DIRA45 - Teoria do Direito

Professor: Iuri Mattos de Carvalho

Izabel Freitas de Sena

Fichamento acerca do capítulo “XVIII”, presente na obra “TEORIA PURA DO

DIREITO”, de Hans Kelsen.

Salvador
2022
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999. (1960) p.
245-251.

Para o jurista e filósofo austríaco Hans Kelsen (1999, p. 245), ao ser aplicado
por um Órgão Jurídico, o Direito precisa dar um sentido às normas que vai aplicar, ou
seja, existe ali uma necessidade de interpretá-las. Essa atividade interpretativa é descrita
no texto como uma operação mental, que se divide, juridicamente, entre intencional e
não intencional.
Antes de qualquer coisa, Kelsen traça no texto a relação entre escalões
superiores e inferiores da ordem jurídica, a exemplo de “Lei x Sentença Jurídica”, para
explicar a relativa indeterminação do ato de aplicação do direito.
A norma do escalão superior regula - como já se mostrou - o ato através do
qual é produzida a norma do escalão inferior, ou o ato de execução, quando já
deste apenas se trata; ela determina não só o processo em que a norma
inferior ou o ato de execução são postos, mas também, eventualmente, o
conteúdo da norma a estabelecer ou do ato de execução a realizar. (KELSEN,
1999, p. 245-246)

Ou seja, existe por parte do escalão superior uma espécie de hierarquia que
direciona o inferior, sendo esse direcionamento inevitável, afinal, não se pode aplicar
uma sentença que fuja da figuração da lei, assim como não pode existir uma lei que se
contraponha à Constituição. Apesar disso, Kelsen (1999, p. 246) afirma que a relação de
determinação entre os escalões não pode ser completa, deixando sempre uma margem
de liberdade para a tomada de decisões que fogem até mesmo da previsão do órgão
emissor de um comando.
Seguindo o gancho dessa compreensão da incompletude da determinação,
voltando a divisão da interpretação e pensando na indeterminação intencional no ato de
aplicação do Direito, a mesma se dá quando existe o propósito do órgão em dar margem
para decisões a quem for aplicar as normas.
Uma lei de sanidade determina que, ao manifestar-se uma epidemia, os
habitantes de uma cidade têm de, sob cominação de uma pena, tomar certas
disposições para evitar um alastramento da doença. A autoridade
administrativa é autorizada a determinar estas disposições por diferente
maneira, conforme as diferentes doenças. (KELSEN, 1999, p.246)
No exemplo de saúde pública levantado pelo autor, existe ali a possibilidade da
autoridade atuar da melhor forma possível para reger a administração pública. Tem um
fato gerador, composto por uma hipótese de delito, e também possibilidades de
consequências para o mesmo, previstas na lei e que serão definidas, nesse caso, pelo juiz
responsável.
Quando é trazida no texto a condição oposta, ou seja, a indeterminação
não-intencional, é levado em consideração pelo autor que as normas são compostas
pela linguagem e essa mesma linguagem, por si só e sem qualquer interferência humana,
é indeterminada, podendo apresentar caráter polissêmico e ambíguo. Além disso, Kelsen
(1999, p. 247-248) também aponta a possibilidade de discrepância, seja parcial ou
completa, entre a expressão verbal da norma e a vontade da autoridade legisladora.
Para Kelsen (1999, p. 247) existe “uma moldura dentro da qual existem várias
possibilidades de aplicação, pelo que é conforme ao Direito todo ato que se mantenha
dentro deste quadro ou moldura, que preencha esta moldura em qualquer sentido
possível.” Essa moldura agiria como um limite interpretativo, que deve ser preenchida
de maneira ajustada para atingir a justiça dentro do Direito positivo, obedecendo uma
estrutura formal.
A partir daí, o autor discorre sobre os métodos de interpretação dentro do Direito
positivo e entende que dentro dessa moldura estabelecida não existe nenhuma forma de
definir uma preferência entre as possibilidades. Kelsen (1999, p. 248) diz que “todos os
métodos de interpretação até ao presente elaborados conduzem sempre a um resultado
apenas possível, nunca a um resultado que seja o único correto.” Sendo assim, não há
como valorizar um interesse em sobreposição do outro.
Kelsen (1999, p. 248-249) discorda da teoria tradicional que afirma a
interpretação como ato unicamente de conhecimento, pois esse negaria a possibilidade
da própria interpretação, afinal, não dá pra definir uma única resposta certa a partir da
lei levando em conta todo o panorama político do Direito.
A questão de saber qual é, de entre as possibilidades que se apresentam nos
quadros do Direito a aplicar, a correta, não é sequer - segundo o próprio
pressuposto de que se parte uma questão de conhecimento dirigido ao Direito
positivo, não é um problema de teoria do Direito, mas um problema de
política do Direito. (KELSEN, 1999, p.249)

Novamente, entende-se então que, o ato de conhecimento seria a enorme gama

de possibilidades previstas na norma, enquanto o ato de vontade seria a decisão definida
a partir dessas mesmas possibilidades. “Justamente por isso, a obtenção da norma
individual no processo de aplicação da lei é, na medida em que nesse processo seja
preenchida a moldura da norma geral, uma função voluntária.” (KELSEN, 1999, p.249)
Então, Kelsen afirma que existe a possibilidade do órgão jurisdicional criar o
Direito, tendo então uma interpretação autêntica. De forma mais clara, a lei, que é
indeterminada, nos dá uma moldura onde o juiz deve, dentro ou fora dela (já que ele
pode criar o Direito), dar a determinação.
Por fim, é discutida por Kelsen (1999, p. 250-251) a interpretação da ciência
jurídica, que tem um caráter não autêntico e se apresentaria como oposição à teoria
kelseniana. Nela, não há a possibilidade de criação do Direito citada anteriormente,
numa intenção de fornecer segurança jurídica. Ele aceita então “uma formulação feita
por maneira tal que a inevitável pluralidade de significações seja reduzida a um mínimo
e, assim, se obtenha o maior grau possível de segurança jurídica.'' (KELSEN, 1999, p.
251)