Capacidad de Obrar y Evaluación Pericial

Tema 3
Pericial Psicológica en la Jurisdicción Civil y Social
La capacidad de obrar y su
evaluación pericial
psicológica
Índice
Esquema
A fondo
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Fundación MacArthur
Test
Ideas clave
3.1. Introducción y objetivos
3.2. Dependencia y discapacidad
3.3. La capacidad de obrar desde la Convención de

Derechos de las personas con Discapacidad (ONU, 2006)
3.4. La modificación de la capacidad de obrar
3.5. Evaluación psicológica de las figuras de protección
3.6. Evaluaciones específicas: prodigalidad, toma de

decisiones sanitarias, competencias para manejar
finanzas y para prestar testamento
3.7. Referencias bibliográficas

Esquema
Pericial Psicológica en la Jurisdicción Civil y Social 3

Tema 3. Esquema
© Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)
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Fundación MacArthur
The MacArthur Foundation Research Network on Law and Neuroscience. (2017).
Vanderbilt University. http://www.lawneuro.org/
En la actualidad, la línea de investigación en salud mental y justicia social continúa
sus esfuerzos a través de la organización americana Fundación MacArthur
(http://www.macfound.org/) y, más en concreto, mediante su red de investigación en
neurociencia y ley.
Las Fundaciones Tutelares
Asociación Española de Fundaciones Tutelares. (2020). Hablamos fácil. Informe de
resultados [Guía de lectura fácil]. https://fundacionestutelares.org/wp-
content/uploads/2020/12/INFORME-RESULTADOS-HABLAMOS-FÁCIL.pdf
La Asociación Española de Fundaciones Tutelares ofrece una amplia guía de
recursos relacionados con la tutoría de personas con discapacidad intelectual.
Haremos especial referencia a la Guía de «lectura fácil» sobre la adaptación de
sentencias de incapacitación.

Tema 3. Title not imported
Ideas clave
3.1. Introducción y objetivos
En este tema trataremos las cuestiones de la psicología forense relacionadas con la
capacidad de obrar civil que vamos a dividir en dos grandes bloques: por un lado,
el ejercicio pleno o modificado de la capacidad de obrar (procedimiento de
incapacidad previsto en el artículo 756 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Por otro
lado, las cuestiones más específicas relacionadas con el ejercicio de derechos y
obligaciones en el ámbito civil (diferentes de los propios del derecho de familia): el
manejo financiero de las personas, el consentimiento de decisiones sanitarias, o el
derecho para prestar testamento como ejercicio de los derechos con más relevancia
para nuestro campo.
Se trata de evaluaciones periciales circunscritas a los juzgados de primera
instancia y también a los juzgados especializados en incapacidades; si bien
pudieran solicitarse informes en segunda instancia, como sucede en las salas civiles
de las audiencias provinciales, ante un recurso de apelación.
Como objetivos para este tema, proponemos los siguientes:
▸ Entender el alcance del concepto de capacidad jurídica en las personas con
discapacidad mental.
▸ Establecer los principios de actuación pericial ante estos supuestos.
▸ Conocer las características de modificación legal de la capacidad de obrar:
apoyo o complemento (curatela) y sustitución o representación (tutela).
▸ Ofrecer una versión actualizada según las recientes modificaciones legislativas
de la modificación de la capacidad.
▸ Establecer las situaciones jurídicas en las que concurren «motivos
psicológicos» para valorar personas inmersas en este tipo de procedimientos

Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
legales.
▸ Apoyar primeras nociones sobre la metodología orientada a la valoración
pericial psicológica en este tipo de supuestos.

Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
3.2. Dependencia y discapacidad
La Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y
Atención a las personas en situación de dependencia, define el concepto de la
dependencia en su artículo 2 como:
«[…] el estado de carácter permanente en que se encuentran las
personas que, por razones derivadas de la edad, la enfermedad o la
discapacidad, y ligadas a la falta o a la pérdida de autonomía física,
mental, intelectual o sensorial, precisan de la atención de otra u otras
personas o ayudas importantes para realizar actividades básicas de
la vida diaria o, en el caso de las personas con discapacidad
intelectual o enfermedad mental, de otros apoyos para su autonomía
personal» (art. 2, Ley 39/2006).
En esta Ley, además, se definen y especifican los grados de dependencia en función
del grado de autonomía de la persona y la intensidad de los apoyos externos que
requiera la misma (artículo 26). En la tabla 1 presentamos los tres grados de
dependencia reconocidos legalmente que, una vez valorados técnicamente, darán
lugar a prestaciones y apoyos sociosanitarios:

Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
Tabla 1. Grados de dependencia. Fuente: basada en Ley 39/2006, de Dependencia.
Estos grados de dependencia, tal como expresa el artículo 27 de la misma ley, a
efectos de su valoración práctica, toma sus referentes de la Clasificación
Internacional del Funcionamiento, la Discapacidad y la Salud (CIF), de la
Organización Mundial de la Salud (2001), como veremos a continuación.
L a CIF entiende la dependencia dentro del marco de los estados de salud. La
primera versión publicada corresponde a 1980, denominada Clasificación
Internacional de Deficiencias, Discapacidades y Minusvalías (CIDDM). Desde
entonces, el enfoque sociocultural y científico de la salud ha cambiado enormemente.
La actual CIF constituye un marco de trabajo para entender diferentes dominios de
la persona que pueden expresarse en: cambios en la función y estructura corporal,
que determinan lo que una persona con estado de salud adecuado puede realizar en
su entorno estándar (nivel de capacidad), así como lo que la persona desempeña
normalmente en su entorno concreto (grado de participación). La clasificación
incluye de manera pormenorizada las capacidades mentales implicadas en las
actividades que desempeñamos las personas y nos permite describir un continuo de
autonomía-dependencia en nuestra participación en la sociedad. También puede

sugerir factores que suponen barreras o facilitadores en el desempeño cuando
existen limitaciones en el funcionamiento (Nagore, A. 2019).
En la actualidad, por tanto, se utiliza un enfoque biopsicosocial centrado en las
posibilidades y potencialidades de la persona y su entorno (establecimiento de
apoyos), y no en su merma. En la figura 1 se ilustra el diagrama básico de
representación de los dominios de la CIF:

Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
Figura 1. Marco de la Clasificación Internacional de la Salud, Funcionamiento y Discapacidad (CIF). Adaptado de:
https://efisiopediatric.com/conociendo-y-entendiendo-la-cif/.
En el apartado A Fondo se incluye un cortometraje sobre la discapacidad y la
superación de barreras mediante facilitadores, de tipo personal o
socioambiental, a través de un encuadre muy compatible con el modelo de la
CIF.
Y, ¿qué se entiende por capacidad en el contexto sanitario-jurídico? ¿La ausencia de
discapacidad implica capacidad? O, al contrario, ¿la ausencia de capacidad se
traduce necesariamente en discapacidad? La discapacidad es una cuestión
administrativa y la incapacitación un estado civil. Así, en el contexto judicial,
habitualmente se habla de la «incapacidad» dentro de los procedimientos civiles de
incapacitación, no siendo tan habitual hablar de discapacidad —aunque creemos que
este último término es mucho más adecuado por ser universal (todos en determinado
grado tenemos ciertas discapacidades a lo largo de la vida)— y dar lugar a la

Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
planificación de apoyos.
El artículo 200 de nuestro Código Civil regula las causas de incapacitación legal:
«Son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias
persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona

gobernarse por sí misma» (art. 200, Ley 13/1983).
La capacidad depende siempre del contexto donde se valore y va a requerir, de
manera preceptiva, un informe médico-forense (Delgado, 2004). En el terreno legal,
la mayoría de las ocasiones vamos a encontrar personas con una incapacidad
parcial para desarrollar determinadas actividades de manera responsable y
proporcional en cuanto a sí mismas. Resultan mucho más infrecuentes las
situaciones en las que una persona es totalmente incapaz, de manera
persistente, para su autogobierno en todas las capacidades jurídicas.
La persona con una incapacidad específica sería aquella que presenta un deterioro
(o trastorno) de tal naturaleza que no le permite tomar una decisión responsable
concerniente a su persona en un momento y/o para un acto concreto. Ejemplo
de ello son los estados psicóticos activos, crónicos, residuales; los retrasos mentales
y las demencias (Delgado, 2004). Una persona con esquizofrenia que abandona
reiteradamente su tratamiento, por ejemplo, podría ser incapaz para la función
específica de decidir sobre su tratamiento sanitario, pero pudiera ser capaz para
firmar un contrato o ejercer el sufragio.
Otro tipo de casos son todos aquellos en los que existe posibilidad terapéutica o que
son reversibles, transitorios o susceptibles de mejorar, en los cuales tampoco sería
pertinente hablar de una incapacitación total. La capacidad para un acto no implica
tener la capacidad para otro, ni viceversa. Por tanto, las periciales sobre la
capacidad deberán centrarse en el tipo de capacidad discutida.

Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
3.3. La capacidad de obrar desde la Convención de

Derechos de las personas con Discapacidad (ONU,
2006)
Como sabemos, la persona puede considerarse como el centro del Derecho
Civil, ya que su estudio se centra en el sujeto de derechos, es decir, las personas
(O‘Callaghan, 2004).
Hemos de recordar las diferencias entre persona física y jurídica, personalidad
jurídica, y capacidad jurídica. A modo de resumen, diremos que:
▸ L a personalidad jurídica se alcanza con el nacimiento y se extingue con la
muerte (artículos 29, 30 y 32 del Código Civil).
▸ La capacidad jurídica es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones,
que se mantiene invariable pese a la modificación de la capacidad.
▸ La capacidad de obrar implica capacidad de autogobierno para realizar actos
jurídicos válidos y varía en función del estado mental de las personas.
Entonces es en la capacidad de obrar, como concepto jurídico amplio, donde a la
psicología le interesa profundizar. La valoración pericial y judicial de personas con
discapacidad psíquica ha evolucionado a raíz de la Convención de la ONU sobre los
derechos de las personas con discapacidad (ONU, Nueva York, 13 de diciembre de
2006, a la que España se adhirió desde el 3 de mayo de 2008), haciéndose más
exhaustiva y completa (Esbec, 2012).
L a Convención de Derechos de las personas con discapacidad es la norma
actual más completa y necesaria, además de la Convención de Derechos

Universales. Desde la firma de esta norma, España se comprometió a cumplirla y,
con ello, crear leyes para proteger los derechos de las personas con discapacidad,

Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
evaluar el cumplimiento por parte de empresas y organismos públicos de dichas
leyes, promover el uso de nuevas tecnologías, dar asistencia y servicios de apoyo,
dar información que todos puedan entender, informar a los profesionales que
trabajan con personas con discapacidad sobre el contenido de la Convención, incluir
personas con discapacidad en el entramado laboral, etc. No recoge nuevos
derechos, pero resalta tres principios básicos: la accesibilidad, la presencia de
apoyos y los ajustes razonables.
Según el enfoque de la Convención «todos somos diferentes» y «todos somos
vulnerables» en cierto grado. A partir de aquí, con el reconocimiento de la
diversidad y de la vulnerabilidad, podemos pensar en una redistribución más justa
de los poderes sociales y construir un mundo más inclusivo y socialmente justo. Así
se enfatiza en las potencialidades de la persona, su funcionamiento y su adherencia
a los tratamientos.
En el apartado A Fondo podemos acceder, para analizar, a la tercera revisión
de la Convención en fácil lectura, publicada por el Real Patronato de
Discapacidad y la Universidad Autónoma de Madrid. Se trata de una adaptación

que facilita la comprensión y accesibilidad de todas las personas, siguiendo
normativas europeas. Así mismo, se incluye el enlace completo a la norma.
La Convención contempla la prueba pericial como una necesidad que, para el
juzgador, ayudará a establecer los apoyos precisos para cada persona,
requiriendo informes forenses de especialistas en medicina forense, psicología,
trabajo social, comunicación, educación especial y discapacidad, entre otras

disciplinas. A su vez, la Convención ha supuesto un reto a nuestro acostumbrado
sistema de incapacidad, puesto que rechaza el tradicional sistema tutelar y
propone un sistema de apoyos, respetando la voluntad de la persona con
discapacidad (Mohíno y Planchat, 2016).

Tema 3. Ideas clave
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3.4. La modificación de la capacidad de obrar
La línea de política legislativa actual (en arreglo a la Convención de Derechos de las
personas con discapacidad) trata de obviar, en la medida de lo posible, el concepto
de capacidad de obrar, asegurando la personalidad jurídica de las personas con
discapacidad en igualdad de condiciones con los demás en todos los aspectos de su
vida. En cambio, hace referencia al sistema de apoyos para el ejercicio de la
capacidad jurídica, cuando hay merma o insuficiencia de las capacidades mentales
(título X, del libro I del Código Civil).
Lo más habitual es que el sistema legal busque asistencia o apoyos para la
persona con discapacidad mental, pero en ocasiones excepcionales puede sustituir
o representar su función legal. En estos casos, estamos hablando de la
incapacitación (parcial o total).
¿Por qué tipo de causas se puede producir la modificación de la capacidad judicial?
Según el artículo 200 del Código Civil, las patologías persistentes que impiden el
autogobierno son motivo para ello. Si lo expresamos en ejemplos funcionales de la
vida, puede producirse si la enfermedad afecta a algunas de las siguientes áreas,
según la instrucción 3/2010 de la Fiscalía General del Estado:
▸ Habilidades de la vida independiente: ya sean las actividades de
autocuidado, o las actividades instrumentales de la vida diaria (limpieza del
hogar, administrar las obligaciones domésticas, uso de utensilios para la
comunicación, uso de transporte público, realización de compras básicas, etc.).
▸ Habilidades económico-jurídico-administrativas: para el conocimiento de la
propia economía y la realización de trámites administrativos, toma de decisiones
de contenido económico y la capacidad para el manejo del dinero en el día a
día.

Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
▸ Habilidades sobre la salud: que limitan la gestión de la medicación y/o citas
médicas, la adecuación de la nutrición y el manejo de alimentos, el cuidado y
precaución sobre riesgos que afectan al estado de salud, etc.
▸ Transporte y manejo de armas: capacidad para la conducción de vehículos y
para el uso de armas.
▸ Habilidades en relación con el procedimiento de incapacitación: alcance
del conocimiento sobre el objeto del procedimiento y de sus consecuencias.
▸ La capacidad contractual: alcance del conocimiento y comprensión de
determinados actos como préstamos, donaciones u otros de disposición
patrimonial.
Cuando se promueve un procedimiento de incapacitación, la ley establece varias
opciones. En primer lugar, la autotutela, a iniciativa de la propia persona. Es un
instrumento jurídico que ofrece la oportunidad de que la persona con capacidad
adopte las disposiciones que estime convenientes en previsión de su futura
incapacidad, como en una enfermedad degenerativa (Mohíno y Planchat, 2016).
Puede realizarse mediante trámite notarial en el que el interesado designa la persona
que ejerza su tutoría.
La capacidad de autogobierno de la que tanto habla el jurista como determinante de
la modificación de la capacidad implica tres estamentos que pueden representarse
en forma de pirámide, como se ilustra en la figura 2:

Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
Figura 2. Estamentos de la capacidad de autogobierno. Fuente: basado en Mohíno y Planchat, 2016.
Los peritajes sobre la incapacitación son complejos por constituir valoraciones
prospectivas (del pronóstico). Así mismo, resultan difíciles por la posible falta de
colaboración de la persona, la deseabilidad social que muestra en las evaluaciones

y, en ocasiones, la presión de la familia (Esbec, 2012).
La capacidad de obrar contempla tres dimensiones a valorar, incluidas en las
causas previstas en la ley (art. 200).
▸ La presencia de psicopatología: existencia de un trastorno mental de
naturaleza e intensidad suficientes para justificar repercusiones legales de este
calibre, incluyendo los trastornos de la personalidad con entidad clínica.
▸ Los factores cronológicos: referidos a la permanencia y persistencia del
anterior, a la fluctuación o pronóstico favorable del mismo.
▸ Las habilidades adaptativas: que, como consecuencia del trastorno, la
persona afectada tenga anuladas sus capacidades para velar por sus propios

Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
intereses y se haga, por tanto, necesaria la representación o complemento de
su capacidad jurídica. Así pues, debemos realizar un análisis pormenorizado de
las habilidades adaptativas, si existen o no limitaciones en la actividad y
restricciones en la participación de la persona.
En la figura 3 podemos apreciar los diferentes grados de discapacidad, según Ruiz
Huidobro, J.M. (2020), que darán lugar a la modificación de la capacidad en la
minoría de casos, siempre con la finalidad última de procurar la protección de la
persona.
Figura 3. Grados de Discapacidad y niveles de Protección. Fuente: basada en Ruiz Huidobro, J.M. (2020).
En la actualidad predomina la corriente de pensamiento según la cual la capacidad

Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
modificada totalmente corresponde a un ejercicio sobreprotector y paternalista. Para
poner remedio a esta cuestión, la Ley 8/2021, de 2 de junio, de reforma de la
legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el
ejercicio de su capacidad jurídica se propone sustituir la «capacidad de obrar»

por «capacidad jurídica» para enfatizar el apoyo y la voluntad de las personas
Introduce el defensor judicial y refuerza la figura de la curatela. El problema
resultante, es que el legislador no es capaz de discernir si se trata de conductas
motivadas por un capricho o por una tendencia autodestructiva. En tal caso, existiría
un riesgo de desprotección por entender que la protección es el último ratio (Ruiz
Huidobro, 2020).
En la sección A fondo contamos con una noticia sobre esta cuestión.
Contamos con la información legal más especializada sobre los nuevos
procedimientos de capacidad y provisión de apoyos gracias a la entrevista concedida
por una Fiscal especialista en la materia. Podemos acceder a la misma mediante el
siguiente enlace:

Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
3.5. Evaluación psicológica de las figuras de

protección
Las figuras de protección son aquellas que se dictan en sentencia y resultan
ajustadas a cada persona (Mohíno y Planchat, 2016). Ya hemos mencionado que, a
la luz de la Convención, se ha ido constituyendo una tendencia a «proteger sin
incapacitar», incidiendo en reforzar el sistema de apoyos, y promoviendo figuras
jurídicas como la guarda de hecho frente a la tutela. Las diferentes figuras de
proyección que podemos encontrar son:
▸ Patria potestad: prorrogada si el discapacitado es menor de edad y alcanza la
mayoría de edad (artículo 201 del Código Civil), o rehabilitada si el
discapacitado es mayor de edad, soltero y convive con uno de los progenitores.
Las funciones de los padres son las mismas que si la persona con discapacidad
fuera un menor de edad (representarle, velar por sus intereses y administrar sus
bienes).
▸ La tutela: pese a que tradicionalmente ha sido la figura más usada, desde la
Convención se prioriza la curatela. Se establece mediante sentencia judicial y
se establece sin duda en los menores que no están bajo la patria potestad, los
incapacitados por sentencia judicial, los sujetos a patria potestad prorrogada
cuando cesa y a los menores en situación de desamparo. Puede ser total para
la persona y sus bienes (en los casos más graves), o bien parcial sobre los
bienes, donde el tutor representa económicamente al tutelado o para

actividades concretas como someterse a tratamiento. El Código Civil
establece los derechos, deberes, mecanismos de control y prohibiciones del
tutor (art. 221, 259-275) que, en todo caso, puede ser sometido a causas de
inhabilidad y cese (art. 243-253 y 276-279).
▸ La curatela: a diferencia de la tutela, tiene una finalidad de asistencia y no de

Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
representación para aquellos actos concretos que se determinan en la ley o en
sentencia. Se trata de un complemento a la capacidad de obrar.
▸ El defensor judicial: tiene un carácter temporal y provisional para resolver un
conflicto concreto. Puede coexistir con otras figuras precedentes. Se nombra en
casos en los que: existe conflicto de intereses entre incapacitados, sus

representantes legales o su curador; el tutor o curador no desempeñan sus
funciones hasta que se designe a otra persona. El defensor judicial debe rendir
cuentas de su gestión al juez cuando esta concluye.
▸ La guarda de hecho: se trata de la guarda ejercida al margen de las
formalidades legales (art. 303 del Código Civil), pero prevista como tal en la ley.
Una de las características de estos procedimientos civiles es la intervención del
Ministerio Fiscal como garante de la ley y de los derechos de las personas. Así
mismo, la prueba pericial adquiere verdadera importancia para reflejar la situación de
las personas con discapacidad. Y es que la tutela tiene un carácter desinteresado
(gratuidad), obligatorio (por mandato judicial salvo algunas excusas previstas en la
ley), y está sujeta a una vigilancia y control de la autoridad judicial.
Por tanto, tratándose de la protección del discapacitado, pretendemos evaluar la
idoneidad de la figura del representante legal en el caso del tutor, que es la de mayor
complejidad (o a una comparación de alternativas de tutela, en el caso de que haya
diversas personas optantes). Como se realiza en los casos de familia en los que el
psicólogo forense valora la idoneidad de uno de los progenitores o la comparación de
alternativas de custodia de ambos; en estas situaciones se produce un análisis
pericial análogo.
En la siguiente tabla expondremos la propuesta adaptada de Videgáin (2019) con
relación a la valoración de los siguientes aspectos en la persona que representará al
presunto incapaz:

Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
Tabla 2. Valores de aspectos en el representante del presunto incapaz. Fuente: basada en la propuesta de
Videgáin (2019).

Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
3.6. Evaluaciones específicas: prodigalidad, toma

de decisiones sanitarias, competencias para
manejar finanzas y para prestar testamento
Planteamos aquí un esquema general, adaptado de Delgado (2004), para la
valoración de la capacidad jurídica (de obrar), con un enfoque multimétodo y
multifuente, lo cual se orienta a la búsqueda de la máxima convergencia de datos
posible y minimiza la presencia de errores en la valoración pericial.
Figura 4. Valoración de la capacidad jurídica. Fuente: adaptada de Delgado (2004).
Prodigalidad:

Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
El Código Civil no determina lo que se entiende por prodigalidad, por tanto, hace
años que este término se define por la doctrina y la jurisprudencia. La prodigalidad se
refiere al desperdicio de los propios bienes, gasto excesivo (despilfarro),
conducta desordenada que, de forma habitual, disipa el patrimonio personal
(Gómez-Jarabo, Esbec y Olavarrieta, 2004). Ya no es una causa explícita de
incapacitación, aunque puede dar lugar a examen de especialistas en psicología
para que el juzgador pueda establecer los mecanismos de protección adecuados a la
capacidad de manejar finanzas (curatela, según el artículo 286.3 del Código Civil).
Tradicionalmente se ha considerado que la prodigalidad no afecta a las capacidades

intelectivas del sujeto, y se ha desligado de la posible existencia de trastorno mental.
No obstante, ya que el pródigo actúa en arreglo a motivaciones y decisiones
personales, su valoración corresponde al campo de la psicología (Gómez-Jarabo,
Esbec y Olavarrieta, 2004). La consideración de conducta pródiga, para el derecho,
tiene que cumplir todas las siguientes características diferenciales de una conducta
de gasto normal: gasto excesivo y desproporcionado al patrimonio personal
(elemento cuantitativo); gasto inútil e injustificado (elemento cualitativo); gasto
habitual y mantenido relativamente en el tiempo (elemento cronológico).
La conducta pródiga puede deberse a múltiples factores que habrá que valorar en
profundidad: dependencia de tóxicos, trastornos psicóticos, trastornos de la
personalidad, trastornos del estado de ánimo, existencia de trastornos del control de
impulsos (con especial atención al juego patológico), posible existencia de influencias
perniciosas de terceros, etc. La declaración de prodigalidad solo procede cuando la
conducta comprometa el patrimonio del pródigo y ponga en riesgo el
cumplimiento de obligaciones familiares (por ejemplo, terminar con los ahorros
previstos para cubrir la fase de envejecimiento o para hacer frente al mantenimiento
económico de los hijos aún menores de edad no emancipados).
Las decisiones en el ámbito sanitario:

Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
El consentimiento informado se establece en los artículos 8 y 9 de la Ley 41/2002,
de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y
obligaciones en materia de información y documentación clínica.
Supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en
el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que
tenga lugar una actuación que afecta a su salud. Es difícilmente aplicable a las
personas que tienen modificada su capacidad:
▸ Cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del médico
responsable de la asistencia, o su estado físico o psíquico no le permita hacerse
cargo de su situación concreta, corresponde al consentimiento por
representación (artículo 9.3).
▸ Así sucede también cuando el paciente tiene modificada judicialmente la
capacidad y así consta en sentencia. La representación o, mejor dicho, la
sustitución del consentimiento debe ser siempre en interés superior de la
persona con discapacidad, promoviendo su participación en la medida de lo
posible.
En este tutorial, se tratarán los aspectos relevantes de la «ley de autonomía del
paciente» para la valoración psicológica.
En nuestro entorno, resulta destacable que en Cataluña se introdujeron las
exploraciones cognitivas y psicológicas como parte necesaria y preceptiva en
los protocolos del sistema público de incapacitación (Generalitat de Catalunya,
2017). En este documento se especifica la necesidad de determinar «con claridad la
causa de la modificación sea la existencia de una discapacidad intelectual, mental o
cognitiva persistente a lo largo del tiempo que impide la autonomía» (p. 25), realizar
un «diagnóstico que previsiblemente implica la pérdida gradual y significativa de
capacidades cognitivas» (p. 28) y exige el uso de escalas y test estandarizados para

Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
la valoración del funcionamiento mental y cognitivo.
También el «Documento Sitges» (Boada y Robles, 2009), contempla la necesidad de
realizar una evaluación pormenorizada de los aspectos neurológicos y
cognitivos que intervienen en la toma de decisiones en las personas con deterioro
cognitivo, incluyendo la valoración estandarizada de todos los procesos y funciones

neurocognitivas (orientación, atención, gnosias, lenguaje, cálculo, memoria, praxias,
funciones ejecutivas), así como el estado psico-afectivo y la conciencia de
enfermedad.
Sobre el mencionado «Documento Sitges», tenemos planificada una actividad
grupal (taller) en esta asignatura.
En el entorno anglosajón hay multitud de instrumentos para valorar este tipo de
competencias a la hora de autorizar tratamientos sanitarios. El equipo de Daniel
Marson, centrado en la investigación de las demencias y su impacto socio-legal,
desarrolló en 1995 un instrumento para la valoración de la competencia para
consentir tratamiento de los pacientes con enfermedad de Alzheimer, en función de
los principales estándares legales, denominado Capacity to Consent to Treatment
Instrument o CCTI. Consiste en la presentación de dos situaciones clínicas, para
fomentar un diálogo razonado sobre los riesgos y beneficios de dos opciones de
tratamiento planteadas.
Se basa en los estándares legales sobre la competencia del consentimiento
sanitario, como son: evidenciar la opción terapéutica, elegir la opción más
razonable, percibir las consecuencias de la elección, proporcionar argumentos
razonados sobre la opción elegida, comprender la situación de tratamiento y las
alternativas existentes (Marson et al., 1995). El instrumento cuenta con un sistema
de puntuación estandarizado y ha mostrado niveles de fiabilidad adecuados (r > ,83)
en la comparación de sujetos con control y pacientes con grados leve y moderado de
Enfermedad de Alzheimer.

Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
Paul Appelbaum y Thomas Grisso (1995), desarrollaron otro instrumento de
relevancia en la evaluación de pacientes psiquiátricos, titulado MacArthur
Competence Assessment Tool for Treatment , o MacCAT-T. Se trata de una guía
de juicio clínico estructurado que fue inicialmente estandarizada con tres grupos
de pacientes hospitalizados con diagnósticos de esquizofrenia, depresión mayor e
isquemia cardíaca. Consiste en un total de 13 subtests, englobados en tres tipos de

pruebas:
▸ Sobre la comprensión y el recuerdo de la información acerca del consentimiento
del tratamiento.
▸ Sobre la percepción y el reconocimiento de la propia necesidad de someterse a
tratamiento y sus beneficios potenciales.
▸ Tareas estandarizadas basadas en el procesamiento de la información.
En España se ha realizado la adaptación española del instrumento con grupos
clínicos de hospitalización en psiquiatría y medicina interna y sujetos control (Ventura
y cols., 2014).
El debate sobre si aplicar tratamientos obligatorios o, incluso, recurrir a la
institucionalización no voluntaria de los pacientes con trastorno mental fomentó que
se desarrollaran algunos instrumentos en un afán por evitar la discusión jurídica
sobre la validez de las decisiones exclusivas por parte del personal sanitario. Tras
diversas propuestas y revisiones de autores, como el psiquiatra Loren Roth en los
años setenta, se estableció un modelo compuesto por cuatro dimensiones a
valorar, partiendo de los estándares generalmente aplicados por los tribunales en la
determinación de la competencia para consentir tratamiento de los pacientes
psiquiátricos. Así se puede apreciar en la figura 5, como estructura para el
consentimiento de tratamiento propuesto por Thomas Grisso (1995).

Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
Figura 5. Competencia para el consentimiento de tratamiento. Fuente: adaptado de Grisso, 1995, p. 109.
En la sección A fondo disponemos del enlace tanto a la página de la
organización americana Fundación MacArthur como de su red de investigación
en neurociencia y ley.
El manejo de finanzas:
Otra competencia o aspecto de la autonomía de la persona que resulta relevante
valorar es el manejo de las propias finanzas. La capacidad financiera comprende una
amplia gama de conceptos, pragmática y habilidades de juicio que son críticas para
el funcionamiento independiente en nuestra sociedad (Marson et al., 2005). Según
los mismos autores, la pérdida de capacidad para manejar las finanzas en la
demencia puede tener diversas consecuencias:
▸ Disminución del poder adquisitivo con repercusión directa en la economía
doméstica.

Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
▸ Consecuencias psicológicas de la pérdida de capacidad financiera, como la
percepción de pérdida de control, sentimiento de autoeficacia y aparición de
sentimientos de depresión.
▸ La pérdida de competencia financiera tiene significación clínica para los
profesionales de la salud, puesto que suele aparecer asociada al deterioro
cognitivo leve como fase previa de una merma más sustancial.
▸ Repercusiones legales como el aumento de la vulnerabilidad de ser víctima de
abuso o fraude.
Para su valoración, este grupo de autores desarrolló el Financial Capacity
Instrument o FCI (Instrumento de capacidad financiera), basado en 9 dominios, 18
tareas y 2 puntuaciones globales según la dificultad (Marson et al., 2005).
No tenemos instrumentos similares adaptados a la población española.
Recientemente, la editorial GiuntiEOS ha publicado la Prueba para la Evaluación de
la Cognición Cotidiana (PECC), que valora 6 dimensiones de funcionamiento en
población de personas mayores de 65 años de una forma completamente ecológica.
No ha sido elaborado para el entorno forense, si bien se considera que es una
herramienta con amplia proyección en este sentido.
La capacidad para prestar testamento:
Por último, y en especial relación a las personas mayores con un posible deterioro,
es relevante tratar algunos aspectos sobre su capacidad testamentaria. Una
valoración neuropsicológica basada en un modelo cognitivo podría sustentar este
tipo de valoraciones si bien, de nuevo, no existe una herramienta estandarizada
para su evaluación clínica ni legal en nuestro contexto. Marson, Huthwaite y
Hebert (2004) desarrollaron el Testamentary Capacity Instrument o TCI (Instrumento
para la capacidad testamentaria), a partir de cuatro criterios legales:

Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
▸ Comprender la naturaleza del acto testamentario.
▸ Conocer la situación y naturaleza de sus bienes.
▸ Percibir adecuadamente su relación con las personas beneficiarias.
▸ Conocer la manera en que se producirá la repartición de los bienes.
No obstante, los propios autores han señalado la conveniencia de implementar la
estandarización del instrumento. Como es lógico, la evaluación del estado mental y
de posibles susceptibilidades a ser influenciado o inducido negativamente por
terceros deben formar parte de la exploración en este aspecto.
Los cuatro elementos legales serían objeto de ser desglosados en una valoración
neurocognitiva válida basada en la memoria a largo plazo y memoria autobiográfica,
la memoria semántica relacionada con los bienes y el hecho mismo de legar,
memoria de trabajo para tareas de actualización relacionadas con la situación actual,
comprensión, abstracción, razonamiento y capacidad de estimación aritmética;
planificación, es decir, funciones ejecutivas en sentido amplio; así como capacidad
expresiva para la comunicación de las decisiones y procesos de pensamiento.
Recordemos los cuatro pilares para la valoración de la capacidad decisional:
comprensión de la información relevante, valoración de las consecuencias últimas
de la elección, expresión de la elección y razonamiento de la decisión.
Lamentablemente, no existen procedimientos estándar para llevar a cabo estas
valoraciones, sino aproximaciones de entrevistas e instrumentos que introducen
elementos ecológicos; además de apoyar sus resultados y consideraciones en
valoraciones neuropsicológicas, no adaptadas al español por el momento. La
valoración neuropsicológica de este tipo de un paciente terminará con la decisión
de si éste tiene o no capacidad suficiente para llevar a cabo una elección autónoma y
consciente de las consecuencias de aceptar un tratamiento sanitario, de manera
acorde con el capítulo IV de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora

Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información
y documentación clínica.

Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
3.7. Referencias bibliográficas
Appelbaum, P. S., y Grisso, T. (1995). The MacArthur treatment competence study
(I). Law and human behavior, 19(2), 105-126.
Boada Rovira, M. y Robles Bayón, A. (Eds.) (2009). Documento Sitges 2009.
Capacidad para tomar decisiones durante la evolución de una demencia: reflexiones,
derechos y propuestas de evaluación. Glosa.
Delgado, S. (2004). Evaluación de la capacidad de obrar. Revista de Psicopatología
Clínica Legal y Forense, 4(1), 97-133.
Esbec, E. (2000). El psicólogo en el proceso civil. En E. Esbec y G. Gómez-Jarabo
(Eds.), Psicología Forense y tratamiento jurídico-legal de la discapacidad (219-254).
Edisofer.
Esbec, E. (2012). Avances y exigencias de la prueba pericial en el proceso de
modificación y delimitación de la capacidad de obrar. La capacidad en los trastornos
mentales. Revista de Psicopatología Clínica Legal y Forense, 12(1), 149-179.
Gómez-Jarabo García, G., Esbec, E., Olavarrieta, S. (2004). Valoración de la
capacidad de obrar: el control de los impulsos. Investigación en Salud, VI(1), 35-42.
https://www.redalyc.org/articulo.oa?id=142/14260107
Instrucción 3/2010, de 29 de diciembre de 2010, sobre la necesaria fundamentación
individualizada de las medidas de protección o apoyo en los procesos de
determinación de la capacidad de las personas. Boletín Oficial del Estado, del 29 de
noviembre de 2010. https://www.boe.es/buscar/doc.php?coleccion=fiscalia&id=FIS-I-
2010-00003
Ley 13/1983, de 24 de octubre, de Reforma del Código Civil en materia de tutela.
Boletín Oficial del Estado, núm. 256, de 26 de octubre de 1983, 28932-28935.

Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
https://www.boe.es/eli/es/l/1983/10/24/13
Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de la Autonomía Personal y Atención a las
Personas en situación de dependencia. Boletín Oficial del Estado, núm. 299, de
15/12/2006. https://www.boe.es/eli/es/l/2006/12/14/39/con
Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y
de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.
Boletín Oficial del Estado, núm. 274, de 15 de noviembre de 2002, 40126-40132.
https://www.boe.es/eli/es/l/2002/11/14/41
Marson, D.C., Hebert, K., y Solomon, A. (2005). Assessing civil competencies in older
adults with dementia. En G. Larrabee, Forensic Neuropsychology. A scientific
Approach [2ª Ed.] (pp. 401-437). Oxford University Press.
Marson, D.C., Huthwaite, J.S., Hebert, K. (2004). Testamentary capacity and undue
influence in the elderly: a jurisprudent therapy perspective. Law and Psychology
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Marson, D.C., Ingram, K., Cody, H., Harrell, L.E. (1995). Assessing the competency
of patients with Alzheimer’s disease under different legal standards. A prototype
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Mohíno, S. y Planchat, L. (2016). Modificación de la capacidad de obrar y medidas de
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Nagore Casas, A. (2019). Áreas de aplicación de las evaluaciones periciales
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O‘Callaghan, X. (2004). Compendio de derecho civil. Tomo I. Edersa.
Organización Mundial de la Salud (2001). Clasificación Internacional del
Funcionamiento, la Discapacidad y la Salud (CIF). Ginebra, OMS.

Tema 3. Ideas clave
Ideas clave
Organización Mundial de la Salud (2006). Convención Internacional sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad. Nueva York, 13 de diciembre de 2006.
http://www.oas.org/DIL/esp/A-RES_61-106_spa.pdf
Ruiz de Huidobro, J.M. Webinar (2020). Derechos y discapacidad intelectual:

protección, promoción, participación [Webinar]. Universidad Pontificia de Comillas,
Cátedra de Familia y Discapacidad y Cátedra Santander de los derechos del niño,
Fundación AVA.
Suport a l'exercici de la capacitat : protocol de cribratge abans d'iniciar un procés de
modificació de la capacitat, i criteris i recomanacions per al foment de l'autonomia en
la presa de decisions (2017). Generalitat de Catalunya.Departament de Treballs,
Afers Socials i Famílies. https://dretssocials.gencat.cat/ca/detalls/Article/Suport-a-
lexercici-de-la-capacitat-protocol-de-cribratge-abans-diniciar-un-proces-de-
modificacio-de-la-capacitat-i-criteris-i-recomanacions-per-al-foment-de-lautonomia-
en-la-presa-de-decisions
Ventura, T., Navío, M., Álvarez, I., Baón, B. (2014). Herramienta de evaluación de la
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Panamericana.
Videgaín Llaneras, M. (2019). Trabajando como psicóloga forense en los juzgados de
incapacidades y tutelas de Madrid. En Congreso General de la Psicología de España
(Ed.), Libro de Capítulos del IV Congreso Nacional de Psicología (261-265).

Tema 3. Ideas clave
Test
1. La Ley 39/2006, de 14 de diciembre, regula:
A. La Ley de Autonomía del Paciente.
B. Ninguna de las demás.
C. La reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas
con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.
D. Se corresponde con la llamada «Ley de la dependencia».
2. La capacidad de obrar es un concepto jurídico que se refiere a que:
A. La persona tiene personalidad jurídica desde su mayoría de edad.
B. La persona tiene capacidad de autogobierno para ejercer derechos y
deberes, lo cual puede variar de unas personas a otras.
C. Todas las personas por el mero hecho de serlo pueden ejercer sus
derechos y deberes.
D. Es sinónimo de capacidad jurídica.
3. Señala la afirmación correcta sobre la discapacidad y la incapacitación legal:
A. Son conceptos similares.
B. La incapacidad está ligada siempre a todas las cuestiones jurídicas.
C. La incapacidad implica una persona que presenta un trastorno que le
impide tomar una decisión responsable en un momento y para un acto
concreto.
D. La discapacidad siempre implica un proceso de incapacitación.

Tema 3. Test
Test
4. La Convención de Nueva York, o la Convención de Derechos de las personas
con discapacidad (ONU, 2006):
A. Es la norma actual más completa y necesaria para la protección de las
personas con discapacidad.
B. Reconoce la vulnerabilidad y la diversidad exclusivamente de las personas
con discapacidad.
C. España se adhirió a la Convención en 2013.
D. No supone ningún cambio en cuanto a la comprensión de nuestro sistema
de incapacidad.
5. La incapacitación civil implica que la persona no tiene capacidad para su
autogobierno.
A. Verdadero.
B. Nunca existe intervención del Ministerio Fiscal.
C. Implica incapacidad para el autogobierno de forma transitoria.
D. No supone la modificación de la capacidad.
6. Señala la más cierta. La Convención de Derechos de las personas con
discapacidad:
A. Equipara capacidad de obrar y capacidad jurídica.
B. Refuerza la figura de la curatela como forma de protección.
C. B y D son correctas.
D. Introduce la figura del defensor judicial.

Tema 3. Test
Test
7. La curatela:
A. Tiene una finalidad de asistencia y no de representación legal.
B. Se trata de un complemento a la capacidad de obrar.
C. Es idéntica a la figura del defensor judicial.
D. A y B son ciertas.
8. Las fundaciones tutelares actúan como tutor de manera subsidiaria:
A. Cuando la persona goza de apoyo social y familiar.
B. Siempre de forma prioritaria antes que padres y otros familiares.
C. Consisten en personas jurídicas que asumen la tutela de personas con
discapacidad con la finalidad de protegerlas como representantes legales.
D. Se nombran cuando el presunto incapaz presenta esta preferencia
motivada.
9. La exploración cognitiva y psicológica como parte necesaria en los procesos de
incapacitación:
A. Se realizan siempre de manera preceptiva por un especialista en
psicología.
B. Según la Generalitat de Catalunya se realizan de forma protocolizada.
C. No resulta pertinente para los casos de personas con discapacidad
intelectual.
D. Ninguna de las anteriores es cierta.

Tema 3. Test
Test
10. Los pilares para valorar la capacidad de decisión son: a) comprensión de la
información relevante, b) valoración de las consecuencias últimas de la elección, c)
expresión de la elección, y d) razonamiento de la decisión:
A. El FCI (Financial Capacity Instrument) está construido en torno a estos
principios.
B. Está perfectamente estandarizado.
C. Este modelo fue propuesto por Marson.
D. Lamentablemente, no existen procedimientos estándar para su medición
en nuestro entorno.

Tema 3. Test

Capacidad de Obrar y Evaluación Pericial

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Tema 3

Pericial Psicológica en la Jurisdicción Civil y Social

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3.1. Introducción y objetivos

3.2. Dependencia y discapacidad

3.3. La capacidad de obrar desde la Convención de

3.4. La modificación de la capacidad de obrar

3.5. Evaluación psicológica de las figuras de protección

3.6. Evaluaciones específicas: prodigalidad, toma de

3.7. Referencias bibliográficas

Pericial Psicológica en la Jurisdicción Civil y Social 3

The MacArthur Foundation Research Network on Law and Neuroscience. (2017).

Vanderbilt University. http://www.lawneuro.org/

En la actualidad, la línea de investigación en salud mental y justicia social continúa

sus esfuerzos a través de la organización americana Fundación MacArthur

(http://www.macfound.org/) y, más en concreto, mediante su red de investigación en

Las Fundaciones Tutelares

Asociación Española de Fundaciones Tutelares. (2020). Hablamos fácil. Informe de

resultados [Guía de lectura fácil]. https://fundacionestutelares.org/wp-

La Asociación Española de Fundaciones Tutelares ofrece una amplia guía de

recursos relacionados con la tutoría de personas con discapacidad intelectual.

Haremos especial referencia a la Guía de «lectura fácil» sobre la adaptación de

Pericial Psicológica en la Jurisdicción Civil y Social 4

3.1. Introducción y objetivos

En este tema trataremos las cuestiones de la psicología forense relacionadas con la

el ejercicio pleno o modiﬁcado de la capacidad de obrar (procedimiento de

incapacidad previsto en el artículo 756 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Por otro

lado, las cuestiones más especíﬁcas relacionadas con el ejercicio de derechos y

obligaciones en el ámbito civil (diferentes de los propios del derecho de familia): el

manejo ﬁnanciero de las personas, el consentimiento de decisiones sanitarias, o el

para nuestro campo.

Se trata de evaluaciones periciales circunscritas a los juzgados de primera

instancia y también a los juzgados especializados en incapacidades; si bien

de las audiencias provinciales, ante un recurso de apelación.

Como objetivos para este tema, proponemos los siguientes:

▸ Entender el alcance del concepto de capacidad jurídica en las personas con

▸ Establecer los principios de actuación pericial ante estos supuestos.

▸ Conocer las características de modiﬁcación legal de la capacidad de obrar:

apoyo o complemento (curatela) y sustitución o representación (tutela).

▸ Ofrecer una versión actualizada según las recientes modiﬁcaciones legislativas

▸ Establecer las situaciones jurídicas en las que concurren «motivos

psicológicos» para valorar personas inmersas en este tipo de procedimientos

Pericial Psicológica en la Jurisdicción Civil y Social 5

▸ Apoyar primeras nociones sobre la metodología orientada a la valoración

pericial psicológica en este tipo de supuestos.

Pericial Psicológica en la Jurisdicción Civil y Social 6

3.2. Dependencia y discapacidad

La Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y

Atención a las personas en situación de dependencia, deﬁne el concepto de la

dependencia en su artículo 2 como:

«[…] el estado de carácter permanente en que se encuentran las

personas que, por razones derivadas de la edad, la enfermedad o la

discapacidad, y ligadas a la falta o a la pérdida de autonomía física,

mental, intelectual o sensorial, precisan de la atención de otra u otras

personas o ayudas importantes para realizar actividades básicas de

la vida diaria o, en el caso de las personas con discapacidad

intelectual o enfermedad mental, de otros apoyos para su autonomía

personal» (art. 2, Ley 39/2006).

En esta Ley, además, se deﬁnen y especiﬁcan los grados de dependencia en función

del grado de autonomía de la persona y la intensidad de los apoyos externos que

requiera la misma (artículo 26). En la tabla 1 presentamos los tres grados de

dependencia reconocidos legalmente que, una vez valorados técnicamente, darán

lugar a prestaciones y apoyos sociosanitarios: