Direito e moral* “Robert Alexy ». -« j“Tradutors Paulo Gilberto Cogo Leivas, oye te da , Dos numerosos problemas, aos quais a questiio sobre o conceito e a natureza do direito leva, é 0 da relagiio entre direito e moral um dos, simultaneamente, mais fundamentais e tenazes, Duas PosigGes esto face a face desde ha mais de dois mil anos: 0 positivismo e o niio positivismo. Todos os Positivistas sustentam a tese da separabilidade e a da separacio. Todos os nfo positivistas opdem a isso, pelo menos, uma versao da tese da unido. yw dy A,tese da separabilidade e a da separacio ” _A’tese da Separabilidadé diz que nao existe con¢xdo conceitualmente neces- saria entre dircito € moral: Isso implica que todas asiconexées entre direito e moral tém um mero cardtet contingente. Com isso é immpugnado que existe uma conextio necessaria entre aquilo qué o direito ordena e aquilo que a moral ou a justica exi- ge, ou entre o direito como ele é e o direito como ele deve ser: O grande positivista do ‘direito Hans Kelsen formulou isso na formula: “Cada contetido qualquer pode ser direito.”!. “iA tese da separabilidade define a versiio'mais fraca do positivismo juridico. Ela lg samente que€ posivel dit wo direto tada Contac qualquer indcpenden teide todas as exigéncias da justica. Ela,.com isso, nao exclui a possib que 0 direito positivo de uma deterininada comunidade abarque princfpios morais, 0 que, por exemplo, pode ocorrer por determinagées constitucionais que transfor- mam direitos do homem.em direito positivo. Do ponto de vista de um conceito de-direito, positivamente entendido, a nica coisa que 0 conceito de direito, como tal, pede é qué o abarcamerito de contetidos morais no direito seja tratado como questiio de fato, portanto, como meramente contingente €, em nenhum caso, de alguma maneira, como necessirio. + ise artigo encontra-se publicado em Huse, Wilfried und Preul, Reiner (He.). Ethik und Recht, Marburg: N, G. Elwen Verlag, 2002, S. 83 ff, Titulo no original: Recht und Moral, : ''H, Kelsen, Reine Rechislehre, 1. Aufl., Leipzig/Wien 1934, S, 63, DIREITO NATURAL - DIREITO POSITIVO - DIREITO DISCURSIVO 115Uma forma mais forte do positiy; sitivismo é expressa tese da separagdio pressupie meen me & expressa pela tese da separago. A a i Separagtio PressupOe, necessariamente, a tese da separtbliadee asec \ que existem fundamentos Normativos bons para isto, . Separabilidade trata-se, do mesmo modo que no seu ace a pa da no separabilidade ~, daquilo que é nevesséri, analftico oe ip! co. Também a tese da Separagdo depende de tais arguméntos, pois a pode existir separacio sem Separabilidade. Mas ela vai além. Ela nio se li- mitaa dizer isto, que definigdes do direito siio possfveis, mas tenta, mais além, identificar melhor, Para isso so necessérios argumentos normativos. Existe, por 18SO, uma divisdo de trabalho entre a tese da separabilidade e a da separacao. Os argumentos para a primeira tese tentam mostrar que.é possivel excluir todos os elementos morais do conceito de direito; os argumentos para a segunda tese visam a isto, que a essa exclusio deve ser preferida uma inclusao. . Sea tese da. Separagao € correta, permanecem somente d Anigio 0 da decretagio de acordo com a ordemi € o da eficaci le efic: . O conceito -Acia social diz respeito a coisas como costumes, ordens ameagadas de san- ao, convicgées, sentimentos e colocagées, Autores do arraial do realismo jurfdico tentaram, nessa linha, reduzir 0 direito a fatos sociais ou Psiquicos como fatos naturais.? O conceito de decretagiio de acordo com a ordem é mais complicado, E impossivel distinguir entre o decretado de acordo com a ordem e 0 decretado nfio de acordo com a ordem sem referir-se 4s normas que fundamentam e definem a competéncia para a disposigzo do direito. A norma fundamentadora de competén- cia mais célebre é a norma fundamental de Kelsen. Kelsen visa, com a introdugiio dessa norma fundamentadora de competéncia fundamental, & normatividade sem moralidade? Os elementos da eficdcia social e da decretagio de “acordo com a ordem podem ser interpretados e postos em relagiio uncom o outro de modos muito di- ferentes. Isso é um fundamento para isto, qué numerosas variantes do positivismo juridico so possiveis. Comum a todas elas é que os conceitos de eficacia social ef ‘ou de decretagio de acordo com a ordem devem ser suficientes para a defi nig&o do direito. A moralidade, como tal, nfo deve ser nem um terceiro elemento necessi- tio nem desejavel do conceito de direito. Rigorosamente isso impugna o nfio posi- tivismo. Todos os nao positivistas compartilham a concepgaio de que o conceito de direito tem de ou deve abarcar elementos morais. Se o abarcamento de elementos morais é considerado como conceitualmente necess: pode ser falado de uma “tese da unido forte”. A tese da unidio forte é a negaciio da tese da separabilidade, Se 0 abarcamento € considerado somente como devido ou digno de preferéncia, ndo, porém, como conceitualmente necessdrio, pode ser falado de uma “tese da 7K. OLivercrona, Laws as fact, Kopenhagen/London 1939, S. 27. » S. Paulson, Inroduetion, in: SL. Paulson’ B. Litsehewski Paulson (Hg.), Normativity and Norms, Oxford 1998, 8. XXX-XXXV. 116 Robert Alexyee meulles sasrognvo \ SUNDAMENTS OBEDIG NUS 4 | OR id itual, mas SO- unidio fraca”, A tese da unio fraca nao faz valer uma unido conceitual, m: mente uma normativamente necessiria. E a negagio da tese da separagao. O conceit do direito nao positivista mais radical nasce da substitui¢do com- pleta da efieaeis socal ¢-da-decretapio. de-acordo-com_a-ordem-pela.carmegao. moral. Isso seria uma teoria do direito natur Na pritica, tal teoria do direito ‘“Watural pura radical iria termine r conseguinte, jusnaturalistas sérios, como Thomas von-Aquin, enfatizam a nece: do direito positive defi. nido por decretagio de acordo coma ordem e éficdcia social.’ questio decisiva nao é, por isso, sé 0 direito deve ser definido ou pela eficécia social, juntamente ‘Com a decretagao de acordo com a ordeim, ou pela corregao moral, mas, 20 con- trdrio, se a eficdcia social e a decretaciio de acordo com a ordem devem ser unid: Ow nao, de um on de outro modo, com a correciio moral JExistem trés tipos pos- siveis de uma tal Unido gA moral pode, ‘primeiro, ser unida com o direito positivo elo fato de princfpios_e.argumel se pelo fato de pela moral o:contetido possivel do direito ser limitado:pela moral, &,_ terceiro, pelo fato dea moral Tundamentar tim dever para com a obediéncia a0 di- reitofPode, por conseguinte, diferenciar-se trés problemas da relagao entre direito moral: o problema do abarcamento, o problema da limitagao e o problema da fundamentagio. ’ ': 2,0 problema do abarcariento . A base légica do problema do abarcamento, ou como também se pode dizer, da inclusiio, é a estrutura, aberta do direito. Positivistas ¢ nfio_positivisias con= cordam nisto, que o direi imeis a estrutura aberta® ¢ que, segundo, ‘casos, que caem no, Ambito de abertura do direito positivo, frequentemente sao decididos em virtude de 9s morais. Uma tal uniao puramienté fatica — completamente,compativel com o positivismo jurfdico. Permanece-se, mesmo entio, no arraial positivista, quando se vai um passo além e supde que principios fmomi, por casa de un ed sa icorpragos odio por uma tera de Conhiécimento como “pratica normativa convencional” © Uma pratica convencio- ara alten que ou eisie Gu niio existe. Se ela existe ou nao, porém, é,uma questo que seré decidida pelo sistema juridico positivo respectivo. E, por isso, correto designar isso como “positivismo inclusivo”.” |... O positivismo transforma-se, primeiro entZo, em no positivismo, quando.é feito valer que o abarcamento de prinofpios e argumentos morais no direito,é ne- cessdrio e no meramente contingente. O argumento principal para a necessidade desse abarcamento € o-argumento da correcdo. Ele consiste de duas partes. Em um primeiro passo, seré tentado mosffar que o direito necessariamente promove |; H-I, qu. $7.0. 2, 5 HLL. A. Hart, The Concept of Law, 2. Aufl, Oxf 6 J, Coleman, Authority and Reason, in: R. P. oan 7.0 mesmo, (Fa.6), S. 287. ge (Hg.), The Autonomy of Law, Oxford 1996, S. 316. T DIREITO NATURAL - DIREITO POSITIVO - DIRGITO DISCURSIVO . ; 17 paver hiceuma pretensio de corregiio, A isso associa-se, €Xxpor que essa pretensiio le ci como segundo passo, a tentativa de Prismatic 'va.a uma unido necessaria entre direito e moral. oes Implicitas podem fazer-se explicitas pelo fato de ser mostrado Sentenga: Seen é absurda, Suponha-se um juiz que proclama a seguinte * denado A pena pri Of ie que é uma interpretagao falsa do direito vigente, con- eaten Pe Privativa de liberdade, perpétua.” A absurdidade dessa sentenga esulta da contradicao entre a pretensiio de corregiio, que é implicitamente promo- Vida com os atos de aplicagio do direito, e sua negagio explicita, Essa contradico pode somente entio ser evitada se a Pretensiio de corregdio é abandonada e substi- tufda, Por algum tipo de pretensio de Poder, Isso, porém, iria significar a despedida do direito, Uma prdtica social que nio requer nada afora poder ou fora, nao seria um sistema jurfdico. Nesse sentido, a pretensiio de corregio esté necessariamente unidacom 0 direito. ' Eu Seat ate ar Um positivista pode concordar com isso e, simultaneamente, afirmar que a unidio necessaria entre o direito e a pretenstio de corte¢ao nao implica que existe uma unizo necesséria entre’o direito e a moral. Para ‘isso, fem de ele somente ex- por que a pretensiio de correo tem.um contetido puramente jurfdico e que esse Conteido jurfdico nao abarca nenhumas implicagées morais. Isso leva ao segundo passo,do.argumento da corregiio. Que um.caso caia no Ambito de abertura do direito positivosignifica que o direito positivo nfio determi- Na SUASOLUCHO, Se 0 juiz Estivesse vinculado exclusivamente pelo direito positivo, poderia ele, sempre entio, quando os fundamentos juridico-positivos acabam, so- lucionar 0 caso-baseundo-se em suas preferéncias pessoais ou até jogando dados. Isso seria, certamente, somente entio, compativel com a pretensio de corrego se, afora.os fundamentos do.direito positivo, nfo existissem nenhuns fundamentos para acorregio de uma decisao juridica. Pois bem, devisdes juridicas sia respostas A.questGes_priticas ¢ existem,fora da classe. dos.fundamentos juridico-positivos, uma pluralidade de fundamentos para respostas a questdes préticas. O espectro ‘estendé-se te Consideracoes de conformidade coin a findlidade, sobie idelas que ‘Tadicam na tradigtio lo mal, até prineh ‘Tustiga é coregao em referéncia-a distribuigdio e compensaciio ¢ questdes de justiga so questées morais. Pois bem, .trata-se, em decisées juridicas, essen- cialmente de distribuic&o ¢ conipensagio. Por conseguinte, trata-se, em decisdes juridicas, essencialmente de questdes morais. Isso leva, juntamente com a neces- sidade, com a qual é promovida a pretensfio de corregio com decisdes juridicas, a uma unifio i jurfdica e moral. Essa unio necesséria de argumentos udo significa que decisées juridicas, moralmente viciosas, nilo podem ter validez juridica, Eia significa, sn Wio-S6-moralmenté si9 ~ Viciosas, Ti im juridicamente. Desse modo, ¢ a ideia de justicn abarcada n ndeitg de Uireto. Iss0 lent cansequéncias fundamentais para a imagem do ot nae © Comparar R. Alexy, Recht und Richtigkeit, In: The Reasonable as Racional? Festschrift fur Au BT, i 0 lis Aumio, hg, v. W. Krawietz/ R. S. Summers/O, Weinberger/G.H, v, Wright, Berlin 2000, 8. U1 1 118 Robart Alexy3.0 problema da limitagio 72410. Se o argumento da corregdo é exato, ento stio normas jurfdicas e Jjurdicas, que de Tamtamentos morals néo ui divida, 8, Po Sati juridicamente vic Sahamente seu quéncia, se cada id portanto, sem algum ato de decistio institucional -, fosse bastar para eliminar a validez.jurfdica ou até o cardter jurf- ico de uma norma ou decisio. Até aqui, existe um largo consenso.. ti debatida é, contudo, a questio, se a injustica gritante elimina a validez juridica Ou o carter de direito. Dessa questiio tratou-se na critica bem conhecida de Hart? a formula célebre de Radbruch."® A formulagio mais abreviada imagindvel desta f6rmula diz antijuridicidade extrema nao € direito, Essa-formula, que foi aplicada pelos tribunais alemies aps a repressiio do nacional-socialismo no ano dé 1945.e apés o desmoronamento da. tepiblica democritica alema no ano de 1989, nao exi- ge — de outra forma como a pretensio de corregdo — uma completa concordancia de direito € moral. Ela deixa, ao contrdrio, a normas, decretadas de acordo com a ordem ¢ eficazes socialmente, mesmo em grave injustica, sua validez juridica, Primeiro em.casos de injustica extrema essa férmula da primazia & justica material ante a seguranca juridiea, Desse modo, ela monta uit Tinite-extreino no-direito. Substancialmente, esse limite é definido pelo nucleo dos direitos do homem. A aceitabilidade da férmula radbruchiana depende essencialmente disto, se ela € apreciada do ponto de vista de um observador ou do de um participante. Niio causa nenhum problema ao no positivista conceder que um observador, que quer descrever somente o direito de um sistema antijuridico, pode empregar ¢ deveria empregar um conceito de direito positivista, que exclusivamente direciona para a decretagio de acordo com a ordem e a eficdcia social. O litigio sobre a férmula radbruchiana inicia, contudo, assim que se trata da perspectiva do participante. A perspectiva do participante ocupa quem em um sistema juridico — por exemplo, como titular de um cargo que tem de aplicar direito ou como cidadio que tem de cumprir ele — pergunta o que é, segundo esse sistema juridico, a resposta correta a.uma questio juridica, O litigio sobre isto, se um limite moral extremo deve ou niio ser montado ito de direito, nao pode ser decidido somente em virtude de argumentos conceituais. O significado da expressiio “direito” nao exclui nem a férmula de Radbruch nem sua negacio. A decisdo pode apoiar-se apenas em fundamentos normativos. Isso significa que o abarcamento, do mesmo modo como a exclusiio, de um limite moral extremo nao pode ser fundamentado sobre uma necessidade conceitual, mas somente sobre uma normativa. sin! Penyeniit 9. L. A. Hant, Positivism and the Separation of Law and Moral, in: Horvard Law Review 71 (1958),S. 615- ou, : 10, Radbruch, Gesetzliches Unrecht und obergesetzliches Recht, in: Sikddeutsche Juristen-Zeitung 1 (1946), s. DIREITO NATURAL - DIREITO POSITIVO - DIREITO DISCURSIVO 119Existem bons argumentos dos positivistas é 0 da Seguranca ju en 48 posigdes. O argumento principal chiana leva a uma retroatividade o en Fes fazem vale que a formula radon violagiio do preceito fundamental ‘Ncoberta Que, no direito penal, termina em uma toma de leis de um resi milla Poena sine lege.* A formula radbruchiana a validez. Isso € inaca que permitem antijuridicidade extrema, ee aie : - inaeeith Ceito fundamental nulla poena sine lege quanto suas atrocicl ah 48SO, mesmo os serventes de um regime antijurfdico, en- O niio positiviste rete 2° Cobettas somente pelo direito positivo desse sistema: preceiie fundaae Pods aisso objetar que a seguranga juridica e, em especial, 0 tol, aad ake cn cia nulla Poena sine lege, sio, sem dtivida, de fato, valores al da quel as vii aqui Correspondentes, Eles colidém com a justia material, qual as vitimas, passadas e futuras de regimes antijurfdicos, tém a pretensiio. Q problema deve, em iiltimo Jugar, ser solucionado somente por ponderagao dos -brincipios qué Se encontram no jogo, Fm situagOes normals tem de, niss0, Ser TOn- Cedida a primazia ao principio nulla poena sine lege. Em casos de antijuridicidade extrema,’a situagio, contudo, nio é tao simples, Existem pons fundameitos para isto, conceder a primazia a proteciio dos direitos de vitimas passadas ¢ futuras ante a proteciio daquieles que, em sua complicagiio nas medidas de um regime antiju- ridico, confiaram em uma justificagao juridica de seus’ atos por uia positivagio de antijuridico."" co . 4.0 problema da fundamentagao No tercéiro problema da relagio entre direito e moral trata-se da questao, se existe uma Obrigagio moral de todos os destinatérios do sistema juridico de obedecer ao direito somenté porque é 6 direito, portanto, independente de seu conteudo, Essa € a questio sobre um dever moral geral para com a obediéncia a0 direito.” Se-uma tal obrigacdo moral geral existe, entfo oferecea moral uma fundamentagio do direito. Entre 6 problema da fundamentagio ou, como também se pode dizer, da fundagao e © positivismo jutidico existe uma relacio completamente outra que entre o positivismo juridico e os problemas do abarcamento é da delimitagio ou Timitagi6—O positivismo € compativel tanto com a suposigao de um dever mo- ral geral para com a obediéncia a0 direito como com a recusa completa de uma tal obrigagfio. A primeira versiio pode ser denominada “positivismo moral”, a segunda, “positivismo neutral”. O positivismo moral é a forma mais forte do po- sitivismo. Ele une o dever moral, de obedecer mesmo ao direito mais imoral, com a tese dp que © direito pode ser tio imoral_quanto possivel, enquanta niio erde sua efifacia social. O positivismo neutral é uma forma, de longe, mais fraca * Nota do revisor} nenhuma pena sem lel. " Comparat as D, Dyzenhaus (Hg,), Recrafiing the Rule of Law: The Limits of Legal Order, Oxford Portland Oregon |999. "2 Comparar J, Raz, The Authority of Law, Oxford, Clarendon Press, 1979, S. 233-249. 120 \ gnvigny - * rola ar que 22 AME popen ap penenae atediduda mao quando wor © dine $6 Gomevod. + eydo positivismo. O direito fundamenta, segundo isso, somente deveres juridicos. Esses deveres juridicos.ni0 181 ont veres Morais, mas eles 0 podem, ‘Positivi sas neutrais padem até dizer que, em caso de conflita, os. deveres morais tém primazia. Eles permanecem positivistas, enguanto eles dizem que a prima- “Zia de um dever mioral, como dever moral, nifo anula a yalidez juridica do dever Junio contradlitsrio- A”sitaagAo de um niio positivista é mais complicada. De modo nenhum todos, contudo, alguns conflitos entre direito e moral sio para ele 44 solucionados antes de aparecer a questéio de um dever moral para com a obe- diéncia ao direito. O caso da antijuridicidade extrema nio é entendido pelo niio Positivismo como um caso de conflito entre direito vigente e a moral, mas como um exemplo para os limites do dircito. Por conseguinte, nao existem, do ponto de vista dos nio positivistas, no caso da antijuridicidade extrema, nenhuns proble- mas com um dever geral para com a obediéncia ao direito. Abaixo do umbral da antijuridicidade extrema o problema de um dever geral para com a obediéncia ao direito 6, todavia, para os positivistas como para os nfo positivistas, o mesmo. O nao positivismo € capaz de atenuar esse problema, niio, porém, solucionar. Sua solugao é um problema moral. Os fundamentos mais gerais para um dever geral para com a obediéncia ao direito siio os valores da solugito pacifica dos conflitos e da cooperagdo social. Nenhum deles pode ser realizado sem o direito, e ambos deveriam ser realizados Porque direitos estio em perigo quando conflitos sociais sio solucionados por pura forga, e bem-estar geral e felicidade no sao possiveis sem cooperagiio social. Esse € o classico argumento para um dever geral para com a obediéncia ao direito, como ele ~ no que concerne & protegdio dos direitos - encontra-se em Kant, !? Existem dois tipos de objegdes contra um dever moral geral para com a obediéncia ao direito. As do primeiro tipo tentam anular os fundamentos para tal dever, as do segundo, conter eles. A objegio anuladora faz valer que existem casos, nos quais o no cumprimento do direito no prejudica, no fundo, os valores de solugao dos conflitos pacffica e cooperagao social — ou, entio, somente tio mi- nimamente que isso pode ser descuidado. Dois exemplos, frequentemente citados, siio o passar um seméforo vermelho tarde da noite em um lugar abandonado, no qual nfo existe ninguém que pudesse observar, eo pequeno delito tributério que ninguém jamais ira descobrir. Se pode ser considerado como certo que, nesses casos, ninguém ird observar as infragSes, entio nilo 6 dado nenhum mau exemplo que poderia pér em perigo a disposigio geral de cumprir 0 direito e, com isso, a eficfcia social do direito, No que concere a isso, assim ambos os casos encon- tram-se, de fato, em um plano. Existe, contudo, uma diferenga fundamental. Se as condigSes do caso da circulagdo silo cumpridas ~ nenhum perigo e nenhum obser- vador -, entfio € esse caso, de fato, um caso, no qual a violagio do direito nao tem consequéncias negativas. A decisiio depende, entZo, da solugio de um problema geral da filosofia moral, a saber, disto, se attages ou regras sio os verdadeiros J, Kant, Die Methophysik der Sitten, in: Kant’s gesammelte Schriften, hg. v. der KOniglich PreubBischen Aka. demise Wisenchaten, Bd. 6,Betin 1907, 5.312, DIREITO NATURAL - DIREITO POSITIVO - DIREITO DISCURSIVO 421objetos da apreciaczio moral, 4 o ulilitarismo de regra™ Seseny cto do debate entre o utilitarismo de atoe com @ obediéncia ao direito en cee itarismo de ato, entiio o dever geral para Q siificado prética dessa solugio & todavis pagel vermelho, 6 anulado, se pode estar completamente a ny ae perene, pois situagoes, nas quais nenhum observador — Sao cumpridas, sao raras, ce nmeieo obedinsig en Possfvel considerar Como anulado o dever geral para com a Mesm ‘ILO no caso do semaforo, é isso impossfvel no caso do tributo. 10 quando se trata somente de um pequeno montante em dinheiro, é claro que a infracdo influencia negativamente a situagdo financeira publica geral. A Vantagem do lado do infringente do direito corresponde um prejufzo do lado da Comunidade. Tirar uma vantagem disto, que nao se contribui para uma empresa Comum; enquanto os outros prestam sua contribuigdo é = pelo menos prima facie — incorreto. No caso do tributo, o dever moral Para com a obediéncia ao direito, Por isso, niio é anulado, mesmo quando a disposigio geral para o cumprimento do direito nao é posta em Perigo, porque ninguém sabe algu ha coisa da infracao. O problema do mau exemplo tem de ser distinguido do problema, se exis- _ te um dever moral de obedecer ao direito imoral. Aqui se trata da questao da contengiio do dever geral para com a obediéncia ao direito. Esse problema é, es- sencialmente, um problema de ponderagao entre seguranga juridica e corregio moral. Somente aqueles que dio ao valor moral da seguranca jurfdica uma prima- zia absoluta irdo jamais admitir que o dever moral geral para com a obediéncia “ao direito € contido por fundamentos morais. ‘Todos os outros ttm de salucianar dilemas morais diffceis, caso a caso. Também para eles existe um dever geral para com aobediéncia ao direito, mas esse dever nao ¢ irrefutavel. Isso vale nao sé para positivistas, que véo com um conceito de direito ilimitado para a ponderagao, mas também para néo positivistas, que com sua cldusula da antijuridicidade extrema, sem diivida, podem solucionar os dilemas mais urgentes, mas, de modo nenhum, todos os morais que se colocam no direito. "4 Comparar para isso, J. Rawls, Two concepts of Rules, in: The Philosophical Review 6t (1958), S, 3.32, 122 Robert Alexy