IBET – INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS

Aluno: Luís Fernando Nadalin Sivers

Módulo: Incidência e crédito tributário
Seminário III – Ações tributárias: declaratória, anulatória, consignação em
pagamento, embargos à execução e exceção de pré-executividade
Data da entrega: 13.05.2020

Questões

1. Quanto à ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária, pergunta-

se:
a) Quando nasce o interesse processual para sua propositura? O manejo do
referido instrumento processual em momento anterior à constituição do crédito
configura questionamento de “lei em tese”?

Surge em momento anterior à constituição definitiva do crédito tributário. Quanto ao

segundo questionamento, creio não se tratar de um questionamento de “lei em tese”, isto é,
não se ataca os fundamentos de validade e eficácia na norma jurídica geral e abstrata, mas,
tão somente, como afirma Carreira Alvim, “pretende-se declarar uma relação jurídica como
inexistente, pura e simplesmente” (O Processo Tributário, Ed. Revista dos Tribunais, 4ª ed.,
p. 495/496). Em outras palavras, o seu intuito é a produção de norma geral e concreta que
obste a incidência da norma geral e abstrata em dado caso concreto, voltando-se para
regular situações futuras.

b) Há interesse jurídico na sua propositura após a expedição do ato constitutivo do

crédito tributário? Em caso afirmativo, quais seriam os efeitos da referida tutela
jurisdicional? (Vide anexos I e II)

Não. Conforme posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, “a ação

declaratória pressupõe um crédito fiscal ainda não constituído. Após a sua constituição
formal, a hipótese será de ação anulatória” (STJ, 1ª. Turma, REsp. 125.205-SP, Relator Min.
Luiz Pereira, votação unânime, j. 06.02.2001).
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2. Quanto à ação anulatória de débito fiscal, pergunta-se:

a) É viável a propositura de ação anulatória para desconstituição de relação
jurídica constituída pelo próprio contribuinte por meio de DCTF, cujo recolhimento
do tributo ainda não tenha ocorrido?

Sim. Conforme bem expõe Paulo Cesar Conrado 1, as ações anulatórias de débito
fiscal, antes de se reportarem à norma de lançamento, reportam-se ao gênero “norma
constitutiva da obrigação tributária”, podendo, pois, investir tanto contra a eficácia do
lançamento, quanto do chamado “autolançamento”.
Fato é que nos casos de tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de
antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, o pagamento
antecipado do tributo a que está obrigado o sujeito passivo é mera causa extintiva do crédito
tributário.
Todavia, nos termos da Súmula nº 436, do STJ, a sua constituição definitiva se dá
com a entrega da declaração pelo contribuinte reconhecendo o débito fiscal, de modo que a
partir desse momento é possível o ajuizamento da ação anulatória pelo contribuinte.

b) E para a desconstituição de crédito tributário inserido em parcelamento, onde

houve confissão da dívida por parte do contribuinte? Em caso de resposta positiva,
indaga-se: qualquer tipo de questão poderá ser objeto desta ação anulatória
(questões de fato e/ou questões de direito)?

O artigo 389, do Código de Processo Civil vigente dispõe que há confissão quando a
parte admite a verdade de fatos contrários ao seu interesse e favorável ao interesse do
adversário. Nessa linha, Carla de Lourdes Gonçalves2 afirma que “a confissão de débitos
exigida para ingresso no parcelamento só pode incidir sobre os fatos” e não sobre a sua
qualificação jurídica.
A propósito, o artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal determina que
nenhuma questão pode ser afastada do controle do Poder Judiciário. De sua vez, o artigo
142 do Código Tributário Nacional reserva à autoridade tributária o poder para verificar a
ocorrência do fato gerador, sem afastar do Poder Judiciário, como no presente caso, o dever
de analisar a matéria.
Desse modo, mostra-se cabível o ajuizamento de ação anulatória de débito fiscal

1
CONRADO, Paulo Cesar. Processo Tributário. 3 ed. São Paulo: Quartier Latin, 2012. p. 242.
2
GONÇALVES, Carla de Lourdes Gonçalves. Os parcelamentos, a confissão de débitos e a
superveniente declaração de inconstitucionalidade pelo STF: consequências e limites [online].
Disponível em: <ibet.com.br/wp-content/uploads/2019/02/Carla-Gonçalves.pdf>. Acesso em:
11.05.2020. p. 130.
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inserido em parcelamento, quanto a questões de erro de direito.

c) Qual o prazo prescricional para a ação anulatória de débito fiscal? É possível

ingressar com ação anulatória de débito após a propositura da ação executiva
fiscal? E após o transcurso do prazo para apresentação dos embargos à
execução?

A ação anulatória de débito fiscal objetiva a produção de norma individual e

concreta desconstitutiva da eficácia de anterior norma tributária, isto é, pressupõe a
ocorrência da constituição definitiva do crédito tributário. Nesse sentido, conforme
inteligência do art. 1º, do Decreto 20.910/1932, é de cinco anos, contados da notificação
válida do sujeito passivo, o prazo prescricional para o ajuizamento da ação anulatória do
débito fiscal.

Segundo o art. 585, §1ª, IV do Código de Processo Civil, a propositura de

qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de
promover-lhe a execução. Sendo assim, é possível o ajuizamento da ação anulatória de
débito fiscal ainda que após a propositura da execução fiscal.

Nesse sentido é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça que:

IPTU. AÇÃO ANULATÓRIA AJUIZADA NO CURSO DA EXECUÇÃO

FISCAL. POSSIBILIDADE. 1. Esta Corte possui entendimento
pacífico no sentido de que a ação executiva em curso não impede a
propositura de ação desconstitutiva pelo executado. Precedentes:
REsp 937.416/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ de
16.6.2008; AgRg no Ag 774.671/RJ, Rel. Min. Denise Arruda,
Primeira Turma, DJ de 1.3.2007.2. Agravo regimental não-provido.
(AgRg no REsp 866.054/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/12/2008, DJe
03/02/2009)

Ademais, entendo não existirem impedimentos à propositura da ação anulatória após

o transcurso do prazo para propositura de embargos à execução.

d) O depósito do valor do débito fiscal discutido na ação anulatória é condição

dessa específica ação?

Consoante argumentos já expostos, diferente dos embargos à execução, cujo

manejo por si só exige a garantia prévia do juízo, dada a presunção de legitimidade do título
executivo que instrui a execução fiscal, na ação anulatória, o depósito do montante discutido
somente se faz necessário quanto houver pretensão de suspender a exigibilidade do crédito
tributário, nos termos do art. 151, II, do CTN. Caso contrário, estar-se-ia violando o direito
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constitucional de ação do contribuinte, consagrado no artigo 5º, inciso XXXV, da

Constituição Federal.
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3. Que relações podem existir entre as ações anulatória de débito, executiva fiscal e
embargos à execução: conexão, continência ou prejudicialidade (ou nenhuma das
alternativas)? Qual o juízo competente para julgá-las? Deverão ser reunidas para
julgamento conjunto? Responder a essa pergunta, com base nas disposições do
código de processo civil de 2015 que tratam da modificação da competência. (Vide
anexos III e IV – aplicam-se tais precedentes?)

Inicialmente, o CPC/15, em seus artigos 55 e 56 traz as definições de conexão e

continência:

Art. 55. Reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for
comum o pedido ou a causa de pedir.
(...)
Art. 56. Dá-se a continência entre 2 (duas) ou mais ações quando houver
identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o pedido de uma, por
ser mais amplo, abrange o das demais.

Vislumbra-se, no caso, a existência de conexão entre a ação anulatória de débito

fiscal e os embargos à execução, porquanto ambas visam a produção de norma individual e
concreta desconstitutiva da eficácia de anterior norma tributária. Há, portanto, identidade na
causa de pedir de ambas as ações.
Nesse caso, conforme inteligência do art. 55, §1, do CPC/15, ambos os processos
deverão ser reunidos para decisão conjunta, o que se dará no juízo prevento, isto é, naquele
em que haja sido registrado ou distribuído primeiro (art. 58 c/c art. 59, ambos do CPC/15).
Já entre a ação de execução fiscal e ação anulatória de débito fiscal, há, aqui, uma
relação de prejudicialidade, devendo, de igual forma, se proceder à reunião dos feitos para
julgamento em conjunto, consoante dicção do §3º, do já aludido do art. 55, da lei processual
civil - “Serão reunidos para julgamento conjunto os processos que possam gerar risco de
prolação de decisões conflitantes ou contraditórias caso decididos separadamente, mesmo
sem conexão entre eles”.
Todavia, nem sempre o reconhecimento da conexão resultará na reunião dos feitos,
o que somente será possível nos casos em que a competência for relativa e desde que
observados os requisitos do § 1º, do art. 327, do CPC/15. Ainda assim, embora não seja
permitida a reunião dos processos em todos os casos, havendo prejudicialidade entre a
execução fiscal e a ação anulatória, cumpre ao juízo em que tramita o processo executivo
decidir pela suspensão da execução, caso verifique que o débito está devidamente
garantido, nos termos do art. 9º da Lei 6.830/80.
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4. Você é procurado pela empresa AZT Foods do Brasil Ltda. em função do seguinte
caso que lhe foi colocado por ela:

CASO CONCRETO – Em função de sua atividade, a empresa AZT Foods do Brasil

Ltda. está sujeita ao pagamento de determinado tributo pela venda de seu produto.
Nos últimos 3 anos, em função de algumas dificuldades financeiras, ela não o
pagou (e sequer informou seus débitos ao Fisco), pretendendo fazê-lo agora por se
encontrar em melhores condições financeiras. Contudo, em função do
inadimplemento, a confissão do débito para fins “denúncia espontânea” está
sujeita a multa de 45%, cuja instituição por ato normativo infralegal, de 45% do
valor da operação (venda de seu produto).

A AZT solicita um parecer em que você deverá apontar: (a) a estratégia processual
(a medida judicial ou medidas judiciais) a ser adotada para a defesa dos seus
interesses, devendo ser justificada a opção da(s) medida(s), com a indicação do
dispositivo de lei que determina o seu cabimento; (b) o(s) fundamento(s) jurídico(s)
que poderá(ão) ser(em) utilizado(s) para afastar a exigência dessa multa – causa de
pedir; (c) o pedido da ação (ou ações); (c) o pedido da ação (ou ações); (d) o efeito
da sentença pretendido com a ação (ou ações).

a) No presente caso, como ainda não há crédito tributário constituído definitivamente,

posto que sequer houve a declaração/informe dos débitos ao Fisco, a medida cabível é a
propositura de ação declaratória de inexistência de débito fiscal, a fim de que se produza
norma individual que obste a incidência da multa de 45% (quarenta e cinco por cento) sobre
o valor da operação, com fundamento no art. 19, inciso I, do CPC/15. Ainda, seria
aconselhável o depósito do montante integral do valor discutido, para que, nos termos do
art. 138, do CTN, se opere a denúncia espontânea
b) Poder-se-ia argumentar: a) quanto ao caráter confiscatório da multa, o que é
vedado pelo princípio constitucional da vedação ao confisco, consagrado pelo art. 150,
inciso IV, da Constituição Federal; bem como b) quanto à ilegalidade da multa, ante violação
ao princípio da legalidade tributária, mais especificamente em relação ao art. 97, V, do CTN,
segundo o qual a definição de infrações ou cominação de penalidades há de ser instituída
mediante lei.
c) O pedido seria pela declaração da ilegalidade da aplicação da multa em questão,
afastando-se a obrigação de seu pagamento no caso concreto.
d) O efeito jurídico da sentença seria constitutivo negativa em relação à multa de
45% sobre o valor da operação, impedindo o Estado-fisco de produzir norma jurídica
individual e concreta de caráter sancionador.
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5. Quanto à exceção de pré-executividade, pergunta-se: (a) Em que consiste a

exceção de pré-executividade? É uma ação ou meio de defesa? (b) Qual seu
fundamento legal? (c) Há limite temporal no processo executivo para o seu
oferecimento? (d) E limite lógico-processual para o seu oferecimento? (e) Quais
matérias são passíveis de arguição? (f) A oposição de exceção de pré-
executividade tem o condão de suspender o trâmite do processo de execução? (g)
A oposição de exceção de pré-executividade impede o ajuizamento de embargos à
execução fiscal? Ao responder justifique suas respostas.

a) Exceção de pré-executividade é meio de defesa do executado no próprio processo

de execução, pelo qual é possível arguir questões de ordem pública, que poderiam ser
reconhecidas de ofício pelo juiz, ou passíveis de serem conhecidas de plano, sem
necessidade de dilação probatória ou de garantir a execução.
b) Trata-se de construção doutrinária e jurisprudencial, não havendo previsão legal
específica para tanto.
c) Não há limite temporal, no processo executivo, para o seu oferecimento, pois este
meio de defesa se fundamenta em vícios que maculam, de plano, o desenvolvimento válido
e regular do processo executivo, e que, inclusive, podem ser conhecidas de ofício pelo juiz a
qualquer momento.
d) Quanto a um limite lógico-processual, a dicção do art. 278, do Código de Processo
Civil parece orientar no sentido de que eventuais nulidades devem ser alegadas na primeira
oportunidade em que couber à parte falar nos autos.
e) Ante a ausência de disciplina legal própria, a doutrina e jurisprudência não
restringem as matérias de defesa passíveis de serem arguidas em sede de exceção de pré-
executividade, contanto, é claro, que não demandem dilação probatória.
f) Em regra, a apresentação de exceção de pré-executividade não tem o condão de
suspender o trâmite do processo de execução, salvo se garantida a execução.
g) Conforme já visto, a exceção de pré-executividade é meio de defesa incidental, no
qual podem ser alegadas questões que não dependam de dilação probatória. Justo por isso,
a exceção de pré-executividade possui um escopo de matérias distinto daquelas passíveis
de serem abordadas em sede de embargos à execução, razão pela qual, via de regra, a sua
rejeição não obsta a propositura de posteriores embargos.
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6. Na ação de consignação em pagamento, o que extingue a obrigação tributária: (i) a

consignação em pagamento; (ii) a conversão em renda do valor consignado; (iii) a
sentença que julga procedente a ação de consignação em pagamento; (iv) a
decisão judicial de procedência da ação transitada em julgado? Fundamente sua
resposta.

Nos termos do art. 156, inc. I, do Código Tributário Nacional, a extinção do crédito
tributário se dá, via de regra, com o pagamento do tributo devido. Na sequência, o inciso
VIII, do referido dispositivo elenca também a consignação em pagamento como causa
extintiva do crédito tributário, desde que observado o disposto no art. 164, §2º, do mesmo
diploma. Por sua vez, o que se extrai da leitura do referido §2º é que o pagamento reputar-
se-á efetuado, isto é, reputar-se-á extinta a obrigação tributária, com o julgamento pela
procedência da consignação em pagamento.

7. Contribuinte sediado no Estado de São Paulo tem lavrado em seu desfavor auto de
infração de ICMS pelo Estado do Mato Grosso (problemas atinentes à
documentação fiscal que acompanhava a mercadoria, bem como ao não destaque
do diferencial de alíquotas supostamente devido ao Estado do Mato Grosso).
Inconformado com essa situação, referido contribuinte lhe procura para que ajuíze
ação anulatória, questionando-se acerca do foro competente no qual deva ser
processada a referida ação. Apresente, de forma fundamentada, sua resposta a
esse questionamento, analisando a redação do parágrafo único do artigo 52 do
Código de Processo Civil.

Trata-se aqui de competência relativa, podendo a demanda ser ajuizada, nos termos
do parágrafo único, do art. 52, do atual CPC, no caso, como o demandado é ente estatal, no
foro de domicílio do autor - Estado de São Paulo - ou no local de ocorrência do fato gerador.
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8. Observadas as situações concretas abaixo descritas, identifique o(s)

instrumento(s) processual(is) judicial(is) adequado(s) para a defesa dos interesses
do sujeito passivo da obrigação tributária:
a) Exercício da competência tributária pelo ente político com a edição e
publicação da regra-matriz de incidência tributária, mas antes da constituição da
obrigação tributária;

Resposta: Ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária.

b) Constituição da obrigação tributária sem que tenha havido a intimação do

sujeito passivo da obrigação tributária;

Resposta: Ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária, uma vez

que a constituição definitiva do crédito tributário somente se dá com a notificação válida do
sujeito passivo acerca do lançamento.

c) Dúvida a respeito do sujeito ativo da obrigação tributária;

Resposta: Ação de consignação em pagamento.

d) Inscrição do crédito tributário em dívida ativa;

Resposta: Ação anulatória de débito fiscal.

e) Constituição da obrigação tributária com a intimação do sujeito passivo da

obrigação tributária;

Resposta: Ação anulatória de débito fiscal.

f) Ajuizamento de execução fiscal cobrando crédito tributário prescrito;

Resposta: Exceção de pré-executividade.

g) O sujeito ativo da obrigação tributária está condicionando o pagamento do

tributo ao pagamento de uma multa instituída por instrução normativa;

Resposta: Ação de consignação em pagamento – art. 164, inciso I, do CTN.

h) Intimação de penhora de bens nos autos de execução fiscal.

Resposta: Embargos à execução.