DIREITOS HUMANOS

Aspectos gerais dos direitos humanos

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ASPECTOS GERAIS DOS DIREITOS HUMANOS

Estudo da estrutura normativa dos direitos humanos sob a visão doutrinária do livro do
professor André de Carvalho Ramos.

O PULO DO GATO
No ecossistema dos concursos públicos do país, a visão doutrinária do professor André de
Carvalho Ramos sobre a estrutura normativa dos direitos humanos tem sido cobrada em
provas em, pelo menos, cinco questões.

• ESTRUTURA NORMATIVA DOS DIREITOS HUMANOS

(André de Carvalho Ramos)

André de Carvalho Ramos divide essa estrutura de direitos humanos em quatro formas
de direito, a saber, direito de:

– pretensão;
– liberdade;
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– poder; e
– imunidade.

O PULO DO GATO
Na introdução a seu livro, o autor trabalha esses conselhos em pouco mais de uma página,
e as bancas que usam essa classificação foram fiéis ao texto do livro. Da mesma forma,
o conteúdo desta aula é fiel ao texto de Carvalho Ramos, adicionados alguns recursos di-
dáticos como forma de ajuda à lembrança em hora de prova. Quanto a exemplos, deve-se
ater àqueles usados pelo referido professor, haja vista os direitos poderem receber mais de
uma classificação. Por exemplo, ao se trabalhar liberdade religiosa, percebe-se que ela se
encaixa em várias classificações, ou seja, aprofundando-se na matéria,verificam-se aplica-
ções distintas, as quais, recomenda-se, não se fazerem em prova porque a banca não irá
fazer isso. Trata-se, ao contrário, de associar exemplo a conceito apresentado como forma
de acertar, rapidamente, questões a respeito.

Direito-pretensão
–
Textualmente, o direito-pretensão “É o direito do titular de ter alguma coisa que é devido
pelo Estado ou até mesmo por outro particular”. A palavra-chave a ser identificada é “dever”,
dado que o titular, isto é, o indivíduo tem a pretensão de alguma coisa, ou seja, ele busca
algo, e essa busca de algo, sob a perspectiva do indivíduo, gera para o Estado, em contra-
partida, um dever de prestação.

Exemplo utilizado na doutrina: Educação Básica.

Se o indivíduo busca educação básica, isso gera para o Estado dever de prestar edu-
cação básica. Assim sendo, o direito-pretensão está, diretamente, associado aos direitos
sociais de segunda geração. O exemplo dado no livro é educação básica, mas isso fun-
ciona para qualquer direito social – seja saúde, transporte, lazer, direitos trabalhistas etc., e
o Estado tem o dever de prestar.
5m
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Direito-liberdade
–
O direito-liberdade é o direito que impõe a abstenção ao Estado ou a terceiros, no sen-
tido de se ausentar, de não atuarem como agentes limitadores. Para se exercer o direito-li-
berdade, é preciso que o Estado se abstenha; logo, a expressão-chave a ser identificada
é “ausência estatal”, dado que o indivíduo tem a liberdade, ou seja, tem a escolha de fazer
ou não alguma coisa, e essa faculdade de agir, sob a perspectiva do indivíduo, gera para o
Estado, em contrapartida, um dever de ausência, ou seja, ausência estatal. Exemplo utili-
zado na doutrina: Liberdade Religiosa.
O indivíduo tem o direito de exercer seu credo, de manifestar sua crença ou religião. Para
isso, é preciso que o Estado se ausente, isto é, saia de cena para que o indivíduo possa
tornar-se protagonista dos direitos individuais de primeira geração – direitos de liberdade. O
exemplo do livro é liberdade religiosa, mas qualquer direito de liberdade funciona para essa
classificação, gerando uma ausência do Estado. Trata-se, portanto, do direito que impõe
a abstenção estatal, o não fazer do Estado, no sentido de se ausentar, de não atuar como
agente limitador desse direito.

Direito-poder
–
O direito-poder é o direito que possibilita à pessoa exigir a sujeição do Estado ou de outra
pessoa para que esses direitos sejam observados. Haja vista os direitos poderem ser clas-
sificados com mais de uma forma de estrutura, veja-se que o direito-poder está muito pró-
ximo do direito-liberdade, isto é, há uma certa ligação com em relação à intervenção estatal;
porém, para se exercer o direito-poder, é preciso que o Estado tenha uma atuação; logo, a
expressão-chave a ser identificada é “sujeição estatal”, dado que o indivíduo tem o poder de
exigir algo, e essa faculdade de exigir, sob a perspectiva do indivíduo, gera para o Estado, em
contrapartida, uma sujeição do Estado, ou seja, sujeição estatal, no sentido de fazer alguma
coisa, ou seja, de responder a essa exigência do indivíduo. Exemplo utilizado na doutrina:
Assistência de Familiares.
Se o sujeito é preso em flagrante, por exemplo, tem o direito de, imediatamente, comu-
nicar a sua prisão a um familiar ou a outra pessoa. Assim sendo, o preso em flagrante tem a
faculdade de exigir do Estado essa assistência familiar, assistência esta ditada pela lei, pelo
próprio Código Processual Penal (CPP) e a Constituição Federal, e o Estado tem que provi-
denciar esse contato.
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Direito-imunidade
–
O direito-imunidade é o direito que impede o Estado de agir no sentido de interferir nesse
direito. Nesse aspecto, a expressão-chave a ser identificada é “impedimento estatal”, haja
vista ser dada ao indivíduo uma autorização por norma, gerando para o Estado um impedi-
mento. Exemplo utilizado na doutrina: Inviolabilidade Domiciliar.
O exemplo do livro é inviolabilidade domiciliar, mas qualquer inviolabilidade funciona para
essa classificação – de correspondência, comunicações telegráficas etc., gerando o impedi-
mento do Estado. Trata-se, portanto, do direito estudado no artigo 5º, inciso XI, da Constitui-
ção Federal.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do
morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia,
por determinação judicial;

A regra é, pois, inviolabilidade – ninguém, nem mesmo agente estatal, pode entrar em
uma casa sem autorização, sem o consentimento do proprietário. Essa inviolabilidade é dada
por uma norma, e a autorização que torna a casa asilo inviolável, leva ao Estado o impedi-
mento de agir e nela penetrar.

O PULO DO GATO
Tudo é muito próximo e não foi feito para separação em blocos. No entanto, atendendo-se
à objetividade em prova de concurso público, sugere-se o esquema montado aqui. Lem-
bre-se que as cinco questões existentes a respeito resolvem-se com base nesse esquema.
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• FUNDAMENTOS DOS DIREITOS HUMANOS

Os conceitos acima destacam visões existentes quando se fala de fundamentos dos

direitos humanos, a saber:

– fundamento jusnaturalista;
– fundamento positivista; e
– fundamento moralista.

O fundamento jusnaturalista fundamenta “os direitos humanos em uma ordem superior,

universal, imutável e inderrogável. Por essa teoria, os direitos humanos fundamentais não
são criação dos legisladores, tribunais ou juristas, e, consequentemente, não podem desa-
parecer da consciência dos homens”. Logo, sendo uma criação divina imutável e para todos,
segundo o fundamento jusnaturalista, os direitos humanos compõem, portanto, a própria
existência e consciência humanas e, por isso mesmo, tratando-se de algo criado por Deus,
obviamente, não passariam por atualização legislativa, não poderiam ser revogados, nem
precisariam estar escritos ou positivados.
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Ao longo dos séculos, isso evolui e, hoje, a teoria de jusnaturalista não consegue funda-
mentar os direitos humanos por si só. O fundamento positivista, por sua vez, fundamenta
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“a existência dos direitos humanos na ordem normativa, enquanto legítima manifestação da
soberania popular. Desta forma, somente seriam direitos humanos fundamentais aqueles
expressamente previstos no ordenamento jurídico positivado”.
Nesse aspecto, em fins do século XIX e início do século XX, quando aparece essa cor-
rente, ela ditava que os direitos humanos fundamentais somente seriam aqueles, expres-
samente, escritos, normatizados, legislados e, portanto, previstos no ordenamento jurídico
positivado. Isto é, para os positivistas, somente o que estivesse descrito na lei, poderia ser
chamado direitos humanos – em não estando na lei, não seria direito. No entanto, sendo uma
criação do legislador e, portanto, do homem, surge a dúvida de que se tudo estaria, de fato,
descrito e normatizado, bem como haveria a questão dos implícitos: obviamente, impossível
explicar de onde nasceria a ideia do legislador para chamar algo direitos humanos, além do
que criar leis trata-se de processo demorado, e as pessoas não poderiam ficar desprotegidas
pelo simples fato de não haver uma lei, expressamente, prevista para a sua proteção. Logo,
na atualidade, a teoria positivista, tampouco, consegue fundamentar os direitos humanos
isoladamente.
O fundamento moralista, ou a teoria de Perelman, por fim, “encontra fundamentação
na própria experiência e consciência moral de um determinado povo”. Nesse aspecto, tal
associação entre moral e direito humano pareceria ponto pacífico, dado que moral é o que é
correto; imoral, o que não é. Porém, controverso afirmar que o entendimento de moral fosse
o mesmo para pessoas de partes diferentes do globo – que fosse o mesmo para alguém que
mora em Washington, ou em Lisboa, ou no Alasca, ou na Patagônia, ou em Guiné-Bissau, ou
na Guatemala, na Austrália, na Rússia, China, Coreia do Norte, Cuba etc.
20m
Haveria, portanto, vários entendimentos do que seria direito humano, baseado no fato de
que o mundo temos morais distintas. Isso levaria ao absurdo de cada Estado definir o que é
direito humano, exclusivamente, naquela comunidade, naquele território, e isso vai de encon-
tro à característica importantíssima da universalidade dos direitos humanos – àquela ideia
de que os direitos têm que ser para todos. Logo, na atualidade, a teoria moralista, tampouco,
consegue definir ou fundamentar os direitos humanos isoladamente.
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O PULO DO GATO
Em prova, o fundamento moralista, também, é chamado de a teoria de Perelman. Ademais,
de modo muito simples, o enunciado costuma trazer um dos três conceitos, e basta ana-
lisar se tal conceito está de acordo com o objeto de estudo, por exemplo: de acordo com
a teoria de Perelman, os direitos humanos se fundamentam em uma ordem universal. A
resposta seria “não”: direitos humanos referem-se à moral; ordem universal refere-se ao
jusnaturalismo. Por outro lado, poder-se-ia perguntar o que fundamenta os direitos huma-
nos na atualidade, e a resposta seria “uma junção dos três fundamentos”. Veja-se a seguir.

Ainda que nenhum dos três fundamentos se aplique, por si só, na atualidade, de acordo
com a teoria majoritária, hoje, vive-se o chamado pós-positivismo.

ATENÇÃO
O pós-positivismo não significa abandono ao positivismo, ou seja, ànormatização dos direi-
tos humanos. Segundo Alexandre de Moraes, trata-se de um conjunto positivado de direito.
Há que se associar o positivismo a outras teorias, já que, para fundamentar os direitos hu-
manos, o pós-positivismo é, pois, análise conjunta de positivismo, moralismo de Perelman
e jusnaturalismo.

Alexandre de Moraes afirma que positivismo, moralismo e jusnaturalismo “se completam,

devendo coexistirem, pois somente a partir de uma consciência social (Teoria de Perelman),
baseada principalmente em valores fixados na crença de uma ordem universal, superior e
imutável (Teoria Jusnaturalista), é que o legislador ou tribunais encontram substrato político
e social para reconhecerem a existência de determinados direitos fundamentais como inte-
grantes do ordenamento jurídico (Teoria Positivista).” Trata-se, então, de uma combinação
das três teorias para, hoje, fundamentar os direitos humanos.
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O PULO DO GATO
Em caso de questões mais complexas, que perguntem qual é o atual fundamento dos di-
reitos humanos, é preciso, pois, combinar o positivismo, com o moralismo de Perelman e
o jusnaturalismo, porque o legislador, aquele que vaiescrever a norma, somente encontra
base, isto é, ideias políticas e sociais para dizer o que são direitos humanos, caso tanto
considere a moral quanto acredite em uma ordem universal, em algo que transcenda a
existência humana na Terra. Esse é o pós-positivismo, isto é, o que fundamenta os direitos
humanos na atualidade.

Outra forma, mais simples de explicar o atual fundamento dos direitos humanos, encon-
tra-se na base doutrinária de Flávia Piovesan, importantíssima teórica de direitos humanos
no Brasil. Ao tratar do assunto de forma objetiva, Piovesan afirma o seguinte: os direitos
humanos fundamentam-se na dignidade da pessoa humana. Tal afirmação pode se basear,
por sua vez, na própria Constituição Federal, em seu artigo 1º, o qual dispõe que um dos fun-
damentos da República Federativa do Brasil é a dignidade da pessoa humana, sendo esta
outra forma de se falar de fundamentação dos direitos humanos.

O PULO DO GATO
As questões se apresentam, sempre, assemelhadas a alguns modelos de tarefa infantil,
qual seja: conceito relacionado a objeto. Por exemplo, o jusnaturalismo está para a ideia
de ordem universal imutável e inderrogável, moralismo está para o fundamento moral de
cada comunidade e positivismo está para as ideias normatizadas criadas pelo legislador,
assim como gato, cachorro e galinha estão para leite, osso e milho. Basta ligar uma coisa
à outra. Simplesmente assim.

Os fundamentos encerram, portanto, este bloco; o seguinte avançará, exclusivamente,

sobre gerações e dimensões dos direitos humanos.

Este material foi elaborado pela equipe pedagógica do Gran Cursos Online, de acordo com a aula
ANOTAÇÕES

preparada e ministrada pelo professor Thiago Medeiros

A presente degravação tem como objetivo auxiliar no acompanhamento e na revisão do conteúdo
ministrado na videoaula. Não recomendamos a substituição do estudo em vídeo pela leitura exclu-
siva deste material.

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