a
La pobreza en pueblos originarios amerita un análisis diferencial la conversión de las economías productoras indígenas en economías de
en comparación con otros grupos poblacionales, por las particularidades autosubsistencia. En el siglo XX los pueblos indígenas se encontraron
culturales de esta población. Las metodologías que utilizan los estados na- desposeídos de sus territorios, del poder político para decidir sobre su
cionales para medir la pobreza no poseen la sensibilidad cultural necesaria destino y en una situación de pobreza, en muchos casos extrema, suma-
para integrar las formas singulares de interpretar la riqueza y la pobreza do a un alto grado de exclusión social (Del Rio, 2008).
en diversos grupos culturales. Ambas concepciones son interpretadas mo-
noculturalmente desde la sociedad occidental capitalista.
En este punto es necesario señalar que no hay una visión in-
dígena única sobre la pobreza. Por un lado hay intelectuales y líderes Conclusión
indígenas que afirman que el concepto de pobreza es una manera de
discriminar o desvalorizar la cultura indígena. El hecho de comparar los
grupos indígenas con el resto de la sociedad nacional en términos de in- La breve revisión realizada sobre las características singularida-
gresos, escolaridad o saneamiento básico, puede ser injusto, ya que estos des de la joven LNP que son significadas socialmente de forma negativa,
indicadores, propios de la sociedad nacional, pueden no tener la misma parecen estar en la base de la situación vivida. Las inescrupulosas actua-
relevancia para los pueblos indígenas. ciones de sus victimarios, parecen inscribirse en el marco de una fuerte
Por otro lado, muchos indígenas, tal vez la mayoría, quieren determinación social. Sin embargo, con ello no se pretende evitar la res-
gozar de los beneficios y comodidades que la sociedad global ofrece. Las ponsabilidad que cada uno de ellos posee sobre sus actos. Si bien las cons-
personas pertenecientes o descendientes de pueblos originarios tienen trucciones sociales sobre ser mujer, perteneciente a pueblos originarios o
exactamente el mismo derecho a los bienes y servicios del mundo mo- pobre pueden ser más imperantes en algunos contextos que en otros, ello
derno que cualquier otra persona. Sería absurdo imaginar que por ser no es excusa para la violación de las legislaciones vigentes. Todos ellos son
indígena una persona tendría que restringirse exclusivamente a la dieta, culpables de diversos delitos, a pesar de la necesidad de transformar las
vestimenta o vivienda de sus antepasados. Sin embargo, es aquí donde representaciones sociales sobre las características enunciadas.
se presenta el problema de la pobreza, ya que la mayoría de las personas Siguiendo el concepto de Banalidad del mal de Hannah Arent,
indígenas no solamente no tienen acceso a los lujos y novedades de la varias de las características que le atribuye la autora parecen encontrarse
vida moderna, sino que ni siquiera pueden satisfacer las necesidades que presente en los victimarios. Los autores no parecían portar una parti-
hoy en día se consideran básicas (Renshaw & Wray, 2004). cular maldad, o haber perpetuado el hecho producto de una convic-
La pobreza extrema que atraviesan hoy los pueblos indígenas ción ideológica. Tampoco parece que hubieran actuado reflexivamente,
latinoamericanos es producto de un proceso histórico que comienza con o emitido juicios valorativos por sus actos. Es clara su incapacidad para
la colonización europea. Los modelos económicos impulsados desde la colocarse en el lugar del otro, en este caso, de la joven LNP. Al mismo
modernidad se basan en el mercado como único mecanismo, exclusivo tiempo, ninguno de ellos puede excusarse en no conocer los derechos
y excluyente, de la economía global. Los procesos de modernización de la víctima. Eran conscientes de sus actos, aunque no parecían esperar
disfuncionalizan las economías indígenas, que son descartadas como consecuencias por ello.
Si bien aquí no aparece la obediencia a la autoridad, los autores pacto social, que garantice que tanto el Estado como la sociedad, traba-
parecen reproducir normas sociales injustas, vinculadas a las relaciones jarán en conjunto para promover la ciudadanía plena.
construidas entre los grupos sociales, en una sociedad patriarcal y feudal. La construcción de una sociedad más igualitaria requiere po-
Normas sociales que son más fuertes que las normas del derecho vigen- líticas públicas que propicien planes integrales de igualdad de oportu-
te. Ser mujer, perteneciente a pueblos originarios o pobre, se han cons- nidades, para varones y mujeres, así como promover la interculturalidad
tituido en características de la otredad, marcan el límite del nosotros. y la reducción de las brechas entre las clases sociales. Si sólo se toman
El nosotros se ha construido sobre una sociedad ficticia supuestamente medidas para atender a las víctimas, registrar sus denuncias y sancionar
masculina, blanca y con acceso a los bienes de la cultura occidental. Por a los perpetradores, medidas también importantes, pero no suficientes,
otro lado, aun cuando el reconocimiento de la diversidad cultural de los estaremos atendiendo los síntomas del problema pero no sus causas.
pueblos originarios podría reconocerse una otredad, en tanto diversidad,
no supone necesariamente la adjudicación de características negativas a
ese otro (Bonavitta, 2010).
La diferencia se ha construido desde la desigualdad, especial- Referencias
mente desde el desigual acceso a la riqueza. La imposibilidad de los
perpetradores de identificar a LNP para construir una relación simétrica ARENT, Hannah. Eichmann en Jerusalén, Un estudio sobre la banalidad del mal. Buenos Aires:
con ella, se encuentra en la base del abuso de poder que realizan. Editorial Lumen, 1963-2013.
La igualdad, en el momento actual, implica la abstracción de ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS. Convención sobre los derechos del
las desigualdades reales. Cuando se asume que todos los ciudadanos son niño. Nueva York: ONU, 1989.
iguales, se ignora que solamente se está hablando de una igualdad ju- BARATA, Rita. Cómo y por que as desigualdades sociais fazem mal á saúde. Rio de Janeiro: Editora
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rídica, proclamada, pero no garantizada. Prima la desigualdad, sobre la
BAUMAN, Zigmunt Comunidad. En busca de seguridad en un mundo hostil. Buenos Aires:
igualdad. La igualdad no es un hecho, sino un ideal a perseguir; no una Siglo XXI, 2003.
existencia, sino un valor; no un ser, sino un deber (Bobbio, 1991). BOBBIO, Norberto. El tiempo de los derechos. Madrid: Sistemas, 1991.
Para poder garantizar los derechos humanos, es necesario cons- BONAVITTA, Paola El pobre como amenaza en la posmodernidad. Kairos. V. 14 (26) San
truir una sociedad asentada sobre otros valores, sobre otros principios. Luis: UNSL, 2010.
Autores europeos como Bauman (2003) lo han conceptualizado como CANGUILHEM, Georges. Lo normal y lo patológico, (8º ed.). Buenos Aires: Siglo XXI, 2005.
una comunidad global, inclusiva pero no exclusiva, un sistema legal glo- CEPAL. Mujeres Indígenas, Nuevas Protagonistas para nuevas políticas. Santiago: Autor, 2014.
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táculos en materia de violencia contra las mujeres. Rosario: CLADEM, 2014.
Una comunidad sostenida en valores como el cuidado mutuo, derechos
CLADEM Caso LNP. Discriminación por género en el sistema de justicia. Rosario: CLA-
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que no descaracterizan, defensa de las diferencias que no inferiorizan. COMESAÑA SANTALICES, Gloria. La violencia contra las mujeres como mal radical. Re-
Como señalan Chiarotti y Della Siega (2014), no podemos vista Venezolana de Estudios de la mujer, 3 (1) Caracas: Universidad Central de Venezuela, 2006.
construir una democracia con ciudadanos de primera y segunda cate- DE BARBIERI, Teresita. Las Mujeres, menos madres. Control de la Natalidad: ¿Control de la
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1. Introducción plemente examináramos la ubicación jerárquica de los derechos huma-
nos propiamente tales. Pero, existen otras interrogantes que se plantean.
¿Quién debe efectuar el control de convencionalidad? ¿El juez nacional
Desde la sentencia en el caso Almonacid Arellano y otros vs. está obligado a realizar un control de convencionalidad de las normas?
Chile (26 de septiembre de 2006) la Corte Interamericana de Derechos ¿Cuáles son las consecuencias que se pueden producir derivadas de este
Humanos (en adelante, la Corte IDH) ha reiterado en repetidas oca- control de convencionalidad? ¿Cuál es la consecuencia para el Estado
siones su doctrina acerca del control de convencionalidad. La elabo- en relación con el control de convencionalidad, derivada del hecho de
ración de esta doctrina ha ido evolucionando a lo largo del tiempo y haber adoptado un mecanismo procesal de control concentrado o difuso
conforme arriban los casos ante la Corte IDH. La doctrina en sí, y la de constitucionalidad?
evolución que ha experimentado, ha generado un debate en torno a su En este trabajo, abordaremos la primera cuestión, esto es, en
correcto sentido y alcance en el ámbito interno de los Estados partes en el contexto de un constitucionalismo de los derechos provenientes de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, la diversos niveles, si son los jueces estatales guardianes de la CADH y en
CADH). El control de convencionalidad se inserta dentro de un con- términos más amplios, si son guardianes de la convencionalidad de las
texto más amplio de la tarea de control y requiere un entendimiento normas. Esta pregunta implica aclarar la posible relación existente entre
moderno acerca del Estado de Derecho, cuya función de control le es control de constitucionalidad y control de convencionalidad. Además,
inherente. El control de convencionalidad refleja la realidad jurídica examinaremos el significado y alcance de las enseñanzas de la Corte
global a la que se encuentra sujeto el juez estatal en el sentido de su IDH respecto del control de convencionalidad.
rol de control y de garantía de un constitucionalismo de los derechos A través del control de convencionalidad, la Corte IDH señala a
provenientes de diversos niveles. Entendemos, en este sentido, que el los Estados partes que la actuación u omisión de cualquiera de sus poderes
respeto, protección y garantía de los derechos humanos a cargo de los dentro de su jurisdicción debe conformarse a sus obligaciones convencio-
Estados (y de la comunidad internacional), y con los respectivos deberes nales. Según nuestra visión, el control de convencionalidad es una mani-
para los actores privados, se erige como uno de los elementos medulares festación concreta de la nueva dimensión regional del Estado de Derecho
del constitucionalismo contemporáneo. En este contexto, el juez estatal de los derechos humanos en una sociedad democrática (latinoamericana).
se convierte en una pieza clave de la articulación y aseguramiento tanto En este trabajo examinaremos brevemente el control de con-
de un Estado de Derecho nacional e internacional. vencionalidad dentro del tema más amplio de la supremacía de los
La idea del constitucionalismo de los derechos provenientes derechos humanos así como dentro del contexto de la teoría del con-
de diversos niveles que refleja el control de convencionalidad implica trol de las normas (I) y luego abordaremos el análisis de la doctrina
preguntarse, en primer lugar, si son los jueces nacionales guardianes de del control de convencionalidad según ha sido propuesta por la Corte
la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en términos más IDH a través de su evolución jurisprudencial, intentando tratar las
amplios, si son guardianes de la convencionalidad de las normas. Esta críticas que se le plantean (II).
pregunta implica aclarar la posible relación existente entre control de
constitucionalidad y control de convencionalidad. Del mismo modo, la
respuesta que se otorgue a esta pregunta significará establecer un crite-
rio en cuanto a la relación jerárquica entre Constitución y los tratados de
derechos humanos. La repuesta a esta pregunta se vería facilitada si sim-
2. El constitucionalismo de los derechos humanos conduciría al caos, nacional e internacional, dependiendo del nivel en el
que se produzca esta conducta incumplidora por parte de los actores so-
ciales. Otro tema es determinar qué es considerado Derecho aplicable por
El control de convencionalidad ha sido planteado en forma el juez y el resto de los profesionales del Derecho.
recurrente por la Corte IDH, indicando que existe una obligación de En este sentido y desde la perspectiva de los derechos humanos
los jueces estatales de controlar la adecuación de los actos internos a la es indudable que el Derecho entendido como fuente de normas no se ago-
CADH. Por lo tanto, en este sentido, el control de convencionalidad se ta en la ley ni en la Constitución, y evidentemente, el juez debería tener en
plantea en el contexto del cumplimiento de las obligaciones conven- consideración fuentes esenciales de los derechos humanos tales como la
cionales en materia de derechos humanos asumidas por el Estado y, costumbre y, como un mecanismo colaborador, la jurisprudencia.269
en consecuencia, vinculado con el lugar que ocupan las obligaciones de Esto último se hace especialmente patente en un contexto en el
derechos humanos en el edificio jurídico interno. Además, en esta parte, que el Estado ha decidido soberanamente incorporarse en organizacio-
se abordara el control de convencionalidad y su inserción dentro del nes intergubernamentales internacionales –regionales o universales-, las
esquema del control normativo. cuales han fijado como instrumentos esenciales de la convivencia social
de dichas organizaciones, tanto declaraciones como tratados interna-
cionales de derechos humanos. En esta línea, es pertinente asignarle su
2.1 La supremacía de los derechos humanos adecuado valor a dos principios que Kelsen valoraba mucho, esto es, el
principio pacta sunt servanda y el principio de bona fides, -considerados
¿Un juez nacional puede posponer, desconocer o no aplicar como principios de la esencia del concepto mismo de Derecho-.270
el derecho internacional de los derechos humanos convencionalmente En realidad, el orden constitucional contemporáneo ha per-
aceptado por el Estado? Ciertamente una respuesta positiva hace caer feccionado el ejercicio de la democracia y la generación democrática de
todo el peso de la justificación del incumplimiento en el Estado. El juez sus normas, enmarcándolo dentro del ámbito de protección aguda de
representa al Estado, y como órgano del Estado, se encuentra obligado los derechos de las minorías, de los excluidos, de los marginados, de los
por los compromisos internacionales que el Estado ha adquirido.268 vulnerables. Solamente una democracia inclusiva, no únicamente en el
Un principio de lógica jurídica indica que los órganos del Estado, ámbito social y económico, sino además en el nivel normativo, poseerá
así como todo individuo, grupo o comunidad debe actuar conforme a real legitimidad frente a la comunidad. Una democracia cohesiva, que
Derecho, en toda la extensión que este concepto significa, el cual excede considere a todos y los derechos de todos, a individuos, comunidades y
por mucho simplemente la comprensión de la ley y la Constitución. La pueblos, como reales sujetos de derechos, gozará de verdadera legitimi-
comunidad, nacional e internacional, se dota de reglas, en base a princi- dad democrática. Los derechos humanos complementan y fortalecen
pios y valores subyacentes en ella, para cumplirlas. No se puede suponer
que los individuos deberían actuar incumpliendo el Derecho porque eso 269 “[T]he focus should not only be upon formalized rules in the form of treaties. Also legal practice
forms part of a legal order.” Ulfstein, Geir: “Empowerment and Constitutional Control”, EJIL Talk!
Wednesday, July 14, 2010. Available at: http://www.ejiltalk.org/empowerment-and-constitutional-
268 “Bringing about conditions for maintaining equality and complying with the obligations control/ [Last visited on 24/06/2011]
following from international agreements and other rules of international law is an obligatory 270 “One of the main principles of international law is pacta sunt servanda which requieres bona fide
principle.” Constitutional Court of the Republic of Moldova: Acts of the Constitutional Court of compliance of the agreements to which a State has acceded.” Constitutional Court of the Republic of
the Republic of Moldova, Resolution on the control of constitutionality of the Rome Statute of the Moldova: Acts of the Constitutional Court of the Republic of Moldova, Resolution on the control of
International Criminal Court, para. 2. Monitorul Oficial al Republicii Moldova, N° 161-164 (3048- constitutionality of the Rome Statute of the International Criminal Court, para. 2. Monitorul Oficial
3051) 12 October 2007. al Republicii Moldova, N° 161-164 (3048-3051) 12 October 2007.
el Estado constitucional pues con dichos derechos ya no es suficiente nal, internacional regional e internacional universal- configura un siste-
satisfacer el estándar de la actuación dentro de la ley (principio de lega- ma único coherente de protección de los derechos humanos. Ambos or-
lidad) sino que además es necesaria una actuación dotada de legitimidad denes normativos de los derechos humanos se encuentran íntimamente
democrática. En este sentido, los derechos humanos constituyen el ne- relacionados, vinculados, son indivisibles, interdependientes e interre-
cesario aporte ético-normativo que complementan la ley, de tal manera lacionados, uno no se entiende integralmente, sin el otro y viceversa, el
que ya no es suficiente actuar dentro del margen de la ley sino que ade- orden constitucional de los derechos humanos fundamentales y los ór-
más se exige una conducta valórica respetuosa de los derechos humanos ganos que lo supervisan requieren su necesario complemento y a su vez,
para que tal comportamiento en una sociedad democrática sea legítimo. el orden internacional de los derechos humanos fundamentales y los
Este es el verdadero triunfo del constitucionalismo contemporá- órganos que los supervisan requieren su complemento. Por esta razón
neo; la Constitución es representativa de un consenso de todos los indi- es que existe hoy en día un necesario entrecruzamiento entre la diversas
viduos, comunidades y pueblos bajo su jurisdicción, en donde los grupos funciones de los distintos ordenes normativos –constitucional e interna-
minoritarios, aun cuando no estén de acuerdo con la decisión normativa o cional- con respecto a los derechos humanos, y así vemos cómo la Corte
derechamente se opongan, aun así, tienen asegurado un estándar mínimo Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Europea de Derechos
de derechos, y eso constituye el núcleo irreductible e indeleble que el or- Humanos se nutren de las experiencias y de los valores constitucionales
den constitucional de los derechos humanos les garantiza.271 estatales y a su vez, las Cortes Constitucionales o Cortes Supremas de
Por cierto, tal como el Juez Marshall señaló, el constitucionalis- los Estados tienden a nutrirse, a alimentarse, a asumir, a verificar, a con-
mo estadounidense, de cuya fuente de inspiración es el constitucionalis- trarrestar, las enseñanzas derivadas de los pronunciamientos de la Corte
mo latinoamericano, es entendido como el gobierno de las leyes (rule of Interamericana como de la Corte Europea. Esta práctica es mucho más
law) y no el gobierno de los hombres272 (monarquía absoluta – tiranía). frecuente en los Estados europeos debido a la mayor longevidad del
El progreso que ha realizado el constitucionalismo contemporáneo con sistema europeo de protección de los derechos humanos y porque su
respecto a aquellas primeras épocas de un constitucionalismo moderno, operatividad concreta es mucho más frecuente debido a que el individuo
es que hoy la Constitución permite asegurar, no sólo un gobierno de no se encuentra sometido a mayores restricciones en el acceso a la jus-
las leyes, sino además y primordialmente, un gobierno de los derechos ticia como es el caso en el sistema interamericano de protección de los
humanos al servicio del ser humano y de su dignidad. derechos humanos, donde no puede recurrir directamente ante la Corte
Este orden constitucional de los derechos humanos se encuen- Interamericana de Derechos Humanos. Esta práctica produce un enri-
tra complementado por un orden internacional de los derechos huma- quecimiento mutuo que sólo puede arrojar beneficios para el ser huma-
nos, con dos niveles, el nivel regional y el nivel universal de los derechos no, las comunidades y pueblos.273 Sólo la suma del orden constitucional y
humanos. Todo el conjunto jurídico de normas, principios y valores que
273 “There is no sign of a constitutionalized global judicial system of supranational character. But
confirman este sistema de derechos humanos multinivel –constitucio- the system may still work as an integrated system in practice. This requires, however, that both the
international and national judiciary define their respective roles. International tribunals should, while
271 Los derechos fundamentales “son establecidos en las constituciones como limites y vínculos upholding the effectiveness of international obligations, respect the principle of subsidiarity as regards
a la mayoría justamente porque están siempre –de los derechos de libertad a los derechos sociales- the relationship between states and their citizens. National courts should neither be too defensive or
contra las contingentes mayorías. Es más: esta es la forma lógica que asegura su garantía. Siempre antagonistic when it comes to respecting judgments international judgments, but rather take active
que se quiere tutelar un derecho como fundamental se lo sustrae a la política, es decir, a los poderes part in the interpretation and development of international law. To the extent that international
de la mayoría, y al mercado, como derecho inviolable, indisponible e inalienable. Ninguna mayoría, tribunals and national courts acknowledge their respective functions in the interpretation and
ni siquiera por unanimidad, puede decidir su abolición o reducción.” Ferrajoli, Luigi: Democracia y application of international law – although tensions will inevitably arise – the combined international
garantismo. Madrid: Trotta, 2ª edición, 2010, p. 55. and national judicial judiciary may in practice work as a constitutionalized system.” Ulfstein, Geir:
272 Marbury v. Madison, 1 Cranch 137, 5 U.S. 137 (U.S.Dist.Col.), 1803 WL 893 (U.S.Dist.Col.) “Empowerment and Constitutional Control”, EJIL Talk! Wednesday, July 14, 2010. Available at:
del orden internacional de los derechos humanos fundamentales puede de esta misión fundamental, el juez estatal debe nutrirse de todas las
proporcionar una protección a la integralidad del ser humano, singu- fuentes de las que surge el derecho de los derechos humanos aplicables
larmente de aquellos que se encuentran en minoría, o forman parte de en el orden estatal. Los jueces son órganos protectores de los derechos
grupos marginados, excluidos o vulnerables, especialmente cuando esta fundamentales, cada acto jurisdiccional es una actualización viviente de
protección es realizada a través de un mecanismo jurisdiccional domés- la promesa constitucional de respeto, protección y aseguramiento de los
tico, como por ejemplo, el Tribunal Constitucional. Por esta razón los derechos humanos fundamentales de los individuos. Rechazar o igno-
derechos humanos actúan como un agente catalizador de la comunidad, rar esta función es impensable y repugna a la sola idea de Derecho.
fortaleciéndola, haciéndola más inclusiva. En este sentido los derechos Implicaría cerrar los ojos ante el Derecho y abrir la puerta a la arbitra-
humanos cumplen una función crucial de cohesión social. riedad, a la injusticia y a la ley del más fuerte.
El constitucionalismo contemporáneo de los derechos huma- Una visión posible, que nosotros compartimos, acerca de una es-
nos se funda en una Constitución (principalmente escrita) que reco- tructura integrada de normas de derechos humanos, es la señalada por el
noce derechos humanos y órganos jurisdiccionales que la protegen y juez ad hoc Figueiredo Caldas, al mencionar, respecto de la CADH, que “[p]
velan por su respeto. En aquellos Estados que cuentan con un Tribunal ara todos los Estados del continente americano que libremente la adopta-
Constitucional, este órgano tiene la última palabra en la interpretación ron, la Convención equivale a una Constitución supranacional referente a
de la Constitución, pero naturalmente todos los jueces tienen el derecho Derechos Humanos. Todos los poderes públicos y esferas nacionales, así
como las respectivas legislaciones federales, estatales y municipales de todos
y el deber de aplicar la Constitución.274 Este último es un principio ele-
los Estados adherentes están obligados a respetarla y a ella adecuarse.”275 En
mental del Estado de Derecho moderno en una sociedad democrática.
este mismo sentido, Gonzaga Jayme observa que la Corte IDH se consti-
Esta es la faz positiva de este derecho y deber. La faz negativa implica
tuye en el órgano soberano de control de los compromisos y principios asu-
que los jueces –encargados de administrar justicia- tienen el derecho midos por el Estado. Y la CADH constituye una norma suprema que debe
y el deber de no aplicar normas infraconstitucionales contrarias a la ser observada en el plano interno por todas las autoridades estatales, inde-
Constitución y a los derechos humanos fundamentales incorporados en pendientemente de su grado jerárquico.”276 Esta visión es coincidente con la
el ordenamiento estatal. Incluso es pensable la existencia de normas for- del juez Cançado Trindade quien afirma que “[l]a Convención Americana,
malmente constitucionales que son contrarias a normas materialmente además de otros tratados de derechos humanos, buscan, a contrario sensu,
constitucionales. Esto último es posible sobre todo en Constituciones tener en el derecho interno de los Estados Parte el efecto de perfeccionar-
escritas que han sido gestadas durante regímenes de facto y que, con lo, para maximizar la protección de los derechos consagrados, acarreando,
posterioridad, han accedido a un sistema formalmente democrático. en este propósito, siempre que necesario, la revisión o revocación de leyes
Todos los jueces deben administrar justicia. Esa ha sido la mi- nacionales [...] que no se conformen con sus estándares de protección.”277
sión fundamental y la razón por la cual los sistemas constitucionales de- Los Estados no pueden esperar que sea la Convención Americana o su ju-
mocráticos aseguran por la vía constitucional la existencia de un poder
judicial independiente e imparcial. En este rol de administrar justicia, la 275 Corte IDH: Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010 Serie C No. 219. Voto razonado
dimensión material corresponde a la protección de los derechos funda- del Juez Ad Hoc Roberto de Figueiredo Caldas, par. 5.
276 Gonzaga Jayme, Fernando: “A relação entre o sistema interamericano de proteção dos direitos
mentales de los individuos, comunidades y pueblos. En el cumplimiento humanos e o direito interno”, en Revista da Faculdade de Direito da UFMG Nº 53 (jul./dez.2008),
pp. 1-18, especialmente, pp. 15-16. (T. del A.)
http://www.ejiltalk.org/empowerment-and-constitutional-control/ [Last visited on 24/06/2011] 277 Corte IDH: Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile. Fondo,
274 Garlicki, Lech: “Cooperation of Courts: The Role of Supranational Jurisdictions in Europe”, in Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73. Voto concurrente del juez
International Journal of Constitutional Law, Vol. 6, N° 3 &4 (2008), pp. 509-530. A. A. Cançado Trindade, par. 14.
risprudencia que se adapte a las soluciones del derecho constitucional o del quien es preciso favorecer: el ser humano.”281 En este contexto, podemos
derecho público interno, so pena de desnaturalizar el objeto y fin del tratado mencionar las Constituciones de Argentina,282 Venezuela,283 República
y de mutilar el instrumento de protección. En consecuencia, en defensa de Dominicana,284 y Chile285.
la garantía de la supremacía de los derechos humanos se hace necesario
reconocer la importancia de la Convención y de su interpretación, e incor- 281 “[E]s preciso alentar la conexión expresa y suficiente --que resuelva colisiones y supere problemas
porarla de inmediato al ordenamiento nacional.278 de interpretación, que finalmente pueden significar incertidumbre o merma en el estatuto de derechos
y libertades personales-- entre el orden interno y el orden internacional. Diversas constituciones
La pregunta que se impone es ¿supremacía constitucional modernas han enfrentado este asunto y provisto soluciones que “tienden el puente” entre ambos
o supremacía de los derechos humanos? La supremacía de los dere- órdenes y a la postre benefician a quien es preciso favorecer: el ser humano. Así sucede cuando un
texto supremo otorga el más alto valor a los tratados internacionales sobre derechos humanos o
chos humanos surge como una garantía o una supragarantía para los cuando advierte que prevalecerá, en caso de diferencia o discrepancia, la norma que contenga mayores
individuos y las comunidades bajo la jurisdicción estatal. Así, según garantías o más amplio derechos para las personas.” Corte IDH: Caso Trabajadores Cesados del Congreso
(Aguado Alfaro y otros) vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
Gonzaga Jayme, la soberanía no puede ser invocada para justificar el de 24 de Noviembre de 2006. Serie C No. 158. Voto razonado del juez Sergio García Ramírez a la
incumplimiento de la CADH, dada la especificidad de ésta, que busca sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Trabajadores Cesados del
asegurar derechos que integran la condición de personas, sin las cuales Congreso vs. Peru, del 24 de noviembre de 2006, par. 10.
282 “Art. 75.- Corresponde al Congreso:
el individuo quedaría deshumanizado.279 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones
En los últimos años, sobre todo en América Latina, se le ha internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía
superior a las leyes.
ido asignando crecientemente a los instrumentos internacionales de de- La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de
rechos humanos rango constitucional, haciendo, dicha clausula consti- Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
tucional, de apertura o puente entre los diversos órdenes normativos.280 y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio;
García Ramírez ha señalado en este sentido que “[d]iversas consti- la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la
tuciones modernas han enfrentado este asunto y provisto soluciones Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención
contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los
que “tienden el puente” entre ambos órdenes y a la postre benefician a Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan
artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de
los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder
278 Corte IDH: Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010 Serie C No. 219. Voto razonado cada Cámara.
del Juez Ad Hoc Roberto de Figueiredo Caldas, par. 10. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso,
279 Gonzaga Jayme, Fernando: “A relação entre o sistema interamericano de proteção dos direitos requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para
humanos e o direito interno”, en Revista da Faculdade de Direito da UFMG Nº 53 (jul./dez.2008), gozar de la jerarquía constitucional.” Constitución argentina de 1994.
pp. 1-18, especialmente, pp. 15-16; Vid. La opinion del Tribunal Constitucional de Moldavia: “The 283 “Artículo 23. Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y
constitutional provision on the priority of international human rights rules covers laws and other ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la
national normative acts notwithstanding the date of their adoption. Thus, the provisions of the ICC medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta
Statute may be applied to nationals of the Republic of Moldova, including officials.” Constitutional Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales
Court of the Republic of Moldova: Acts of the Constitutional Court of the Republic of Moldova, y demás órganos del Poder Público.” Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela de 2000.
Resolution on the control of constitutionality of the Rome Statute of the International Criminal 284 “Artículo 74.- Principios de reglamentación e interpretación. La interpretación y reglamentación
Court, para. 3. Monitorul Oficial al Republicii Moldova, N° 161-164 (3048-3051) 12 October 2007. de los derechos y garantías fundamentales, reconocidos en la presente Constitución, se rigen por los
280 “Essa Convenção [Americana de Direitos Humanos] é norma material e formalmente principios siguientes: […]
compatível com a Constituição da República, porquanto legitimamente incorporada ao ordenamento 3) Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por el
jurídico interno com observância dos mandamentos constitucionais vigentes e a partir da Emenda Estado dominicano, tienen jerarquía constitucional y son de aplicación directa e inmediata por los
Constitucional nº 45/04, considerando-se o fenômeno da recepção, adquire indubitavelmente tribunales y demás órganos del Estado;” Constitución de la Republica Dominicana de 26 de enero
hierarquia constitucional. Entendimento contrário mostra-se em desarmonia com os princípios de 2010.
fundamentais da Constituição da República, entre os quais se tem como postulado maior o princípio 285 “Artículo 5° La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo
da dignidade da pessoa humana.” Gonzaga Jayme, Fernando: “A relação entre o sistema interamericano a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución
de proteção dos direitos humanos e o direito interno”, en Revista da Faculdade de Direito da UFMG establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.
Nº 53 (jul./dez.2008), pp. 1-18, especialmente, pp. 15-16 El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan
Incluso un sector de la doctrina sostendría que los tratados de Ecuador,289 y Guatemala,290 parecerían apuntar en esa dirección. Algunos
derechos humanos tendrían rango supraconstitucional, aun cuando esto autores se centran en la discusión en torno al tipo de fuente formal,
continuaría formando parte del debate doctrinal.286 En todo caso, algu- distinguiendo a los tratados de derechos humanos del contenido nor-
nas constituciones latinoamericanas tales como Bolivia,287 Colombia,288 mativo, esto es, los derechos humanos mismos.291
La óptica de la preponderancia de los derechos humanos
implica un verdadero cambio de paradigma. Por ejemplo, una de las
consecuencias del surgimiento del nuevo paradigma de los derechos
de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y humanos es el desarrollo del principio de interpretación evolutiva y la
que se encuentren vigentes.” Constitución Política de la Republica de Chile de 1980. consideración de los textos –instrumentos internacionales e incluso la
286 Cfr. Ambas posiciones en Nogueira, Humberto: “Los derechos esenciales o humanos contenidos
en los tratados internacionales y su ubicación en el ordenamiento jurídico nacional: doctrina y Constitución- como instrumentos vivientes. Así, por ejemplo, en el fa-
jurisprudencia”, en Ius et Praxis, Vol. 9, núm. 1, (2003), pp. 403-466; Nogueira, Humberto: “Los
tratados internacionales en el ordenamiento jurídico chileno”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 23,
moso caso Marckx vs. Bélgica de 1979, la Corte Europea de Derechos
núm. 2 y 3, (1996), pp. 341-380, especialmente, pp. 348-349; Precht Pizarro, Jorge Enrique: “Vino Humanos afirmó que “la Convención debía, sin embargo, interpretarse
nuevo en odres viejos: derecho internacional convencional y derecho interno chileno”, en Revista
Chilena de Derecho, Vol. 23, núm. 2 y 3, (1996), pp. 381-405; Bertelsen Repetto, Raúl: “Rango jurídico
a la luz de las condiciones contemporáneas, tomando en cuenta la evo-
de los tratados internacionales en el derecho chileno”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 23, núm. 2 lución en las últimas décadas del derecho interno de la gran mayoría de
y 3, (1996), pp. 211-222; Infante, María Teresa: “Los tratados en el derecho interno chileno: el efecto
de la reforma constitucional de 1989 visto por la jurisprudencia”, en Revista Chilena de Derecho, Vol.
los Estados miembros […].”292 Parafraseando al juez Cançado Trindade,
23 núm. 2 y 3, (1996), p. 284; Gaete, Eugenio: “Derecho Internacional y Derechos de los Estados:
incorporación de los derechos humanos”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 23, núm. 2 y 3, (1996), 289 “Art. 424.- La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del
p. 275; Cumplido Cereceda, Francisco (1996): “Alcances de la Modificación del artículo 5º de la ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con
Constitución Política Chilena en Relación a los Tratados Internacionales”, en Revista Chilena de las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica. La Constitución y
Derecho, Vol. 23, núm. 2 y 3, (1996), pp. 255-258; Ríos Álvarez, Lautaro: “Jerarquía normativa de los los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos
tratados internacionales sobre los derechos humanos”, en Ius et Praxis, Vol. 2, núm. 2, (1997), pp. 101- más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica
112; Pfeffer Urquiaga, Emilio: “Los tratados internacionales sobre derechos humanos y su ubicación o acto del poder público.” Constitución de la República Ecuador de 2008.
en el orden normativo interno”, en Ius et Praxis, Vol. 9, núm. 1 (2003), pp. 467-484; Tellez Soto, 290 “Artículo 46.- Preeminencia del Derecho Internacional. Se establece el principio general de que
Claudia: “Valor jurídico de los tratados internacionales en el derecho interno”, en Revista de Derecho en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala,
(Valdivia), dic. 1998, vol.9, no.1, p.179-190; Henríquez Viñas, Miriam: “Los tratados internacional tienen preeminencia sobre el derecho interno.” Constitución Política de la República de Guatemala
en la constitución reformada”, en Revista de Derecho Público, Volumen 69, Tomo I, (2007), pp. 313- de 1985.
323; Henríquez Viñas, Miriam Lorena: “Jerarquía de los tratados de derechos humanos: análisis 291 Nogueira, Humberto: “Los derechos económicos, sociales y culturales como derechos
jurisprudencial desde el método de casos”, en Estudios Constitucionales, Vol. 6, núm. 2, (2008), pp. fundamentales efectivos en el constitucionalismo democrático latinoamericano”, en Nogueira,
73-119; Meza-Lopehandia, Matías: “Las implicancias de la ratificación del Convenio N° 169 de la OIT Humberto: Dogmatica y aplicación de los derechos sociales. Santiago: Librotecnia, 2010, pp. 9-93,
en Chile”, Documento de Trabajo N° 10 del Observatorio Ciudadano, 2a edición, 2010, pp. 103-159. especialmente, p. 19.
Disponible en: http://www.observatorio.cl/wp-content/uploads/2010/07/Las-implicancias-de-la- 292 “Otras ilustraciones encuéntranse, por ejemplo, en las sentencias de la Corte Europea en los
ratificaci%C3%B3n-del-Convenio-N%C2%B0-169-de-la-OIT-en-Chile-DCTO-N%C2%B0-10- casos Airey versus Irlanda (1979) y Dudgeon versus Reino Unido (1981). El caso Airey es siempre
SEGUNDA-EDICI%C3%93N-FINAL.pdf [Visitado el 5/08/2011] recordado por la proyección de los derechos individuales clásicos en el ámbito de los derechos
287 “Artículo 256: I. Los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos económicos y sociales; la Corte ponderó que, a pesar de la Convención haber originalmente
que hayan sido firmados, ratificados o a los que se hubiera adherido el Estado, que declaren derechos contemplado esencialmente derechos civiles y políticos, ya no se podía dejar de admitir que algunos
más favorables a los contenidos en la Constitución, se aplicarán de manera preferente sobre ésta. de estos derechos tienen prolongamientos en el dominio económico y social. Y, en el caso Dudgeon, al
II. Los derechos reconocidos en la Constitución serán interpretados de acuerdo a los tratados determinar la incompatibilidad de la legislación nacional sobre homosexualidad con el artículo 8 de la
internacionales de derechos humanos cuando éstos prevean normas más favorables.” Constitución de Convención Europea, la Corte ponderó que, con la evolución de los tiempos, en la gran mayoría de los
la República de Bolivia de 2009 Estados miembros del Consejo de Europa se dejó de creer que ciertas prácticas homosexuales (entre
288 “Artículo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen adultos, con su consentimiento) requerían por sí mismas una represión penal.” Vid. Corte IDH: El
los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal.
orden interno. Opinión Consultiva OC-16/99 del 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16. Voto concurrente del Juez A.
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados A. Cançado Trindade, par. 7, nota 104; Corte IDH: Opinión Consultiva OC-10/89, Interpretación
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.” Dos primeros incisos de la de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de 14.07.1989, Serie A, n. 10, pp.
Constitución de la Republica de Colombia de 1991. 20-21, par. 37; European Court of Human Rights: Tyrer versus United Kingdom case, Judgment of
los instrumentos de derechos humanos –instrumentos internacionales e Estado- de garante de un constitucionalismo de los derechos provenien-
incluso la Constitución- adquieren vida propia que ciertamente se in- tes de diversos niveles, articulado básicamente sobre el eje de la protección
dependiza de la voluntad individual de cada uno de los creadores de la de los derechos humanos, el Estado de Derecho y la democracia
norma, adaptándose a las necesidades humanas contemporáneas con el
fin último de procurar el más amplio desarrollo y autorrealización tanto
material como espiritual del hombre.293 2.2.1 La era del Estado de Derecho nacional e internacional
El Estado de Derecho supone la plena vigencia del principio

2.2 El control de las normas del control. De modo que no se puede examinar este último sin referirse
previamente al marco del Estado de Derecho. Sin duda, el Estado de
El control de convencionalidad se inserta dentro del tema más Derecho ha evolucionado vertiginosamente desde su forjamiento junto
amplio de la teoría del control. Según ésta, la función de control está ín- con la aparición del Estado-Nación. En cierta medida, el Estado de
timamente vinculada con la noción de democracia, Estado de Derecho Derecho ha seguido el mismo derrotero evolutivo que ha experimentado
y con el ejercicio de la soberanía.294 Los actos normativos –cuyo mono- la noción de Estado-Nación y el proceso creciente de limitación y regu-
polio en la producción normativa, bajo el esquema clásico del Estado- lación del poder público. El Estado de Derecho, como un concepto que
Nación, pertenece al Estado- en una sociedad se encuentran sujetos a denota sujeción y limitación del poder, se ha extendido también a todo
un control para determinar su legitimidad y su validez. Muchas veces poder, esto es, abarca el poder privado, en el sentido de exigencia natural
depende del tipo de acto la clase de control que le corresponde. Así, por de sujeción al Derecho. En este proceso evolutivo, la noción misma de
ejemplo, frente a un acto jurídico el control que le corresponde es pri- sujeción al Derecho ha evolucionado, haciéndola más comprensiva, más
mordialmente de carácter jurídico. integral, más abarcadora, en fin, representativa de valores y principios
El principio del control es consubstancial al concepto de Estado que la conciencia jurídica de la comunidad considera como supremos y
de Derecho.295 Y, del mismo modo, “la noción de Estado de Derecho apa- fundamentales. Nos referimos a los derechos humanos que en el ámbito
rece íntimamente ligada a la relación entre Derecho y Estado, pues con- interno tradicionalmente son referidos como derechos fundamentales.
lleva la idea de las limitaciones jurídicas al Estado y a los gobernantes”.296 En este sentido, el Estado de Derecho ha surgido y se ha con-
El ejercicio del rol de control –principalmente de convencionalidad y de solidado a los ojos de los miembros de la comunidad como una fuen-
constitucionalidad- explicita la función del juez estatal –un órgano del te trascendental de legitimidad tanto del origen como del ejercicio del
poder, como se ha dicho, de cualquier poder. El Estado de Derecho
25.04.1978, Series A, n. 26, pp. 15-16, par. 31; Vid. La teoría del derecho viviente y la interpretación
evolutiva respecto de las normas de carácter procesal en European Court of Human Rights: Case of representado fundamentalmente por el respeto y protección de los de-
Loizidou versus Turkey (Preliminary Objections), Strasbourg, C.E., Judgment of 23.03.1995, p. 23,
par. 71.
rechos humanos, es una fuente principal de legitimidad. La actividad de
293 Corte IDH: El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías control, necesaria para la real vigencia del Estado de Derecho, es esen-
del Debido Proceso Legal. Opinión Consultiva OC-16/99 del 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16. Voto
concurrente del Juez A. A. Cançado Trindade, par. 31.
cial para afirmar la legitimidad del poder, ante los ojos de los individuos.
294 Cea, José Luis: Derecho Constitucional Chileno. Tomo I. Santiago de Chile: Ediciones Universidad La función de control, por lo tanto, cumple el rol de vigilancia de la
Católica de Chile, 2ª edición, 2008, p. 201.
295 Cea, José Luis: Derecho Constitucional Chileno. Tomo I. Santiago de Chile: Ediciones Universidad
actuación ajustada al Derecho y esencialmente a los derechos humanos.
Católica de Chile, 2ª edición, 2008, p. 248. En esta línea, el control cumple un rol fundamental de garantía para los
296 Brunet Bruce, Marcelo: Manual Derecho Político, Sociedad y Estado. Santiago de Chile: Editorial
Universidad Andrés Bello, 2006, p. 135.
ciudadanos y de consolidación de la democracia.
Por último, el Estado de Derecho ha excedido el marco mismo mentales es aquel de la igualdad de todos ante el derecho.299 En este
del Estado-Nación y se ha extendido a las relaciones que se desarrollan mismo sentido tuvo también la oportunidad de pronunciarse la CIDH
en el nivel de la comunidad internacional. La globalización no ha hecho en la Opinión Consultiva relativa a la Condición Jurídica y Derechos de
sino impulsar y acelerar el desarrollo de consensos básicos en torno a los los Migrantes Indocumentados, donde manifiesta que la prohibición de
valores y principios fundamentales a los que se deben sujetar todos en su la discriminación y la igualdad son valores y principios fundamentales
actuar, en cualquier momento y en cualquier circunstancia, y donde todos para la comunidad.300 Sin lugar a dudas que a la base de la concepción
los miembros de la comunidad internacional tienen un interés esencial del Estado de Derecho del siglo XXI tanto en el plano nacional como
en que dichos valores y principios se respeten y cumplan y, en su defecto, internacional se encuentra el ius cogens.301
en perseguir a los infractores. En esta línea, el Estado de Portugal ha ma- El juez Cançado Trindade rescata el componente esencial del
nifestado que “[e]n un mundo en proceso de globalización, el estado de Estado de Derecho relativo al respeto y protección de los derechos hu-
derecho en los planos nacional e internacional es una condición aún más 299 “This is even more compelling if one bears in mind the aforementioned tension in the current
necesaria para la interacción de los Estados y sus sociedades.”297 age of the rule of law at national and international levels. The origins of this concept (the rule of law
essentially at domestic level), in both civil law and common law countries, can be traced back to the
Ferrajoli y Cançado Trindade se han encargado de fortalecer end of the XVIIIth century, and it gradually takes shape throughout the XIXth century. It comes to
y desarrollar la doctrina del Estado de Derecho internacional. Ferrajoli, be seen, especially in the XXth century, as being conformed by a set of fundamental principles and
values, and the underlying idea of the needed limitation of power. One of such principles is that of
potenciado por las enseñanzas de Bobbio, ha planteado que “el Estado equality of all before the law.” International Court of Justice: Jurisdictional Immunities of the State
de derecho internacional debería superar el actual “gobierno mundial” (Germany v. Italy: Greece Intervening). Judgment, 3 February 2012. Dissenting Opinion of Judge
Cançado Trindade, para. 149.
ejercido por los cinco países que integran el Consejo de Seguridad de la 300 Corte IDH: Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión
ONU y dar lugar a una democracia internacional, acorde con el ante- Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18; “En el ámbito del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, otro de los principios fundamentales, aunque no
rior y estructurada en los principios de solidaridad y autogobierno, “en suficientemente desarrollado por la doctrina hasta la fecha, pero que permea todo su corpus juris, es
una perspectiva mundial a la vez global y policéntrica”.298 Por su parte, precisamente el principio de la igualdad y la no-discriminación. […] A la par del elemento constitutivo
de la igualdad, - esencial al propio Estado de Derecho, - el otro elemento constitutivo, el de la no-
Cançado Trindade, en el caso Alemania vs Italia, relativo a la inmuni- discriminación, consignado en tantos instrumentos internacionales, asume importancia capital en el
dad jurisdiccional del Estado, ha expuesto con claridad el significado de ejercicio de los derechos protegidos. La discriminación es definida, en las Convenciones sectoriales
destinadas a su eliminación, esencialmente como cualquier distinción, exclusión, restricción o
un Estado de Derecho, tanto a nivel nacional como internacional. En limitación, o privilegio, en detrimento de los derechos humanos en ellas consagrados. La prohibición
esta línea, señala Cançado Trindade que el Estado de Derecho, espe- de la discriminación abarca tanto la totalidad de estos derechos, en el plano sustantivo, como las
condiciones de su ejercicio, en el plano procesal.” Corte IDH: Condición Jurídica y Derechos de los
cialmente a partir del siglo XX, se considera que está conformado por Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie
un conjunto de principios y valores fundamentales, y la idea subyacente A No. 18. Voto concurrente del Juez A.A. Cançado Trindade, para. 59; Pellissier, G.: Le principe
d’égalité en droit public. Paris, LGDJ, 1996, p. 17.
de la necesaria limitación del poder. Uno de dichos principios funda- 301 “Las manifestaciones del jus cogens internacional marcan presencia en la propia manera como los
tratados de derechos humanos han sido interpretados y aplicados: las restricciones, en estos previstas,
a los derechos humanos que consagran, son restrictivamente interpretadas, salvaguardando el Estado
297 Asamblea General: Fortalecimiento y coordinación de las actividades de las Naciones Unidas de Derecho, y demostrando que los derechos humanos no pertenecen al dominio del jus dispositivum,
orientadas a la promoción del estado de derecho. Informe del Secretario General. Doc. N.U. A/65/318, y no pueden ser considerados como simplemente “negociables”; todo lo contrario, permean ellos el
20 de agosto de 2010. Anexo: Portugal. propio orden jurídico nacional e internacional. En suma y conclusión sobre el punto en examen, la
298 Ferrajoli, Luigi: Razones jurídicas del pacifismo. Madrid: Trotta, 2004, pp. 80-99; Ferrajoli, Luigi: emergencia y consagración del jus cogens evocan las nociones de orden público internacional y de una
Derechos y garantías. La ley del más débil. Madrid: Trotta, 1999-2004, p. 37; Ferrajoli, Luigi: “Pasado jerarquía de normas jurídicas, así como la prevalencia del jus necessarium sobre el jus voluntarium; el
y futuro del Estado de Derecho”, en Carbonell, Miguel et al. (Coords.): Estado de Derecho. Concepto, jus cogens se presenta como la expresión jurídica de la propia comunidad internacional como un todo,
fundamento y democratización en America Latina. Mexico: UNAM-ITAM-Siglo XXI, 2002, pp. 180- la cual, en fin, toma conciencia de sí misma, y de los principios y valores fundamentales que la guían.”
205; Ruiz Valerio, José Fabián: “¿Hacia un Nuevo modelo de estado de Derecho? El Estado de Derecho Corte IDH: Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva
Internacional en la visión de Luigi Ferrajoli”, en Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Vol XI, OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18. Voto concurrente del Juez A.A. Cançado
2011, pp. 119-146. Trindade, para. 73.
manos, anterior y superior al Estado. Dentro del concepto mismo de compromiso solemne con un orden internacional basado en el estado
Estado de Derecho, las Naciones Unidas promueven criterios consti- de derecho y el derecho Internacional”.306 En esta línea, Austria ha ma-
tucionales que apoyen la superioridad de los derechos humanos “como nifestado su compromiso con “un orden internacional sustentado en el
sólido fundamento del estado de derecho”.302 derecho internacional, incluidas las normas de derechos humanos y el
Por esta misma vía, el concepto de Estado de Derecho ha estado de derecho, cuyo núcleo básico son las Naciones Unidas”.307 A
marcado su presencia en el moderno campo del derecho de las orga- mayor abundamiento, la Asamblea General se ha declarado convencida
nizaciones internacionales.303 Así, ya la antigua Comisión de Derechos de que “el progreso del estado de derecho en los planos nacional e inter-
Humanos había instado a los Estados para que derogaran la legislación nacional es esencial para el crecimiento económico sostenido, el desa-
que condujera a la impunidad para aquellos responsables por graves vio- rrollo sostenible, la erradicación de la pobreza y el hambre y la protec-
laciones de los derechos humanos tales como la tortura, y persiguieran ción de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales.”308
tales violaciones, proporcionando de ese modo una base firme para el Precisamente en este ámbito, Dinamarca considera que “el estado de
Estado de Derecho.304 La Asamblea General de las Naciones Unidas derecho es fundamental para la mitigación de la pobreza y el desarrollo
mediante la resolución 66/102 de 2011 ha respaldado e impulsado esta sostenible, dado que mediante él se promueven y protegen los derechos
sociales y económicos, los medios de vida y los derechos personales y
posición al reafirmar que “es imprescindible respetar y promover el es-
de propiedad.”309 En plena sintonía con lo anterior, Suiza ha sostenido
tado de derecho en el plano internacional de conformidad con los prin-
que “es inevitable incluir la interdependencia de los derechos civiles y
cipios de la Carta”.305
políticos y los derechos económicos, sociales y culturales en el enfoque
Al mismo tiempo, la Asamblea General de las Naciones
global del estado de derecho.”310 Finalmente, Finlandia, prácticamente
Unidas ha reafirmado “la necesidad del respeto y la aplicación univer-
resumiendo la trascendencia del Estado de Derecho para el progreso
sales del estado de derecho en los planos nacional e internacional y su
de los países y el bienestar de los individuos y pueblos, ha afirmado
que “[e]l estado de derecho es vital para el desarrollo de cualquier país.
302 “Las Naciones Unidas promueven los criterios constitucionales que incorporan directamente En los Estados frágiles, el estado de derecho es esencial para apoyar la
y dictan normas internacionales superiores de derechos humanos, incluso con respecto a un poder
judicial independiente e imparcial, como sólido fundamento del estado de derecho.” Asamblea consolidación del Estado y la creación de instituciones. El buen fun-
General: Informe anual sobre el fortalecimiento y la coordinación de las actividades de las Naciones cionamiento del sistema del estado de derecho es fundamental para el
Unidas orientadas a la promoción del estado de derecho. Informe del Secretario General. Doc. N.U.
A/64/298, 17 de agosto de 2009, para. 25.
303 “The concept of rule of law moves away from the shortsightedness of legal positivism (with its 306 Asamblea General: El estado de derecho en los planos nacional e internacional. Doc. N.U. A/
characteristic subservience to the established power), and comes closer to the idea of an “objective” RES/66/102, 9 de diciembre de 2011, cuarto párrafo preambular.
justice, at national and international levels, in line with jusnaturalist legal thinking. Within the realm 307 “Austria reafirma su fuerte compromiso con un orden internacional sustentado en el derecho
of this latter, it is attentive to the protection of human rights, anterior and superior to the State. Not internacional, incluidas las normas de derechos humanos y el estado de derecho, cuyo núcleo básico
surprisingly, the concept of rule of law has marked its presence also in the modern domain of the son las Naciones Unidas. El derecho internacional y el estado de derecho son el fundamento del
law of international organizations, within which it has gained currency in recent years.” International sistema internacional.” Asamblea General: El fortalecimiento y la coordinación de las actividades de
Court of Justice: Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy: Greece Intervening). Judgment, las Naciones Unidas orientadas a la promoción del estado de derecho. Informe del Secretario General.
3 February 2012. Dissenting Opinion of Judge Cançado Trindade, para. 150. Doc. N.U. A/66/133, 8 de agosto de 2011, p. 31.
304 “States should abrogate legislation leading to impunity for those responsible for grave violations of 308 Asamblea General: El estado de derecho en los planos nacional e internacional. Doc. N.U. A/
human rights such as torture and prosecute such violations, thereby providing a firm basis for the rule RES/66/102, 9 de diciembre de 2011, quinto párrafo preambular.
of law.” The Commission on Human Rights: Torture and other cruel, inhuman or degrading treatment 309 Asamblea General: El fortalecimiento y la coordinación de las actividades de las Naciones
or punishment. Commission on Human Rights Resolution 2000/43, 20 April 2000, para. 2. Annex: Unidas orientadas a la promoción del estado de derecho. Informe del Secretario General. Doc. N.U.
Principles on the effective investigation and documentation of torture and other cruel, inhuman or A/66/133, 8 de agosto de 2011, p. 45.
degrading treatment or punishment. 310 Asamblea General: El fortalecimiento y la coordinación de las actividades de las Naciones
305 Asamblea General: El estado de derecho en los planos nacional e internacional. Doc. N.U. A/ Unidas orientadas a la promoción del estado de derecho. Informe del Secretario General. Doc. N.U.
RES/66/102, 9 de diciembre de 2011, para. 3. A/66/133, 8 de agosto de 2011, p. 76.
desarrollo económico pues garantiza la base jurídica en que se sustenta La interacción e interdependencia entre el Estado de Derecho
la actividad económica, así como las leyes y normas que guían la labor en el plano nacional e internacional es notable. Ambos niveles de consti-
de las autoridades, previniendo así la corrupción y la arbitrariedad. El tucionalización del derecho, en el sentido de poner al centro de sus prin-
estado de derecho establece los instrumentos y medios de participación cipios, los derechos humanos, el Estado de Derecho y la democracia, se
democrática y proporciona también mecanismos para presentar quejas alimentan y se enriquecen mutuamente. La ausencia de desarrollo o debi-
sobre el funcionamiento de las autoridades.”311 lidad de un nivel del Estado de Derecho, fragiliza y dificulta el desempeño
Además, los Estados reunidos en la Asamblea General han re- del otro. Por esta razón, “[t]odos los Estados Miembros deben velar por
conocido “la importancia de que se restablezca la confianza en el estado que su legislación interna esté de acuerdo con sus obligaciones internacio-
de derecho como elemento fundamental de la justicia de transición.”312 nales, cuando sea necesario. Su omisión en tal sentido, ya sea como conse-
En este último sentido, la sentencia de 2012 de la Corte Suprema cuencia de la falta de voluntad política o de la falta de capacidad, socava el
chilena en el caso del secuestro de Rudy Cárcamo –en el contexto de las estado de derecho en los planos nacional e internacional.”315
violaciones a los derechos humanos ocurridas durante la dictadura mili- En el ámbito doméstico y desde un punto de vista concep-
tares un paso adelante en el proceso de restablecimiento de la confianza tual, Cea define el Estado de Derecho como “aquella Nación-Estado o
en el Estado de Derecho en Chile. Esta sentencia no sólo no aplica el Estado-Sociedad en que impera un sistema jurídico justo, cuya aplica-
Decreto Ley de amnistía de 1978 sino que además descarta la aplicación ción es objetiva e impersonal, igualmente vinculante para gobernantes
de la prescripción penal –incluso de la prescripción gradual- prevista en y gobernados y en el que, por lo mismo, ninguna arbitrariedad queda ni
el Código Penal chileno, en virtud de lo dispuesto en el derecho interna- puede resultar sin sanción. En él, el poder o soberanía se hallan someti-
cional, singularmente en el derecho humanitario y en el derecho de los dos al Derecho.”316
derechos humanos. Al mismo tiempo, el fallo asume la preeminencia del En este sentido se ha manifestado la Corte Suprema de Chile a
derecho convencional americano y de su jurisprudencia, por lo que se pre- propósito del ejercicio del poder estatal en su función de mantenimiento
senta como un virtual ejemplo de control de convencionalidad.313 del orden público. En su sentencia relativa al caso de los Miembros de
En armonía con los desarrollos jurisprudenciales en Chile, el juez la Comunidad Mapuche Wente Winkul Mapu, de 2012, los jueces su-
Cançado Trindade expreso en 2009, en su Opinión Disidente en el asunto premos recordaron las crecientes limitaciones del poder, al sostener que:
de las cuestiones relativas a la obligación de juzgar o extraditar, que:
“Que si bien es cierto y conforme a la normativa aplicable a
“[…] the right to be preserved — the right to the realization of jus- Carabineros de Chile, dicha institución con el fin de mantener a
tice — is ineluctably linked to the rule of law at both national and resguardo el orden y seguridad puede emplear distintos medios para
international levels. Significantly, due to the awakening of the uni- disuadir conductas que vulneren el normal orden social, no es menos
versal juridical conscience, the matter is nowadays being considered cierto que tal uso de la fuerza pública debe ser prudente, racional y
at both levels […]”.314 proporcional, de forma tal que no pude afectar viviendas particulares
inmotivadamente, debiendo abstenerse de usar fuerzas desmedidas
311 Asamblea General: El fortalecimiento y la coordinación de las actividades de las Naciones que puedan causar daños a sus moradores y en particular a personas
Unidas orientadas a la promoción del estado de derecho. Informe del Secretario General. Doc. N.U.
A/66/133, 8 de agosto de 2011, p. 49.
312 Asamblea General: El estado de derecho en los planos nacional e internacional. Doc. N.U. A/ Judge Cançado Trindade, p. 199, para. 101.
RES/66/102, 9 de diciembre de 2011, para. 10. 315 Asamblea General: Informe anual sobre el fortalecimiento y la coordinación de las actividades
313 Corte Suprema de Chile: Secuestro de Rudy Cárcamo Ruiz. Recurso de Casación. Rol N° 288- de las Naciones Unidas orientadas a la promoción del estado de derecho. Informe del Secretario
12. Sentencia de fecha 24 de Mayo de 2012. General. Doc. N.U. A/64/298, 17 de agosto de 2009, para. 31.
314 Vid. Questions relating to the Obligation to Prosecute or Extradite (Belgium v. Senegal), 316 Cea, José Luis: Derecho Constitucional Chileno. Tomo I. Santiago de Chile: Ediciones Universidad
Provisional Measures, Order of 28 May 2009, I.C.J. Reports 2009, p. 139. Dissenting Opinion of Católica de Chile, 2ª edición, 2008, p. 238.
en situación de vulnerabilidad que ahí se encuentren, más aún si no segundo lugar, el Estado de Derecho es un instrumento de legitimación.
hay evidencia concreta que desde tales residencias se hayan esta- El Estado legal legitima la posición dominante de los parlamentarios.
do realizando actos de violencia en su contra. Lo anterior importa
que Carabineros de Chile en el cumplimiento de su deber no debe
El Estado reglamentario legitima la posición dominante de los tecnó-
ni puede usar medidas que resulten desproporcionadas e impliquen cratas y administrativistas. El Estado de Derecho legitima la función y
reprimir a quienes no se encuentran participando de los hechos de- la intervención de los juristas en todos los ámbitos de la actividad social
lictivos denunciados que se pretenden controlar.”317 y política. Finalmente, el Estado de Derecho es un cuestionamiento del
paradigma democrático.321 Chevallier afirma que el Estado de Derecho
Desde la perspectiva histórica, “en el marco de sus fronteras, está invariablemente conectado al control y específicamente al control
el Estado-Nación ha podido engendrar una constelación institucional jurisdiccional. Se refiere al control del juez administrativo para asegu-
realizando progresivamente el control político administrativo exclusivo rar la subordinación de la administración a la ley. Asimismo, alude al
sobre un territorio determinado (el Estado soberano), la construcción de control del juez constitucional para asegurar la subordinación del legis-
una identidad nacional sancionada por derechos y consagrada por una lador a la Constitución. El juez constitucional choca con la concepción
Constitución (el Estado de derecho), y finalmente, más recientemente, tradicional de la democracia fundada en el sufragio universal y en la
la emergencia de una solidaridad nacional activa por la intermediación voluntad general expresada por los elegidos del pueblo. En este sentido,
de las intervenciones públicas (el Estado social o el Estado providen- vale la pena repensar el paradigma democracia–elección. Es muy pro-
cia).”318 Entonces, tradicionalmente el Estado-Nación cumplía tres tipos bable que la teoría del Estado de Derecho haya evolucionado conforme
de función, garantía de seguridad, garantía de legalidad y legitimidad ha evolucionado el paradigma democrático, que ya no se reduce el voto,
y garantía de solidaridad. Siguiendo a Brunet, “el concepto de Estado sino más bien se expresa en una facultad de participación y deliberación
de Derecho va ligado al de legitimidad”.319 Así también lo afirma Cea, permanente, de ejercicio continuado y, evidentemente, de control –del
cuando señala que “el Estado de derecho es consubstancial a la demo- cual el control jurisdiccional constitucional es una manifestación-, que
cracia y se erige en la más sólida expresión del valor de la legitimidad de pueden efectuar los gobernados sobre los gobernantes. Para Chevallier,
la dominación de unos hombres sobre sus semejantes”.320 el juez es el elemento central y la condición de realización del Estado
Según la propuesta de Chevallier, el Estado de Derecho es, en de Derecho.322
primer lugar, una máquina de guerra. Primeramente, contra la omnipo- En este sentido, el Estado de Derecho supone la existencia de
tencia del Parlamento. El Estado de Derecho se funda en el principio de una serie de requisitos, a saber, debe existir un ordenamiento jurídico y,
la jerarquía de las normas, incluso en su concepción solamente formal. esencialmente, respeto, promoción y garantía de los derechos humanos;
La teoría del Estado de Derecho defiende la primacía de la Constitución las normas deben regir en forma objetiva e impersonal; las competencias
sobre la ley y, en consecuencia, el final de la omnipotencia legislativa. En de los órganos del Estado deben estar claramente definidas por el orde-
namiento; debe cumplirse con el principio de separación de poderes; la
317 Corte Suprema de Chile: Caso de Miembros de la comunidad mapuche Wente Winkul Mapu. aplicación e interpretación de las normas debe residir en órganos juris-
Recurso de Protección. Rol N° 12.558-2011. Sentencia de fecha 3 de abril de 2012. Considerando 8°.
318 Ost, François: «Mondialisation, globalisation, universalisation: s’arracher, encore et toujours, diccionales independientes e imparciales; debe respetarse el principio de
à l’état de nature», in Morand, Charles-Albert (dir.): Le droit saisi par la mondialisation. Bruxelles:
Bruylant, 2001, pp. 5-36, p. 12.
responsabilidad por los actos contrarios a derecho de los órganos estata-
319 Brunet Bruce, Marcelo: Manual Derecho Político, Sociedad y Estado. Santiago de Chile: Editorial
Universidad Andrés Bello, 2006, p. 136.
320 Cea, José Luis: Derecho Constitucional Chileno. Tomo I. Santiago de Chile: Ediciones Universidad 321 Chevallier, Jacques: L’État de droit. Paris: Montchrestien («Clefs»), 1992, p. 150.
Católica de Chile, 2ª edición, 2008, p. 238. 322 Chevallier, Jacques: L’État de droit. Paris: Montchrestien («Clefs»), 1992, p. 150.
les;323 el principio y la función de control es fundamental en un Estado La Corte Interamericana de Derechos Humanos complemen-
de Derecho.324 En la misma línea que Brunet, Cea señala con respecto tó lo expresado precedentemente en una nueva Opinión Consultiva re-
de Chile las bases constitucionales del Estado de Derecho, a saber, el lativa a las Garantías Judiciales en Estados de Emergencia. En dicha
principio de supremacía constitucional, el principio de juridicidad o le- Opinión, la Corte afirmó:
galidad y el principio de control y responsabilidad.325
La jurisprudencia chilena ha abordado las bases conceptuales “Así entendidas, las “garantías [...] que se derivan de la forma demo-
crática de gobierno”, a que se refiere el artículo 29. c ), no implican
del Estado de Derecho. Así, ha sostenido que “el Estado de Derecho de
solamente una determinada organización política contra la cual es
una Nación consiste en que todas las autoridades públicas y todos los
ilegítimo atentar, sino la necesidad de que ella esté amparada por
particulares deben someter su acción a la Constitución y a las normas las garantías judiciales que resulten indispensables para el control
dictadas conforme a ella. De manera que en esta escala gradual si la de legalidad de las medidas tomadas en situación de emergencia, de
norma inferior no se ajusta a la norma jurídica de mayor rango, carecerá manera que se preserve el Estado de Derecho.”328
de valor, fuerza y eficacia jurídica.”326
Por su parte, en su Opinión Consultiva relativa al Hábeas Luego, el caso Velásquez Rodríguez permitió a la Corte IDH
Corpus Bajo Suspensión de Garantías, la Corte IDH comenzó a for- sentar firmes bases del Estado de Derecho interamericano. En efecto, en
jar la doctrina del Estado de Derecho interamericano. En la referida este caso la Corte Interamericana sostuvo que:
Opinión sostuvo que:
“Está más allá de toda duda que el Estado tiene el derecho y el deber
“El concepto de derechos y libertades y, por ende, el de sus garantías, de garantizar su propia seguridad. Tampoco puede discutirse que
es también inseparable del sistema de valores y principios que lo toda sociedad padece por las infracciones a su orden jurídico. Pero,
inspira. En una sociedad democrática los derechos y libertades inhe- por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables que pue-
rentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen dan ser los reos de determinados delitos, no cabe admitir que el po-
una tríada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y der pueda ejercerse sin límite alguno o que el Estado pueda valerse
adquiere sentido en función de los otros.” 327 de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujeción
al derecho o a la moral. Ninguna actividad del Estado puede fundar-
se sobre el desprecio a la dignidad humana.”329
323 “El principio según el cual todas las personas y entidades, incluidos los Estados, son responsables La legitimidad es en la actualidad un concepto que se recupera
ante la ley es un elemento central del estado de derecho. Por tanto, la responsabilidad que tienen todos en esta relación entre el Estado y el Derecho, en la medida que se entiende
los sujetos del derecho internacional de cumplir sus obligaciones es un elemento esencial de cualquier
concepto del estado de derecho en el plano internacional.” Asamblea General: Fortalecimiento y que el Estado de Derecho no sólo se reduce a satisfacer la exigencia de la
coordinación de las actividades de las Naciones Unidas orientadas a la promoción del estado de legalidad, sino, además, que la actuación y el ejercicio de las competencia
derecho. Informe del Secretario General. Doc. N.U. A/65/318, 20 de agosto de 2010, para. 24.
324 Brunet Bruce, Marcelo: Manual Derecho Político, Sociedad y Estado. Santiago de Chile: Editorial del Estado debe ser legítima, desde el origen y sobre todo durante su ejer-
Universidad Andrés Bello, 2006, p. 138. cicio. En consecuencia, las exigencias propias del Estado de Derecho ac-
326 Corte de Apelaciones de Santiago: Sentencia de fecha 16 de enero de 1991. Considerando 5º. 328 Corte IDH: Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención
En Revista de Derecho y Jurisprudencia, LXXXVIII, 2º, P.S. II, p. 14. Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie
327 Corte IDH: El Hábeas Corpus Bajo Suspensión de Garantías (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención A No. 9, para. 37.
Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987. Serie 329 Corte IDH: Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988.
A No. 8, para. 26. Serie C No. 4, para. 154.
tual ya no se reducen a un examen de la validez meramente formal de los fin de determinar si son compatibles y en caso contrario, determinar
actos estatales y de las normas, sino además, a un examen del contenido su invalidez y así hacer prevalecer la norma de jerarquía superior. En el
sustancial de los mismos. En forma particular, la violación o vulneración fondo, el control normativo pretende asegurar la coherencia del sistema
de los derechos humanos revela la ilegitimidad del acto estatal y del acto normativo a través de la subordinación de todas las normas a una norma
normativo. En esta línea, Cea afirma que “la Constitución debe propen- o principio de carácter superior. En palabras de Garcia Ramirez “[e]
der a garantizar los derechos sociales, porque eso legitima, sustantiva, y s perfectamente conocida la cadena jurisdiccional de medios de con-
no meramente en sentido procesal, a la democracia contemporánea ante trol de actos de autoridad, que bajo diversos criterios competenciales -y
todos y cada uno de los miembros de la comunidad nacional”.330 En los al- no siempre conforme a un sistema de instancias que represente nuevas
bores del siglo XXI, la legitimidad de la actuación estatal tiene un sentido etapas de un mismo proceso-, procura ajustar a derecho los actos de las
y valoración especialmente elevada en la comunidad estatal. autoridades. Esto se hace, en el ámbito que ahora me interesa invocar,
Desde el punto de vista de la función de garantía de la legali- cada vez que se realiza un juicio de legalidad (en el sentido de adhesión
dad y fuente de legitimidad, el profesor Silva Bascuñán señala que “en del acto analizado a la norma que debe presidirlo, en los diversos planos
el Estado de Derecho han de contemplarse todos los recursos encami- de la jerarquía normativa): por el órgano de alzada en relación con el ór-
nados a mantener la dirección dentro de esa eficiencia técnica en sus gano de primera instancia; por la autoridad de casación acerca de la de-
diversos aspectos de sometimiento a la jerarquía normativa, investidu- cisión judicial cuestionada; por el tribunal constitucional a propósito de
ra normal de los titulares de los órganos y actuación correcta de estos actos de diversas autoridades nacionales, y por el tribunal internacional
dentro de su función; tal como se asegurará también a los gobernados en lo que respecta a hechos atribuibles a un Estado que ha reconocido
no sólo la proclamación solemne de la carta de sus derechos sino el la competencia de aquél para resolver asuntos contenciosos surgidas en
práctico respeto de su ejercicio y los medios indicados para velar por el ámbito interno.”333
que los poderes públicos y sus personeros se atengan a los marcos que
rodean el desempeño de su actividad.”331 En este sentido, la Corte IDH
ha señalado que las garantías judiciales indispensables para la protección 2.2.2 La evolución de la función y del principio de control
de los derechos humanos son todas aquellas previstas en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (art. 7, 8 y 25) y las inherentes El control de las normas es una función centralizada del Estado
para la preservación del Estado de Derecho.332 y, como se ha visto, es también una función de la comunidad interna-
La teoría del control normativo (normas jurídicas) implica ge- cional –aunque incipientemente- organizada. Asimismo, el control nor-
neralmente contrastar dos normas de rango jerárquico diferente con el mativo se ha desarrollado de una manera que ha evolucionado y se ha
elaborado bajo la forma de un principio de valor jurídico.
En esta parte analizaremos brevemente algunas de las garan-
331 Silva Bascuñán, Alejandro: Tratado de Derecho Constitucional. Tomo I. Santiago: Editorial tías de la juridicidad de los actos representadas básicamente por tres
Jurídica de Chile, 2ª edición, 1997, p. 258.
332 “La Corte concluye que las garantías judiciales indispensables para la protección de los derechos
tipos de control, el control de legalidad, el control de constitucionalidad
humanos no susceptibles de suspensión, según lo dispuesto en el artículo 27.2 de la Convención, son
aquéllas a las que ésta se refiere expresamente en los artículos 7.6 y 25.1, consideradas dentro del
marco y según los principios del artículo 8, y también las inherentes a la preservación del Estado de 333 Corte IDH: Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú. Excepciones
Derecho, aun bajo la legalidad excepcional que resulta de la suspensión de garantías.” Corte IDH: Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de Noviembre de 2006. Serie C No. 158.
Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Voto razonado del juez Sergio García Ramírez a la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9, para. 38. Humanos en el caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Peru, del 24 de noviembre de 2006, par. 3.
y el control de convencionalidad. Todos estos controles tienen una vin- “Que, por su parte, el artículo 6° de la Constitución comprende dos
culación directa con la garantía expansiva y vigencia maximizadora de conceptos fundamentales.
los derechos humanos.334
En sus incisos 1° y 2° consagra principios vitales en los cuales des-
cansa la nueva institucionalidad, como lo son: el de la “supremacía
constitucional” sobre todas las otras normas jurídicas que integran
2.2.2.1 Control de legalidad nuestro ordenamiento positivo y el de la “vinculación directa” de los
preceptos constitucionales a las autoridades públicas y a todos los
Para Silva Bascuñán legalidad es calidad de legal, esto es, pres- ciudadanos, siendo, por ende, tales preceptos obligatorios, tanto para
crito por ley y conforme a ella.335 Tal como se ha observado preceden- los gobernantes como para los gobernados. De allí que primero se
temente, sin duda que la actuación conforme a la ley y su respectivo establezca que “Los órganos del Estado deben someter su acción
a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella”. Y, acto
control, forma parte de la noción de Estado de Derecho. Además, la
seguido, se agregue que “Los preceptos de esta Constitución obligan
Corte IDH ha reflejado la idea que el ejercicio del control de legalidad
tanto a los titulares e integrantes de dichos órganos como a toda
de las medidas que afecten los derechos y libertades son inherentes a un persona, institución o grupo”.
Estado de Derecho.336
Por otra parte, según Cea, el fin manifestado por el artículo 6 y Luego, en su inciso final, el constituyente expresa el segundo con-
sobre todo por el artículo 7 de la Constitución chilena se supervigila me- cepto, cual es las responsabilidades y sanciones que origina la viola-
diante el control de los actos de los órganos del Estado, a través, especial- ción de estos principios, y al efecto dispone que “La infracción de
esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determi-
mente, de los tribunales de justicia. En estas normas se intentó plasmar
ne la ley”.
la formula de legitimidad más amplia denominada Estado de Derecho.337
En la línea de lo señalado por Cea, el Tribunal Constitucional De lo anterior se deriva con nitidez que el artículo 6° en estudio no
chileno, en el conocido caso de la inhabilidad de Sergio Onofre Jarpa establece, por sí mismo, ninguna sanción a posibles infracciones a
para el cargo de Ministro del Interior, desarrolló asimismo nociones sus normas, sino que deja entregado al resto de los preceptos de la
básicas del Estado de Derecho, cuando señaló: Constitución y a la ley determinar, en cada caso, cuál será la respon-
sabilidad y la sanción que origina su incumplimiento. […]”338
334 Vid. por ejemplo, Tribunal Constitucional de Chile: Requerimiento de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad de Pedro Fernández Bitterlich respecto del artículo 199 del Decreto con Fuerza de Ley
(Ministerio de Salud) Nº 1, de 2005, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.L. Nº
En este contexto, el control de legalidad representa la facultad y
2.763, de 1979, y de las leyes Nºs. 18.933 y 18.469, en el recurso de protección ante la Corte de Apelaciones el deber de los magistrados de comparar una norma dictada por el poder
de Santiago en contra de la Isapre Colmena Golden Cross S.A., Rol Nº 7952-2008, que se encuentra en
apelación de la sentencia de primera instancia, de la que conoce la Corte Suprema bajo el Rol de ingreso Nº ejecutivo en ejercicio de su potestad reglamentaria con normas de jerar-
7779-2008. Rol N° 1287-09. Sentencia de fecha 8 de septiembre de 2009. Considerando 40°. quía superior para hacer prevalecer a estas últimas sobre aquellas. El con-
335 Silva Bascuñán, Alejandro: Tratado de Derecho Constitucional. Tomo I. Santiago: Editorial
Jurídica de Chile, 2ª edición, 1997, p. 258. trol de legalidad normalmente es realizado por los jueces, pero, en el caso
336 “Si esto es así es desde todo punto de vista procedente, dentro de un Estado de Derecho, de Chile, la Contraloría General de la República efectúa primordialmente
el ejercicio del control de legalidad de tales medidas por parte de un órgano judicial autónomo e
independiente que verifique, por ejemplo, si una detención, basada en la suspensión de la libertad un control administrativo de la legalidad de los actos administrativos.339
personal, se adecua a los términos en que el estado de excepción la autoriza. Aquí el hábeas corpus
adquiere una nueva dimensión fundamental.” Corte IDH: El Hábeas Corpus Bajo Suspensión 338 Tribunal Constitucional chileno: Requerimiento formulado por Fabiola Letelier y otros, en virtud
de Garantías (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión del artículo 82 Nº 10 de la Constitución, para que se declare la inhabilidad para el cargo del ministro del
Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987. Serie A No. 8, para. 40. interior, don Sergio Onofre Jarpa Reyes. Rol N°19-83. Sentencia de fecha 29 de octubre de 1983.
337 Cea, José Luis: Derecho Constitucional Chileno. Tomo I. Santiago de Chile: Ediciones Universidad Considerando 10°.
Católica de Chile, 2ª edición, 2008, p. 248. 339 La Contraloría General de la Republica fiscaliza la legalidad y constitucionalidad de los
El desarrollo dogmático y jurisprudencial que se ha debido Un Estado democrático del siglo XXI, con vigencia de un Estado social
realizar para justificar el mecanismo del control de constitucionalidad, y constitucional de los derechos humanos, impone un control, sobre la
difiere notablemente del control de legalidad porque “[e]n los niveles potestad estatal y sobre el ejercicio de cualquier poder, no sólo de regu-
inferiores a la Constitución esto se ha impuesto en los ordenamientos laridad formal de sus actos, sino, sobre todo, de legitimidad.
estatales de forma natural, sin problemas. Que los reglamentos tienen
que respetar lo dispuesto en las leyes, no se ha discutido ni en la teoría
ni en la práctica.”340 2.2.2.2 Control de constitucionalidad
Según Silva Bascuñán, “la legalidad pide la doble concordancia
de la orden impartida con la sustancia de lo establecido en la norma que Tratándose de las normas, puede existir un control político o ad-
la fundamenta y con el procedimiento a que debe sujetarse la actuación, ministrativo aun cuando normalmente existirá un control judicial (judicial
y revestirá mayor fuerza y trascendencia según el rango de la regla jurí- review). De este modo, se podría decir que “[e]l control de constitucio-
dica por respetarse, planteándose, por eso, fundamentalmente el proble- nalidad implica la facultad de los magistrados de comparar una norma
ma de la legalidad en lo relativo al ‘régimen político estatuido en la ley dictada por el poder político (legislativo o ejecutivo) con normas de je-
fundamental del Estado’.”341 Entonces la sujeción a la norma superior rarquía superior, para hacer prevalecer a éstas sobre aquellas.”345 El control
según el régimen formal de gradación de las normas es suficiente para de constitucionalidad así planteado se erigiría como una garantía consti-
satisfacer la legalidad. Sin embargo, queda pendiente el elemento más tucional. Sin estas garantías constitucionales, “el Derecho Constitucional
trascendental de la legitimidad del ejercicio del poder. tiene que ser un Derecho del “principio de legalidad”, pero no puede ser
De acuerdo con Silva Bascuñán, “la legitimidad reviste una ar- un Derecho del “principio de constitucionalidad”.346 De acuerdo con esto,
monía más profunda que la que proviene meramente de la regularidad se observa que el control de constitucionalidad responde al principio de
técnica de la ordenación positiva y se sitúa en un plano más esencial que supremacía constitucional.347
toma en cuenta la inspiración y el propósito del mandato publico.”342 Desde la perspectiva del órgano que realiza el control, éste
En términos generales, siempre en cada época y en cada so- puede ser efectuado por órganos políticos, por tribunales ordinarios o
ciedad, hay una doctrina o visión de la organización social y política por tribunales especializados (tribunales constitucionales). En el caso
y de los derechos de los individuos y grupos que se acepta por la gran del control por órganos judiciales, se puede distinguir un control difuso
mayoría de sus miembros. Consecuentemente, el gobierno que ejerza “cuando puede efectuarse por diversos tribunales e instancias de la ju-
su poder conforme a esa doctrina o visión –en ese momento y lugar dicatura ordinaria” y un control concentrado “cuando dicho control lo
determinado- gozará de legitimidad.343 La legitimidad, en consecuencia, ejerce el órgano superior del Poder Judicial”.348
“está por sobre la simple legalidad” o regularidad formal de sus actos.344
Jurídica de Chile, 2ª edición, 1997, p. 260.
decretos y resoluciones sujetos a toma de razón. Vid. Silva Irarrázaval, Luis Alejandro: El control de 345 De Stefano, Juan Sebastián: “El control de constitucionalidad”, en Urbe et Ius (Revista de Análisis
constitucionalidad de los actos administrativos legales. Santiago: LegalPublishing, 2009, p. 11. Jurídico), Año I, Newsletter núm. 7, Otoño MMV, pp. 1-6, especialmente, p. 1.
340 Pérez Royo, Javier: Curso de Derecho Constitucional. Madrid: Marcial Pons, 10ª edición, 2005, p. 150. 346 Pérez Royo, Javier: Curso de Derecho Constitucional. Madrid: Marcial Pons, 10ª edición, 2005,
341 Silva Bascuñán, Alejandro: Tratado de Derecho Constitucional. Tomo I. Santiago: Editorial pp. 145-146.
Jurídica de Chile, 2ª edición, 1997, p. 258. 347 “El control de constitucional es una función de aseguramiento de la supremacía constitucional
342 Silva Bascuñán, Alejandro: Tratado de Derecho Constitucional. Tomo I. Santiago: Editorial que consiste en evitar que actos o normas inconstitucionales produzcan efectos jurídicos.” Silva
Jurídica de Chile, 2ª edición, 1997, p. 259. Irarrázaval, Luis Alejandro: El control de constitucionalidad de los actos administrativos legales. Santiago:
343 Cfr. Duverger, Maurice: Institutions Politiques et Droit Constitutionnel. Paris: Presses LegalPublishing,, 2009, p. 30.
Universitaires, 5e édition, 1960, pp. 38-39. 348 Nogueira Alcalá, Humberto: La justicia y los Tribunales Constitucionales de Indoiberoamerica del
344 Silva Bascuñán, Alejandro: Tratado de Derecho Constitucional. Tomo I. Santiago: Editorial Sur. Santiago de Chile: LexisNexis, 2005, p. 36.
Además, Nogueira distingue dentro de los sistemas de con- me a sus respectivas competencias (control difuso).”353 Como comple-
trol, según el ámbito de acción, los sistemas de control nacionales y los mento a lo indicado por García Ramírez, se puede señalar –siguiendo a
sistemas de control internacional o supranacional, esto es, por ejemplo, Nogueira- que dependiendo del momento en que se realiza el control,
la Corte IDH, la Corte Europea de Derechos Humanos y el Tribunal éste puede ser preventivo o a priori, esto es, “se realiza antes que la nor-
de Justicia de la Unión Europea.349 En este contexto, Cea afirma que el ma forme parte del ordenamiento jurídico y tenga carácter obligatorio”,
artículo 5º inciso 2º de la Constitución chilena “enriquece –sustanti- o control represivo o reparador, esto es, “se concreta cuando las normas
va y procesalmente- el Derecho Constitucional interno con el derecho jurídicas ya forman parte del ordenamiento jurídico y tienen carácter
Constitucional interamericano e internacional”.350 Y, luego, agrega que “el vinculante”.354 Asimismo, agrega Nogueira, de acuerdo con el modo en
Derecho Constitucional supranacional y las magistraturas contempladas que se activa el control, éste puede ser por vía principal, es decir, “se
en él están llamadas a elevar el disfrute real de los derechos humanos y a establece a través de una acción de inconstitucionalidad que ataca direc-
impedir la indefensión cuando sean quebrantados”.351 tamente la norma u acto, supuestamente inconstitucional, ante el órgano
Así, Luis Silva ha sostenido que “[e]l control de constitucio- de control jurisdiccional competente”, o control por vía incidental, esto
nalidad es el procedimiento por el cual se censura la norma o el acto es, aquel que se promueve cuando “hay una gestión judicial o un juicio
inconstitucional, y es un mecanismo indispensable para garantizar la principal, dentro del cual el control de constitucionalidad se estructura
eficacia real de la Constitución como norma suprema.”352 Esta eficacia procesalmente como un incidente”.355 Finalmente, según la modalidad
es garantizada a través de un órgano jurisdiccional que se erige como el en que se expresa, el control puede desarrollarse en forma abstracta, esto
intérprete supremo de la Constitución. Los tribunales constitucionales es, “cuando se analiza la compatibilidad lógica entre dos normas, por
internos, en palabras de García Ramírez, “tienen a su cargo velar por el un lado, la Constitución, por otro lado, la norma jurídica impugnada,
Estado de Derecho a través del juzgamiento sobre la subordinación de todo ello, al margen de un caso concreto”, o bien, control de carácter
actos de autoridades a la ley suprema de la nación. En el desarrollo de concreto, es decir, “cuando quien promueve la acción o excepción tiene
la justicia constitucional ha aparecido una jurisprudencia de principios como antecedente un caso judicial determinado, debiendo tenerse en
y valores -principios y valores del sistema democrático- que ilustra el consideración las circunstancias particulares del mismo”.356
rumbo del Estado, brinda seguridad a los particulares y establece el de- El principio de control judicial de constitucionalidad de las
rrotero y las fronteras en el quehacer de los órganos del Estado. Desde normas junto con el principio de supremacía constitucional fue ex-
otro ángulo, el control de constitucionalidad, como valoración y decisión plicitado por el juez Marshall en Estados Unidos. En efecto, el Juez
sobre el acto de autoridad sometido a juicio, se encomienda a un órgano Marshall de la Corte Suprema de Estados Unidos expuso en 1803 en el
de elevada jerarquía dentro de la estructura jurisdiccional del Estado caso Marbury v. Madison el principio de supremacía constitucional de la
(control concentrado) o se asigna a los diversos órganos jurisdiccionales siguiente manera: todos aquellos que han diseñado constituciones escri-
en lo que respecta a los asuntos de los que toman conocimiento confor- tas consideran que éstas constituyen la ley fundamental y primordial de
349 Nogueira Alcalá, Humberto: La justicia y los Tribunales Constitucionales de Indoiberoamerica del 353 Corte IDH: Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú. Excepciones
Sur. Santiago de Chile: LexisNexis, 2005, p. 37. Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de Noviembre de 2006. Serie C No. 158.
350 Cea, José Luis: Derecho Constitucional Chileno. Tomo I. Santiago de Chile: Ediciones Universidad Voto razonado del juez Sergio García Ramírez a la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Católica de Chile, 2ª edición, 2008, p. 97. Humanos en el caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Peru, del 24 de noviembre de 2006, par. 4.
351 Cea, José Luis: Derecho Constitucional Chileno. Tomo I. Santiago de Chile: Ediciones Universidad 354 Nogueira Alcalá, Humberto: La justicia y los Tribunales Constitucionales de Indoiberoamerica del
Católica de Chile, 2ª edición, 2008, p. 98. Sur. Santiago de Chile: LexisNexis, 2005, p. 39.
352 Silva Irarrázaval, Luis Alejandro: El control de constitucionalidad de los actos administrativos legales. 355 Id. p. 40
Santiago: LegalPublishing,, 2009, p. 24. 356 Id. p. 40.
la nación y consecuentemente, la teoría de cada uno de estos gobiernos lador o el constituyente tuvieran poderes ilimitados, la distinción en-
debe ser que un acto del legislativo no conforme a la constitución es tre gobiernos absolutos y democráticos quedaría abolida. Legislador y
nulo.357 A partir del razonamiento del Juez Marshall, en la época con- constituyente son ambos productores de normas y, en esta actividad,
temporánea se podría decir que el respeto de los derechos humanos ambos están limitados por los derechos humanos.
es el derecho principal y primordial de la nación y del pueblo, y esto Este control judicial de constitucionalidad, normalmente de-
último debería ser considerado como uno de los principios funda- biera ser compartido por el resto de los órganos del Estado puesto que
mentales de nuestra sociedad. En consecuencia, un acto del poder todos aquellos órganos a quienes les incumbe de una u otra manera la
legislativo o constitucional, que repugne los derechos humanos, se- interpretación y aplicación de normas debieran sujetarse al principio
ría nulo. Intentar controvertir en el constitucionalismo contemporáneo de jerarquía normativa, de tal manera de consolidar la coherencia del
el principio de que los jueces estatales deben considerar los derechos sistema normativo, remitiéndose a la norma o principio supremo en el
humanos como el derecho supremo o superior, equivaldría a sostener, orden estatal.361 El derecho constitucional indica que la Constitución es
parafraseando a Marshall, que el derecho de los derechos humanos im- la norma superior del ordenamiento estatal. En este sentido, en el caso
pone límites a los “órganos del Estado, pero que esos límites pueden ser de Chile, el Tribunal Constitucional “ejerce el control de supremacía
transgredidos a discreción”.358 con alcance sólo relativamente concentrado, porque también incumbe
Pérez Royo ha mencionado que “en la propia lógica del ordena- servirlo a los Tribunales Superiores en los recursos de habeas corpus y de
miento jurídico y de la posición de la Constitución como punto de partida protección, a la Contraloría General de la República a través del control
del mismo está ya implícita la posibilidad o, mejor dicho, la necesidad de de juridicidad de ciertos actos administrativos, y al Senado junto con
que exista un mecanismo para expulsar del ordenamiento cualquier norma la Cámara de Diputados mediante la acusación en juicio político y el
que esté en contradicción con la Constitución. En los niveles inferiores a rol tanto de las comisiones como de las salas en idéntico sentido.”362 En
la Constitución esto se ha impuesto en los ordenamientos estatales de efecto, Nogueira señala que “la existencia de Tribunales Constitucionales
forma natural, sin problemas. Que los reglamentos tienen que respetar lo puede verse complementada por elementos de jurisdicción difusa o con-
dispuesto en las leyes, no se ha discutido ni en la teoría ni en la práctica.”359 centrada en manos de tribunales ordinarios como ocurre”, por ejemplo,
Los poderes del órgano legislativo y del constituyente están en el caso de Chile.363
definidos y demarcados por límites formales y materiales. Los límites
materiales están constituidos por los derechos humanos.360 Si el legis-
Cançado Trindade, Antônio Augusto: “A recta ratio nos fundamentos do jus gentium como Direito
357 “Certainly all those who have framed written constitutions contemplate them as forming Internacional da humanidade”. In: A humanização do direito internacional. Belo Horizonte: Del Rey,
the fundamental and paramount law of the nation, and consequently the theory of every such 2006, p. 30.
government must be, that an act of the legislature, repugnant to the constitution, is void.” 361 “La supremacía constitucional en Chile significa que la Constitución en sede jurisdiccional
Marbury v. Madison, 1 Cranch 137, 5 U.S. 137 (U.S.Dist.Col.), 1803 WL 893 (U.S.Dist.Col.) (T.del se aplica al caso con preferencia a cualquier otra norma jurídica que sea incompatible con ella. Esto
A.) presupone que los preceptos constitucionales se aplican directamente por el juez, y no a través de
358 “Those, then, who controvert the principle that the Constitution is to be considered, in court, ulteriores desarrollos legales o reglamentarios.” Silva Irarrázaval, Luis Alejandro: El control de
as a paramount law, are reduced to the necessity of maintaining that courts must close their eyes on constitucionalidad de los actos administrativos legales. Santiago: LegalPublishing,, 2009, p. 36.
the Constitution, and see only the law. This doctrine would subvert the very foundation of all written 362 Cea Egaña, José Luis: “Praxis del control de constitucionalidad en Chile”, Noviembre 2007,
constitutions. […] It is prescribing limits and declaring that those limits may be passed at pleasure.” pp. 1-48, especialmente, p. 4. Disponible en: http://www.jornadasderechopublico.ucv.cl/ponencias/
Marbury v. Madison, 1 Cranch 137, 5 U.S. 137 (U.S.Dist.Col.), 1803 WL 893 (U.S.Dist.Col.). PRAXIS%20DEL%20CONTROL%20DE%20CONSTITUCIONALIDAD%20EN%20
359 Pérez Royo, Javier: Curso de Derecho Constitucional. Madrid: Marcial Pons, 10ª edición, 2005, p. CHILE.pdf [Visitado el 25/07/2011]; Vid. Cea, José Luis: Derecho Constitucional Chileno. Tomo I.
150. Santiago de Chile: Ediciones Universidad Católica de Chile, 2ª edición, 2008, p. 248.
360 “Definitivamente, não se pode visualizar a humanidade como sujeito do Direito a partir da 363 Nogueira Alcalá, Humberto: La justicia y los Tribunales Constitucionales de Indoiberoamerica del
ótica do Estado; o que se impõe é reconhecer os limites do Estado a partir da ótica da humanidade.” Sur. Santiago de Chile: LexisNexis, 2005, p. 37.
2.2.3 Control de convencionalidad En el caso de Chile, es posible encontrar una serie de casos
de convencionalidad o de adecuación de la ley o la Constitución a la
En esta parte nos referiremos al control de convencionalidad Convención Americana sobre Derechos Humanos o donde se ha reco-
a que alude la doctrina de la Corte IDH, esto es, a aquel que debería nocido la importancia de que los órganos político-legisladores adecuen
efectuar, todo órgano del Estado, particularmente, el juez nacional o el orden jurídico interno a las obligaciones convencionales del Estado.
cualquier órgano que administre justicia, contrastando una norma in- Así por ejemplo, existen casos de control de convencionalidad ex post
terna con la norma internacional. –realizados después de una condenación en el sistema interamericano
El control de convencionalidad es una teoría que ha nacido
de protección de los derechos humanos- efectuados por órganos políti-
respecto del ámbito interno de los Estados en relación con las normas
co-legisladores: El caso de La última tentación de Cristo, que, en defini-
internacionales. El control de convencionalidad alude a la facultad de
los magistrados de contrastar la norma dictada por el poder legislativo tiva, condujo a la modificación del artículo 19 N°12 de la Constitución
–y, eventualmente, por el poder constituyente- con la norma contenida sobre libertad de expresión.366 Además, el caso de Claude Reyes y otros
en los tratados internacionales que han sido ratificados por el Estado que de alguna manera influyó en la modificación del artículo 8 de la
para hacer prevalecer estas últimas sobre las normas emanadas del poder Constitución y el reconocimiento del derecho de acceso a la informa-
legislativo y, a fortiori, sobre las normas emanadas del poder ejecutivo.364 ción pública.367 El caso La Calchona, a propósito del compromiso de exa-
En nuestra opinión, el control normativo internacional que debe reali- minar una Ley sobre Acciones constitucionales, que adecuara las nor-
zar el juez nacional, una de cuyas manifestaciones es el control de con- mas constitucionales sobre error judicial a las disposiciones contenidas
vencionalidad, se extiende asimismo a las otras fuentes normativas del en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.368
derecho internacional, esto es, la costumbre y los principios generales.
Comprendidas dentro de las fuentes del derecho internacional de los
derechos humanos se encuentran, por cierto, las normas de ius cogens, 366 Corte IDH: Caso “La Última Tentación de Cristo“ (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile. Fondo,
que no son una fuente formal en cuanto tal pero que sí introducen en Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73.
367 Corte IDH: Caso Claude Reyes y otros vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
el derecho internacional el principio de jerarquía normativa material.365 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151.
368 En el caso La Calchona, habiendo recurrido las víctimas a la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, “el Estado Chileno llegó a una solución amistosa ante la Comisión a fines del año
364 Vid. la opinion del Tribunal Constitucional de Moldavia: “In its Resolution N° 55 of 14 2000, reconociendo su responsabilidad, lo cual es una demostración palmaria de que los preceptos de la
October 1999, the Constitutional Court ruled on the interdependence of national normative acts Constitución, si es que habilitan a que dentro de su marco un error de esa entidad no sea indemnizado,
and international treaties noting that universally recognised principles and rules of international vulneran el derecho internacional y además de que frente a ello existe un derecho a ser indemnizado
law were binding on the Republic of Moldova inasmuch as it expressed its consent to abide by a pesar de lo resuelto por la Corte Suprema. En esta solución amistosa, el Estado chileno declaró
them. Consequently, the execution of the rules of the international treaties to which the Republic of que, “reconociendo además la importancia de contar con mecanismos jurídicos efectivos para ejercer
Moldova has acceded is unconditional.” Constitutional Court of the Republic of Moldova: Acts of tal derecho, se podría comprometer a efectuar los estudios necesarios para una reformulación de las
the Constitutional Court of the Republic of Moldova, Resolution on the control of constitutionality actuales normas existentes en el plano doméstico”, ello “reconociendo la importancia que tiene la norma
of the Rome Statute of the International Criminal Court, para. 2. Monitorul Oficial al Republicii sobre indemnización establecida en la Convención”.” Pica, Rodrigo: “El derecho a ser indemnizado
Moldova, N° 161-164 (3048-3051) 12 October 2007; Monitorul Oficial al Republicii Moldova, por privación de libertad basada en falsas imputaciones penales. Incompatibilidad entre Constitución y
1999, N° 118-119, p. 64. tratados de derechos humanos.” En Diario Constitucional, 25 de octubre de 2011. Disponible en: http://
365 “Assim, as normas de jus cogens seriam aquelas obrigatórias, imperativas ou absolutas, cuja www.diarioconstitucional.cl/mostrararticulo.php?id=74&idautor=57 [Visitado el 8/11/2011]; “Por su
obediência não se encontra sujeita ao arbítrio dos Estados, ultrapassando os limites do basilar princípio parte, en el plano institucional, el Estado de Chile dio cuenta que se estaba elaborando un proyecto de
de D.I. do pacta sunt servanda. Essas normas se encontram em um plano hierárquico superior frente às Ley sobre Acciones Constitucionales, que contemplaría una modificación a la norma constitucional
demais normas de D.I., pois traduzem os valores fundamentais que consubstanciam a ordem pública sobre reparación del error judicial, que evitaría que se pudiera producir el mismo resultado, que, en
internacional, portando conformam e restringem a produção normativa dos Estados e Organizações el fondo, obligara a los afectados a tener que recurrir a esta instancia internacional para obtener una
Internacionais, bem como a jurisprudência das Cortes e Tribunais Arbitrais Internacionais.” De Souza reparación a un error judicial flagrante como aconteció en este caso.” Carocca, Alex: “Reflexión sobre el
Tavares, Rodrigo: “O Jus Cogens na jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos e derecho a la reparación del error judicial en Chile a propósito de la solución amistosa ante la Comisión
algumas reflexões sobre a teoria do direito”, en Revista de Direito da Unigranrio. Disponible en: http:// Interamericana de Derechos Humanos en el llamado caso del puente “La Calchona””, en Ius et Praxis,
publicacoes.unigranrio.edu.br/index.php/rdugr/article/viewFile/555/524 [Visitado el 15/08/2011] Vol.8, núm. 2 (2002).
En el nivel legislativo, el caso de Margarita Cecilia Barbería Colombia,371 Ecuador,372 y México.373
Miranda de 2010 condujo a la modificación de los requisitos para ser El orden interno de los Estados es el lugar natural donde de-
abogado y en definitiva a la modificación del artículo 526 del Código bería desarrollarse el control de convencionalidad. Así, en el ámbito na-
Orgánico de Tribunales.369 cional, un juez ordinario efectúa el control de convencionalidad de la
Este tipo de control tiende a confundirse con el control de cons- ley teniendo como instrumento de referencia la Convención o tratado
titucionalidad de las normas porque en el debate acerca de este tipo de respectivo. El juez constitucional debiera efectuar el control de conven-
control judicial surge la discusión sobre la jerarquía normativa de los tra- cionalidad y el control de constitucionalidad simultánea y armónica-
tados internacionales y sobre todo, de los tratados internacionales de dere-
mente, considerando tanto a la Constitución como la Convención como
chos humanos. Como se ha dicho precedentemente, en los últimos años,
instrumentos complementarios que se enriquecen y realzan. Si el juez
sobre todo en América Latina, se le ha asignando crecientemente rango
nacional, en el procedimiento de contrastación de la norma nacional con
constitucional a los instrumentos internacionales de derechos humanos.
Justamente por esta atribución, a los derechos humanos o a los tratados la norma internacional de derechos humanos llega a la conclusión que la
que los contienen, del rango constitucional, es que se ha tendido a con- primera no es compatible con la segunda, debería hacer primar el prin-
fundir o asimilar el referido control de convencionalidad con el control cipio del estándar más alto, esto es, la norma que otorgue una protección
de constitucionalidad. Por esta razón, se tiende a extender las categorías mayor al individuo o que menos restringa sus derechos fundamentales.
propias de este último control, tales como el control concentrado o el di- De acuerdo con Gonzaga Jayme, la resolución de las eventuales antino-
fuso, hacia el control de convencionalidad. Ciertamente, ambos tipos de mias jurídicas en un Estado constitucional y democrático de Derecho
control, en teoría, se desarrollan plenamente en el ámbito interno de los “debe ser efectuada por el criterio de la regla más favorable al ser huma-
Estados por la magistratura estatal y por los demás órganos encargados no. Es necesario reconocer en el individuo la razón de ser del Estado.”374
del control de normas. Reitero que uno de los objetivos principales del Los jueces constitucionales no debieran mirar los tratados in-
control de normas jurídicas es mantener la coherencia del sistema norma- ternacionales de derechos humanos y el rol del control de convenciona-
tivo a través del principio de la validez de las mismas mediante su ajuste y lidad como una fuente de competencia, sino de complementariedad. Si
conformidad a una que se considera de carácter superior. En este sentido, en algún ámbito de los derechos humanos la Convención pudiera ser
uno de los rasgos crecientes dentro del constitucionalismo latinoameri-
cano es la obligación constitucional de adecuar el derecho nacional y de ratificados por Bolivia.” Constitución de la República de Bolivia de 2009.
interpretar los derechos humanos reconocidos y garantizados en el orden 371 Artículo 93 de la Constitución de Colombia de 1991.
interno conforme a los tratados internacionales de derechos humanos. 372 “Art. 84.- La Asamblea Nacional y todo órgano con potestad normativa tendrá la obligación
de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en
Así, por ejemplo, se puede desprender de las constituciones de Bolivia,370 la Constitución y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad
del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún caso, la reforma de la
369 “El 7 de diciembre de 2007, el Estado de Chile informó que se había promulgado la Ley 20.211, Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder público atentarán contra los
con lo que se había modificado el artículo 526 del Código Orgánico de los Tribunales, conforme había derechos que reconoce la Constitución.” Constitución de la República de Ecuador de 2008.
recomendado la CIDH en su Informe No. 17/07. Igualmente señaló, que la Excma. Corte Suprema 373 “Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos
de Chile se encontraba elaborando la normativa reglamentaria necesaria para establecer los requisitos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado
que los extranjeros residentes en su país deberán cumplir para obtener el título de abogado. Con base Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse
en lo anterior, la Comisión considera que esta recomendación se encuentra plenamente cumplida por ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece. Las normas
el Estado de Chile.” Informe N° 56/10. Caso 12.469. Fondo. Margarita Cecilia Barbería Miranda relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los
contra Chile. 18 marzo de 2010, par. 61. tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más
370 “Artículo 13. […] IV. Los tratados y convenios internacionales ratificados por la Asamblea amplia.” Dos primeros incisos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917.
Legislativa Plurinacional, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los 374 Gonzaga Jayme, Fernando: “A relação entre o sistema interamericano de proteção dos direitos
Estados de Excepción prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta humanos e o direito interno”, en Revista da Faculdade de Direito da UFMG Nº 53 (jul./dez.2008),
Constitución se interpretarán de conformidad con los Tratados internacionales de derechos humanos pp. 1-18, especialmente, pp. 15-16.
considerada competencia de la Constitución, en ese caso, eso debería tizado por la Constitución. En ese evento, la Constitución retendría su
constituir un motivo de preocupación para el sistema jurídico y político. carácter de norma superior, porque se trataría de una Constitución a
En efecto, en este evento, la Constitución no se habría adecuado al nivel talla humana, esto es, pondría al hombre, su condición humana, su dig-
de protección superior del individuo proporcionado por la Convención. nidad y sus derechos, en la cúspide del sistema normativo. Esta visión de
Si la Constitución proporciona el mismo nivel de protección que la preponderancia de los derechos humanos implica un verdadero cambio
Convención o uno superior, entonces, las posibilidades de conflicto ende paradigma.
tre la Convención y la Constitución se verían disminuidas.375 En este Es precisamente en este sentido que la Corte IDH ha desarro-
último caso siempre debiera terminar aplicándose la Constitución –que llado su doctrina del control de convencionalidad.
contiene el estándar de protección más alto- y el control de constitu-
cionalidad terminará siempre superponiéndose al control de conven-
cionalidad. Pero lo más importante en esta figura es que sería necesario
abordar la idea de la Constitución –cualquiera sea su contenido- como 3. El control de convencionalidad según la
la norma superior del ordenamiento, considerando la efectiva garantía y jurisprudencia evolutiva de la Corte IDH
protección de los derechos humanos que dicho instrumento proporcio-
na a los individuos y comunidades a quienes se aplica. Quizás el men-
saje final del control de convencionalidad, el cual es contrastado con el La Corte IDH incorporó explícitamente en 2006 por primera
control de constitucionalidad, es que el Derecho que protege la dignidad vez en el texto de su sentencia la doctrina del control de convenciona-
humana y la efectiva vida digna del ser humano, alejándose del rígido lidad como una obligación del Estado, y más precisamente, del poder
formalismo positivista, ha pasado a ocupar el lugar de la norma suprema judicial. A partir de esta primera elaboración, la Corte IDH ha sido
del ordenamiento. En un constitucionalismo democrático de los dere- receptiva a diversas consideraciones planteadas acerca de esta doctrina
chos humanos este derecho supremo debiera estar contenido y garan- y por ello ha variado, en sus sucesivas sentencias, la formulación de esta
obligación de control de convencionalidad y ha desarrollado su interpre-
375 “Of course, it is not problematic at all if the Hungarian law is more generous or grants more tación acerca del real sentido y alcance del control de convencionalidad.
guarantees in respect of human rights issues than the international treaties signed by Hungary. En esta parte de nuestra breve exposición intentaremos abordar
On the one hand, this follows from the nature of the regulations, and it is usually stated even in
the treaties themselves that none of their provisions shall be interpreted to the derogation of more una serie de preguntas que se plantean a propósito de la doctrina de la
favourable domestic regulations. On the other hand, the domestic law must reach the minimum level Corte IDH respecto de la obligación de los Estados de efectuar un con-
of legal protection required by the rule under the international law. From a constitutional point of
view – and with due account to the requirement of harmonisation under Article 7 para. (1) of the trol de convencionalidad. ¿Cuándo comenzó esta doctrina? ¿Cuántas
Constitution – no theoretical support should be given to the avant-garde interpretation of the terms veces ha sido reiterada por la Corte IDH? ¿En qué tipo de casos se ha
used in the international treaties and to their unfounded “further development” as it causes serious
practical problems. As the legislature and the judiciary may only interpret international treaties in utilizado? ¿Cómo ha evolucionado esta doctrina a lo largo de los años?
conformity with the international law, special attention is to be paid to the international documents La consagración de la doctrina del control de convencionali-
containing interpretations by bodies authorised by the States Parties to that effect. This obligation of
consideration does not depend on the legal nature of the document under international law in which dad de la Corte IDH, se produjo en un caso sobre una ley de amnistía
it is presented, i.e. whether or not the document itself imposes any direct obligation on Hungary. dictada por un gobierno de facto incompatible con la CADH.376 En este
With respect to the above, I hold that not only the interpretations contrary to the international
law but also the ones leading to clearly absurd results are to be considered incompatible with the
requirement under Article 7 para. (1) of the Constitution.” The Constitutional Court of the Republic 376 Corte IDH: Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo,
of Hungary. Decision 45/2005 (XII. 14.) AB, 13 december 2005. Concurrent reasoning by Dr. Péter Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, par. 124; Previamente,
Kovács, Judge of the Constitutional Court, para. III/2/1. el juez García Ramírez había hecho una somera referencia al control de convencionalidad en el
contexto, el principio que se desprende es el siguiente: Si la Corte IDH 3.1 Evolución de la doctrina del control de convencionalidad
y otros órganos de derechos humanos han declarado que leyes o dispo-
siciones de derecho interno dictadas durante gobiernos democráticos La doctrina de la Corte IDH acerca del control de convencio-
que impidan la persecución e investigación de violaciones a los derechos nalidad ha evolucionado desde su formulación más temprana hasta su
humanos son incompatibles con la CADH, con mayor razón, a fortiori, elaboración actual. La primera vez que aparece la idea del control de con-
lo son disposiciones de derecho interno o leyes de amnistía dictadas vencionalidad en el cuerpo de una sentencia de la Corte IDH fue en el
durante gobiernos de facto que produzcan el mismo efecto. caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile (2006), en los siguientes términos:
Esto último no es sino una manifestación de la evolución del
“La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están
concepto de soberanía. La Corte IDH reitera una vez más que las Leyes
sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las
de Amnistía u otras medidas análogas carecen de efectos jurídicos desde disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un
un inicio respecto de graves violaciones de derechos humanos.377 Esta Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención
aseveración es efectuada por los jueces interamericanos a propósito de Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también
violaciones graves que contravienen derechos inderogables y vinculán- están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las
dolo al ejercicio del control de convencionalidad. La Corte IDH confi- disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación
de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de
gura el control de convencionalidad como una obligación internacional
efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una
del poder judicial.
especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas in-
Este mensaje constituye un llamado de atención a los Estados ternas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana
en el sentido de su deber de adecuación positiva (dictar leyes y adop- sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener
tar medidas) y negativo (eliminar los obstáculos, legales o administrati- en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que
vos) para que los individuos puedan gozar plenamente de los derechos del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la
y libertades garantizados en la Convención Americana y otras normas Convención Americana.”378
convencionales respecto de las cuales la Corte IDH tenga jurisdicción.
A partir de este primer pronunciamiento, la Corte IDH ha continuado A partir de esta primera manifestación, se pueden apreciar
desarrollando su doctrina del control de convencionalidad, la cual ha ido las siguientes variaciones en la evolución jurisprudencial mencionada:
mutando a través del tiempo. 1. La primera parte de la formulación del control de conven-
cionalidad se ha mantenido inalterada. De esta manera, siempre se re-
caso Myrna Mack. “Para los efectos de la Convención Americana y del ejercicio de la jurisdicción conoce que “La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos
contenciosa de la Corte Interamericana, el Estado viene a cuentas en forma integral, como un todo.
En este orden, la responsabilidad es global, atañe al Estado en su conjunto y no puede quedar sujeta a están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las
la división de atribuciones que señale el Derecho interno. No es posible seccionar internacionalmente disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico.”
al Estado, obligar ante la Corte sólo a uno o algunos de sus órganos, entregar a éstos la representación
del Estado en el juicio -sin que esa representación repercuta sobre el Estado en su conjunto- y sustraer 2. Al origen, la Corte mencionaba la expresión “cuando un
a otros de este régimen convencional de responsabilidad, dejando sus actuaciones fuera del “control Estado ha ratificado un tratado internacional”. En las últimas sentencias
de convencionalidad” que trae consigo la jurisdicción de la Corte internacional.” Corte IDH: Caso
Myrna Mack Chang vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de
de la Corte IDH, se modificó esto por la expresión “cuando un Estado
2003. Serie C No. 101. Voto concurrente razonado del juez Sergio García Ramírez a la sentencia del es parte de un tratado internacional”.
caso Mack Chang vs. Guatemala del 25 de Noviembre de 2003, par. 27.
377 Corte I.D.H.: Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010 Serie C No. 219, 378 Corte I.D.H.: Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo,
paras. 174, 176 y 180. Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, para. 124.
3. En la primera formulación del control de convencionalidad, 7. En la primera formulación de esta doctrina, la Corte IDH
la Corte IDH se refería a “sus jueces, como parte del aparato del Estado”, se refería a ejercer una especie de control de convencionalidad “entre
mientras que en las últimas sentencias se señala: “todos sus órganos, in- las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la
cluidos sus jueces”. En la sentencia del caso Contreras y otros vs. El Salvador Convención Americana sobre Derechos Humanos”.383 En las sentencias
(agosto 2011), la Corte IDH utilizó la expresión “todos sus órganos, in- recientes, la Corte IDH se refiere a un control de convencionalidad “en-
cluidos sus jueces y demás órganos vinculados a la administración de jus- tre las normas internas y la Convención Americana”.384
ticia, también están sometidos a [la Convención Americana]”.379 8. En la sentencia Almonacid (2006), no aparece mayor mención
4. Inicialmente, la Corte IDH se refería a que los jueces esen cuanto a cómo realizar este control de convencionalidad, mientras que
taban obligados “a velar porque los efectos de las disposiciones de la en las últimas sentencias de la Corte IDH ha agregado que el control de
Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias convencionalidad se realiza “evidentemente en el marco de sus respectivas
a su objeto y fin”, en circunstancias que, elaboraciones recientes aluden competencias y de las regulaciones procesales correspondientes.”385
a “normas contrarias a su objeto y fin”. En consecuencia, se aprecia que 9. En la parte final del párrafo que resume la doctrina del con-
el ámbito de acción o alcance del control de convencionalidad puede trol de convencionalidad, nuevamente, se ha pasado de referirse al “Poder
ser más amplio. Judicial” a utilizar una expresión más amplia, como sigue: “’los jueces y
5. En un inicio, cuando la Corte se refería a las leyes contra- órganos vinculados a la administración de justicia’ deben tener en cuenta
rias al objeto y fin de la Convención Americana, culminaba afirmando no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo
“y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos”. A partir de la sen- ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención
tencia Cabrera García y Montiel Flores vs. México (2010) esta expresión Americana.”386 En el caso Contreras y otros vs. El Salvador (agosto 2011),
ha desaparecido. la Corte IDH refuerza y acentúa la relevancia de los principios que se
6. En un comienzo, la Corte IDH se refería a que “el Poder pueden extraer de sus enseñanzas contenidos en sus pronunciamientos
judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’”.380 jurisdiccionales. Así la Corte IDH señala que “independientemente de
Luego, en una etapa intermedia, la Corte IDH utilizó la fórmula “El las reformas legales que el Estado deba adoptar, con base en el control
Poder Judicial, en tal sentido, está internacionalmente obligado a ejercer de convencionalidad, es necesario que las interpretaciones judiciales y
un “control de convencionalidad” ex officio”.381 A partir del caso Cabrera administrativas y las garantías judiciales se apliquen, adecuándose a los
García y Montiel Flores (2010), la Corte ha ampliado los sujetos a los que principios establecidos en la jurisprudencia de este Tribunal […].”387
se dirige la obligación, utilizando la siguiente figura: “Los jueces y órga- 10. A diferencia de las primeras formulaciones del control de
nos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están convencionalidad en que la Corte IDH aludía concretamente al poder
en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad”.382
383 Corte I.D.H.: Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo,
379 Corte IDH: Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, para. 124.
31 de agosto de 2011 Serie C No. 232, par. 226. 384 Corte I.D.H.: Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Excepción Preliminar, Fondo,
380 Corte I.D.H.: Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220, para. 225.
Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, para. 124. 385 Corte I.D.H.: Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Excepción Preliminar, Fondo,
381 Corte I.D.H.: Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. Excepciones Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220, para. 225.
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C No. 386 Corte I.D.H.: Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Excepción Preliminar, Fondo,
219, para. 176. Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220, para. 225.
382 Corte I.D.H.: Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, 387 Corte IDH: Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220, para. 225. 31 de agosto de 2011 Serie C No. 232, par. 228.
judicial, en una evolución posterior, la Corte IDH se refiere a las prácti- Finalmente, la propia Corte IDH ha contribuido decisivamen-
cas judiciales y a todo tipo de prácticas estatales conducentes a la obser- te a la confusión y tendencia a examinar con los mismos criterios de
vancia efectiva de los derechos y libertades consagrados en la CADH, análisis, tanto el control de convencionalidad como el control de consti-
en cuanto manifestaciones del orden público estatal.388 Efectivamente, tucionalidad. El pronunciamiento en el caso de los Trabajadores Cesados
la Corte IDH extiende el control de convencionalidad no solamente a del Congreso (2006) es un ejemplo de ello. En efecto, en dicho caso la
la aplicación de la CADH y a la adecuación de las normas internas a la Corte IDH afirmó que “los órganos del Poder Judicial deben ejercer no
Convención Americana, sino también resalta como parte integrante de sólo un control de constitucionalidad, sino también “de convencionali-
este control las prácticas judiciales y a todo tipo de prácticas estatales dad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana”.390
conducentes a la observancia efectiva de los derechos y libertades con- De esta manera y en suma, la formulación de la obligación de
sagrados en la Convención Americana, en cuanto manifestaciones del efectuar el control de convencionalidad, a octubre 2011, se encuentra
orden público estatal. como sigue:
Así, en el caso Rosendo Cantú y otra vs. México de 2010, la Corte
IDH afirmó que “no sólo la supresión o expedición de las normas en el “[E]ste Tribunal recuerda que es consciente que las autoridades inter-
nas están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están obligadas a aplicar
derecho interno garantiza los derechos contenidos en la Convención
las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando
Americana. De conformidad con la obligación comprendida en el artí-
un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención
culo 2 de dicho instrumento, también se requiere el desarrollo de prác- Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces y demás órganos
ticas estatales conducentes a la observancia efectiva de los derechos y vinculados a la administración de justicia, también están sometidos
libertades consagrados en la misma. La existencia de una norma no ga- a aquél, lo cual les obliga a velar para que los efectos de las disposi-
rantiza por sí misma que su aplicación sea adecuada. Es necesario que la ciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de
aplicación de las normas o su interpretación, en tanto prácticas jurisdic- normas contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a
la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación
cionales y manifestación del orden público estatal, se encuentren ajusta-
de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas
das al mismo fin que persigue el artículo 2 de la Convención. En térmi-
internas y la Convención Americana, en el marco de sus respectivas
nos prácticos, como ya lo ha establecido este Tribunal, la interpretación
del artículo 13 de la Constitución Política mexicana debe ser coherente
caso. Ello implica que, independientemente de las reformas legales que el Estado deba adoptar, en
con los principios convencionales y constitucionales de debido proceso el presente caso corresponde a las autoridades judiciales, con base en el control de convencionalidad,
y acceso a la justicia, contenidos en el artículo 8.1 de la Convención disponer inmediatamente y de oficio el conocimiento de los hechos por el fuero penal ordinario.”
Corte IDH: Caso Rosendo Cantú y otra vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Americana y las normas pertinentes de la Constitución mexicana.”389 Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010. Serie C No. 216, pars. 218 y 220.
390 “Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus
388 Corte I.D.H.: Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. Excepciones jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010 Serie C No. no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En
219, para. 176; Cfr. Corte I.D.H.: Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, para. 124; sino también “de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana,
Corte IDH: Caso Rosendo Cantú y otra vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales
y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010. Serie C No. 216, par. 219; Corte IDH: Caso Ibsen correspondientes. Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o
Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse
2010 Serie C No. 217, par. 202. siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de
389 “De tal manera, es necesario que las interpretaciones constitucionales y legislativas referidas a ese tipo de acciones.” Corte IDH: Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros)
los criterios de competencia material y personal de la jurisdicción militar en México, se adecuen a los vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de Noviembre de
principios establecidos en la jurisprudencia de este Tribunal que han sido reiterados en el presente 2006. Serie C No. 158, par. 128.
competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En La Corte IDH ha interpretado el sentido y alcance de la obli-
esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de jus- gación de control de convencionalidad. En efecto, como una manera de
ticia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la
reforzar el control de convencionalidad, entendido como una verdadera
interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, in-
obligación internacional del Estado, particularmente, del poder judicial,
térprete última de la Convención Americana.”391
emanada del derecho internacional de los derechos humanos, la Corte
Esta última formulación del control de convencionalidad tie- IDH ha afirmado en el caso Gomes Lund: “En el presente caso, el Tribunal
ne de destacable una práctica de la Corte IDH, consistente en que la observa que no fue ejercido el control de convencionalidad por las au-
afirmación del control de convencionalidad se efectúa en el marco de la toridades jurisdiccionales del Estado y que, por el contrario, la decisión
determinación de las reparaciones debidas y, dentro de este contexto, en del Supremo Tribunal Federal confirmó la validez de la interpretación
el ámbito de las garantías de no repetición.392 Se puede desprender de de la Ley de Amnistía sin considerar las obligaciones internacionales
lo anterior que la Corte IDH considera el control de convencionalidad de Brasil derivadas del derecho internacional, particularmente aquellas
como una obligación de los órganos del Estado que garantice la no repe- establecidas en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana, en re-
tición de la violación de la Convención Americana. De esta manera, se lación con los artículos 1.1 y 2 de la misma. El Tribunal estima oportuno
resalta por la Corte IDH el rol de prevención e inmunizador del Estado recordar que la obligación de cumplir con las obligaciones internacio-
que cumplen todos los jueces nacionales y órganos vinculados a la ad- nales voluntariamente contraídas corresponde a un principio básico del
ministración de justicia. Una función constitucional e internacional de derecho sobre la responsabilidad internacional de los Estados, respalda-
los jueces estatales es evitar hacer incurrir al Estado en responsabilidad, do por la jurisprudencia internacional y nacional, según el cual aquellos
esto es, procurar que el Estado actúe conforme a Derecho. deben acatar sus obligaciones convencionales internacionales de buena
fe (pacta sunt servanda). Como ya ha señalado esta Corte y lo dispone el
artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
de 1969, los Estados no pueden, por razones de orden interno, incum-
3.2 La interpretación de la plir obligaciones internacionales. Las obligaciones convencionales de los
Estados Parte vinculan a todos sus poderes y órganos, los cuales deben
Convención Americana
garantizar el cumplimiento de las disposiciones convencionales y sus
efectos propios (effet utile) en el plano de su derecho interno”.394
Tal como lo han afirmado varios tribunales de la región, la in- 394 Corte I.D.H.: Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil. Excepciones
terpretación efectuada por un tribunal estatal de la CADH debe guiarse Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010 Serie C No.
219, para. 177; Cfr. Responsabilidad Internacional por Expedición y Aplicación de Leyes Violatorias de
por la jurisprudencia de la Corte IDH.393 la Convención (arts. 1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-
14/94, de 9 de diciembre de 1994. Serie A No. 14, párr. 35; Caso del Penal Miguel Castro Castro
391 Corte IDH: Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2006. Serie C No. 160,
31 de agosto de 2011 Serie C No. 232, par. 226. párr. 394, y Caso Zambrano Vélez y otros Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4
392 Corte IDH: Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de de julio de 2007. Serie C No. 166, párr. 104. Asimismo, cfr. Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú.
31 de agosto de 2011 Serie C No. 232, pars. 223 y siguientes. Corte IDH: Caso Rosendo Cantú y otra Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 17 de
vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010. noviembre de 1999. Serie C No. 59, Considerando 3; Caso De la Cruz Flores Vs. Perú. Supervisión de
Serie C No. 216, pars. 203 y siguientes. Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 1 de
393 “La interpretación del Pacto debe, además, guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana septiembre de 2010, Considerando 3, y Caso Tristán Donoso Vs. Panamá. Supervisión de Cumplimiento
de Derechos Humanos.” Suprema Corte de Justicia de la Nación Argentina: Caso Ekmekdjian, Miguel de Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de 1 de septiembre de
Ángel v. Sofovich, Gerardo y otros. Corte Sup., 07/07/1992. Fallos: 315:1492, para. 21. 2010, Considerando 5.
En consecuencia, es unánimemente aceptado que el control de Derecho Internacional de los Derechos, la protección de los derechos
constitucionalidad es una garantía constitucional.395 Igualmente, el con- humanos constituye un límite infranqueable a la regla de mayorías, es
trol de convencionalidad se erige como una garantía del cumplimiento decir, a la esfera de lo “susceptible de ser decidido” por parte de las ma-
de las obligaciones internacionales del Estado y de los efectos jurídicos yorías en instancias democráticas, en las cuales también debe primar un
derivados de los compromisos internacionales en el orden interno de los “control de convencionalidad”, que es función y tarea de cualquier auto-
Estados, esto es, es una garantía de convencionalidad. ridad pública y no sólo del Poder Judicial. En este sentido, la Suprema
En el caso Gomes Lund, la Corte IDH considera evidente que los Corte de Justicia ha ejercido, en el Caso Nibia Sabalsagaray Curutchet, un
jueces nacionales han incumplido esta obligación internacional, funda- adecuado control de convencionalidad respecto de la Ley de Caducidad,
mentalmente, debido a la interpretación y a la aplicación que el Tribunal al establecer, inter alia, que “el límite de la decisión de la mayoría reside,
Supremo Federal ha hecho de la ley de amnistía. En efecto, la “Corte esencialmente, en dos cosas: la tutela de los derechos fundamentales (los
Interamericana considera que la forma en la cual ha sido interpretada primeros, entre todos, son el derecho a la vida y a la libertad personal, y
y aplicada la Ley de Amnistía adoptada por Brasil ha afectado el deber no hay voluntad de la mayoría, ni interés general ni bien común o pú-
internacional del Estado de investigar y sancionar las graves violaciones blico en aras de los cuales puedan ser sacrificados) y la sujeción de los
de derechos humanos [… y] la obligación de adecuar su derecho interno poderes públicos a la ley”.397
consagrada en el artículo 2 de la Convención Americana.”396 En nuestra opinión, la doctrina del control de convenciona-
Además, la Corte IDH, en el caso Gelman, confeccionó un gran lidad, tal como es planteada por la Corte IDH, simplemente tiene por
obiter dictum sobre la relación entre un verdadero régimen democráti- objeto que los Estados den cumplimiento a las obligaciones interna-
co y las normas y obligaciones de protección de los derechos huma- cionales asumidas al firmar y ratificar la CADH. En efecto, los artí-
nos. En efecto, la Corte IDH afirmó lo siguiente: “La sola existencia culos 1.1 y 2 de la referida Convención imponen a los Estados partes
de un régimen democrático no garantiza, per se, el permanente respe- la obligación de adecuar su ordenamiento interno a las disposiciones
to del Derecho Internacional, incluyendo al Derecho Internacional de de la Convención.398 En este contexto, y reflejando las obligaciones que
los Derechos Humanos, lo cual ha sido así considerado incluso por la emanan del control de convencionalidad, el juez ad hoc Figueiredo
propia Carta Democrática Interamericana. La legitimación democrá- Caldas, ha afirmado que “[i]nclusive las Constituciones nacionales han
tica de determinados hechos o actos en una sociedad está limitada por
las normas y obligaciones internacionales de protección de los derechos 397 Corte I.D.H.: Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de
humanos reconocidos en tratados como la Convención Americana, de 2011 Serie C No. 221, para. 239; Vid. Suprema Corte de Justicia de Uruguay. Caso “Sabalsagaray
Curutchet Blanca Stela – Denuncia de Excepción de Inconstitucionalidad”, sentencia No. 365, de 19
modo que la existencia de un verdadero régimen democrático está de- de octubre de 2009, prueba, folios 2325 a 2379 folios 1479 y 1480.
terminada por sus características tanto formales como sustanciales, por 398 “Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos: 1. Los Estados Partes en esta Convención
se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y
lo que, particularmente en casos de graves violaciones a las normas del pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos
de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional
395 “Las garantías constitucionales son las instituciones a través de las cuales se produce el tránsito o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”; “Artículo 2. Deber de
de la Constitución exclusivamente política a la Constitución también norma jurídica y del Derecho Adoptar Disposiciones de Derecho Interno: Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados
Político al Derecho Constitucional. Sin ellas, el Derecho Constitucional tiene que ser un Derecho del en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los
“principio de legalidad”, pero no puede ser un Derecho del “principio de constitucionalidad”. Pérez Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las
Royo, Javier: Curso de Derecho Constitucional. Madrid: Marcial Pons, 10ª edición, 2005, pp. 145-146. disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias
396 Corte I.D.H.: Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil. Excepciones para hacer efectivos tales derechos y libertades.” Convención Americana sobre Derechos Humanos,
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010 Serie C No. 219, suscrita en la Conferencia especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. San José, Costa
para. 44 y 172. Rica 7 al 22 de noviembre de 1969.
de ser interpretadas o, si necesario, hasta (sic) enmendadas para man- confirmado la obligación del Estado –y por cierto, de los jueces nacio-
tener armonía con la Convención y con la jurisprudencia de la Corte nales- de adecuar el orden jurídico interno al derecho internacional y,
Interamericana de Derechos Humanos.”399 además, la han llenado de contenido.402
Estas normas deben ser concordadas y armonizadas con los
artículos 26 (buena fe) y 27 (imposibilidad de ampararse en el derecho
interno para justificar incumplimiento de una obligación convencional)
de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969.400 Conclusión
Junto con lo anterior, los Estados deberían considerar las obligaciones
provenientes del derecho internacional general y una larga lista de juris-
prudencia internacional.401 Estos pronunciamientos jurisdiccionales han El control de convencionalidad simplemente traduce la obliga-
ción convencional de los Estados de respetar y cumplir con la Convención
399 Corte IDH: Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010 Serie C No. 219. Voto razonado
Americana sobre Derechos Humanos y otros instrumentos internaciona-
del Juez Ad Hoc Roberto de Figueiredo Caldas, par. 6. les de derechos humanos que el Estado haya suscrito y ratificado.
400 “Articulo 26. ‘Pacta sunt servanda’. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido
por ellas de buena fe”; “27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá
La propia Corte IDH, a través de sus sentencias, ha facilitado
invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. el camino para que se incurra en dos errores conceptuales: En primer
Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.” Convención de Viena sobre el
derecho de los tratados. U.N. Doc A/CONF.39/27 (1969), 1155 U.N.T.S. 331, entrada en vigor el 27 de
lugar, la Corte ha asimilado o permitido que se asimile el control de
enero de 1980. Viena, 23 de mayo de 1969. convencionalidad al control de constitucionalidad. En segundo lugar,
401 El caso de las Reclamaciones del Alabama (Estados Unidos vs. Gran Bretaña) (1872) The
Alabama Claims (United States-Great Britain, Claims Arbitration, 1872, 4 Papers relating to the la misma Corte ha usado la idea de control de convencionalidad para
Treaty of Washington of 1871; El caso Montijo (Estados Unidos vs. Colombia) (1875) Arbitral identificar su propia actividad, en circunstancias que dicho concepto ha
Award of July 26. VII. 1875 in the Montijo case; El caso Wimbledon: Gran Bretaña, Italia, Francia,
Japón y Polonia contra Alemania (1923). Permanent Court of International Justice: Judgment N°1, nacido y se ha desarrollado en el ámbito interno de los Estados.
case of the S.S. Wimbledon, August 17, 1923, Third Session, publication of the Permanent Court La formulación de la cláusula del control de convencionalidad
of International Justice, Series A – N°1, S.S. “Wimbledon”, 1923, C.P.J.I., Series A, Nº 1; El caso de
Georges Pinson (Francia contra México) (1928). The Georges Pinson Case, Annual Digest 1927- ha variado desde la primera vez que se insertó en el texto de las senten-
1928, case N° 4; “[…] un principio generalmente reconocido del derecho de gentes es que, en las
relaciones entre las Partes Contratantes de un tratado, las disposiciones de una ley interna no pueden Sierra: Fundación Nova, 2006, in passim.
prevalecer sobre las de un tratado.” Greco-Bulgarian “Communities”, 1930, C.P.J.I., Series B, Nº 17, 402 “Son muchas las maneras como un Estado puede violar un tratado internacional y,
p. 32; Free Zones of Upper Savoy and the District of Gex, 1930, C.P.J.I., Series A, Nº 24, en la p. específicamente, la Convención. En este último caso, puede hacerlo, por ejemplo, omitiendo dictar
12; C.P.J.I., Series A/B, Nº 46 (1932), p. 96, en la p. 167; “[…] un Estado no puede invocar frente las normas a que está obligado por el artículo 2. También, por supuesto, dictando disposiciones que
a otro Estado su propia Constitución para sustraerse a las obligaciones que le imponen el derecho no estén en conformidad con lo que de él exigen sus obligaciones dentro de la Convención.” Corte
internacional o los tratados en vigor.” Treatment of Polish Nationals, 1932, C.P.J.I., Series A/B, Nº 44, I.D.H.: Ciertas Atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (arts. 41, 42, 44,
p. 4, en la p. 24; Caso de las Comunidades Greco-Búlgaras (1930), Serie B, No. 17, pág. 32; Caso 46, 47, 50 y 51 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-13/93
de Nacionales Polacos de Danzig (1931), Series A/B, No. 44, pág. 24; Caso de las Zonas Libres del 16 de julio de 1993. Serie A No. 13, para. 26; Corte I.D.H.: Responsabilidad Internacional por
(1932), Series A/B, No. 46, pág. 167; Aplicabilidad de la obligación a arbitrar bajo el Convenio de Expedición y Aplicación de Leyes Violatorias de la Convención (arts. 1 y 2 Convención Americana
Sede de las Naciones Unidas (Caso de la Misión del PLO) (1988), pp. 12, a 31-2, par. 47; “Una cosa sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-14/94 del 9 de diciembre de 1994. Serie A
diferente ocurre respecto a las obligaciones internacionales y a las responsabilidades que se derivan No. 14, para. 37; “En el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que
de su incumplimiento. Según el derecho internacional las obligaciones que éste impone deben ser ha celebrado un convenio internacional, debe introducir en su derecho interno las modificaciones
cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno. Estas reglas necesarias para asegurar la ejecución de las obligaciones asumidas. Esta norma aparece como válida
pueden ser consideradas como principios generales del derecho y han sido aplicadas, aún tratándose universalmente y ha sido calificada por la jurisprudencia como un principio evidente (“principe allant
de disposiciones de carácter constitucional, por la Corte Permanente de Justicia Internacional y la de soi”). En este orden de ideas, la Convención Americana establece la obligación de cada Estado Parte
Corte Internacional de Justicia.” Corte I.D.H.: Responsabilidad Internacional por Expedición y de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convención, para garantizar los derechos
Aplicación de Leyes Violatorias de la Convención (arts. 1 y 2 Convención Americana sobre Derechos en ella consagrados.” Corte I.D.H.: Caso Garrido y Baigorria vs. Argentina. Reparaciones y Costas.
Humanos). Opinión Consultiva OC-14/94 del 9 de diciembre de 1994. Serie A No. 14, para. 35; Sentencia de 27 de agosto de 1998. Serie C No. 39, par. 68; Echange des populations grecques et turques,
Vid. El-Hage, Javier: Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente. Santa Cruz de la avis consultatif, 1925, C.P.J.I., série B, no. 10, p. 20.
cias de la Corte IDH hasta el presente. Creemos que esta variación en cional debería controlar que las normas internas estén conformes con la
la formulación del control de convencionalidad se debe a dos razones. CADH, aplicando siempre el criterio de preferencia del estándar más
Primero, a un natural proceso de afinamiento y perfeccionamiento de su alto de protección del ser humano.
doctrina del control de convencionalidad. Y, segundo, a una actitud re- Por otra parte, producto de las afirmaciones doctrinarias y de la
activa frente a las críticas que se le han planteado por los diversos actores propia jurisprudencia de la Corte IDH, se observa el riesgo de asimilar
involucrados. En esta línea, los rasgos más característicos de esta evolu- en forma y fondo el control ejercido por la Corte u otros tribunales in-
ción son: 1) La Corte IDH claramente ha ampliado el abanico de suje- ternacionales de derechos humanos con el control de convencionalidad
tos obligados a efectuar el control de convencionalidad. Así, en relación propio de los jueces internos. Desde nuestro punto de vista, sólo es posi-
con el Estado, “todos sus órganos, incluidos sus jueces y demás órganos ble un control de convencionalidad propiamente tal en el orden interno
vinculados a la administración de justicia, también están sometidos a la de los Estados.
Convención Americana sobre Derechos Humanos; 2) Actualmente, la Junto con lo anterior, resta por ver si la doctrina de la Corte
Corte IDH ha ampliado los sujetos a los que se dirige la obligación, in- IDH será incorporada en la actuación de los órganos de jurisdicción
cluyendo a los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia internos de los Estados de la región de manera similar o se producirán
en todos los niveles. Todos estos agentes y órganos están en la obligación diferencias notorias en cuanto a la recepción interna de esta doctrina,
de ejercer ex officio un “control de convencionalidad”; 3) Desde el punto lo que pondría en una situación compleja al sistema interamericano de
de vista del control de convencionalidad conforme a la interpretación protección de los derechos humanos. Del mismo modo, queda por ver la
autorizada de la Convención Americana, la Corte IDH prácticamente forma en que cada Estado operacionalizará –si es que lo hace- el control
ha hecho sinónimo el hecho de la adecuación del orden interno al dere- de convencionalidad y la fórmula concreta que utilizará para implemen-
cho internacional con el hecho de una legislación interna conforme a la tar este sistema de control de normas. Finalmente, será interesante de
Convención Americana. Por eso, en la actualidad la Corte IDH señala observar la forma en que los Estados articularán en el orden interno las
que “independientemente de las reformas legales que el Estado deba diferentes técnicas de control jurisdiccional, particularmente, el control
adoptar, con base en el control de convencionalidad, es necesario que las de constitucionalidad y el control de convencionalidad.
interpretaciones judiciales y administrativas y las garantías judiciales se
apliquen, adecuándose a los principios establecidos en la jurisprudencia
de este Tribunal”.
Consecuentemente, la Corte IDH ha ido extendiendo, pre- Referéncias
cisando y, de un cierto modo, clarificando su concepto de control de
convencionalidad, habiendo llegado a una etapa en que lo tiene bas- ACTS OF THE CONSTITUTIONAL COURT OF THE REPUBLIC OF MOLDOVA, Reso-
tante afinado, lo que no significa que en el futuro no se produzcan lution on the control of constitutionality of the Rome Statute of the International Criminal Court,
para. 2. Monitorul Oficial al Republicii Moldova, N° 161-164 (3048-3051) 12 October 2007;
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SILVA IRARRÁZAVAL, Luis Alejandro: El control de constitucionalidad de los actos administra-
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de Lovaina la Nueva, Bélgica. Director del Programa de Doctorado en
TEBBE, Nelson and Tsai, Robert L.: “Constitutional Borrowing”, 108 Michigan Law Review 459,
Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad
463 (February 2010); de Talca, Chile. Director del Centro de Estudios Constitucionales de
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Mônia Clarissa Hennig Leal
on 24/06/2011]; Pós-Doutora em Direito pela Ruprecht-Karls Universität Heidelberg,
ZAGREBELSKY, Gustavo: El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. (Traducción de Marina Gas- Alemanha. Doutora em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos
cón) Madrid, Trotta, 5ª edición, 2003;
Sinos – Unisinos. Professora e Coordenadora Adjunta do Programa de
Pós-Graduação em Direito (Mestrado e Doutorado) da Universidade
de Santa Cruz do Sul – UNISC (Capes 5). Coordenadora do Grupo
de Pesquisa “Jurisdição Constitucional Aberta”, vinculado e financiado
pelo CNPq e à ABDConst, desenvolvido junto ao Centro Integrado de
Estudos e Pesquisas em Políticas Públicas – CIEPPP (financiado pelo
FINEP), ligado ao PPGD da UNISC. Bolsista de produtividade em
pesquisa do CNPq. Email: moniah@unisc.br
Felipe Dalenogare Alves

Doutorando (com bolsa Capes/Prosup – tipo II) e Mestre em Direito
pelo Programa de Pós-Graduação em Direito (Mestrado e Doutorado)
da Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC (Capes 5). Professor no
curso de Direito da Faculdade Antonio Meneghetti – AMF. Membro
do Grupo de Pesquisa “Jurisdição Constitucional Aberta”, coordenado
pela Profª Pós-Dra Mônia Clarissa Hennig Leal, vinculado e finan-
ciado pelo CNPq e à Academia Brasileira de Direito Constitucional
ABDConst, desenvolvido junto ao Centro Integrado de Estudos e
Pesquisas em Políticas Públicas – CIEPPP (financiado pelo FINEP),
ligado ao PPGD da UNISC. Membro docente do Instituto Brasileiro
de Direito – IbiJus e da Rede para o Constitucionalismo Democrático
Latino-Americano. Email: felipe@estudosdedireito.com.br
Víctor Orozco Solano Sheila Stolz
Doctor en Derecho Constitucional por la Universidad de Castilla- Professora Adjunta da Faculdade de Direito Professora Adjunta da
La Mancha (tesis aprobada con la máxima distinción sobresaliente- Faculdade de Direito e do Programa de Pós-Graduação em Direito
-cum laude). Master en Justicia Constitucional por la Universidad (Mestrado) da Universidade Federal do Rio Grande (FaDir/FURG/
de Castilla-La Mancha y la Universidad de Costa Rica. Master RS). Doutora em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do
en Derecho Constitucional por la Universidad Estatal a Distancia Rio Grande do Sul (PUC/RS) e bolsista CAPES. Mestre em Direito
(UNED). Especialista en Justicia Constitucional por la Universidad pela Universitat Pompeu Fabra (UPF/Barcelona/Espanha). Bolsista
Carlos III de Madrid, en Investigación y Prueba en el Proceso Penal y do Programa de Doutorado Sanduíche no Exterior (PDSE-CAPES)
en Justicia Constitucional por la Universidad de Castilla-La Mancha, realizado na Facultad de Derecho da Universidad Complutense de
así como en Derechos Humanos, por la Universidad de Heidelberg Madrid (UCM/España). Coordenadora Geral do Núcleo de Pesquisa
– Heidelberg Center para América Latina – y la Universidad para la e Extensão em Direitos Humanos (NUPEDH/FURG). Coordenadora
Paz. Es Licenciado en Derecho por la Universidad de Costa Rica. Es do Curso de Pós-Graduação em Educação em Direitos Humanos
Letrado de la Sala Constitucional de Costa Rica, propiamente en el (PGEDH/FURG-UAB-CAPES). E-mail: sheilastolz@gmail.com
Despacho del Magistrado Jinesta Lobo. Coordinador de la Maestría en
Justicia Constitucional de la Universidad de Costa Rica. Profesor del Ana Silvia Monzón
Programa de Doctorado en Derecho de la Universidad Escuela Libre Doctora en Ciencias Sociales, Maestra en Ciencias Sociales. FLACSO-
de Derecho. Profesor de la Maestría en Administración de Justicia de sede Guatemala. Profesora-investigadora. anas.monzon@gmail.com
la Universidad Nacional. Profesor de la Maestría en Derecho Procesal
Constitucional del Centro de Estudios de Actualización en Derecho Marcela Dubón
(CEAD), Querétaro, México. Profesor de la Maestría en Derecho Abogada y Notaria. Diplomada en Estrategias Jurídicas e Incidencia
Comunitario y Derechos Humanos de la Universidad de Costa Rica. para los derechos de las mujeres. marceladubon@gmail.com
Profesor de la Cátedra de Introducción al Derecho en la Universidad
de Costa Rica, sede de Occidente. Es autor de los libros: “La fuer- Rigoberto Reyes Altamirano
za normativa de la Constitución frente a las normas preconstitucio- Doctor en Derecho por la Universidad de Guadalajara. Profesor investi-
nales”, “Laicidad y Libertad de Religión”, “la fuerza normativa de la gador de tiempo completo en el Departamento de Impuestos del Centro
Constitución (en prensa) y Justicia Constitucional y Convencional (en Universitario de Ciencias Económico Administrativas (CUCEA) de la
prensa). Es coautor de los libros: “el Recurso de Amparo en Costa Rica”, Universidad de Guadalajara, México. Miembro del Sistema Nacional de
“La Inconstitucionalidad por Omisión”, y “Reflexiones sobre la Justicia Investigadores (SNI), nivel I, Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología
Constitucional en Latinoamérica”. Ha publicado más de una decena (CONACYT). Mail: betorey@prodigy.net.mx
de artículos en libros colectivos y revistas especializadas de México,
España, Colombia, Perú, República Dominicana y Costa Rica. Correo Alexander Espinoza
electrónico: victorozcocr@gmail.com Doctor y LL.M. por la Universidad de Passau en Alemania. Profesor de
la Universidad Central de Venezuela. espinoza@estudiosconstituciona-
les.com; estudiosconstitucionales34@gmail.com
Yulgan Tenno Humanitario (Francia). Postdoctorado en el Max Planck Institute
Mestrando em Ciências Jurídicas pela Universidade Federal da Paraíba for Comparative Public Law and International Law (Heidelberg,
(UFPB), co-orientado por Fernando Ribeiro Delgado (Harvard Law Alemania). Profesor de Derecho Constitucional, Internacional,
School). Pesquisador da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo Ambiental y Derechos Humanos, Centro de Estudios Constitucionales
(PUC-SP). Membro do International Law Association – Ramo brasi- de Chile, Universidad de Talca (Santiago, Chile). Director del Magister
leira (ILA-Brasil). Aperfeiçoamento na Washington College of Law en Derecho Constitucional del Centro de Estudios Constitucionales de
– American University (WCL-AU). Chile (Santiago, Chile). Email: gaguilarch@hotmail.com
David Oconitrillo Fonseca

Abogado, Licenciado en Derecho por la Universidad de Costa Rica,
Candidato a Master en Derecho Público por la Universidad de Costa
Rica. Correo electrónico: davidoconi@mail.com Agradezco a mis com-
pañeros de oficina Francisco Díaz Salazar, José Fabio Ramírez Carranza
y Jenaro Soto Rojas por el aporte de ideas y el espacio brindado para
llevar a cabo este trabajo.
María Micaela Alarcón Gambarte

Abogada, obtuvo el máster en Derecho Constitucional y Procesal
Constitucional con excelencia académica por la Universidad Mayor
de San Andrés; cursa el Doctorado en Derecho Constitucional y
Administrativo impartido por la Universidad Mayor de San Andrés,
miembro de la Academia Boliviana de Estudios Constitucionales; ejerce
funciones públicas en el Ministerio de Relaciones Exteriores del Estado
Plurinacional de Bolivia.
Stella Maris Orzuza

Doctoranda en Salud Mental Comunitaria por la Facultad de Psicología
Universidad Nacional de Rosario. Docente e Investigadora. Becaria
Doctoral CONICET. Psicóloga. Especialista en Epidemiología.
stella.m.orzuza@gmail.com
Gonzalo Aguilar Cavallo

Abogado (Chile), Doctor en Derecho (España), Magister en Relaciones
Internacionales (España), Master en Derechos Humanos y Derecho

Diálogos Continentais Sobre o Controle de Convencionalidade

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Humanos, mas, de um modo geral, no âmbito do constitucionalismo la- Apresentação

tino-americano, inspira esta obra que expõe o trabalho desenvolvido em

d) Es igualmente relevante enfatizar que la generación de

Humberto Nogueira Alcalá

de convencionalidad por parte de los órganos y autoridades de los esta-

“330. Asimismo, este Tribunal ha establecido en su jurispruden-

“Que, la normativa internacional aplicable en la especie, por mandato cons-

to de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y, además,

La Corte de Apelaciones de Concepción en su fallo N°97-2015

Sentencias de Corte de Apelaciones citadas

Mônia Clarissa Hennig Leal

92 Esta investigação, publicada originalmente na forma de artigo, intitulado “A Corte Interamericana

Víctor Orozco Solano

1) Los que han adquirido esa calidad en virtud de leyes anteriores;

2) Los nacionales de otros países de Centroamérica, españoles e ibe-

3) Los centroamericanos, españoles e iberoamericanos que no lo

A Corte Suprema também entendeu que as meninas se encon- Conclusão

Ana Silvia Monzón

141 SANFORD, Victoria, 2008: 64

presentan en esta oportunidad, con el propósito de que más personas

te al no garantizar la vida de dos jóvenes ciudadanas, como las posibili-

los derechos de las humanas.

3. Hechos constitutivos de los casos Veliz Franco y

Velásquez Paiz Vs. Guatemala:

3.1 Caso Veliz Franco y otros Vs. Guatemala:

María Isabel Veliz Franco nació en la ciudad de Guatemala el

13 de enero de 1986. Al momento de su muerte tenía 15 años de edad,

almacén ubicado en la zona uno de la capital guatemalteca. Vivía con

del año 2001 salió de su casa a las 8 de la mañana hacia su trabajo y,

La búsqueda de su madre inició esa noche y culminó el 19 de diciembre

debían esperar por lo menos 24 horas para poder reportar a Claudina

para el Estado de Guatemala con el fin de restituir los derechos violados.

• El Estado, en un plazo razonable deberá implementar programas y cur- Y Dispuso:

la siguiente información sobre su nivel de cumplimiento:

258 Mônia Clarissa Hennig Leal / Felipe Dalenogare Alves (organizadores)

la cual, inter alia, cuestionó la competencia temporal del Tribunal, y realizó

Resolución”. Siendo esta supervisión la segunda que se realiza en el

cual constituye innegable evidencia de la postura poco comprometida

consideraciones sobre la aplicación de la Ley de Reconciliación Nacional” la

Al analizar las disposiciones de las sentencias en estudio se obtuvo

que el Estado guatemalteco ha demostrado tener respecto a sus res-

de cumplimiento de sentencias respecto a la obligación de investigar,

260 Mônia Clarissa Hennig Leal / Felipe Dalenogare Alves (organizadores)

177 BVerfGE 111, 307/315 – Decisiones del TEDH

disposiciones más favorables en materia de derechos humanos.196 Una

198 BVerfGE 39, 1/135

201 Corte IDH 01/09/2011, párr. 226

os debates sobre hierarquia, constitucionalização e força vinculante, não

David Oconitrillo Fonseca

El extracto del voto salvado anteriormente citado es aplicable

BAZAN, Victor. Control de las omisiones constitucionales e inconvencionales. Recorrido por el

Conclusión FERRRER, Mac-Gregor Eduardo. La inconstitucionalidad por omisión: implicaciones con-

María Micaela Alarcón Gambarte

Así, desde el Título II, Capítulo Primero con la consagración

241 Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados.

BIDART CAMPOS, Germán, El Derecho de la Constitución y su fuerza normativa, Buenos Aires,

Stella Maris Orzuza

El Estado de Derecho supone la plena vigencia del principio

Felipe Dalenogare Alves

David Oconitrillo Fonseca

María Micaela Alarcón Gambarte

Stella Maris Orzuza

Gonzalo Aguilar Cavallo