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Cours 3 - Partie 1 - Formation - Execution - Contratdetravail - MAJ190923
Cours 3 - Partie 1 - Formation - Execution - Contratdetravail - MAJ190923
1/ Le recrutement
Recrutement
Activité de Embauche
placement directe
a/ L’activité de placement
L'activité de placement consiste à rapprocher offres et demandes d'emploi, sans devenir
partie aux relations de travail susceptibles d'en découler. Cette activité peut être exercée à
titre lucratif, notamment par les entreprises de travail temporaire.
Article L. 5321-1 CT
Les opérations de placement en faveur des demandeurs d'emploi doivent être effectués à
titre gratuit.
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DCG 3
Cours n°3
Services publics de placement
Il existe des placements privés : par le biais de toute personne physique ou morale de
droit privé ayant comme activité principale de fournir un service de placement : cabinets de
recrutement, entreprise de travail à temps partagé, portage salariale.
Focus :
Entreprise de travail à temps partagé :
L'activité exclusive de ces entreprises consiste à mettre à disposition d'entreprises clientes du personnel
qualifié que ces dernières ne peuvent pas recruter elles-mêmes en raison de leur taille ou de leurs moyens.
Elles peuvent également apporter à leurs entreprises clientes des conseils en matière de gestion des
compétences et de formation. Cette activité peut être exercée par des entreprises de travail temporaire.
Portage salarial :
Le portage salarial désigne l'ensemble organisé constitué par :
- la relation entre une entreprise de portage salarial effectuant une prestation pour une entreprise
cliente donnant lieu à la conclusion d'un contrat commercial de prestation de portage salarial ;
- le contrat de travail entre l'entreprise de portage salarial et un salarié porté rémunéré par cette
entreprise.
L'entreprise de portage salarial n'est pas tenue de fournir du travail au salarié porté, celui-ci justifiant d'une
expertise, d'une qualification et d'une autonomie qui lui permettent de rechercher lui-même ses clients.
Le portage salarial est encadré par la convention collective de branche des salariés en portage salarial du 22
mars 2017.
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B/ L’embauche directe
L'employeur est libre de recruter à l'intérieur de son entreprise ou à l'extérieur par le biais de
candidatures spontanées ou de offres d'emploi publiées.
Il existe plusieurs conditions à respecter dans la rédaction de l’offre :
NB : En cas de non-respect : sanctions pénales en fonction de l’atteinte : exemple contravention de 3ème classe
pour la mention de la limite d’âge ou une offre d’emploi en langue étrangère (450 € d’amende pour les personnes
physiques et 2.250 € pour les personnes morales).
La diffusion de l'offre impose que la vente d'offres ou de demandes d'emploi, quel que soit le
support est interdite. Il est cependant possible de diffuser l'offre d'emploi par voie de presse
ou par tout autre moyen de communication payant accessible au public, tels que la presse
l'affichage ou les réseaux sociaux.
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Le questionnaire d'embauche ne doit qu'obtenir que les questions autorisées
Les questions autorisées Les questions interdites
l'état civil les questions relatives à la vie privée (sauf si elles ont
les diplômes un lien direct et nécessaire avec l'emploi proposé :
les antécédents professionnels par exemple de la possession du permis de
l'existence d'une clause de non-concurrence ou conduire en cas de recrutement d'un livreur (CA
d’exclusivité Bourges 31 mai 1996 n° 96-102).
un éventuel état de grossesse
l'état de santé (taille, poids, …)
les convictions religieuses
l'appartenance syndicale
les opinions politiques
les conditions de logement
les emprunts souscrits
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1.3/ Les atteintes à la liberté d’embauche
Le choix du candidat ne peut pas être fondé sur l'un des motifs discriminatoires visés par
l’article L. 1132-1 CT :
« Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de nomination
ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut
être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte,
telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses
dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les
discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de
mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement,
d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, d'horaires de
travail, d'évaluation de la performance, de mutation ou de renouvellement de contrat en
raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de
son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de
ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa
situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance
ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une
prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou
mutualistes, de son exercice d'un mandat électif, de ses convictions religieuses, de
son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa
domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d'autonomie
ou de son handicap, de sa capacité à s'exprimer dans une langue autre que le
français, de sa qualité de lanceur d'alerte, de facilitateur ou de personne en lien
avec un lanceur d'alerte, au sens, respectivement, du I de l'article 6 et des 1° et 2° de
l'article 6-1 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte
contre la corruption et à la modernisation de la vie économique. »
NB : Dans les entreprises d'au moins 300 salariés et dans celles spécialisées dans
le recrutement, les employés chargés des missions de recrutement reçoivent une formation à
la non-discrimination à l'embauche au moins une fois tous les 5 ans.
L'employeur doit respecter le principe d'égalité de traitement entre les femmes et les
hommes. Toute différence de traitement ne sera justifiée que si elle répond à une exigence
professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l'objectif soit légitime et
l'exigence proportionné.
En outre aucun candidat à un recrutement ne peut être écarté de la procédure d'embauche
pour avoir subi ou refusé de subir des agissements de harcèlement sexuel.
Quelles sanctions ?
- Des sanctions civiles sont possibles dans un tel cas (versement de dommages et
intérêts au regard du préjudice subi au profit du salarié). Cependant si le processus
de recrutement a déjà abouti et que la rupture intervient une fois le contrat déjà
établi la rupture sera nulle.
- Des sanctions pénales sont également encourues en cas de délit de discrimination
3 ans d'emprisonnement et 45.000 € d'amende.
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Focus : Quatre limites à la liberté d’embaucher
- Interdiction d’emploi des mineurs (moins de 16 ans sauf exceptions apprentissage et
pendant les vacances scolaires) et des étrangers sous réserve d’une autorisation
(ressortissant UE ou muni d’un titre)
- Existence d’une clause de non-concurrence dans le précédent contrat de travail du
candidat
- Obligations d’embauche : tout employeur occupant au moins 20 salariés doit recourir à
des travailleurs handicapés à raison de 6 % de son effectif. Ces personnes peuvent être
embaucher en CDI ou CDD, temps plein ou temps partiel.
Exception : Possibilité de satisfaire à cette obligation par exemple en versant une
contribution financière à l’AGEFIP recouvrée par l’URSSAF, Possibilité de conclure des
contrats de sous-traitance avec des entreprises adaptées, des travailleurs handicapés
indépendants, des centres de distribution de travail à domicile, des établissements ou des
services d'aide pour le travail, l'application d'un accord de branche ou d'entreprise
prévoyant la mise en œuvre d'un programme en faveur des travailleurs handicapés ou
encore l'accueil partiel en stage ou pour des périodes de mise en situation en milieu
professionnel de personnes handicapées.
- Priorité d’embauche ou de réembauchage :
- pour les salariés licenciés pour motif économique bénéficient d'une priorité de
réembauche d'un an à compter la fin de leur préavis,
- pour les salariés à temps partiel qui veulent travailler à temps plein et inversement,
- pour les salariés qui travaillent de nuit et souhaitent un poste de jour et inversement,
- pour les salariés à l'issue d'un congé de maternité ou d'adoption, d'un congé
parental d'éducation d'un congé de présence parentale en cas de maladie grave d'un
enfant ou
- les salariés à l'issue d'un congé sabbatique ou d'un congé pour création d'entreprise
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Promesse d’embauche : un véritable contrat par Offre de contrat de travail : acte par lequel
lequel l'employeur accorde au bénéficiaire le droit l'employeur propose un engagement précisant
d'opter pour la conclusion d'un contrat de travail, dont l'emploi, la rémunération et la date d'entrée en
l'emploi, la rémunération et la date d'entrée en fonctions et exprime sa volonté d'être lié en cas
fonctions sont déterminés, et pour la formation d'acceptation. Une fois émise, l'offre peut
duquel ne manque que le consentement du être rétractée dans les cas suivants :
bénéficiaire
- librement tant qu'elle n'est pas parvenue à
son destinataire ;
- si l'employeur a fixé une date limite
d'acceptation, après l'expiration de ce délai ;
- à défaut de délai fixé par l'employeur, à
l'issue d'un délai raisonnable
L'existence d'une promesse de contrat de Ont été considérés comme des offres de
travail a été reconnue dans les situations contrat de travail :
suivantes :
- employeur ayant adressé à un candidat - le courriel du président d'un club sportif
un exemplaire du contrat de travail et des adressé à l'agent du candidat, précisant
simulations de salaire, l'intéressé n'ayant pas l'emploi, la rémunération et la période
retourné ce document contractuel signé mais d'engagement envisagée, et donc la date
ayant accepté l'offre par courriel sans d'entrée en fonction de l'intéressé, l'offre
équivoque (CA Colmar 11 déc. 2018) ayant été acceptée par un courriel de l'agent
- courrier énonçant les conditions du CDI du joueur le jour même (Cass. 23 sept. 2020
envisagé quant au salaire net mensuel, à la n° 18-22 188),
durée hebdomadaire du temps de travail, à - la lettre rédigée de la manière suivante : «
la date de prise d'effet, et au lieu d'exécution Suite à notre entretien, nous vous
dudit contrat, mais dont la datation suscite confirmons votre embauche en contrat à
des interrogations (CA Pau 18 oct. 2018), durée indéterminée, au plus tard le X aux
- lettre adressée au candidat ne traduisant pas conditions suivantes… », mais subordonnant
la volonté de l'employeur de subordonner la conclusion du contrat à l'acceptation du
son offre à l'acceptation de l'intéressé, mais candidat (CA Poitiers 2 mai 2018)
précisant au contraire que la candidature de - En revanche, ne valent pas offre de
la personne « a été retenue », tout en contrat mais constituent de
précisant le niveau de classification, le simples pourparlers les discussions encore
service d'affectation et la rémunération (CA en cours sur la partie variable de la
Paris 9 nov. 2017). rémunération (Cass. soc. 26 sept. 2018 n°
17-18560).
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