DERECIIO INTERNACIONAL PUBLICO Seccion IT LA INCORPORACION DEL DERECHO INTERNACIONAL AL ORDENAMIENTO JURIDICO INTERNO DE LOS ESTADOS 123. La explicacion dualista El llamado dualismo tiene en el alemaén Heinrich Triepel’* y en el italiano Dionisio Anzilotti* a sus mas caracterizados exponen- tes. De acuerdo a esta teoria, el derecho internacional y el de- recho interno constituyen dos sistemas juridicos independientes y separados, los que nunca Iegan a confundirse, por lo cual no puede plantearse un conflicto entre ellos. Para los dualistas, dentro de un Estado solo puede regir el derecho interno, ya que el derecho internacional regula tinica- mente las relaciones entre los Estados. En la concepci6n dualis- ta, ambos ordenamientos poseen fuentes diferentes, pues mientras uno se origina por la voluntad unilateral del Estado, e] otro emana de la voluntad comtn de varios Estados. Asimis- mo, los destinatarios de las normas son distintos. Estas en el de- recho interno estan dirigidas a los individuos, ya sea en sus relaciones reciprocas 0 en sus relaciones con el Estado; en cam- bio, los tinicos sujetos del derecho internacional son los Esta- dos. Por tltimo, sefialan los dualistas, ambos tienen una estructura muy desigual, ya que s6lo el derecho interno cuenta con instituciones apropiadas para el cumplimiento coactivo de las normas. En otras palabras, para los dualistas son tan funda- mentales las diferencias existentes entre ambos derechos que ello se traduce en la independencia, separacién e incomunicaci6n del derecho internacional con respecto al derecho interno. Tan tajante separacién plantea un problema. :Qué sucede cuando el derecho internacional exige que una determinada conducta sea Ievada a cabo por los particulares dentro de un LITO ~ LEY N*17336 LIBROS £5 UN 2 Véase especialmente: H. Triepel. Wolkenecht Und Lander Srecht. Lieprig. 1899 (traducido al italiano como Diritia internazionale ¢ diritto interno). Torino, 1913; y al francés como Droit International et Droit Interne. Paris, 1920, y “Les rapports entre le droit interne et le droit international”. RCADL Vol. I. 1993. * Véase especialmente, D. Anzilotti. Il dinitlo internazionale nei giudici interni. Bologna, 1905, y Corzo di diritio internazionale. Padova. 1955. m4 eprroriat JURIDICA pe CHILE 196 OTOCOFIA D’RELACIONES ENTRE EL DI ECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO Estado? Por ejemplo, supéngase que dos Estados fronterizos ce- lebran un tratado para combatir una epidemia como la fiebre aftosa y el tratado exige a los ganaderos de ambos paises adop- tar ciertas medidas en relaci6n a los animales, como vacunarlos 0 aislarlos de los enfermos. Para los dualistas, el tratado no po- dria alcanzar a los particulares y ni siquicra a los 6rganos admi- nistrativos de los Estados encargados de la observancia de las clausulas del tratado, si éste no ha sido previamente wansforma- do en derecho interno, por lo que, en el ejemplo sefialado, ha- bria que dictar las correspondientes normas legislativas internas, que permitan el cumplimiento del tratado por parte de los co- rrespondientes 6rganos internos encargados de su aplicaci6n. De acuerdo, pues, a esta explicacién, dentro de un Estado solo puede regir el derecho interno debiendo el derecho inter- nacional ser transformado en derecho interno para que tenga eficacia dentro de un Estado. De esa manera, las obligaciones impuestas por una norma de derecho internacional a los particulares 0 a los érganos ad- ministrativos de un Estado no emanan de aquélla, sino de la ley o el decreto interno que se dicta para darle cumplimiento a la norma de derecho internacional. Como sefiala Triepel, el dere- cho internacional equivale a un mariscal de campo que da 6r- denes a los generales, pero no a los soldados; por lo tanto, las obligaciones, que surjan del derecho internacional lo seran ni- camente para los rganos legislativo (dictar las leyes) 0 ejecuti- vo (dictar los decretos) que permitan su cumplimiento sin que éstas sean directamente exigibles a los particulares 0 a los 6rga- nos administrativos 0 judiciales de un Estado. 124. La explicacién monista El monismo encuentra en Hans Kelsen a su mas importante expositor.® También deben incluirse entre los principales par- tidarios de esta explicaci6n a los otros integrantes de la Ilama- * Véase especialmente H. Kelsen. “Les rapports de systéme entre le droit ine terne et le droit international”. RCADI. Vol. 14. 1926; “La transformation du droit international en droit interne”. RGDIP. Vol. 34. 1936; Teoria General del Derecho y el Estado (trad.). México. 1949; Principios del Derecho Internacional Pidblico (trad.). Buue- nos Aires. 1965. 197 prroriat JURIDICA pecnisDERECIIO INTERNACIONAL PUBLICO da Escuela de Viena, Joseph Kunz® y Alfred Verdross’ y asimis- mo, aunque bajo una fundamentacién diferente, al francés George Scelle.* EI monismo -tal como ha sido expuesto por Kelsen- toma como punto de partida la unidad del conjunto de las normas juridicas, todas las cuales dependen de un orden rigurosamen- te jerdrquico y en el cual las normas de derecho interno se en- cuentran subordinadas a las del derecho internacional. De acuerdo a esta explicaci6n, el derecho internacional y el derecho interno no constituyen sino dos ramas de un mismo ordenamiento jurfdico, entre las cuales es posible una comuni- caci6n. Tal como senala Kelsen: El derecho internacional y el derecho nacional no pueden ser siste- mas ¢ mas son consideradas validas para el mismo espacio y el mismo tiempo. No es posible, desde el punto de vista légico, sostener que normas validas simultineamente pertenezcan a sistemas distintos e independientes entre si.2 tos e independientes entre si, si las normas de ambos siste- En la concepcién monista, el derecho internacional no sdlo rige las relaciones entre los Estados, sino también es parte inte- grante del ordenamiento juridico de los Estados, sin que sea ne- cesario transformarlo en derecho interno. De ahi que las normas del derecho internacional puedan ser aplicables automaticamen- te dentro de un Estado y llegar incluso a obligar directamente a los particulares o a los 6rganos del Estado, si dichas normas in- ternacionales se bastan a si mismas. Tal incorporacion directa del derecho internacional al orde- namiento juridico de los Estados no significa que no sea nece- sario, a veces, un acto interno de complementacién o implemen- tacién, como acontece con la publicacién de los tratados; pero tal acto no equivale a transformar el derecho internacional en interno. Tampoco implica una transformacién el hecho de que LITO ~ LEY N*17336 5 Véase especialmente J. Kunz. “La primauté du droit internationel”, RDILC. 1925 y “Teoria del Derecho Internacional”. CADDI. Vol. IT. 1954. 7 Véase especialmente A. Verdoss. Derecho Internacional Piiblico (trad.). Ma~ LIBROS £5 UN 8 1974. 5 * Véase especialmente G. Scelle. Pricis de Droit de Gens. Volumen I. Paris. 5 1982. 5 ° HL, Kelsen. Principios de Derecho Internacional Piblico. Buenos Aires. 1965. 5 Pag. 346. m4 eprroriat JURIDICA pe CHILE 198RELACIONES ENTRE EL DI ECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO un tratado para que sca valido requicra de una aprobacién le- gislativa. Como senala el mismo Kelsen: Muchas Constituciones establecen que todos, o ciertos tratados de- ben ser aprobados por el rgano legislative a fin de ser validos. Tal aprobacion no es una transformacién, es la participacién del 6rgano legislativo en la conclusién del tratado, es decir, participacién en la creaci6n del derecho internacional."” De este modo, para los monistas, la transformacién de una norma internacional en interna s6lo operaria en aquellos casos en que el derecho interno expresamente exija a los érganos ad- ministrativos y judiciales aplicar Unicamente las normas internas. De no mediar esa limitaci6n, el derecho internacional puede in- corporarse directamente al ordenamiento jurfdico de los Estados. 125. La incorporacién del derecho internacional en la practica de los Estados Aunque en la practica internacional ninguna de los dos doctri- nas expuestas se encuentra completa y plenamente aceptada y, en la actualidad, la polémica entre dualistas y monistas tiende a desvanecerse, puede afirmarse que, tanto en la doctrina como en la actitud de las legislaciones de los Estados, la tendencia pre- ponderante es la de una mayor aceptacion del monismo. En efecto, ya en la Constitucién de 1776 de los Estados Uni- dos de América se expresa que los tratados forman parte inte- grante de la legislaci6n estadounidense, toda vez que en virtud del parrafo II del articulo 6, se declara que Esta Constitucion, las leyes de los Estados Unidos que en virtud de ella se promulguen y todos los tratados celebrados © que se celebren bajo la autoridad de los Estados Unidos, seran la ley suprema de la Nacién. Igualmente, en Gran Bretafia, donde no existe una Consti- tucién escrita, desde el siglo XIX la jurisprudencia ha venido considerando como una norma del common law el aforismo se- gtin el cual international law is a part of the land, 0 sea que el de- recho internacional forma parte del derecho interno. Por su parte, varias de las modernas Constituciones europeas proclaman la incorporacién automética de todas las normas de " HL Kelsen. Ibid. Pag. 302. 199 priori JURIDICA pe cris SS 0s 58 UN DELITDERECIIO INTERNACIONAL PUBLICO derecho internacional, aun de las no convencionales, al ordena- miento juridico interno del Estado. Asi, en el articulo 25 de la Constitucién de la Reptiblica Federal de Alemania se expresa: Las reglas del derecho internacional forman parte integrante del de- recho federal. Tendran prioridad sobre las leyes y crearan derechos y obligaciones directamente para los habitantes del territorio federal También el articulo 8 de la Constitucién de Portugal dispone: Las normas y los principies de derecho internacional general 6 co- miin forman parte del derecho portugues. La Constituci6n italiana adopta un similar criterio al pres- cribir en su articulo 10 que El ordenamiento juridico italiano se adapta a las normas del derecho internacional generalmente reconocidas. Asu vez, la Constitucién de Austria en su articulo 9 sefiala: Las reglas generalmente reconocidas del derecho internacional ten- dran validez como parte integrante del ordenamiento federal. Por su parte, otras Constituciones europeas, como la de Es- pafia (articulo 96) o Francia (articulo 55), en cuanto a la incor poracién del derecho internacional al derecho interno se refieren tinicamente a los tratados internacionales, los cuales, una vez va- lidamente celebrados, formaran parte del ordenamiento juridi- co interno, sin perjuicio de que otras leyes o la jurisprudencia de los tribunales también reconozcan la yalidez como derecho apli- cable dentro del territorio nacional de las normas no convencio- nales del derecho internacional En América Latina algunas constituciones se han referido a este problema. Es el caso, por ejemplo, de la Constitucion de la Reptiblica Dominicana, cuyo articulo 3 parrafo 2 senala: Y NP 17336 La Reptiblica Dominicana reconoce y aplica las normas del derecho internacional general y americano en la medida en que sus poderes plblicos las hayan adoptado... LITO La Constitucién de Guatemala en su articulo 144, por su par- te, dispone: LIBROS £5 UN s El imperio de la ley se extiende a todas las personas que se encuen- 8 tan en el territorio de la Repiblica, salvo las limitaciones que esta- 5 blezcan la Constitucién, los tratados internacionales y las normas del derecho internacional general aceptadas por Guatemala % eprroriat JURIDICA pe crite 200RELACIONES ENTRE EL DI ECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO En el articulo 133 de la Constituci6n de México se expresa que Esta Constituci6n, las leyes del Congreso de la Unién que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, cele- brados y que se celebren por el Presidente con aprobacidn del Sena- do, seran la ley suprema de toda la Unién. La Constitucién de Panama en su articulo 4 senala que La Reptiblica de Panama acata las normas del derecho internacional. La mayoria de las Constituciones actuales latinoamericanas limitan la incorporacion del derecho internacional al ordena- miento juridico interno tan sélo a los tratados internacionales. Es el caso, por ejemplo, de la Constitucién de la Argentina (ar- ticulo 75); Costa Rica (articulo 7); Ecuador (articulo 162); El Salvador (artfculo 144); Honduras (articulo 16); Paraguay (ar- ticulo 141); Perti (articulo 55) y Venezuela (articulo 29). En ge- neral, todos esos textos reconocen en forma explicita que los tratados internacionales validamente celebrados forman parte del ordenamiento juridico interno. Su jerarquia, empero, no es la misma en las distintas Constituciones, como sera estudiado en la secci6n siguiente. Como puede apreciarse, las soluciones de los diferentes Estados que se han expuesto no siguen en forma estricta nin- guna de las concepciones doctrinarias estudiadas, si bien, en general, éstas se encuentran mds cercanas al monismo que al dualismo. Lo importante de destacar es que hoy dia practica- mente todos los sistemas juridicos reconocen la plena validez y aplicabilidad del derecho internacional como parte inte- grante de los ordenamientos jurfdicos internos, aunque, en general, la recepcién del derecho internacional no se produce en forma automiatica, y se requiere en el o de los tratados, para que adquieran vigencia interna, seguir los procedimien- tos prescritos por la Constitucion y, en el caso de las normas no convencionales —costumbres y principios generales de de- recho- demostrar que éstas efectivamente hayan sido recono- cidas como tales. 201 priori JURIDICA pe cris SS