Libro Fundamentos III Edición

Colección Centenario 1
Fundamentos del derecho constitucional contemporáneo no es un libro de

interés exclusivamente para abogados y estudiantes de Derecho. Es también,
Iván Vila Casado
una obra de cultura general con un importante contenido histórico. Está
dividido en tres partes: la primera es sobre la historia del constitucionalismo
Fundamentos
con sus comienzos en Inglaterra y a partir de allí presenta las diferencias entre
el modelo norteamericano y el modelo francés; la segunda, se ocupa de las
constitucional contemporáneo
características que tiene el tipo de constitución que surgió en Europa después
Fundamentos del derecho

del derecho
de la Segunda Guerra Mundial, dentro del cual está inserta con su fuerza
normativa la constitución colombiana, y la tercera, del Estado contemporáneo,
Iván Vila Casado

en donde distingue las diferencias esenciales entre el Estado de Derecho y el
Estado social de Derecho, concretándolas en el Estado colombiano.
El libro presenta en forma sistemática y coherente una perspectiva del
constitucionalismo actual a partir de sus orígenes históricos. De manera clara constitucional
contemporáneo
y didáctica analiza los diferentes temas que tienen que ver con el Estado, la
Constitución y la democracia, siempre en relación con la realidad colombiana.
Los métodos de interpretación y el rol que juega la Corte Constitucional
como máximo intérprete de la constitución son aspectos cruciales de la
problemática jurídica colombiana que el autor aborda con especial atención.
A lo largo del libro, Iván Vila Casado insiste en destacar que la característica
toral de la Constitución de 1991 es su carácter normativo, la eficacia jurídica
de todas sus cláusulas, a diferencia de lo que sucedía con la anterior; identifica Tercera Edición Actualizada
el concepto moderno de constitución y su interdependencia con la realidad
1
socio política, lo que ha conducido a lo que el autor llama la juridificación del
poder político, enmarcado todo ello dentro de lo que se ha dado en llamar el
neoconstitucionalismo.
Centenario
Colección
ISBN: 978-958-5578-63-0
Vigilada Mineducación
fundamentos del
derecho constitucional
contemporáneo
IVÁN VILA CASADO

fundamentos del
contemporáneo
IVÁN VILA CASADO
Vila Casado, Iván
Fundamentos del derecho constitucional contemporáneo / Iván Vila Casado -- 3ª
ed. – Bogotá: Universidad Libre, 2021.
673 p.
Incluye bibliograf ía
ISBN impreso: 978-958-5578-63-0
ISBN digital: 978-958-5578-65-4
1. Derecho constitucional – Colombia 2. Constitucionalismo – Colombia 3.
Democracia
342.861 SCDD 21
Catalogación en la Fuente – Universidad Libre. Biblioteca
Fundamentos del derecho constitucional contemporáneo

© Iván Vila Casado
© Facultad de Derecho, 2021

ISBN impreso: 978-958-5578-63-0
ISBN digital: 978-958-5578-65-4
Tercera edición 2021
Revisada y actualizada
Segunda edición 2012
Primera edición 2007
Comentarios y sugerencias: vilacasado@gmail.com
Queda hecho el depósito que ordena la ley.
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obra, ni su incorporación a un sistema informático, ni su transmisión en cualquier
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Rector Seccional Bogotá:
Dr. Fernando Arturo Salinas Suárez
Decano Facultad de Derecho Seccional Bogotá:
Dr. Luis Francisco Ramos Alfonso
Secretaria Académica Facultad de Derecho:
Dra. Ana Rocío Niño Pérez
5
A la Universidad Libre de Colombia, faro de
libertad, escuela de democracia y obra fecunda
del general Benjamín Herrera, en la que tuve
el privilegio de formarme como abogado y
realizarme como profesor y como divulgador
de la ciencia jurídica a través de mis libros.
7
Índice general
PRÓLOGO A LA TERCERA EDICIÓN 27

PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN 37
PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN 41
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO 41
UNA PROPUESTA METODOLÓGICA 42
INTRODUCCIÓN
El Derecho Constitucional
1. OBJETO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 45
1.1 Lo que interesa es la constitución concreta 46
1.2 Correspondencia con la realidad social 47
2. AUTONOMÍA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 47
2.1 No se puede confundir el Derecho con la Ciencia
Política 49
3. CIENCIAS AFINES AL DERECHO CONSTITUCIONAL 51
3.1 Teoría del Estado 51
3.2 Teoría de la constitución 52
3.3 Derecho Internacional 53
3.4 Ciencia política 53
PRIMERA PARTE
Evolución histórica del constitucionalismo
capítulo i.
el constitucionalismo inglés
1. ACERCA DEL CONSTITUCIONALISMO 59
2. DE LA CARTA MAGNA A LA GUERRA CIVIL 60
9
FUNDAMENTOS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÁNEO
2.1 La singularidad de la constitución inglesa 61

2.2 La Carta Magna 64
2.3 El Parlamento 65
2.4 La Petition of Rights 67
2.5 Cromwell y la guerra civil 68
2.6 La República de Cromwell 69
3. LA MONARQUÍA CONSTITUCIONAL 70
3.1 El Bill of Rights 72
3.2 La supremacía del Parlamento 74
3.3 Ampliación de la democracia 75
4. UNA CONCLUSIÓN NECESARIA 76
capítulo ii.
el modelo norteamericano
de constitución
1. LA FORMACIÓN DE LAS COLONIAS 79
1.1 Virginia, la pionera 80
1.1.1 Las Cartas reales 80
1.1.2 Las semillas de la autonomía 82
1.1.3 Virginia se convierte en provincia real 83
1.2 Maryland, refugio de los católicos 84
1.3 El Pacto de Mayflower 86
1.4 Massachusetts, el reino de los puritanos 88
1.4.1 De sociedad comercial a sociedad política 88
1.4.2 La teocracia puritana 89
1.4.3 El Body of Liberties 90
1.5 Rhode Island y la libertad religiosa 91
1.6 Los Preceptos Fundamentales de Connecticut 92
1.7 Pennsylvania, el experimento cuáquero 93
1.8 La presencia holandesa 95
1.8.1 Una colonización semifeudal 96
1.8.2 El zarpazo de los ingleses 97
1.9 La singular constitución de Carolina 98
1.10 Georgia, la última colonia 99
10
IVÁN VILA CASADO
1.11 La consolidación institucional de las colonias 100

1.11.1 El autogobierno de las colonias 101
1.11.2 Las colonias pasan a la Corona 102
1.12 La compleja cuestión religiosa 103
1.12.1 La libertad religiosa y la demanda de la
independencia norteamericana 105
2. LA REVOLUCIÓN DE INDEPENDENCIA 106
2.1 Progresivo rechazo al parlamento británico 108
2.2 Los conflictos económicos 109
2.3 El Primer Congreso Continental 110
2.4 El Segundo Congreso Continental 112
2.5 La Declaración de Independencia 114
2.6 Las constituciones de los Estados 115
2.7 Los Artículos de Confederación 118
3. LA CONSTITUCIÓN FEDERAL DE 1787 120
3.1 Fórmulas de compromiso 122
3.1.1 Mayorías y minorías 124
3.1.2 El temor al “despotismo del legislativo” 125
3.1.3 Frenos y contrapesos 126
3.2 La ratificación por los Estados 128
3.3 Las primeras enmiendas 131
4. LA SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN 132
4.1 Revisión judicial de constitucionalidad 133
4.1.1 Los poderes implícitos 136
4.1.2 Scott vs. Sandford, una nefanda interpretación 138
4.1.3 De la autolimitación al activismo judicial 139
4.1.4 La Corte es obligada a corregir el rumbo 141
4.1.5 La era Warren: un activismo progresista 143
4.2 Corolario: una constitución jurídicamente vinculante 144
capítulo iii.
el modelo francés
1. LAS INSTITUCIONES PRERREVOLUCIONARIAS 149
1.1 La herencia medieval 149
1.2 El absolutismo 151
11
2. LA REVOLUCIÓN DE 1789 153

2.1 La Asamblea Nacional 154
2.2 La Asamblea Nacional Constituyente 156
2.3 Los Derechos del Hombre y la Constitución de 1791 156
2.4 La Convención y el Régimen del Terror 158
2.4.1 El debut del sufragio universal 159
2.4.2 La guillotina igualitaria 160
2.4.3 La violencia devora a su principal instigador 162
2.4.4 La de 1793, una constitución ultrademocrática 162
3. DEL DIRECTORIO AL PRIMER IMPERIO 163
3.1 Napoleón y la democracia cesarista 165
4. VICISITUDES CONSTITUCIONALES 166
4.1 La Restauración borbónica y el principio monárquico 166
4.2 El liberalismo doctrinario y la soberanía compartida 167
4.3 La efímera Segunda República 169
4.4 El Segundo Imperio 171
4.5 El asentamiento definitivo de la República 172
4.6 La Quinta República 173
4.7 El derecho constitucional se rejuridiza 174
5. EUROPA SIGUE EL MODELO FRANCÉS 176
5.1 La Constitución de Cádiz 178
5.2 La influencia francesa en Italia 178
5.3 El constitucionalismo alemán 180
5.3.1 La unificación alemana alrededor de Prusia 181
5.3.2 La Constitución de Weimar 183
6. UNA CONCLUSIÓN PERTINENTE 185
capítulo iv.
viraje de europa hacia un
nuevo derecho constitucional
1. INTRODUCCIÓN 189
2. EL APORTE DE KELSEN 189
3. LA CONSTITUCIÓN ITALIANA DE 1947 190
12
IVÁN VILA CASADO
4. LA LEY FUNDAMENTAL PARA LA REPÚBLICA FEDERAL

ALEMANA 192
4.1 Primacía de la dignidad humana 193
4.2 Surge el Estado social de Derecho 194
5. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978 195
5.1 Estado social y democrático de Derecho 196
5.2 La jurisdicción constitucional 198
SEGUNDA PARTE
La Constitución normativa
capítulo v.
la idea de constitución
1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO 205

1.1 La Constitución medieval 205
1.2 El concepto moderno de constitución 206
2. CONSTITUCIÓN Y PODER POLÍTICO 208
2.1 Interdependencia entre la constitución y la
realidad socio política 209
2.2 La juridificación del poder político 210
3. LAS TAREAS DE LA CONSTITUCIÓN 212
3.1 La unidad política de la comunidad 214
3.1.1 El aseguramiento de la convivencia social
pacífica 216
3.2 Organización y coordinación del poder estatal 217
3.3 Configuración de un modelo de vida hacia el futuro 218
4. ESQUEMAS TRADICIONALES DE CLASIFICACIÓN 220
4.1 Constitución en sentido formal y en sentido material 220
4.2 Constitución rígida y constitución flexible 221
4.3 Constitución escrita y constitución consuetudinaria 222
5. CLASIFICACIÓN ONTOLÓGICA 222
5.1 Constitución normativa 222
5.2 Constitución nominal 223
5.3 Constitución semántica 223
13
capítulo vi.
juridicidad de la constitución de 1991
1. GÉNESIS DE UNA CONSTITUCIÓN PLURALISTA 227

1.1 Reformas frustradas 227
1.2 El asesinato de Luis Carlos Galán 228
1.3 La torpedeada reforma del presidente Barco 229
1.4 Una constitución para afrontar la crisis 231
2. CONDICIONES DE LA JURIDICIDAD 233
3. EL PODER CONSTITUYENTE 234
3.1 La Corte Suprema reconoce el constituyente
primario 235
3.2 Negación del constituyente primario 236
3.3 Precedentes y antecedentes 238
3.3.1 Antecedentes jurisprudenciales 239
3.3.2 Ratificación por la Corte Constitucional 241
3.4 La teoría del poder constituyente 241
4. LEGITIMIDAD EN CONTINUA RATIFICACIÓN 243
5. CARÁCTER NORMATIVO DE LA CONSTITUCIÓN 245
5.1 Juridicidad expresa e inequívoca 247
6. GARANTÍAS DE LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL 249
6.1 Garantías sociales 250
6.2 Garantías políticas 251
6.3 Garantías jurídicas 251
6.4 Control de constitucionalidad en Colombia 253
6.4.1 Sistema de control mixto 254
6.5 Control abstracto de constitucionalidad 256
6.5.1 Control previo 256
6.5.2 Control automático 256
6.5.3 Control por vía de acción 257
6.5.4 Efectos de la sentencia de constitucionalidad 259
6.5.5 Diferencia entre inexequibilidad e
inconstitucionalidad 261
14
IVÁN VILA CASADO
6.6 La excepción de inconstitucionalidad 262

6.6.1 Sujetos de la excepción de inconstitucionalidad 262
6.6.2 Normas objeto de la excepción 264
6.6.3 El grado de la incompatibilidad 265
6.6.4 Efectos inter pares 267
capítulo vii.
las normas constitucionales
1. RELACIÓN ENTRE LA CONSTITUCIÓN Y LA LEY 271

1.1 La ley no se limita a ejecutar la constitución 272
1.2 Normas de carácter abierto 273
2. REGLAS, PRINCIPIOS Y VALORES 274
2.1 Las reglas constitucionales 274
2.2 Los principios constitucionales 275
2.3 Los valores constitucionales 276
2.4 Diferencias entre reglas y principios 278
2.4.1 Conflicto de reglas y colisión de principios 279
2.4.2 Principios contra reglas, un conflicto aparente 280
2.5 Diferencias entre principios y valores 281
2.6 Los valores y el preámbulo 283
2.6.1 La constitución como sistema material de
valores 283
2.6.2 Poder vinculante del preámbulo 284
3. TIPOLOGÍA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES 285
capítulo viii.
la interpretación de la constitución
1. LA NECESIDAD DE INTERPRETAR 291
1.1 ¿Qué es interpretar? 292
1.2 Razones para la interpretación jurídica 293
2. FINALIDAD O META DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA 294
2.1 Teorías subjetivas 294
2.2 Teorías objetivas 295
15
3. CRITERIOS TRADICIONALES DE INTERPRETACIÓN 297

3.1 Criterio gramatical 298
3.2 Criterio sistemático 299
3.3 Criterio histórico 299
3.4 Criterio lógico 300
3.5 Criterio teleológico 301
4. LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN 301
4.1 Interpretación con base en la norma 303
4.2 Interpretación con base en la realidad 304
4.3 La tópica o interpretación basada en casos 305
4.3.1 Variedad de los topoi 306
4.4 La interpretación como concretización 307
4.4.1 Condiciones de la interpretación
constitucional 308
4.4.2 Concretización de las normas constitucionales 310
4.4.3 Programa normativo, ámbito normativo 311
4.4.4 La concretización en la Corte Constitucional 312
5. PRINCIPIOS DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL 313
5.1 Unidad de la constitución 313
5.2 Principio de armonización 314
5.3 La corrección funcional 315
5.4 Eficacia integradora de la constitución 316
5.5 Interpretación de acuerdo con tratados
internacionales sobre derechos humanos 318
5.6 Interpretación conforme a la constitución 321
5.7 Interpretación orientada a la constitución 322
5.8 Principios relevantes para la resolución de
conflictos 322
5.8.1 La ponderación de bienes 322
5.8.2 El principio de proporcionalidad 324
5.8.3 El juicio de razonabilidad 325
16
IVÁN VILA CASADO
capítulo ix.
la corte constitucional,
máximo intérprete de la constitución
1. SU LEGITIMIDAD 331
1.1 Órgano político jurisdiccional 332
1.2 Factor clave en la institucionalización 332
2. LÍMITES DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL 334
3. LOS LÍMITES DE LA INTERPRETACIÓN 335
4. MODULACIÓN DE LAS SENTENCIAS 336
4.1 Sentencias interpretativas 337
4.2 Sentencias integradoras 338
4.3 Sentencias de inconstitucionalidad diferida 340
5. LOS PRECEDENTES CONSTITUCIONALES 341
5.1 En los fallos de constitucionalidad 342
5.2 En los fallos de tutela 343
5.2.1 Inicial negación del precedente 343
5.2.2 La Corte rectifica y acepta el precedente 344
capítulo x.
la reforma de la constitución
1. LA NECESIDAD DE REFORMAR 351
2. LÍMITES PROCEDIMENTALES 352
2.1 Reforma mediante Acto Legislativo 353
2.2 Reforma por Asamblea Constituyente 354
2.3 Reforma a través de referendo 355
2.3.1 Modificación del texto del referendo por el
congreso 356
2.3.2 El rechazo del congreso y el referendo directo 358
3. LÍMITES MATERIALES AL PODER DE REFORMA 359
3.1 Inexistencia de límites materiales 360
3.2 La sustitución como límite material 362
3.2.1 El sofisma de la competencia 362
3.2.2 De la sustitución total a la parcial 366
17
3.2.3 Los elementos definitorios de la identidad

constitucional 369
3.2.4 La confrontación de contenidos es control
material 370
3.3 La ampliación de los límites implícitos al poder de
reforma de la constitución 372
3.3.1 La conveniencia como criterio de control
material 375
3.4 El poder de reforma y la democracia directa 376
3.5 La sorprendente influencia de Schmitt en la Corte
Constitucional 379
3.6 La discrecionalidad del juez constitucional es
regresiva 381
3.7 El contenido de la constitución lo define el soberano 382
TERCERA PARTE
el estado contemporáneo
capítulo xi.
acerca del estado
1. LA NOCIÓN DE ESTADO 389
1.1 Supuestos históricos del Estado 390
1.1.1 La fuerza unificadora de la Iglesia 390
1.1.3 Transformación económica y codificación
jurídica 392
1.2 Aparición del Estado en Europa 393
1.2.1 Inglaterra 393
1.2.2 Francia 394
1.2.3 España 394
1.2.4 Italia y Alemania 395
1.3 Origen del Estado colombiano 395
1.3.1 En 1810 nace el Estado colombiano 396
1.3.2 El Estado no desapareció en 1816 400
1.4 Naturaleza del Estado 402
1.4.1 La dificultad del concepto 403
1.4.2 La discusión jurídica 404
1.4.3 El Estado según Heller 404
18
IVÁN VILA CASADO
2. ATRIBUTOS DEL ESTADO 406

2.1 La soberanía 406
2.2 Personalidad jurídica 407
2.3 El Estado como institución 409
3. FINES DEL ESTADO 411
capítulo xii.
elementos del estado
1. DELIMITACIÓN DEL TEMA 415
1.1 Determinación de los elementos del Estado 416
2. EL TERRITORIO 417
2.1 El suelo 418
2.2 El subsuelo 419
2.3 El mar territorial 420
2.4 La zona contigua 421
2.5 La zona económica exclusiva 422
2.6 La plataforma continental 423
2.6.1 Concepto jurídico de la Convención de
Ginebra 424
2.6.2 Concepto jurídico de la Convención de
Montego Bay 425
2.6.3 Derechos que otorga la plataforma continental 426
2.7 El espacio aéreo 427
2.8 Segmento de la órbita geoestacionaria 428
2.9 Espectro electromagnético y el espacio donde actúa 429
2.10 El dominio eminente 430
3. LA POBLACIÓN 431
3.1 La Nación 432
3.2 El pueblo 433
3.3 La nacionalidad 434
3.3.1 Fuentes de la nacionalidad por nacimiento 435
3.3.2 La nacionalidad por adopción 436
3.4 La nacionalidad en Colombia 436
3.4.1 La naturalización en Colombia 437
3.4.2 La doble nacionalidad 438
19
3.5 La ciudadanía 439

3.6 Derechos de los extranjeros 440
4. EL PODER PÚBLICO 441
5. EL RECONOCIMIENTO INTERNACIONAL 443
capítulo xiii.
formas de estado
2. FORMAS DE ESTADO ARCAICAS 448
2.1 Estados de unión personal 448
2.2 Estados de unión real 449
2.3 Confederación de Estados 449
2.3.1 La confederación en Colombia 451
3. FORMAS DE ESTADO CONTEMPORÁNEAS 452
3.1 El Estado unitario 453
3.2 El Estado federal 454
3.2.1 Unión de estados autónomos con división
de poderes con la nación 454
3.2.2 Existencia dentro de cada Estado de un
aparato legal completo 456
3.2.3 Supremacía del poder federal 456
3.3 El Estado regional 457
3.3.1 Las regiones en Italia 458
3.3.2 Las Comunidades Autónomas de España 460
4. LA FORMA DE ESTADO EN LA COLOMBIA ACTUAL 462
4.1 Un Estado unitario complejo 463
4.2 La descentralización administrativa 464
4.2.1 Descentralización territorial 465
4.2.2 Descentralización por servicios 465
4.2.3 Descentralización por colaboración 466
4.3 La autonomía territorial en Colombia 467
4.3.1 Elementos de la autonomía 469
4.3.2 Limitaciones y debilidades de la autonomía
territorial 471
4.3.3 La Corte Constitucional y la autonomía
territorial 472
20
IVÁN VILA CASADO
capítulo xiv.
sistemas de gobierno
2. EL SISTEMA PARLAMENTARIO 478
3. EL SISTEMA PRESIDENCIAL 480
4. COLOMBIA: ¿SISTEMA PRESIDENCIALISTA? 482
4.1 Lo que se entiende por presidencialismo 483
4.2 La crisis del sistema presidencial 484
5. PROPUESTA DEL SISTEMA PARLAMENTARIO 486
5.1 Argumentos a favor 487
5.2 Argumentos en contra 488
5.3 Ponderación de la propuesta 489
5.3.1 Gobernabilidad y estabilidad 489
5.3.2 Flexibilidad y fortaleza del sistema 491
5.3.3 El gobierno de partidos 492
5.3.4 El peso de la tradición 493
5.3.5 Una conclusión necesaria 495
capítulo xv.
del estado de derecho
al estado constitucional
1. CONCEPTO ORIGINAL DEL ESTADO DE DERECHO 499
1.1 Fundamentos del Estado de Derecho 500
1.2 Conceptos material y formal 501
2. FORMALIZACIÓN DEL CONCEPTO 501
3. HERENCIA DEL CONCEPTO FORMAL 503
4. EL ESTADO MATERIAL DE DERECHO 505
4.1 Polémica sobre el Estado material de Derecho 506
4.2 Se amplía la recepción del concepto material 507
5. EL ESTADO CONSTITUCIONAL 507
5.1 La ley, la Administración y los ciudadanos 508
5.2 Reducción de la generalidad y abstracción de
las leyes 509
21
5.3 Heterogeneidad del Derecho en el Estado

Constitucional 510
6. FUNCIÓN UNIFICADORA DE LA CONSTITUCIÓN 512
capítulo xvi.
el estado social de derecho
1. ANTECEDENTES 517
1.1 Respuesta a la crisis del Estado liberal 517
1.2 El origen del concepto 518
2. SIGNIFICADO DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO 519
2.1 La supuesta incompatibilidad conceptual 520
2.2 Principios con idéntico rango 521
3. VALORES Y FINES DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO 522
3.1 Diferencias entre los tipos de Estado 523
3.2 Del mínimo vital a la procura existencial 525
4. COLOMBIA Y EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO 526
4.1 Un Estado sometido a la Constitución 526
4.2 Un nuevo tipo de Estado 527
5. UN ESTADO INTERVENCIONISTA 529
6. PROBLEMAS DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO 530
6.1 Fortalezas y debilidades 530
6.2 Respuestas creativas a tensiones inevitables 531
7. LÍMITES DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO 532
7.1 La necesaria mediación de la ley 533
7.2 El peligro de la dictadura de los jueces 534
7.3 La sostenibilidad fiscal 535
capítulo xvii.
democracia y pluralismo
1. SIGNIFICADO DE LA DEMOCRACIA 541
2. SOBERANÍA POPULAR 542
2.1 Soberanía popular vs. Soberanía nacional 543
2.2 Significado de la soberanía popular 544
22
IVÁN VILA CASADO
3. DEMOCRACIA REPRESENTATIVA 545
4. DEMOCRACIA PARTICIPATIVA 546
5. DEMOCRACIA DIRECTA-REFRENDARIA 548

5.1 Las falacias de la democracia refrendaria 548
5.2 La falta de libertad individual en Grecia 550
6. LA POLIARQUÍA COMO TIPO DE DEMOCRACIA 551
7. LA DEMOCRACIA EN LA CONSTITUCIÓN DE 1991 553

7.1 De la democracia representativa a la participativa 553
7.2 Democracia electoral y partidos políticos 555
7.2.1 Elección directa de los órganos de decisión
política 556
7.2.2 Modernización del sistema electoral 557
7.2.3 Fortalecimiento de los partidos políticos 559
7.2.4 Garantías a la oposición 561
7.3 Mecanismos de participación ciudadana 562
7.3.1 El voto 563
7.3.2 La iniciativa popular 565
7.3.3 El referendo 566
7.3.4 Trabas al referendo 567
7.3.5 El plebiscito 568
7.3.6 La consulta popular 570
7.3.7 El cabildo abierto 571
7.3.8 La revocatoria del mandato 572
7.4 Negación de la democracia participativa 574
8. EL PLURALISMO 575
8.1 Pluralismo político 576
8.2 Pluralismo étnico y cultural 577
8.3 Pluralismo religioso 578
8.4 Pluralismo educativo 579
8.5 Pluralismo informativo 580
8.6 Pluralismo en la política exterior 581
23
capítulo xviii.
los derechos fundamentales
1. NOCIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES 585
1.1 Derechos humanos y derechos fundamentales 586
1.2 Fundamentalidad de los derechos fundamentales 588
1.2.1 El elemento formal 589
1.2.2 El elemento material 590
1.3 La dignidad humana 590
1.3.1 Su carácter esencial 590
1.3.2 Su relatividad histórica 591
1.4 Las generaciones de los derechos humanos 592
2. DETERMINACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 594
2.1 Criterios de identificación 596
2.2 La transmutación de los derechos 600
3. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD 604
4. PRERROGATIVAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 606
4.1 Aplicación inmediata 607
4.2 Protección a través de la acción de tutela 608
4.3 Reserva de ley estatutaria 609
4.4 Prohibición de suspensión en los estados de
excepción 610
4.5 Poseen un plus para su modificación 611
5. RESTRICCIONES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES:
SUS LÍMITES 613
5.1 El núcleo esencial 613
5.1.1 Significado del núcleo esencial 614
5.1.2 Directrices para su determinación 614
capítulo xix.
protección de los derechos constitucionales
1. GARANTÍAS NORMATIVAS 619
1.1 Presunción de la buena fe 620
1.2 Prohibición de exigencias no previstas en las normas
generales 622
24
IVÁN VILA CASADO
1.3 Responsabilidad patrimonial del Estado 623

1.3.1 Responsabilidad con base en el Código Civil 624
1.3.2 Responsabilidad por falla en el servicio 624
1.3.3 Responsabilidad de fuente constitucional
directa 625
1.4 Responsabilidad de los agentes públicos 627
2. GARANTÍAS JURISDICCIONALES 629
2.1 Habeas corpus 630
2.2 La acción de tutela 631
2.2.1 Sujeto activo 632
2.2.2 Sujeto pasivo 633
2.2.3 Objeto de la tutela 634
2.2.4 Carácter subsidiario de la acción 635
2.2.5 No procede contra sentencias judiciales 636
2.2.6 Tutela contra vía de hecho judicial 637
2.2.7 Causales genéricas de procedibilidad de la
acción 638
2.2.8 Procedimiento preferente y sumario 643
2.3 La acción de cumplimiento 645
2.3.1 Significado de la acción 645
2.3.2 Limitaciones de la acción de cumplimiento 647
2.3.3 Trámite preferencial 648
2.4 Las acciones populares 649
2.4.1 Naturaleza de las acciones populares 650
2.4.2 Trámite de las acciones populares 651
2.4.3 El pacto de cumplimiento 652
2.4.4 Incentivos y medidas coercitivas 653
2.5 Las acciones de grupo 653
2.5.1 Trámite de las acciones de grupo 654
2.5.2 Conformación del grupo 654
2.5.3 Contenido y efectos de la sentencia 655
2.6 Acciones y recursos de orden legal 656
3. GARANTÍAS EXTRAJUDICIALES 657
3.1 El presidente de la República 658
3.2 La Policía Nacional 659
25
3.3 Las Fuerzas Militares 659

3.4 El Procurador General de la Nación 660
3.5 El Defensor del Pueblo 661
3.5.1 Las funciones del Defensor del Pueblo 662
3.5.2 Características del control que ejerce 663
BIBLIOGRAFÍA 665
26
PRÓLOGO A LA TERCERA EDICIÓN
Para la Universidad Libre de Colombia es motivo de enorme satis-

facción entregar al público colombiano la tercera edición del libro
Fundamentos del derecho constitucional contemporáneo, obra de Iván
Vila Casado, jurista y catedrático formado en esta Casa de Estudios.
El profesor Vila Casado, nacido en Cúcuta, es egresado de la
Facultad de Derecho de la sede de Bogotá en 1972. Inicialmente
se especializó en Derecho Comercial en la Universidad del
Rosario y viajó luego a México, en donde cursó en los años 1977
y 1978 la maestría en Derecho Constitucional y Administrativo
en la Universidad Nacional Autónoma de México, UNAM. Años
más tarde, realizó la especialización en Derecho Constitucional
Comparado en el Externado de Colombia, en convenio con la
Universidad Autónoma de Madrid, lo que le permitió tener como
docentes a destacados constitucionalistas españoles, en especial, al
tratadista Manuel Aragón Reyes, a la sazón decano de la Facultad
de Derecho de esa universidad y luego, magistrado del Tribunal
Constitucional de España, desde 2004 hasta 2013. En el año
2014, Iván Vila Casado obtuvo el título de Magister en Derecho
Constitucional de la Universidad Libre, seccional Cali, para lo
cual presentó como trabajo de investigación una monografía que
denominó Los acontecimientos del 20 de julio y el nacimiento del
Estado de la Nueva Granada.
La Universidad Libre ha contado con la amplia labor como
docente de Iván Vila Casado desde 1974, cuando se vinculó como
catedrático en la sede de Bogotá y, luego de su regreso de México, en
la seccional de Cúcuta. Desde 2008 ha sido profesor de posgrados
en los programas de especialización y maestría en las sedes de la
27
Universidad Libre en Bogotá, Cúcuta, Cali, Barranquilla, Cartagena,

Socorro y Pereira. En octubre de 2019 tuvo el honor de ser confe-
rencista invitado en el programa de doctorado de la Universidad
de Salamanca, España, en donde presentó una disertación sobre el
carácter normativo de la Constitución colombiana de 1991.
En el año 2002 publicó El Nuevo Derecho Constitucional, a través
de Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez y en el 2005, Los límites de
la Corte Constitucional por medio de la Editorial Legis. Su libro
Reflexiones constitucionales fue publicado por la Universidad
Libre, Seccional Cúcuta en 2011. En el año 2018 conocimos su obra
Historia del Constitucionalismo Colombiano, editada por el Grupo
Editorial Ibáñez.
Las dos primeras ediciones del presente libro Fundamentos del
derecho constitucional contemporáneo fueron publicadas por Legis
Editores en 2007 y en 2012, con varias reimpresiones. Ha querido
el maestro Vila Casado que esta tercera edición, ampliada y actua-
lizada, sea publicada, tanto en versión digital como en la impresa,
por nuestra Universidad, y para esos efectos ha renunciado a los
derechos económicos a favor de la Corporación Universidad Libre.
La versión digital será de circulación libre en el ciberespacio para
que miles de estudiantes, profesores, abogados y personas intere-
sadas, lo puedan consultar de manera gratuita, en donde quiera que
se encuentren, a través de las distintas plataformas existentes.
Fundamentos del derecho constitucional contemporáneo no es
un libro de interés exclusivamente para abogados y estudiantes de
Derecho. Es también, una obra de cultura general con un importante
contenido histórico. Está dividido en tres partes: la primera es sobre
la historia del constitucionalismo, la segunda se ocupa de la consti-
tución normativa y la tercera, del Estado contemporáneo.
La primera parte comienza con el surgimiento del constitucio-
nalismo inglés a partir de la invasión de los normandos en 1066,
liderados por el duque de Normandía Guillermo el Conquistador, y
el desarrollo de las instituciones políticas en un país gobernado por
extranjeros de habla francesa. Se explica allí cómo surge el common
28
IVÁN VILA CASADO
law, la Carta Magna, el Parlamento, la Petition of Rights, el Habeas

Corpus, el Bill of Rights o Carta de Derechos, documentos que ponen
de presente que el constitucionalismo inglés ha girado alrededor de
los derechos de las personas, es antropocéntrico, característica que,
según el autor, llega a Colombia con la Constitución de 1991.
Se ocupa, además, de la guerra civil de mediados del siglo XVII,
encabezada por el parlamentario puritano Oliverio Cromwell, la que
terminó con la decapitación del rey Carlos I y el establecimiento de
la República, en 1649, breve interregno de la monarquía inglesa que
durará hasta 1660. El Estado de Derecho en Inglaterra se consolida
con la supremacía del parlamento, asegurada con el triunfo de la
Revolución Gloriosa en 1688 y la derrota de Jacobo II, el último rey
de la casa de los Estuardo, la que pretendía la restauración del catoli-
cismo en Inglaterra.
La historia de EE. UU. a partir de la formación de las famosas
trece colonias, con orígenes muy diferentes, el desarrollo de sus
instituciones coloniales, el proceso jurídico político de su indepen-
dencia, la debilidad del sistema confederal, las singulares condiciones
que hicieron posible la Constitución federal de 1787, sus caracte-
rísticas centrales que aparecieron por primera vez en la historia
de la humanidad, el concepto de la supremacía de la constitución,
su carácter normativo y su protección judicial hasta nuestros días,
son aspectos contenidos en un apasionante relato en el que el autor
invierte más de sesenta páginas del libro, información difícil de
conseguir en una sola obra.
El modelo norteamericano de constitución contrasta con el
francés, el que heredó Colombia desde sus primeros pasos como
Estado soberano en las constituciones de la primera república
liberal (1810-1816), siguió durante la Constitución de 1821 y las
demás constituciones del siglo XIX, hasta llegar a la de 1886. La
Constitución de 1991, siguiendo el modelo surgido en Europa
después de la Segunda Guerra Mundial, significó el viraje hacia el
constitucionalismo norteamericano. La supremacía de la ley, el valor
meramente político de las constituciones francesas y la consecuente
29
imposibilidad de protección judicial, son características que se

contraponen al modelo norteamericano.
El constitucionalismo francés es explicado por el autor a partir de lo
que significó el absolutismo, la Revolución Francesa, la Constitución
de 1791, el Régimen del Terror de los radicales jacobinos encabezados
por Robespierre, el cesarismo democrático de Napoleón y las vicisi-
tudes constitucionales producidas en Francia hasta nuestros días.
El autor llama la atención sobre el hecho de que tan solo en la
reforma constitucional de 2008 se autoriza en Francia la anulación
de una disposición legislativa cuando ella perjudica los derechos y las
libertades que garantiza la constitución. Al respecto, afirma: “De esta
manera, ya en el siglo XXI, se establece por fin en Francia la supre-
macía constitucional plena. La supremacía de la ley, el legado de más
de dos siglos dejado por Rousseau, debió dejar paso a una reformu-
lación hecha con mucho acierto por el propio Consejo Constitucional
al señalar en una de sus directivas: la ley sólo expresa la voluntad
general en el marco de la constitución”.
La segunda parte de la obra comienza por identificar el concepto
moderno de constitución, su interdependencia con la realidad socio
política que ha conducido a lo que el autor llama la juridificación
del poder político, las tareas u objetivos que tiene la constitución
contemporánea a diferencia de la que le correspondía en el constitu-
cionalismo clásico.
Al referirse a la génesis de la Constitución de 1991, el autor
señala los intentos de reforma promovidos por los presidentes López
Michelsen, Turbay Ayala y Barco Vargas, frustrados por diferentes
causas, lo que produjo “la sensación, un tanto desesperada, de que
se habían agotado las posibilidades de reforma y que no era posible
superar la obsolescencia de la constitución”. A lo anterior, se agregó
el asesinato de Luis Carlos Galán, carismático dirigente liberal que
proponía la renovación de la política y de las instituciones.
Aspecto clave en el nacimiento de la actual constitución colom-
biana es el reconocimiento del poder constituyente que hizo la Corte
30
IVÁN VILA CASADO
Suprema de Justicia en la Sentencia del 9 de octubre de 1990, al

declarar exequible el decreto del presidente César Gaviria mediante
el cual se creaban las condiciones para que el pueblo colombiano
pudiera decidir si se convocaba una asamblea constitucional. El
autor se detiene en la explicación del alcance del poder constitu-
yente, sus precedentes y antecedentes, para defender la legitimidad
de la Constitución de 1991 frente a sus detractores, los nostálgicos
de la Constitución de 1886 y del antiguo derecho positivista, legiti-
midad en continua ratificación.
A lo largo del libro, Iván Vila Casado, insiste en destacar que
la característica toral de la Constitución de 1991 es su carácter
normativo, la eficacia jurídica de todas sus cláusulas, a diferencia de
lo que sucedía con la anterior. Señala las garantías sociales, políticas y
jurídicas de la supremacía constitucional con el consiguiente control
judicial de la misma.
El carácter vinculante de la constitución llevó al autor a dedicar
sendos capítulos al estudio de las normas constitucionales, reglas,
principios y valores, y a la interpretación constitucional, privile-
giando en este punto el método de la concretización desarrollado
por el jurista alemán Konrad Hesse. Dedica especial atención a la
Corte Constitucional, a los límites de la jurisdicción constitucional, y
a las controvertidas sentencias moduladas, cuya legitimidad defiende
como necesarias expresiones de la supremacía constitucional y de su
naturaleza normativa. Se ocupa, además, de la inicial renuencia y
posterior aceptación de los precedentes en los fallos de tutela por la
Corte Constitucional.
Especial énfasis pone el autor en el tema de la reforma consti-
tucional, que fue pacífico hasta el año 2003. Señala que, desde la
Sentencia del 5 de mayo de 1978, la Corte Suprema de Justicia se
declaró competente para decidir acerca de la exequibilidad de los
actos reformatorios de la constitución, pero solamente por vicios
de procedimiento, limitación que continuó la Corte Constitucional,
por mandato expreso del artículo 241 constitucional, numeral 1, y
al respecto cita sentencias de 1998 y de 2002, en las que la Corte
31
advierte que su competencia frente a actos reformatorios de la

constitución se limita a los vicios de procedimiento y no sobre su
contenido material.
El asunto cambió con la Sentencia C-551 de 2003, M. P. Eduardo
Montealegre Lynett, que introdujo la tesis de la sustitución como
límite material del poder de reforma de la constitución. El profesor
Vila Casado discrepa de ese criterio que ha venido siendo apoyado
por la mayoría de los magistrados, porque considera que, a través
de sofismas, la Corte Constitucional se ha atribuido competencias
supraconstitucionales. A refutar la posición de la Corte, el autor
dedica un cuidadoso estudio que comienza con el análisis crítico
de la sentencia originaria de la que considera nueva y sorprendente
función jurisdiccional, el que extiende a la que denomina regresiva
discrecionalidad del juez constitucional.
La última parte del libro se ocupa del Estado contemporáneo.
Comienza por el estudio de los supuestos históricos del Estado, su
surgimiento en Europa y en Colombia, la dificultad del concepto, la
discusión jurídica acerca del mismo y la tesis de Hermann Heller,
en oposición a la de Kelsen. Temas como los elementos del Estado,
las formas antiguas y contemporáneas de Estado y los sistemas
de gobierno, son analizados, inicialmente desde una perspectiva
general, pero se concretan con la explicación de la manera como
ellos están desarrollados en la constitución colombiana.
Es interesante el planteamiento que hace el profesor Vila Casado
sobre la posibilidad del sistema parlamentario en nuestro país, para
lo cual aporta argumentos a favor, argumentos en contra y una
detenida ponderación de la propuesta. En este tema, que debiera
tener eco en el ámbito académico, acoge la iniciativa planteada por
López Michelsen, Tito Livio Caldas y un grupo de juristas y politó-
logos, la que fue recogida en el libro El sistema parlamentario, el
mejor sistema para Colombia, publicado por Legis en 2004.
De gran importancia es el análisis del paso del Estado de Derecho
al Estado Constitucional y del Estado liberal de Derecho al Estado
social de Derecho, temas a los que dedica sendos capítulos. En
32
IVÁN VILA CASADO
relación con el primer asunto, se plantean los fundamentos del

Estado de Derecho, la formalización del concepto, la que alcanza
su punto más alto en la obra de Kelsen, y la aparición, después de
la Segunda Guerra Mundial, del concepto material de Estado de
Derecho, que pone el centro de gravedad de la actividad estatal
orientado no sólo a asegurar las garantías formales de la libertad,
sino, en especial, a establecer una situación jurídica justa en sentido
material.
En cuanto a la noción de Estado constitucional, el autor se apoya
en Zagrebelsky, quien realizó el ejercicio de comparar las caracterís-
ticas del Estado de Derecho del siglo XIX con las del actual Estado
constitucional y comprobó, de esa manera, la profunda transfor-
mación operada, argumentos que el autor confronta con nuestra
realidad jurídico-política, lo que le permite apreciar con claridad
la evolución operada en Colombia del Estado de Derecho al Estado
Constitucional.
El paso del Estado liberal de Derecho al Estado social de Derecho
es uno de los más grandes logros de la Constitución de 1991. El autor,
siguiendo al profesor español García Pelayo, presenta un interesante
cuadro comparativo del alcance de los derechos en los dos tipos de
Estado; analiza el origen del concepto Estado social de Derecho, el
significado de esa fórmula, el que ofrece dificultades al fusionar dos
conceptos disímiles, el de Estado de Derecho y el de Estado social,
término este afectado de polisemia, ya que le caben varios conte-
nidos bajo la denominación genérica de derechos sociales.
Desde sus primeros meses de funcionamiento, la Corte
Constitucional ha precisado el alcance de la fórmula en Colombia,
como la de un nuevo tipo de Estado, sometido a la constitución,
que deriva su legitimidad de la democracia, con el compromiso por
la defensa de contenidos jurídicos materiales. Se plantean aquí los
problemas del Estado social de Derecho, sus fortalezas y debilidades
y sus límites tanto materiales como formales, mencionando entre
estos últimos, la necesaria mediación de la ley, lo que ha llevado a la
Corte a advertir sobre el peligro de la dictadura de los jueces.
33
En lo que se refiere al capítulo de la democracia y el pluralismo,

se destaca el análisis de lo que el autor denomina, falacias de la
democracia refrendaria, y el de las limitaciones normativas de los
mecanismos de participación, agravadas con algunas decisiones de
la Corte Constitucional que han conducido a una real ineficacia de
importantes mecanismos de la democracia participativa, como el
referendo.
En relación a la noción de derechos fundamentales, el autor se
ocupa de su diferencia con los derechos humanos, de la fundamen-
talidad de aquellos, del carácter esencial y relatividad histórica de la
dignidad humana, de los criterios de identificación de los derechos
fundamentales, de las prerrogativas de las que ellos gozan en nuestro
ordenamiento constitucional y de las restricciones a las que ellos
pueden ser sometidos, teniendo como límite insuperable el núcleo
esencial, cuyo origen y significado explica, lo mismo que las direc-
trices trazadas por la Corte Constitucional para su determinación.
Menciona, además, el concepto de bloque de constitucionalidad y
la línea jurisprudencial elaborada por la Corte frente a la supuesta
supraconstitucionalidad de los tratados internacionales sobre
derechos humanos.
El último capítulo de esta obra está dedicado a la protección de
los derechos constitucionales a través de las garantías normativas,
las jurisdiccionales y las extrajudiciales. Dentro de las primeras, hace
mención especial de la presunción de la buena fe, principio consti-
tucional que invierte la carga de la prueba cuando se enjuician las
actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas. Esta
garantía normativa se estudia junto a la prohibición de exigencias no
previstas en las normas generales y la responsabilidad patrimonial
del Estado y la de los agentes públicos.
Las garantías jurisdiccionales constituyen la columna vertebral
de la protección de los derechos constitucionales con las vigorosas
instituciones de la acción de tutela, la acción de cumplimiento y
las acciones populares, poderosos instrumentos que les permiten a
las personas obtener, a través de los jueces, protección efectiva de
34
IVÁN VILA CASADO
los derechos que les ofrece una constitución antropocéntrica y con

eficacia jurídica, como la de 1991.
Con las garantías que llama extrajudiciales, cierra el profesor
Vila Casado su obra. Se refiere al conjunto de garantías en virtud
de las cuales determinadas instituciones no pertenecientes a la
rama jurisdiccional se encuentran constitucionalmente obligadas a
la protección y defensa de los derechos y libertades de los ciuda-
danos. La vinculación de tales instituciones a la tarea de proteger los
derechos de las personas obedece a mandatos expresos de la consti-
tución, se ejercen con desigual intensidad en ámbitos diferentes, con
instrumentos jurídicos y procedimientos de distinta índole, según
la naturaleza de la entidad obligada. Menciona aquí al presidente
de la República, a la Policía Nacional, a las Fuerzas Militares, al
Procurador General de la Nación y al Defensor del Pueblo.
No dudo en recomendar este libro a los profesores de nuestra
universidad y de las distintas universidades del país. Y, obviamente,
a los estudiantes de todos los programas académicos, porque la
Constitución de 1991 se ha convertido en el faro que guía el desarrollo
socio político de nuestro país, ya que ella, como diría Schneider,
posee el carácter de un amplio modelo de vida para la comunidad
política, orientado hacia el futuro, por lo que conocerla con alguna
profundidad es casi una obligación de todas las personas cultas. La
obra está soportada en una amplia bibliografía para quienes quieran
profundizar en algunos de sus diferentes temas.
Con esta obra, la Universidad Libre comienza la colección de
libros que publicará con motivo de cumplirse en el año 2022 el
centenario de su fundación.
Jorge Alarcón Niño

Presidente Nacional de la Universidad Libre
35
PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN
La idea del Derecho que el actual Estado constitucional implica

no ha entrado plenamente en el aire que respiran los juristas.
Gustavo Zagrebelsky
La frase del destacado jurista italiano mueve a reflexiones. El

derecho constitucional se ha transformado en Colombia a partir de
la Constitución de 1991 y con base en ésta, se ha transformado la
relación entre el Derecho y el Estado en la medida en que el primero
se ha venido constitucionalizando”.
Es imposible desconocer el profundo impacto que la jurispru-
dencia de la Corte Constitucional, como intérprete de la constitución,
ha producido en la sociedad colombiana en las dos últimas décadas.
El reconocimiento de derechos fundamentales a sectores de la
sociedad desprovistos de ellos desde siempre y la percepción de su
efectividad han calado hondamente en la comunidad y han aliviado
inevitables tensiones sociales. Las bondades de la Constitución,
como resultado de todas las sumas y restas que puedan hacérsele,
son evidentes e indican un norte optimista para el país.
Se requiere ahondar, desde la perspectiva de la teoría consti-
tucional, en lo que significa esta nueva realidad constitucional,
resaltando como punto de partida que el principal objetivo de la
constitución es el aseguramiento de la convivencia social pacífica.
Como muy bien lo expresa Schneider, la constitución se caracteriza
sustancialmente por hacer posible una consolidación democrática
asegurando una convivencia social pacífica mediante la exclusión
de la violencia para el logro de objetivos políticos, estableciendo el
37
marco institucional para una actividad estatal unificadora, y reali-

zando una libertad, igualdad y solidaridad concretas. Ella deviene
en un verdadero pactum societatis en el que se acuerdan las condi-
ciones de la convivencia, lo que implica descartar cualquier régimen
arbitrario impuesto desde arriba, así como toda violencia impuesta
desde abajo, con lo que se logra evitar fenómenos de ruptura
equivalentes a las guerras civiles, y garantizar al mismo tiempo una
participación activa lo más alta posible1.
Hay que tener siempre presente que la constitución es el orden
jurídico fundamental de la comunidad política y como tal le corres-
ponde fijar los aspectos esenciales de la organización del Estado,
determinar la conformación de los órganos del poder público y
asignarles las competencias correspondientes para que puedan
cumplir con las funciones que les han sido señaladas. De esa manera
se crea un poder estatal ajustado a derecho, un poder que debe
actuar de conformidad con los mandatos otorgados. La Constitución
ordena cuáles son los cometidos que deben cumplir los órganos
estatales de manera que se complementen entre sí y se garantice la
cooperación, la responsabilidad, el control y la limitación del poder
y, finalmente, para que se impida el abuso del poder, como muy bien
lo advierte Hesse2.
A la Constitución le corresponde la función de coordinar el poder
fijando límites jurídicos a ese poder estatal, lo que implica impedir
la arbitrariedad y la discrecionalidad de todos y cada uno de los
órganos del poder público mediante la efectiva y funcional división
de poderes y el establecimiento de zonas indisponibles para el poder
político por medio de las cuales se otorgan efectivas garantías a los
derechos fundamentales, las que impiden su desconocimiento o
lesión y permiten rodearlos de una amplia protección jurídica.
1
Schneider, Hans Peter, Democracia y Constitución, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1991, p. 42.
2
Hesse, Konrad, “Constitución y derecho constitucional”, en: Benda, Maihofer
y otros, Manual de derecho constitucional, 2ª ed., Madrid, Marcial Pons, 2001,
p. 4.
38
IVÁN VILA CASADO
Significa lo anterior que la constitución crea y sostiene el Estado

de Derecho; pero a partir de la Carta Política de 1991 no se limita a
ello. Tiene ahora el cometido de configurar las condiciones sociales
de la comunidad política a través de una serie de regulaciones dotadas
de fuerza vinculante que encuentran su fundamentación jurídico-
constitucional en el principio del Estado social de Derecho. Con esta
función, la constitución adquiere una sólida legitimidad, un amplio
consenso dentro de la comunidad política que la percibe como un
valioso instrumento en la búsqueda de mejores condiciones de vida
para la inmensa mayoría de sus integrantes.
Schneider afirma que la constitución posee el carácter de un
amplio modelo de vida para la comunidad política orientado hacia
el futuro, por lo que siempre tiene algo de utopía concreta. Resalta
la orientación finalista que tiene el derecho constitucional con
respecto a directivas y mandatos constitucionales que reflejan las
esperanzas consignadas por el poder constituyente y prometen una
mejora de las circunstancias actuales, lo que significa que van más
allá de registrar solamente las relaciones de poder existentes.
Agrega el destacado profesor alemán que tales objetivos de
la constitución pretenden la convivencia social; el respeto de la
dignidad humana; el logro de la justicia social sobre la base de la
solidaridad y en el marco de la igualdad y de la libertad; la creación
de condiciones socioeconómicas para la libre autorrealización y
emancipación humanas, así como el desarrollo de una conciencia
política general de responsabilidad democrática3.
Todo lo anterior es posible porque la Constitución de 1991, a
diferencia de la de 1886, tiene carácter normativo, lo que significa
que sus prescripciones y mandatos son vinculantes, generan efectos
jurídicos. El carácter normativo es, sin lugar a dudas, la caracte-
rística más relevante de la constitución, la que permite la protección
judicial directa de los derechos fundamentales y la que hace del
Estado social de Derecho no un programa sino un mandato con
fuerza jurídica.
3
Schneider, ob. cit., p. 49.
39
Consecuencia directa del carácter normativo de la constitución

y de su supremacía frente al resto del ordenamiento jurídico, es la
obligación que tienen los operadores jurídicos de interpretar las leyes
y todas las demás normas infraconstitucionales, en el sentido que
resulta de las reglas y principios constitucionales, tanto generales
como específicos, referentes a la materia de que se trate, lo que es
conocido como el principio de la interpretación orientada hacia la
constitución. Con base en este principio se ha venido construyendo
lo que se ha dado en llamar “la constitucionalización del derecho”.
La juridicidad de la constitución irradia todo el ordenamiento
jurídico; ella debe ser claramente percibida, integralmente asumida
y vigorosamente desarrollada. Responde, sin lugar a dudas, a la idea
del derecho que el actual Estado constitucional colombiano implica.
Es obligación de los estudiosos del derecho y de todos los operadores
jurídicos, desde la Corte Constitucional hasta el más modesto de los
servidores públicos, velar por la inalterabilidad del carácter jurídico
de la constitución para que ella pueda mantener su condición de
Carta de navegación fiable y segura del país entero hacia el modelo
de vida plasmado en sus normas.
En esta segunda edición se ha hecho una revisión de la obra con
el propósito de ajustarla a las modificaciones que ha tenido la consti-
tución en los últimos años y a los desarrollos que en algunos temas
vitales ha producido la Corte Constitucional. Se mantiene la línea de
explicar y comentar el derecho constitucional desde una perspectiva
dinámica y crítica, como corresponde a los tiempos actuales.
40
PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN
El derecho constitucional colombiano de nuestros días difiere de

manera notoria del que existía antes de 1991. Se ha presentado una
profunda transformación que parte de la Constitución de 1991, una
Carta Política muy distinta en su esencia a la de 1886. Esta última
no podía ser aplicada de manera directa, por cuanto solo vinculaba
al poder legislativo. Como consecuencia, el derecho aplicable se
encontraba en las leyes; solo a través de ellas podía impetrarse el
reconocimiento de los derechos.
La Constitución de 1991 es otra cosa. Su fuerza normativa la ha
convertido en un poderoso instrumento jurídico que el ciudadano
común y corriente utiliza en forma cuotidiana en procura de la
defensa de sus derechos constitucionales. Tiene, además, el invaluable
mérito de servir de modelo de vida para la comunidad política, un
marco contentivo de reglas de juego dirigido a lograr la convivencia
pacífica bajo un nuevo tipo de organización estatal, el Estado social
de Derecho.
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL
DERECHO
El derecho constitucional adquirió una trascendencia sorpren-
dente. De la mano de la profusa jurisprudencia de la Corte
Constitucional, el derecho colombiano se ha venido constitu-
cionalizando, hasta el punto de que buena parte de los pleitos
jurídicos de mayor relevancia en Colombia, en los últimos años,
han terminado resolviéndose alrededor de la interpretación de las
normas constitucionales.
41
No se trata solamente de las impresionantes cifras que han

alcanzado las acciones de tutela1, ni de la utilización cada día mayor
de la acción de cumplimiento y de las acciones populares y de grupo,
en todas las cuales se debe acudir a la constitución. Se trata, también,
del resto del ordenamiento jurídico.
Se empiezan a ver, cada vez con mayor frecuencia, fallos de las
salas de casación de la Corte Suprema de Justicia y de las secciones
del Consejo de Estado en los que se acude para la decisión judicial
a las normas constitucionales de manera directa y en los que la
argumentación jurídica de fondo gira alrededor de la consideración
de encontrarnos en un Estado social de Derecho.
La situación, pues, ha cambiado. Ni el derecho penal, ni el civil,
ni el comercial, ni el laboral, están en su totalidad en los códigos
respectivos y en las leyes que los complementan. La matriz de todos
ellos está en la constitución; quien no la maneje adecuadamente
no solo está desactualizado; carece de la brújula que le indique el
camino correcto por el que se debe transitar en el complejo mundo
jurídico de nuestros días.
UNA PROPUESTA METODOLÓGICA

La nueva realidad jurídica colombiana tiene que reflejarse en los currí-
culos académicos. Al derecho constitucional se le debe dispensar una
atención mayor que la que tenía en las facultades de derecho antes de
1991, cuando esta disciplina revestía, para los efectos prácticos, un
interés secundario. Se podía ser un exitoso abogado sin manejar la
constitución, ya que, como se anotó arriba, todo el derecho utilizado
en los juzgados y tribunales estaba en los códigos y en las leyes que
los complementaban.
Es necesario profundizar el estudio del derecho constitucional
colombiano. El presente libro contiene una propuesta metodológica
1
Las tutelas pasaron de 10.400 en el año 1992 a 262.619 durante el año 2005: cfr.
Ámbito Jurídico N° 204, Legis, Bogotá, 3 de julio de 2006, p. 21.
42
IVÁN VILA CASADO
que apunta en esa dirección. Aborda los temas que tradicionalmente

han venido siendo incluidos en el llamado derecho constitucional
general, desde la perspectiva del derecho constitucional colom-
biano. Así, cuando se habla de las formas de Estado, de los
sistemas de gobierno o de la democracia, por ejemplo, se acude al
análisis crítico de lo que acontece en esos aspectos en la realidad
colombiana.
Igual sucede con la constitución. Después de hacer una referencia
general a la idea de constitución, con énfasis en lo que ella significa
en el derecho contemporáneo, la obra se ocupa de temas que
son imprescindibles hoy en día, tales como la juridicidad de la
constitución, la tipología de las normas y la interpretación consti-
tucionales. Se dedica un capítulo a la Corte Constitucional como
máximo intérprete de la constitución y, en especial, a la manera
como se ha venido desarrollando su labor hermenéutica.
Es de suponer que con esas herramientas jurídicas, el estudiante,
el abogado y, en general, cualquier persona interesada, podrá
realizar un estudio adecuado de la Constitución de 1991 en su
conjunto. Estará entonces en condiciones de comprender sus insti-
tuciones jurídicas y orgánicas, la razón de ser del Estado social de
Derecho, y, sobre todo, la naturaleza normativa y garantista de una
constitución que tiene como el más importante de sus objetivos el
reconocimiento y la defensa de los derechos constitucionales de
los colombianos.
Todo indica que ha surgido en Colombia un nuevo derecho
constitucional. Demostrar esa nueva realidad fue el propósito de
mi primer libro, El Nuevo Derecho Constitucional2. Considero que
ese objetivo ha sido cumplido, razón por la cual, no se volverá a
editar. Buena parte de sus capítulos, corregidos y aumentados, son
rescatados aquí y conforman, junto con otros nuevos, esta obra,
con la que se persigue presentar, en forma sistemática y coherente,
2
Vila Casado, Iván, El nuevo derecho constitucional, Bogotá, Ediciones jurídicas
Gustavo Ibáñez, 2002.
43
una perspectiva del constitucionalismo actual, con especial énfasis

en lo que significa la Constitución colombiana de 1991.
No se trata de una obra que se limite a describir el contenido
normativo. Contiene juicios y valoraciones que hemos considerado
inevitables, porque el derecho constitucional no puede limitarse a la
explicación de las normas, sino que debe analizar la correspondencia
de la normatividad con la realidad social y política, pues el derecho
es dinámico. Así como el Estado social de Derecho se construye día
tras día, de la misma manera se configura el derecho constitucional
de un país cuya sociedad presenta elevados grados de conflictividad
y tensión.
44
INTRODUCCIÓN
El Derecho Constitucional
1. OBJETO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

El derecho constitucional es una ciencia. Esta es una afirmación
que no comparten quienes solo aceptan como ciencia el conoci-
miento que busca la formulación de leyes que rigen diferentes
fenómenos mediante un lenguaje riguroso y preciso, preferiblemente
matemático. En esta acepción caben las ciencias exactas y las ciencias
de la naturaleza; nada tiene que hacer allí la disciplina del Derecho.
Hay, sin embargo, otras acepciones de ciencia igualmente aceptadas
en el lenguaje corriente. Una de ellas es la que trae el Diccionario
de la Lengua Española (DRAE), aplicable perfectamente a nuestro
caso: “Cuerpo de doctrina metódicamente formado y ordenado, que
constituye un ramo particular del saber humano”.
Conviene resaltar el hecho de que el saber jurídico alcanza el
estatus de ciencia y no se reduce a una mera técnica. Y ello, no tanto
porque de esa manera las diferentes disciplinas jurídicas se ven reves-
tidas de una mayor dignidad, sino porque así se logra transmitir una
correcta idea del derecho como un conjunto normativo ordenado y
sistematizado.
Con mucha propiedad lo dice Larenz: “La Jurisprudencia es de
hecho una ciencia (y no solo una tecnología, aunque también sea
esto) porque ha desarrollado métodos que aspiran a un conoci-
miento racionalmente comprobable del derecho vigente1.
1
Larenz, Karl, Metodología de la ciencia del derecho, Barcelona, Edit. Ariel,
1994, p. 26.
45
De acuerdo con lo anterior, el derecho constitucional contem-

poráneo es ciencia porque desarrolla métodos que aspiran a un
conocimiento racionalmente comprobable de la Constitución
vigente en un país determinado, y de su interrelación con la organi-
zación social a la cual está dirigida.
1.1 Lo que interesa es la constitución concreta

Hay que tener en cuenta que no existe un tipo o modelo general
de Constitución con validez universal. Existen solo constituciones
particulares, históricas, concretas, como lo ha planteado con toda
claridad Hesse, al señalar que preguntarse por un concepto abstracto
de Constitución que dé cabida a lo que es común a todas o, al menos,
a un buen número de constituciones históricas, dejando de lado las
peculiaridades de tiempo y lugar, puede tener sentido para la Teoría
de la Constitución, en cualquier caso no para el derecho constitu-
cional vigente.
Para el derecho constitucional, un concepto así resultaría
vacío de contenido y, por lo mismo, incapaz de fundamentar una
comprensión susceptible de encauzar la resolución de los problemas
constitucionales prácticos de aquí y de ahora. Agrega Hesse que
la única cuestión que cabe plantearse en el contexto de la tarea de
exponer los rasgos básicos del derecho constitucional vigente es la
relativa a la Constitución actual, individual y concreta2.
A Hesse le asiste la razón. En efecto, no tiene mucho sentido
hablar de un derecho constitucional general, para contrastarlo con el
derecho constitucional particular de un Estado determinado. Lo que
realmente le corresponde al derecho constitucional como disciplina
jurídica, es el estudio de una Constitución concreta, como la colom-
biana de 1991, y de su interrelación con la realidad social, lo que no
excluye –por el contrario, obliga a– el análisis de algunos conceptos
y desarrollos teoréticos que por trascender fronteras de tiempo y
espacio tienen valor universal.
2
Hesse, Konrad, Escritos de derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios
46
IVÁN VILA CASADO
1.2 Correspondencia con la realidad social

El concepto de constitución, su fuerza normativa, el poder consti-
tuyente, la supremacía constitucional, el Estado social de Derecho,
la democracia participativa, la interpretación constitucional son,
entre otras, elaboraciones jurídico-políticas de carácter general que
hacen parte del derecho constitucional de la mayoría de los Estados
democráticos e inciden de manera directa en nuestro ordenamiento
constitucional. Para la adecuada comprensión de esos conceptos se
debe acudir a modelos históricos y a fuentes doctrinales y jurispru-
denciales de amplia aceptación en el ámbito internacional.
Nuestro derecho constitucional se ocupa no solo del contenido
normativo de las disposiciones constitucionales; también de su
eficacia, de la forma como las aplican los diferentes operadores
jurídicos y de su incidencia en la sociedad. Lo anterior significa que
el derecho constitucional no puede reducirse al mero análisis de las
normas, como lo hacen el formalismo y el normativismo, enfoques
que no tienen en cuenta las fuentes de producción de las normas, las
instituciones que con ellas operan y, mucho menos, la relación entre
las normas constitucionales y la realidad social de la cual surgen y
sobre la cual inciden.
Es necesario examinar si las instituciones políticas funcionan en
correspondencia con las normas plasmadas en la constitución o si
estas últimas son meras entelequias. Pero hay que tener el cuidado
de no invadir los terrenos propios de la Politología, la Sociología, la
Economía Política y de otras ciencias que se ocupan de los fenómenos
sociales desde perspectivas distintas y con métodos diferentes a los
del derecho constitucional
2. AUTONOMÍA DEL DERECHO

CONSTITUCIONAL
En la célebre conferencia pronunciada en Berlín en 1862, Ferdinand
Lasalle afirmó que la constitución real y efectiva es la que está
formada por la suma de los factores reales de poder que rigen en
47
una sociedad determinada, mientras que la constitución escrita no

es sino una simple hoja de papel; agregó que de nada sirve lo que se
escriba en una hoja de papel si no se ajusta a la realidad, a los factores
reales y efectivos de poder.
El dirigente socialdemócrata alemán agrupaba dentro de esos
factores reales de poder, presentes en la Prusia de entonces, a la
monarquía, al poder militar, al poder social de la nobleza terrate-
niente, al poder económico de la burguesía industrial y financiera
y, dentro de ciertos límites, al poder espiritual, representado por la
conciencia colectiva y la cultura general; incluía también, en casos
extremos y desesperados, a la pequeña burguesía y a los obreros.
Lasalle sostenía, en forma categórica, que los problemas consti-
tucionales no son, primariamente, problemas de Derecho sino de
poder; que la verdadera constitución de un país solo reside en los
factores reales y efectivos de poder que en ese país rigen, y que las
constituciones escritas no tienen valor ni son duraderas más que
cuando dan expresión fiel a los factores de poder imperantes en la
realidad social3.
En esa misma dirección se ubica Duverger, quien sostiene que el
cometido de los constitucionalistas es el estudio de las instituciones
políticas, un objeto mucho más amplio que el derecho constitu-
cional, porque éste solo ofrece una visión incompleta y falsa de las
instituciones políticas4.
El célebre profesor francés erige como pilar de su concepción
politológica del derecho constitucional, la noción de poder político,
la distinción entre los que mandan y los que obedecen, los dirigentes
y los dirigidos. Entiende el poder como la suma de dos elementos:
por una parte, la coacción material, la presencia de las distintas
manifestaciones de la fuerza (f ísica, económica, social), y por otra,
la creencia según la cual, la coacción está bien fundada, es justa y
necesaria, lo que genera la legitimidad del poder.
3
Lasalle, Ferdinand, ¿Qué es una constitución?, 2ª ed., Madrid, Ariel, 1976, p. 97.
4
Duverger, Maurice, Instituciones políticas y derecho constitucional, 5ª ed.,
Barcelona, Ariel, 1970, p. 60.
48
IVÁN VILA CASADO
Duverger afirma que el derecho es uno de los instrumentos

esenciales del poder en las sociedades modernas. No reconoce
diferencias esenciales entre la constitución y el resto del ordenamiento
jurídico, ya que afirma que las constituciones, los códigos, las leyes,
los reglamentos, las decisiones administrativas, las sentencias de los
tribunales, son procedimientos de acción fundamentales del poder;
en ellos se fundan sus dos elementos: la coacción y la legitimidad5.
Es manifiesta su actitud de menosprecio por el derecho constitu-
cional y su orientación hacia lo que él denomina sociología política,
que no es otra cosa que la moderna Ciencia Política, importante
instrumento de análisis del comportamiento y ejercicio del poder
dentro de la sociedad de nuestro tiempo, pero disciplina muy
diferente al derecho constitucional.
2.1 No se puede confundir el Derecho con la Ciencia

Política
Reducir las cuestiones constitucionales a la problemática del poder
político tiene su atractivo retórico. Al fin y al cabo, el derecho consti-
tucional se ocupa de la distribución y limitación del poder político;
está íntimamente vinculado con la problemática de lo político en la
medida en que la constitución contiene las directrices fundamentales
de la organización y de la actividad del Estado y es, por lo tanto, un
orden de configuración política.
Como dice Schneider, el derecho constitucional aparece como
derecho político en tres sentidos: (i) un derecho sobre lo político, ya
que tiene por objeto formas y procedimientos de formación de la
voluntad política; (ii) un derecho de lo político, en cuanto expresión
de la correlación de fuerzas sociales y políticas, y (iii) un derecho
para lo político, dado que fija los límites y los objetivos del proceso
político6.
5
Ibidem, p. 33.
6
Schneider, Hans Peter, Democracia y Constitución, ob. cit., p. 43.
49
Pero de ninguna manera puede confundirse el derecho consti-

tucional con la ciencia política; no puede reducirse la constitución
a un mero problema de poder. Como muy bien lo anota Hesse, si
las normas de la constitución no son sino la expresión de relaciones
de hecho en continuo cambio, el derecho constitucional queda
reducido a una disciplina jurídica sin Derecho, a la que no le queda
otra tarea que la de constatar y comentar en forma ininterrumpida
los hechos producidos por la realidad política7.
En esas condiciones, no habría diferencia alguna con la ciencia
política, lo que en últimas significaría la negación del derecho
constitucional como disciplina autónoma, como ciencia jurídica. Tal
negación se halla justificada cuando la constitución jurídica no es
más que la expresión de la efectiva constelación de fuerzas en un
momento dado. Pero carece de fundamento cuando la constitución
posee una fuerza propia motivadora y ordenadora de la vida política,
aunque sea limitada8.
El profesor García de Enterría advierte que la Sociología Política,
la Ciencia Política, la Antropología, la Historia y otras ciencias
sociales, no pueden pretender sustituir con sus conceptos al Derecho.
Afirma:
“[Esas disciplinas] tendrán el interés que tengan, que es mucho, sin

ninguna duda; su conocimiento tendrá interés instrumental para el
jurista, también sin duda; pero en ningún caso pueden pretender
sustituir con sus conceptos, más o menos afinados, certeros y grati-
ficantes, a los conceptos propios del Derecho ni, sobre todo, al
inevitable funcionalismo social que a éste, y a él solo, toca cumplir.
El Derecho como realidad y como técnica no es en modo alguno
disoluble por esas otras ciencias, una por una o todas juntas –contra
lo que tantos pensaron y algunos llegaron a intentar justificar9”.
7
Hesse, ob. cit., p. 63.
8
Ibidem, p. 64.
9
García De Enterría, Eduardo, La Constitución como norma y el tribunal cons-
titucional, 3ª ed., Madrid, Civitas, 1983, p. 26.
50
IVÁN VILA CASADO
3. CIENCIAS AFINES AL DERECHO

CONSTITUCIONAL
El derecho constitucional se distingue de otras disciplinas que
también se ocupan del Estado y de la constitución, tanto por su
objeto específico como por los métodos que se utilizan, distinción
que no es clara en el ámbito académico. Al revisar los currículos de
las diferentes facultades de derecho se encuentra que en el primer
semestre y como prerrequisito del derecho constitucional colom-
biano, aparecen indistintamente las cátedras de teoría del Estado,
teoría constitucional, instituciones políticas o derecho constitucional
general.
Semejante confusión conceptual le causa un enorme daño al
derecho constitucional porque impide una mejor comprensión de
su objeto específico y la necesaria profundización de una disci-
plina cada día más importante tanto en el quehacer jurídico como
en la vida asociada. Dentro de las ciencias que son afines al derecho
constitucional pero que no pueden confundirse con éste, debemos
mencionar: (i) la teoría del Estado; (ii) la teoría de la constitución;
(iii) el derecho internacional y, (iv) la ciencia política.
3.1 Teoría del Estado

Se trata de una ciencia que, al decir de Heller, aspira a comprender
al Estado en su estructura y función actuales, su devenir histórico
y las tendencias de su evolución10. La teoría del Estado solo parcial-
mente es jurídica, ya que se ocupa de responder a la pregunta
¿Qué es un Estado? desde puntos de vista muy diversos y utili-
zando nociones y métodos no solo del derecho sino también de la
sociología, de la politología, de la economía, de la historia, de la
antropología social. De hecho, para Heller la teoría del Estado hace
parte de la ciencia.
10
Heller, Hermann, Teoría del Estado, México, Fondo de Cultura Económica,
1942, p. 19.
51
A fines del siglo XIX surgió en Alemania la Teoría general del

Estado, con pretensiones de universalidad para todos los tiempos.
Son muy conocidas las obras que bajo dicho título escribieron
Gerber, Laband, Jellinek y Kelsen, en Alemania, y Carré de Malberg,
en Francia.
La teoría general del Estado tiene por objeto exponer el concepto,
la esencia, los fines y funciones, las formas de manifestación más
importantes y la justificación del Estado, así como su configuración
organizativa e institucional con base en sus principios generales.
El Estado concreto y la constitución concreta son únicamente el
material empírico, la materia, a partir de la cual han de ser deducidos
y desarrollados los conocimientos, los elementos comunes, los
principios generales11. Pretende una síntesis unitaria y comprensiva
de todos los aspectos que tienen que ver con el Estado, pero como
dice Biscaretti, sólo consigue una amalgama, más o menos feliz, de
materias intrínsecamente diferentes12.
3.2 Teoría de la constitución

Su objeto está dirigido a la construcción de un tipo abstracto de
constitución en el que figuren características que sean comunes
a un buen número de constituciones, sin tomar en consideración
circunstancias específicas de tiempo y lugar. No se ocupa, por lo
tanto, de ordenamientos jurídicos propios y determinados, más que
para abstraer elementos que puedan contribuir a elaborar conceptos
totalizadores.
La teoría de la constitución tampoco se ocupa del Estado, la
organización social en la que opera la constitución. Como lo dice
Loewenstein, uno de sus más connotados exponentes, la teoría de
la constitución pretende presentar de manera sistemática, desde un
11
Stern, Klaus, Derecho del Estado de la República Federal Alemana, Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, 1987, p. 172.
12
Biscaretti di Ruffia, Paolo, Derecho constitucional, Madrid, Tecnos, 1982, p. 74.
52
IVÁN VILA CASADO
punto de vista unitario y ordenador, la esencia de la constitución

y la posición del orden constitucional en la dinámica del proceso
político13. Como se puede apreciar, la teoría de la constitución difiere
notablemente del derecho constitucional.
3.3 Derecho Internacional

Es una ciencia jurídica que tiene por objeto el estudio del Estado en
su relación con otros Estados y con organismos internacionales, con
énfasis en las normas que reglamentan esas relaciones. Tiene puntos
de contacto con el derecho constitucional en lo que tiene que ver,
por ejemplo, con el fenómeno de la limitación de la otrora soberanía
absoluta y con los elementos que integran el concepto de Estado.
El avance incontenible de la integración internacional y de la
globalización que se observa en los últimos tiempos, ha creado una
estrecha interrelación que ha llegado hasta el punto del surgimiento
de nuevas disciplinas jurídicas que han nacido del derecho interna-
cional, como el derecho comunitario europeo, en el que se fusionan
elementos del derecho constitucional con otros propios del derecho
internacional.
De otra parte, la aparición de organismos internacionales de
protección de los derechos humanos y otros de regulación de activi-
dades como las del comercio internacional, todos ellos dotados de
normas jurídicas que vinculan a los Estados, hace que en algunos
aspectos específicos y solo en ellos, se desdibujen las fronteras entre
el derecho constitucional y el derecho internacional.
3.4 Ciencia política

La ciencia política se ocupa, en lo fundamental, del ejercicio, distri-
bución y organización del poder en una sociedad determinada.
Tiene por objeto el estudio de los hechos políticos, es decir, los
13
Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, 2ª ed., Barcelona, Ariel, p. 18.
53
acontecimientos y procesos relacionados de manera directa con el

poder político, así como el estudio de la conducta política que aparece
de manera real y concreta en la interacción que se da en el seno de la
sociedad.
Existe una cercana relación entre la ciencia política y el derecho
constitucional. Se trata, sin lugar a dudas, de disciplinas que tienen
mucho en común, en lo que al objeto y área de investigación se refiere,
pero que se diferencian en los métodos y objetivos del análisis.
La ciencia política no trabaja analizando las normas sino la
realidad; valorándola críticamente y efectuando recomendaciones,
tareas en las que la norma jurídica solo actúa como criterio de orien-
tación. Para la ciencia política es imprescindible utilizar los conceptos
jurídicos constitucionales de manera tal que conozca la forma en la
que se producen las normas, pues de lo contrario se pierde en las
especulaciones14.
14
Stern, ob. cit., p. 180.
54
Evolución histórica del
constitucionalismo
Primera parte
Pintura: Washington como estadista en la Convención Constitucional

Junius Brutus Stearns, óleo sobre lienzo, 1856.
Capítulo I
El constitucionalismo inglés
1. ACERCA DEL CONSTITUCIONALISMO
El constitucionalismo clásico es la teoría que sustenta la limitación
jurídica del poder arbitrario1. El concepto incluye las ideas de
gobierno limitado, exclusión del poder arbitrario y reconocimiento
de los derechos de las personas con la consiguiente prohibición de
su afectación injustificada. No caben, por tanto, en el campo del
constitucionalismo, los documentos de organización del Estado
que se limitan a señalar una determinada estructura para su funcio-
namiento pero que carecen de elementos imperativos que tengan
por objeto impedir la tiranía y garantizar los derechos fundamen-
tales de los gobernados. Con mucha claridad lo señaló el artículo
16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
de 1789: “Toda sociedad en la cual no esté establecida la garantía de
los derechos, ni determinada la separación de los poderes, carece de
constitución”.
Se suele afirmar que el constitucionalismo moderno se configura
a partir del siglo XVI. Sin embargo, hay que tener en cuenta que
mucho antes de esa época surgieron en Inglaterra dos instituciones
que jugaron y siguen jugando un rol clave en el origen y desarrollo del
constitucionalismo. Se trata de la Carta Magna de 1215, aún vigente,
y del parlamento, elementos que permiten señalar, sin discusión
alguna, a Inglaterra como la cuna del constitucionalismo.
A partir de la experiencia inglesa, el constitucionalismo evolucionó
en dos tendencias o modelos con características diferentes y en gran
medida divergentes: el modelo norteamericano y el francés. En el
primero se impone la supremacía de la constitución y en el segundo,
la de la ley. Con el transcurso del tiempo, el modelo francés demostró
1
Mcllwain, Charles Howard, Constitucionalismo antiguo y moderno, Madrid,
59
su ineficacia e hizo crisis, lo que condujo a que con posterioridad a la

Segunda Guerra Mundial y después de las monstruosidades produ-
cidas por el fascismo y por su versión más criminal, el nazismo,
surgiera en Europa continental un nuevo tipo de constitución y una
nueva concepción de esta, el neoconstitucionalismo.
Como reacción a las terribles experiencias totalitarias de la primera
mitad del siglo XX, la constitución de nuestros días es antropocén-
trica, gira alrededor del reconocimiento y respeto de la dignidad
humana. Todo lo demás, incluyendo a las más elevadas instituciones
del Estado, está en función de ese eje. El ser humano es el sujeto
principal y objeto prioritario de la constitución, no el Estado.
La concreción en la práctica política de la regulación jurídica del
poder del gobierno para garantizar los derechos ciudadanos la inició
el pueblo inglés, como ya se enunció. Esa es la razón que obliga a
comenzar el estudio de los orígenes del constitucionalismo contem-
poráneo en Inglaterra.
2. DE LA CARTA MAGNA A LA GUERRA CIVIL

La invasión normanda en el siglo XI cambió para siempre la historia
de Inglaterra. En el año 1066, los normandos, liderados por Guillermo
II, Duque de Normandía, invadieron Inglaterra, derrotaron a los
anglosajones en la batalla de Hastings y se quedaron allí para nunca
más salir. Guillermo consideraba que tenía derecho al trono de
Inglaterra luego de la muerte de su primo Eduardo El Confesor, quien
no había dejado descendencia. El nuevo rey, convertido en Guillermo
I El Conquistador, estableció un nuevo linaje de estirpe normanda
del que provienen las diferentes dinastías que han ocupado el trono
inglés hasta nuestros días.
Fue la última invasión triunfante en la isla, adonde en el pasado
habían llegado numerosas invasiones provenientes del continente
europeo: celtas, romanos, anglos, sajones, vikingos y daneses. En
adelante hubo otros intentos de invasión pero todos fracasaron,
incluido el último de ellos, el de la Alemania nazi en 1940.
60
IVÁN VILA CASADO
Con la conquista normanda se completó la integración socio-

política y cultural de la nación inglesa. Su geograf ía insular le sirvió
de protección natural y contribuyó a que realizara un desarrollo
político e institucional muy diferente al resto de Europa. Los
normandos establecieron desde un comienzo un poder real muy
fuerte que dominó la organización feudal e impidió el grado de
dispersión del poder que se observó en la Europa continental en la
Edad Media.
El constitucionalismo moderno nació en Inglaterra como resultado
de un largo y singular proceso histórico que no tiene parangón con
ningún otro Estado de Europa o del mundo. Las circunstancias
históricas y geográficas propias explican en buena parte el hecho de
que Inglaterra tomara distancia de las instituciones medievales que,
por el contrario, florecieron en la Europa continental y que fueron
antesala del absolutismo monárquico.
La historia inglesa no registra abruptas rupturas institucionales,
si se exceptúa el paréntesis de la guerra civil de mediados del siglo
XVII, lo que no significa que no se hubieran presentado, con relativa
frecuencia, fuertes tensiones y abiertos enfrentamientos alrededor
de su devenir político institucional.
El constitucionalismo inglés produjo una sinigual transformación
del Medioevo a la modernidad y a la democracia contemporánea en
un proceso fuertemente ligado a la tradición, proceso que tuvo como
eje la relación Monarca – Parlamento. Los momentos cumbres del
desarrollo constitucional inglés y británico deben ser analizados en
su conjunto, desde una perspectiva histórica, para poder entender el
constitucionalismo moderno.
2.1 La singularidad de la constitución inglesa

No deja de ser paradójico que Inglaterra, que vio nacer las insti-
tuciones constitucionales más importantes, comenzando por el
Parlamento, no tenga una constitución escrita, un documento único
que responda a las características universalmente aceptadas hoy, de
61
lo que debe ser una constitución. Eso ha llevado a algunos escritores

políticos a considerar que allí simplemente no existe constitución,
tal como lo expresara a fines del siglo XVIII Thomas Paine: “La
utilización continuada en el parlamento inglés de la palabra ‘consti-
tución’ muestra que no hay ninguna y que estamos ante una forma de
gobierno sin constitución, que se constituye a sí mismo con el poder
que quiere”2.
La experiencia ha demostrado que eso no es cierto. La opinión
predominante en Gran Bretaña y en el mundo, es que se trata de
un modelo constitucional sui generis forjado a lo largo de los siglos.
Sigue teniendo vigencia la descripción hecha por Lord Bolingbroke
en 1733:
“Por constitución queremos significar, cuando hablamos con

propiedad y exactitud, el conjunto de leyes, instituciones y costumbres,
deducidas de determinados principios racionales tendientes a deter-
minados objetos del bien común, que integran el sistema general
conforme al que la colectividad ha acordado ser gobernada” 3.
Mcllwain da su propia explicación:
“La verdadera razón por la cual Inglaterra, seguramente la más

constitucional de las naciones europeas modernas, ha perma-
necido también la única cuya constitución no se ha plasmado en
un documento formal, no es porque no tenga constitución, como a
veces gustan decir los franceses, sino más bien porque la convicción
de la necesidad de limitaciones sobre el gobierno arbitrario está tan
firmemente arraigada en la tradición nacional que ningún tipo de
amenazas contra dicha convicción se ha considerado lo bastante
peligroso para justificar la adopción de un código formal”4.
Debe tenerse en cuenta que la constitución inglesa, hoy británica,

está conformada por una serie de elementos que en forma paulatina
2
Citado por Mcllwain, ob. cit. p. 16.
3
Ibidem, p. 17.
4
Ibidem p. 31.
62
IVÁN VILA CASADO
y gradual fueron adquiriendo el carácter de un derecho superior que

garantiza los derechos básicos del pueblo inglés y fija las bases de
su organización política. Un bosquejo afortunado de las distintas
fuentes que integran la constitución inglesa es el que presenta
el profesor Fernández Segado, siguiendo al autor inglés Ivor W.
Jennings5:
a) El derecho legislado (statute law). Está conformado por las

normas jurídicas emanadas del parlamento que formalmente se
expiden como leyes ordinarias, pero que por su contenido alcanzan
naturaleza constitucional. Se incluyen aquí la Carta Magna de 1215,
la Petition of Rights de 1628, el Habeas Corpus de 1679, el Bill of
Rights de 1689, la Ley de Instauración de 1701, las Actas de Unión
con Escocia (1707) y con Irlanda (1800), las Leyes de Representación
del Pueblo de 1832 y 1867, los Parliament Acts de 1911 y 1949 y el
Estatuto de Westminster de 1931.
b) El derecho común (common law). Es el conjunto de costumbres

o reglas no escritas que han logrado reconocimiento judicial en las
razones dadas por los jueces para las decisiones de los casos presen-
tados ante ellos, después de la invasión de los normandos, Antes de
que triunfara el principio de la soberanía del parlamento, especial-
mente bajo Jacobo I, los tribunales, y a la cabeza de ellos, el juez
sir Edward Coke, elevaron el common law a la categoría de norma
superior, por encima de las prerrogativas del rey y del propio derecho
estatutario, lo que constituye un importante antecedente de la
revisión judicial de las leyes que habría de adoptar más adelante el
constitucionalismo norteamericano.
Al respecto, hay que mencionar el histórico fallo del caso Bonham
en el que en 1606 el juez Coke, en su calidad de chief of justice, equiva-
lente a presidente del Tribunal de Justicia, precisó la supremacía del
common law frente a las decisiones violatorias de los derechos de los
ingleses por parte de la Corona y del parlamento. El fallo sostiene:
5
Fernández Segado, Francisco, El régimen político británico, p. 73, en Ferrando
Badía, Juan y otros, Regímenes políticos actuales, 3ª ed., Madrid, Tecnos, 1995.
63
“Aparece en nuestros libros, que en muchos casos el common law

controla las leyes del Parlamento, y a veces debe declararlas nulas,
pues cuando una ley del Parlamento es contraria al derecho común y
a la razón, o repugna o es de imposible aplicación, el common law lo
controla y se impone sobre tal Act, anulándolo”.
c) Las convenciones constitucionales. Son ciertas reglas de la

práctica política que se han asentado con el paso del tiempo que a
pesar de no provenir del derecho legislado son obligatorias y vincu-
lantes. Por no ser reglas legislativas no pueden ser accionables ante
los tribunales ni ante el parlamento. Sin embargo, el respeto a dichas
convenciones es muy sólido lo que las convierte en fuerte elemento
del constitucionalismo británico.
Las convenciones constitucionales han definido las caracte-
rísticas de instituciones como el primer ministro, el gabinete, la
Muy Leal Oposición de su Majestad, la responsabilidad política, la
moción de censura, el derecho de disolución de la Cámara de los
Comunes a petición del primer ministro y el nombramiento de éste
entre los miembros de la mayoría parlamentaria. Las convenciones
constitucionales se diferencian de los meros usos o prácticas por la
obligatoriedad que adquieren las primeras y de la que están despro-
vistas las segundas.
2.2 La Carta Magna

Enrique I, hijo de Guillermo el Conquistador, para ganarse el favor de
los barones normandos y asegurar el trono frente a las pretensiones
de Roberto, su hermano mayor, firmó con aquellos un pacto en el
año 1100, denominado Carta de Coronación o Carta de Libertades.
En ella, Enrique reconoció que el poder del rey tenía límites y se
comprometió expresamente a no incurrir en los excesos cometidos
por su antecesor, su hermano Guillermo II, el Rojo.
Dicho documento no fue cumplido por el rey, ni por sus
inmediatos sucesores, pero creó un precedente que habría de tener
enormes repercusiones en el reino, como quiera que en el siguiente
64
IVÁN VILA CASADO
siglo fue utilizado como argumento para imponerle a la monarquía

la Carta Magna.
En 1215 gobernaba en Inglaterra el rey Juan Sin Tierra, quien
había sucedido a su hermano Ricardo Corazón de León, muerto sin
haber dejado descendencia. Juan era un monarca ambicioso y cruel,
que había sometido al país a una insoportable exacción mediante
gravosos impuestos, por lo que era muy impopular. Acababa de ser
derrotado por los franceses y había perdido todas las posesiones que
la Corona inglesa tenía en Francia, incluyendo a Normandía.
Aprovechando su debilidad, los barones, con la valiosa ayuda del
arzobispo de Canterbury, le impusieron la llamada Carta Magna, un
documento de 60 artículos mediante el cual el rey se comprometía a
respetar antiguos derechos y costumbres que favorecían a la Iglesia
de Inglaterra, a los barones, a los caballeros, a los comerciantes y a los
centros urbanos como la ciudad de Londres. Se estableció el derecho
a la libertad, a la seguridad personal y a los juicios justos para todos
los hombres libres, que más tarde lo fueron todos los ingleses.
La cláusula más conocida de la Carta Magna es la que contiene
la obligación que asume el rey de no exigir nuevos impuestos o
tributos sin el consentimiento general, la que al cabo de los siglos
se convertiría en el célebre principio no taxation without appro-
bation (no puede haber impuestos que no hayan sido aprobados por
el parlamento). Como medida de seguridad, los barones incluyeron
en la Carta Magna una cláusula que les permitía elegir a veinticinco
de ellos para que formasen un organismo ante el cual se pudiesen
presentar quejas sobre violaciones al contenido del documento6.
2.3 El Parlamento
El avance del Estado medieval, en el que el poder se compartía entre
el rey y los estamentos feudales, al Estado Nación, caracterizado
por la centralización y unificación del poder, encuentra su punto
6
Asimov, Isaac, La formación de Inglaterra, Madrid, Alianza Editorial, 1997,
p. 260.
65
culminante en el siglo XVI. Pero mientras que en Francia y en el

resto de la Europa continental tal fenómeno tuvo como eje la entro-
nización del monarca absoluto, en Inglaterra el sujeto alrededor del
cual se forjó la unidad nacional, es decir política, fue el Parlamento7.
En esa tarea de unificación nacional jugó un papel muy impor-
tante, desde el siglo XII la figura de los jueces itinerantes, creación
de los reyes normandos. Estos jueces recorrían las distintas regiones
del reino administrando justicia y con sus sentencias, basadas en
el common law, hacían posible que se fuera formando un derecho
nacional, un conjunto de normas aplicables a todos los ingleses.
Esa es una característica inglesa relevante que marca una
diferencia importante con Europa continental, porque uno de los
rasgos del feudalismo europeo es la administración de justicia por
parte de los señores feudales, lo que hacía que el Derecho fuera
diferente en cada feudo.
El parlamento, la institución clave del sistema constitucional
inglés, se remonta en sus orígenes al reinado de Enrique II (1154-
1189), quien creó el Magnum Concilium, o Gran Consejo, integrado
por los principales personajes del reino. Tenía el encargo de asistir
al rey, principalmente en la labor de administrar justicia. Con el
tiempo, ese Consejo se transformó en la Cámara de los Lores.
En 1264, Simón de Monfort, Conde de Leicester, dirigió una
victoriosa guerra de la nobleza contra Enrique III, a quien le impuso
una convocatoria del Magnum Concilium, al que debían asistir
también representantes elegidos por los condados, ciudades y villas,
llamados “comunes”. Esa reunión se realizó el 20 de enero de 1265,
fecha considerada como el nacimiento del parlamento británico.8
Inicialmente se reunía en una sola asamblea, pero más tarde
los Lores espirituales (arzobispos y obispos) y los Lores tempo-
rales decidieron reunirse por separado. Hacia 1337, los Comunes
7
Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución, Madrid, Alianza Editorial, 1982, p.
67.
8
Fernández Segado, ob. cit., p. 78.
66
IVÁN VILA CASADO
adoptaron la costumbre de elegir un vocero (speaker), que los repre-

sentara ante el rey y ante los lores y que presidiera las reuniones, con
lo que quedó configurado el Commune Concilium o Cámara de los
Comunes9.
El parlamento así conformado con sus dos cámaras, fue adqui-
riendo progresivamente una serie de privilegios como la inmunidad
parlamentaria y el impeachment o derecho a acusar a los ministros
del rey ante la Cámara de los Lores. Durante los siglos XV y XVI pasó
de ser un órgano que se limitaba a presentar súplicas o peticiones
al monarca, a un cuerpo que elaboraba los proyectos que luego de
obtener la sanción real se convertían en leyes.
Con el advenimiento al trono de la casa de los Tudor, especial-
mente bajo Enrique VIII (1509-1547), se reforzó el poder del rey al
mismo tiempo que se reforzaba el poder del parlamento, hasta el
punto de que los actos más importantes del rey se expresaban como
decisiones del parlamento, con el obvio propósito de aprovechar la
autoridad de esa institución.
De esa manera, fueron presentadas por Enrique VIII la reforma
religiosa, la proclamación de la supremacía del monarca frente al
papado, la cancelación de la autoridad del Papa en Inglaterra y la
autorización de su divorcio. No pudo imaginarse este inquieto
y enérgico monarca que con el realce que le estaba dando daba al
Parlamento de Inglaterra estaba cavando la tumba del poder real.
2.4 La Petition of Rights

La llegada al trono de Inglaterra de la casa de los Estuardo, con
Jacobo I (1603-1625), inició una larga y dura confrontación del rey
con el parlamento. Jacobo nunca ocultó su pretensión de establecer
la monarquía absoluta, basándose en la teoría del derecho divino de
los reyes, política que continuó su hijo Carlos I (1625-1649). El objeto
9
Planas, Pedro, Regímenes políticos contemporáneos, 2ª ed., México, Fondo de
Cultura Económica, 1997, p. 142.
67
de la contienda estaba centrado en redefinir los límites de la prerro-

gativa real por un lado, y mantener los privilegios del parlamento,
por otro.
La firme resistencia de la Cámara de los Comunes a los embates
absolutistas se vio cristalizada en la Petition of Rights, documento
impuesto a Carlos I en 1628, redactado en gran parte por el juez sir
Edward Coke, miembro de esa cámara, mediante el cual se logró el
restablecimiento de derechos que venían siendo conculcados por los
reyes Estuardo, de linaje escocés.
Allí se estableció que ningún noble podía ser obligado a efectuar
donación alguna, facilitar préstamos, pagar tasa o impuesto, sin el
consentimiento del parlamento; se reafirmó el derecho a la seguridad
y a la libertad personal, la prohibición de los encarcelamientos injus-
tificados y se reiteraron los principios de la Carta Magna, según los
cuales todos los ingleses debían ser juzgados por las leyes de los
ingleses.
2.5 Cromwell y la guerra civil

Los conflictos de Carlos I con el Parlamento llegaron a tal grado de
agudización que provocaron en 1642 una guerra civil, que terminó
en 1649 con la ejecución pública del rey. En ella se destacó Oliverio
Cromwell (1599-1658), un miembro de la Cámara de los Comunes
perteneciente a la pequeña nobleza rural, de profundas convicciones
puritanas. La confrontación adquirió ribetes religiosos, ya que ubicó
al lado del rey a los anglicanos y católicos y en el otro bando, a los
presbiterianos y puritanos, grupos religiosos de estirpe calvinista.
Cromwell creó un aguerrido cuerpo armado de disciplinados
puritanos instruidos en modernas tácticas de combate, y muy
pronto se convirtió en el jefe de un poderoso ejército, inicialmente
a órdenes del parlamento. Luego de derrotar a Carlos I en 1646,
Cromwell logró plena autonomía y llegó a concentrar en sus manos
el poder político y militar de Inglaterra. Al verse derrotado, el rey
se refugió en Escocia, pero su soberbia e intolerancia le generaron
68
IVÁN VILA CASADO
serias desavenencias con los escoceses, quienes prefirieron entre-

garlo como prisionero a las tropas de Cromwell.
A pesar de su condición, Carlos I no cejó en sus pretensiones
absolutistas; sus maquinaciones produjeron un breve y violento
estallido armado en 1648, el que culminó con la derrota definitiva
de las fuerzas leales monárquicas. Al saber Cromwell que la mayoría
parlamentaria negociaba con el rey y se proponía licenciar el ejército,
ordenó el traslado de las tropas a Londres y expulsó a los miembros
de la Cámara de los Comunes que simpatizaban con el monarca. La
minoría restante conformó lo que se conoce como el “Parlamento
depurado” entidad que procedió a suprimir la Cámara de los Lores y
a condenar a muerte a Carlos I.
2.6 La República de Cromwell

Después de decapitado el Rey, el Parlamento decretó el fin de la
monarquía y el establecimiento de la República, en 1649, breve
interregno de la monarquía inglesa que durará hasta 1660. Cromwell,
apoyado en su ejército, asumió de hecho la dictadura militar y con
mano fuerte gobernó a Inglaterra durante varios años. Logró la unifi-
cación económica y legislativa con Escocia y con Irlanda y reafirmó
su autoridad sobre las colonias.
Hizo aprobar una ley de navegación que excluía de los puertos
ingleses y de sus colonias los barcos de otros países, lo que generó
conflictos internacionales de los cuales salió victorioso. Preconizó
una política de tolerancia religiosa, salvo frente a los católicos, y tuvo
que afrontar serios enfrentamientos con el parlamento, al que cerró
en varias oportunidades. Tuvo el cuidado de rechazar la propuesta
de sus oficiales de convertirse en rey y se limitó a recibir el título de
Lord Protector de Inglaterra.
En 1653, Cromwell promulgó el Instrument of Government,
documento elaborado por un consejo de oficiales que contenía
un conjunto de reglas de organización política que pretendían
ser inviolables y permanentes frente a las cambiantes mayorías
69
del parlamento. Se atribuía el poder legislativo a los represen-

tantes del pueblo reunidos en el parlamento y el poder ejecutivo al
Lord Protector, asistido por un Consejo de Estado. El Instrument
of Government tiene el mérito de contener una autolimitación del
inmenso poder adquirido por Cromwell, razón por la cual algunos
autores lo consideran como el primer ejemplo de una moderna
constitución escrita10.
En realidad, el Instrument of Government es un acto aislado en
la historia inglesa. Su vigencia fue muy corta ya que desapareció
con la restauración de la monarquía en cabeza de los Estuardo. Su
influencia en el ulterior proceso institucional inglés es casi nula.
Llama la atención el hecho de que a la muerte de Cromwell y por
espacio de casi dos siglos, el pueblo inglés lo considerara como un
tirano y un hipócrita. Tan solo a mediados del siglo XIX los ingleses
pudieron reconocer los méritos de Oliverio Cromwell, gracias a la
biograf ía que escribiera Thomas Carlyle11.
3. LA MONARQUÍA CONSTITUCIONAL
La República, con protectorado incluido, no sobrevivió a la muerte
de Cromwell. Su hijo y heredero Ricardo, no alcanzó a gobernar seis
meses. En 1660, el Parlamento llamó a ocupar el trono a Carlos II
(1660-1685), hijo del rey ejecutado, a pesar del profundo malestar
que a la mayoría le causaba la presencia de un rey abiertamente
católico.
Prevaleció en el seno de las cámaras el interés por restablecer la
continuidad monárquica por encima de los prejuicios religiosos. Se
produjo de esa manera la restauración de la casa de los Estuardo, con
sus pretensiones a la monarquía absoluta, acogidas por el nuevo rey
a pesar de que ellas le habían costado la vida a su padre y generado
serios conflictos a su abuelo.
10
Véase Schmitt, ob. cit., p. 61.
11
Grimberg, Carl, Historia Universal, Tomo 8, Bogotá, Círculo de Lectores,
1984, p. 57.
70
IVÁN VILA CASADO
El reinado de Carlos II se desarrolló en medio de una perma-

nente tensión con el parlamento, lo que dio lugar a que aparecieran
por primera vez los partidos políticos. Al lado del rey se colocaron
los tories o conservadores, que respaldaban la teoría del derecho
divino de los reyes; enfrentados a ellos estaban los whigs, antece-
sores de los liberales, partidarios de ejercer controles políticos
sobre las prerrogativas del rey.
El Monarca se vio obligado a pactar con el Parlamento para
poder gobernar. A pesar de su disgusto, tuvo que aceptar nuevas
leyes como la que le restableció a la Iglesia Anglicana el carácter
de Iglesia del Estado y la que le permitió a la Corona retomar el
control del ejército pero con la condición de excluir a los católicos
de sus filas.
El Rey obtuvo la aprobación de la Declaración de Indulgencia,
por medio de la cual se estableció una relativa tolerancia religiosa
al quedar derogadas las leyes penales contra los no anglicanos. Sin
embargo, esa tolerancia fue restringida casi enseguida con nuevas
leyes que bloquearon el intento del rey de enrolar en el ejército a
católicos y puritanos y prohibieron el acceso al parlamento y al
servicio civil de los no anglicanos12.
El documento constitucional más importante de esa época es el
Habeas Corpus Act de 1679, ley del parlamento dirigida a garan-
tizar la libertad personal y a evitar la arbitrariedad, obligando a
los funcionarios a manifestar en el plazo de tres días la causa de la
detención de un individuo, a presentar a un detenido sin mandato
judicial ante los tribunales y a abstenerse de detener de nuevo a
quien había quedado en libertad gracias a un habeas corpus.
En dicho documento se estableció un riguroso procedimiento
para hacer públicas las órdenes de arresto; se fijó un tiempo límite
para los interrogatorios; se redujo la posibilidad de errores por
parte de los jueces y carceleros al interpretar sus funciones y se
12
Matteucci, Nicola, Organización del poder y libertad. Historia del constitucio-
nalismo moderno, Madrid, Editorial Trotta, 1998, p. 116.
71
prohibió el traslado de prisioneros a territorios de ultramar; se

estableció, además, que no podían producirse arrestos arbitrarios
basados en ofensas políticas.
3.1 El Bill of Rights

La muerte de Carlos II en 1685 permitió la llegada al trono de su
hermano Jacobo, quien como duque de York había gobernado
en forma despótica la colonia de Nueva York, la que le había sido
concedida por Carlos II. Contra Jacobo II hicieron causa común en
el Parlamento tanto los tories como los whigs, ya que el nuevo rey
no ocultaba sus intenciones de devolver a Inglaterra al catolicismo,
y para tal efecto tenía movilizado un ejército de treinta mil hombres
al mando de oficiales católicos. El Rey disolvió el Parlamento y resta-
bleció la Alta Comisión, organismo que le permitía someter a su
voluntad a la iglesia anglicana13.
El nacimiento de un heredero de Jacobo II de su segunda esposa,
la católica María de Módena, fue la gota que rebosó la copa del
Parlamento porque con este hecho quedaba garantizada la conti-
nuidad de los Estuardo en el trono. Los conservadores renunciaron
a la teoría de la no-resistencia y aliados con los whigs decidieron en
1688 desconocer a Jacobo II como rey y ofrecerle el trono a su propia
hija María II Estuardo, en forma conjunta con su esposo, el príncipe
protestante holandés Guillermo III de Orange, a quien se le otorgó
el poder ejecutivo.
Guillermo desembarcó con sus tropas en la isla y tras unas
cuantas escaramuzas militares logró la expulsión del país de Jacobo
II Estuardo, el último rey católico que tuvo Inglaterra. Guillermo
y María fueron coronados como nuevos reyes, luego de que éstos
aceptaran el Bill of Rights, momento a partir del cual se consolida
lo que la historia conoce como la Revolución Gloriosa, el triunfo
definitivo del parlamento sobre el trono de Inglaterra.
13
Ibidem, p. 143.
72
IVÁN VILA CASADO
El Bill of Rights de 1689 es un verdadero contrato social entre el

parlamento, intérprete de la Nación, y el rey, en el que a través de
una serie de cláusulas se limita la prerrogativa real y se establecen
las condiciones constitucionales mediante las cuales la monarquía
puede existir y funcionar. No contiene principios abstractos; por
el contrario, se reivindican como un patrimonio heredado de los
antepasados, los derechos concretos de los ingleses que los Estuardo
habían violado sistemáticamente y se limita el poder del rey, con el
fin de evitar que en el futuro pudieran existir aspectos inciertos que
dieran ocasión a nuevos conflictos.
La ofensiva del parlamento hacia el control político no se quedó
ahí. En el año siguiente se aprobó la Ley de Reconocimiento, en la
que se sostiene que la pretensión al trono de Guillermo y María
no estaba fundada en el derecho hereditario ni en el divino, sino
decidida por el Parlamento, lo que significó el abandono definitivo
del principio de la monarquía de derecho divino como la norma del
derecho consuetudinario que regulaba la sucesión del trono. En su
lugar se reconoció la omnipotencia del parlamento.
Se sostiene con mucha razón que la Revolución Gloriosa significó
el advenimiento del Estado de Derecho, al quedar consagrada la
supremacía de la ley frente a la voluntad del monarca y al definirse
que el ámbito de las prerrogativas del rey depende de las leyes y que
su utilización debe ser, en todo caso, conforme al Derecho14. Debe
anotarse que con Guillermo III y María II nació formalmente en
Inglaterra la monarquía constitucional.
La fortaleza del parlamento se incrementó, aún más, con las leyes
que limitaron el control de la Corona sobre el ejército; establecieron
la libertad de cultos, exceptuando a los católicos; reafirmaron la
obligación del rey de convocar elecciones cada tres años y de permitir
que el parlamento pudiera ejercer libremente sus funciones.
14
Desdentado Daroca, Eva, La crisis de identidad del derecho administrativo:
privatización, huida de la regulación pública y administraciones indepen-
dientes, Valencia, España, Ediciones Tirant lo Blanch, 1999, p. 16.
73
La fase constitucional de la Revolución Gloriosa terminó en 1701

con la Ley de Instauración, que estableció el orden de sucesión de la
Corona, la que a la muerte de Guillermo III debía pasar a Ana, también
hija de Jacobo II y después de ella a la Princesa Electora y Duquesa
de Hannover, Sof ía, nieta de Jacobo I, así como a sus descendientes,
con la prohibición expresa de que al trono de Inglaterra acceda un
católico o quien esté casado con un católico. Merced a dicha ley,
nueva expresión del poder del parlamento, llegó al trono inglés en
1714, con Jorge I, la casa alemana de Hannover, dinastía que en 1917
cambió su nombre por el de Windsor, a la cual pertenece la actual
casa real de la Gran Bretaña.
3.2 La supremacía del Parlamento

A lo largo del siglo XVIII se presentó un paulatino desplazamiento
del centro del poder, desde el rey hacia el parlamento, al final del
cual este último quedó posicionado como un órgano omnipotente.
Su máximo teórico, William Blackstone (1723-1800), sostuvo que
lo que el parlamento hace, no puede ser deshecho por ninguna
autoridad sobre la tierra. Resaltó su omnipotencia al afirmar: “Si el
parlamento promulgase algo que no fuese razonable, no conozco
poder que pudiese controlarlo”.
En el asentamiento de la hegemonía del parlamento jugó un
papel decisivo la aparición coyuntural de las figuras del Gabinete
y del Primer Ministro. El Gabinete surgió del Consejo Privado del
Rey como un grupo reducido de consejeros al que se le encargó por
el rey el manejo de los asuntos políticos y administrativos. A sus
miembros se les llamaba ministros o servidores del rey y lo repre-
sentaban ante el parlamento. Inicialmente, el soberano los escogía
entre los que mejores relaciones tuvieran con el parlamento; luego
pasaron de ser meros servidores del rey a miembros de un órgano
político homogéneo, el gabinete ministerial, controlado por el
partido político que detentaba el gobierno.
La aparición de la figura del Primer Ministro es coyuntural, ya que
se consideraba que esa institución, tradicional en Francia, no tenía
74
IVÁN VILA CASADO
recibo en la constitución británica. Como Jorge I y su hijo Jorge II

no hablaban inglés y pasaban la mayor parte del tiempo en el ducado
de Hannover, encargaban a uno de sus ministros para que presi-
diera el gabinete. En el ulterior fortalecimiento de dicha institución
influyó de manera decisiva la personalidad de primeros ministros
como Robert Walpole, quien duró 21 años en el cargo, un verdadero
maestro en el arte de gobernar. Con el tiempo y de manera sutil, el
gabinete ministerial pasó a tener su propia responsabilidad política,
lo que lo llevó a depender del parlamento.
3.3 Ampliación de la democracia

El siguiente paso del constitucionalismo inglés se dio en la dirección
de la progresiva ampliación de la participación política. La Ley de
Representación del Pueblo de 1832 amplió el derecho al sufragio y a
causa del aumento de la población modificó los distritos electorales,
lo que produjo saneamiento y democratización del sufragio. A partir
de esa reforma se empezó a hablar de la existencia en Gran Bretaña
de un sistema de gobierno parlamentario.
En 1873 se estableció el voto secreto y cuatro años más tarde
se concedió ese derecho a los obreros de las ciudades. En 1884 se
extendió el voto a los trabajadores agrícolas y prácticamente a todos
los varones que fueran cabeza de familia; quedaron por fuera los
hijos de familia, los empleados del servicio doméstico y la totalidad
de las mujeres. En 1918 el derecho al sufragio se concedió a todos
los varones mayores de 21 años y mujeres mayores de 30. Tan solo
en 1928 quedó implantado en forma definitiva el sufragio universal
para todos los hombres y mujeres mayores de 21 años, sin discrimi-
nación alguna, edad que en la actualidad ha quedado reducida a 18
años, según lo dispuesto por la Ley de Representación del Pueblo de
1969.
La democratización del sistema político de la Gran Bretaña
se fortaleció de manera significativa con la reforma del parla-
mento que permitió que la labor legislativa quedara en manos de
la Cámara de los Comunes. En efecto, con el Parliament Act de
75
1911, se eliminó la posibilidad de veto de la Cámara de los Lores a

las leyes de carácter financiero; en relación con las demás leyes, los
lores podían suspender por dos años su vigencia. Además, se bajó
de siete a cinco años el período del mandato parlamentario. En 1949
se redujo a un año el veto de la Cámara de los Lores, la que terminó
convertida en lo que es hoy, una cámara de consulta y depuración
del legislativo. Sus funciones como el máximo tribunal de justicia
terminaron en 2009 cuando entró en vigor la reforma que creó
el Tribunal Supremo del Reino Unido como el nuevo tribunal de
última instancia en Gran Bretaña.
4. UNA CONCLUSIÓN NECESARIA

De todo lo que en este capítulo se ha dicho, queda claro que a
Inglaterra le cabe el honor de haberle dado vida al constituciona-
lismo moderno. De manera especial, debe resaltarse que su rica
historia demuestra que la constitución gira básicamente alrededor
del reconocimiento y protección de los derechos de las personas,
lo que quiere decir que ella es antropocéntrica, característica que el
constitucionalismo colombiano hereda en la Constitución de 1991,
como se ha podido apreciar en sus casi treinta años de vigencia.
A pesar de no contar con un texto constitucional único, formal-
mente ubicado por encima de la ley, es notable el respeto del pueblo
y de las autoridades británicas a las instituciones que tienen carácter
constitucional, una particularidad muy propia de la nación inglesa.
La constitución escrita, formal y materialmente colocada por
encima de la ley, fue obra de un pueblo desprendido del inglés, el
norteamericano. Las circunstancias en las que tan trascendental
fenómeno político y jurídico se produjo serán tratadas en el capítulo
siguiente.
76
Capítulo II
El modelo norteamericano de
constitución
1. LA FORMACIÓN DE LAS COLONIAS
“El constitucionalismo americano es un hecho nuevo y original,
porque los bosques de Norteamérica transformaron profunda-
mente, desde el inicio de la colonización, aquel patrimonio cultural
que los emigrantes trajeron de Inglaterra”, afirma el profesor italiano
Matteucci al responder su propia indagación sobre la arcana sabiduría
de la cual pudo surgir un proceso constitucional tan rápido, tan
intenso, pero sobre todo dotado de tanta fantasía creadora como el
que allí se dio1.
Lo anterior pone de presente que la comprensión del constitu-
cionalismo norteamericano debe necesariamente tener en cuenta la
estrecha relación que existe entre la herencia constitucional aportada
por Inglaterra y las propias condiciones históricas que dieron lugar
al nacimiento de Estados Unidos y a su transformación en un Estado
independiente, dotado de constituciones elaboradas de acuerdo con
fórmulas desconocidas hasta entonces.
Las trece colonias que dieron origen a los Estados Unidos de
América nacieron en un período que comprende todo el siglo XVII
y el primer tercio del XVIII. Surgieron por distintas causas que van
desde el espíritu de aventura y el afán de riquezas (el mito del oro
americano), hasta motivaciones religiosas (la búsqueda de refugio
para escapar a las persecuciones).
En el proceso de formación de esas colonias se encuentran los
elementos históricos que permiten entender el decurso político que
las conduciría al acto de integración constitucional que, después
de más de dos siglos, se mantiene como ejemplo de perdurabilidad
1
Matteucci, Nicola, Organización del poder y libertad. Historia del constitucio-
nalismo moderno, Madrid, Ed. Trotta, 1998, p. 170.
79
institucional. De ahí la necesidad de escudriñar su historia, ya que es

dif ícil comprender el origen de la constitución norteamericana y su
peculiar desarrollo, sin conocer las condiciones en las que surgieron
esa nación y ese Estado.
1.1 Virginia, la pionera

La primera colonia inglesa en Norteamérica fue Virginia, nombre
que le fue dado por Walter Raleigh en homenaje a Isabel I, la llamada
“reina virgen”, denominación que, evidentemente, carece de rigor
histórico. Raleigh, favorito de la Reina, había heredado de su hermano
medio, Humphrey Gilbert, el permiso real para iniciar empresas de
colonización en tierras que estaban bien al norte de las posesiones
españolas.
1.1.1 Las Cartas reales

La reina Isabel le concedió a Raleigh una Cédula de Privilegios, en
marzo de 1584, en la que le otorgaba concesión para descubrir y
poblar “tierras remotas paganas y bárbaras”. Con esa limitación, la
reina pretendía impedir la reacción adversa del entonces poderoso
reino español que en el Tratado de Tordesillas (1494) se había
repartido con Portugal los derechos de conquista y colonización de
todas las tierras recién descubiertas.
La Carta fue muy importante para el futuro de la colonización
norteamericana. En ella la Reina se reservaba para sí la quinta parte
del oro y la plata que se obtuvieran en las tierras que se conquistaran
y a Raleigh se le entregaban amplios poderes para corregir, castigar
y perdonar; para gobernar, ya fuera por sí mismo o por medio de
sus ayudantes, lo mismo que total autoridad en causas civiles y
criminales. Es decir, se le otorgaban plenas facultades ejecutivas,
legislativas y judiciales, lo que demuestra que la Corona renunciaba
a intervenir políticamente en las nuevas tierras.
Una fórmula similar se adoptó en documentos reales posteriores,
lo que le dio a la colonización norteamericana una impronta de
80
IVÁN VILA CASADO
autonomía que la habría de marcar para siempre. A los ingleses que

emigraran a las colonias se les concedían expresamente en la Cédula
“todos los privilegios de ciudadanos libres y de personas naturales
de Inglaterra, de manera tan amplia como si hubieran nacido y
residieran personalmente en nuestro dicho reino de Inglaterra” 2.
Los intentos de colonización de Raleigh no tuvieron éxito. El
primer grupo de colonos llegó a la isla Roanoke, frente a las costas
de Carolina del Norte, en 1585, pero al poco tiempo decidió regresar
a Inglaterra llevando consigo matas de tabaco y de papas que culti-
vaban los nativos. Sir Walter decidió estimular su cultivo en Europa,
en lo que tuvo éxito ya que a partir de entonces se popularizó su
consumo en los distintos países europeos.
El segundo grupo de colonos llegó en 1587, bajo el mando de
John White y tuvo peor suerte. Arribó también a Roanoke, pero al
poco tiempo debió regresar White a Inglaterra a buscar suministros.
La guerra que entonces se libraba entre Inglaterra y España retrasó
su regreso a América y cuando finalmente lo logró, en 1591, no
encontró vivo a ninguno de los colonos.
En vista del fracaso inicial, la Corona decidió entregar la tarea de
colonización a dos compañías por acciones, dotadas de suficientes
recursos económicos para aprestar las naves y financiar el estable-
cimiento de los colonos: la de Londres, que luego adoptó el nombre
de Compañía de Virginia, y la de Plymouth. Las compañías debían
suministrar el capital suficiente para transportar y ubicar los colonos;
a cambio de ello, recibían amplias facultades para administrar las
colonias, nombrar el gobernador y reservarse parte de los ingresos
que se lograran.
La compañía de Londres envió en 1607 tres naves que llegaron a
la bahía de Chesapeake. Se fundó un asentamiento al que se le dio el
nombre de Jamestown, en honor a Jacobo I, el primer rey inglés de la
2
Citado por Aparisi Miralles, Ángela, La Revolución Norteamericana.
Aproximación a sus orígenes ideológicos, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1995, p. 258.
81
casa de los Estuardo. A partir de allí se desarrolló el poblamiento de

Virginia con inmensas dificultades que estuvieron a punto de dar al
traste con el proyecto.
1.1.2 Las semillas de la autonomía

En las Cartas concedidas a la compañía se observa una paulatina
evolución hacia formas autónomas de gobierno. En la primera Carta
(1606) se aseguró a todos los colonos y a sus descendientes “las
libertades, franquicias e inmunidades de ciudadanos libres, como si
permanecieran en Inglaterra”, cláusula que aparecería luego en las
demás Cartas de Virginia y en las de otras colonias norteamericanas.
El rey se reservaba el control de la empresa, ya que los dos consejos
que gobernarían la colonia, uno en Londres y otro en América, debían
ser nombrados por él.
La segunda Carta (1609) estableció que el Consejo residente en
América debía ser elegido por los accionistas y le correspondía la
potestad de nombrar gobernadores y los funcionarios que se consi-
deraran necesarios. El rey le reconoció al Consejo y al gobernador
facultades ejecutivas, legislativas y judiciales. En la tercera Carta
(1612) se obligaba a la compañía a realizar cada año cuatro asambleas
grandes del Consejo y de la compañía.
En la colonia se implantó un severo régimen, casi militar. En 1618,
los elementos más liberales de la compañía lograron que se convocara
una asamblea general de representantes de todos los colonos con el
fin de elaborar un reglamento para las plantaciones. El 30 de junio de
1619 se reunió la asamblea, integrada por dos delegados por cada una
de las once plantaciones existentes, elegidos por todos los hombres
mayores de 17 años. La asamblea adoptó el nombre de Cámara de
los Burgueses, designó su propio speaker, imitando a la Cámara de
los Comunes de Londres, y aprobó una serie de medidas legislativas
que debían ser ratificadas por el Consejo de la compañía.
La Cámara de los Burgueses de Virginia se convirtió en el primer
cuerpo representativo que existió en el Nuevo Mundo, lo que significó
la continuación en tierras americanas de la tradición parlamentaria
82
IVÁN VILA CASADO
inglesa3. Los colonos adquirieron así el derecho a participar en la

elaboración de sus leyes, asunto de capital importancia para el futuro
de la nación que empezaba a formarse.
En 1621, el rey expidió una nueva Carta, la llamada “Ordenanza
de Virginia”, mediante la cual se crearon dos órganos de gobierno:
el Consejo de Estado, con miembros designados directamente por
el Consejo de Inglaterra para asesorar al gobernador, y la Asamblea
General, conformada por el Consejo de Estado y representantes
elegidos por los pobladores, con competencia para dictar leyes, las
que podían ser objeto de veto por parte del gobernador.
El primero de estos organismos llegó a convertirse con el paso
del tiempo en una verdadera Cámara Alta de Virginia. La Asamblea
General, por su parte, actuó como un cuerpo parlamentario y en ese
sentido adoptó decisiones tan importantes como las de ordenar que
el gobernador no podía imponer ninguna contribución sin contar
con la autoridad legislativa, que el dinero recaudado tenía que ser
empleado como dispusiera el Congreso y que los diputados no
podían ser detenidos. La Asamblea impuso la tesis de que nada podía
contravenir una disposición legislativa y adoptó medidas para salva-
guardar el juicio con jurados4.
1.1.3 Virginia se convierte en provincia real

La prosperidad que se insinuaba en Virginia hizo que la Corona fijara
sus ojos en la colonia. Aprovechando las dificultades generadas por
enfrentamientos violentos con los indios, los que habían dado como
resultado la desaparición de una tercera parte de los pobladores, el
rey Jacobo despojó a los accionistas de sus derechos en la compañía
y la disolvió en 1624. Virginia se convirtió así en una provincia real o
colonia de la Corona; el gobernador pasó a ser nombrado por el rey y
quedó sometido en forma directa a sus instrucciones.
3
Aparisi Miralles, La revolución norteamericana, cit., p. 37.
4
Planas, Pedro, Regímenes políticos contemporáneos, 2ª ed., México, Fondo de
Cultura Económica, 1997, p. 409.
83
Ante esta nueva situación, los colonos propusieron al monarca

que no se restringieran sus derechos y que, por el contrario, se
reforzara el sistema representativo otorgándosele a la Asamblea el
poder de votar los impuestos. El Rey consideraba que una colonia
que ya no era privada, sino de la Corona, no podía pretender autogo-
bernarse. Sin embargo, se abstuvo de tomar cualquier decisión.
La Asamblea siguió reuniéndose y legislando. Solo algunas de las
leyes aprobadas se enviaban al Rey para su ratificación. Carlos I se
vio obligado a aceptar en 1641 que Virginia era una colonia que se
autogobernaba, por lo que tuvo que reconocerle a la Asamblea el
derecho a dictar leyes. Se sentó así un decisivo precedente para las
colonias reales5.
En cuanto al asunto religioso, debe anotarse que la Carta concedida
por la reina Isabel a Sir Walter Raleigh impuso en Virginia como
religión oficial la anglicana, exigencia que se mantuvo en las subsi-
guientes Cartas. Este es un factor que influyó posteriormente en el
proceso de gestación de la Independencia, ya que los conflictos con
sectores religiosos disidentes tomaron el cariz de confrontaciones
con Inglaterra debido al carácter oficial de la religión anglicana que
tiene al rey como su máxima autoridad.
1.2 Maryland, refugio de los católicos

Maryland fue una colonia entregada en propiedad a sir George
Calvert, un fiel servidor del rey Carlos I. Calvert tenía el propósito de
crear un asentamiento que sirviera de refugio a los católicos ingleses
que padecían persecución en su país. El Rey le entregó la concesión
de unas tierras situadas al norte del río Potomac.
En la llamada Carta de Maryland, Carlos I le otorgó a Calvert
el título de Lord Baltimore y lo designó propietario de las tierras
asignadas “conjuntamente con ciertos privilegios y con ciertas juris-
dicciones que son dignas de un sabio gobierno”, lo que constituye
5
Matteucci, ob. cit., p. 198.
84
IVÁN VILA CASADO
una auténtica concesión feudal, la que tenía como contraprestación

la obligación de enviar cada año al rey dos flechas indias como
símbolo de fidelidad.
Esta fue la primera de las colonias patrimoniales, llamadas así por
haber sido concedidas no a una compañía por acciones sino a una
persona o pequeño grupo de personas. En la Carta se le atribuyó
a Calvert poder libre, pleno y absoluto para ordenar, elaborar y
promulgar las leyes que a bien tuviera, con el consejo y aprobación
de los hombres libres de la provincia o de gran parte de ellos o de
sus delegados o diputados. En dicho documento se les concedieron
a los colonos los privilegios, franquicias y libertades propios de los
súbditos ingleses.
Sir George Calvert murió dos meses antes de que le llegara
la Carta real. Su obra la continuó su hijo Cecilius, segundo Lord
Baltimore, quien en 1634 envió el primer grupo de pobladores a la
nueva colonia, a la que se le había dado el nombre de Maryland en
honor a Enriqueta María, la católica esposa del rey Carlos.
El propósito no era fundar una colonia exclusivamente católica
sino constituir un lugar en el que todas las religiones pudieran
convivir en paz. Con tal objeto, Calvert hizo que la Asamblea de
Maryland aprobara en 1649 una ley en la que se les reconocía a
los colonos el derecho a no ser humillados ni molestados en modo
alguno a causa de la religión profesada.
La llamada Ley de Tolerancia de Maryland señalaba que ninguna
persona que profesara su creencia en Jesucristo podía ser molestada
a causa de su religión, ni en el libre ejercicio de su culto, y tampoco
podía ser compelida a adoptar otra religión contra su consentimiento.
Cuando con el tiempo Maryland fue convertida en provincia real, los
anglicanos allí residentes presionaron hasta obtener que se erigiera
la Iglesia de Inglaterra como la oficial en la colonia, quedando en ese
aspecto en condición similar a Virginia6.
6
Aparisi Miralles, ob. cit., p. 288.
85
1.3 El Pacto de Mayflower

El 21 de diciembre de 1620 arribó a las costas de Cape Cod, en la
bahía de Massachusetts, el buque Mayflower, con un grupo de 102
puritanos ingleses de humilde condición social. Huían de la perse-
cución religiosa desatada contra ellos por el régimen de Jacobo I,
agravada por el hecho de que se trataba de puritanos separatistas,
facción que planteaba el rompimiento de todo vínculo con la Iglesia
de Inglaterra.
Estos inmigrantes se habían refugiado inicialmente en Holanda,
en donde permanecieron algunos años, con poco éxito. Estaban
decididos a organizar en las nuevas tierras de América comuni-
dades en donde pudieran practicar libremente su credo religioso,
de origen calvinista.
Al llegar a tierra, los 41 padres de familia que venían en el
barco, conocidos en la historia norteamericana como los “Padres
Peregrinos”, firmaron el llamado “Pacto de Mayflower”, en el que
se comprometieron solemnemente a conformar una colonia y a
constituirse como un cuerpo político civil con facultades para:
“Dictar, constituir y establecer, de tiempo en tiempo, todas aquellas

justas y equitativas leyes, ordenanzas, actas, constituciones y digni-
dades que se consideren más adecuadas para el bien de la Colonia;
a las cuales prometemos toda la debida sumisión y obediencia” 7.
El anterior es un episodio muy conocido de la historia de la

colonización inglesa en América. Pero no fue la fundación de una
colonia totalmente autónoma el objetivo inicial de los puritanos
emigrantes, ni el sitio al que llegaron el destino de ruta que se
habían fijado.
Los puritanos se dirigían a tierras situadas más al sur, las que les
habían sido adjudicadas en concesión por la compañía de Plymouth,
sociedad por acciones que había recibido de la Corona el encargo
7
Ibidem, p. 258.
86
IVÁN VILA CASADO
de colonizar Virginia del Norte, territorio que recibió más tarde el

nombre de Nueva Inglaterra. Como la nave perdió su rumbo por
una fuerte tempestad, los viajeros terminaron desembarcando en
unas tierras sobre las que carecían de título de dominio, problema
jurídico que resolvieron con el “Pacto de Mayflower”, es decir,
tomando simple y llanamente posesión de ellas.
La colonia fundada por los Padres Peregrinos recibió el nombre

de Plymouth. Desde un comienzo, estos nuevos colonos tuvieron la
feliz ocurrencia de entablar amistad con los indígenas, quienes les
enseñaron a cultivar el maíz y a pescar, lo que les permitió subsistir
en medio de las difíciles condiciones de la región.
Se debe anotar, como un interesante dato histórico que en

noviembre de 1621, ante la recolección de una buena cosecha y la
llegada de un buque inglés con suministros, los colonos acordaron
realizar una celebración de tres días en acción de gracias, hecho
que decidieron repetir en los años siguientes: así nació una de las
celebraciones más importantes del pueblo norteamericano, el Día
de Acción de Gracias.
El “Pacto de Mayflower” es un documento del que surge un

verdadero contrato social fundacional de una comunidad política,
en el que se confunden elementos del gobierno civil y del religioso.
El poder legislativo y el judicial recaen en una asamblea general,
elegida con la participación directa de todos los hombres libres, la
que se encarga de escoger el gobernador.
La existencia de Plymouth como colonia autónoma terminó

en 1691, cuando por orden real pasó a formar parte de Bahía de
Massachusetts, colonia de origen también puritano, situada al norte
de sus fronteras. A pesar de su corta existencia, Plymouth ejerció
decisiva influencia en el desarrollo de las demás colonias por su
régimen de distribución de tierras en libre propiedad a todos los
miembros de la comunidad y como ejemplo de gobierno autónomo
con ejercicio de democracia directa, lo que, dicho sea de paso, fue
posible por la escasa población de la colonia.
87
1.4 Massachusetts, el reino de los puritanos

Massachusetts fue escenario de un exitoso proyecto de colonización
por parte de puritanos que estaban en condiciones diferentes a las
de los peregrinos del Mayflower. En efecto, un grupo de calvinistas
de holgada situación económica, liderado por el influyente abogado
John Winthrop, formó una compañía similar a la de Virginia con el
objeto de solicitarle al monarca inglés la concesión de territorios para
fundar una colonia en Nueva Inglaterra que llevaría el nombre de
Bahía de Massachusetts.
A Carlos I no le disgustaba la idea de librarse del mayor número
posible de sus contradictores puritanos y con gusto otorgó en 1629 la
Carta respectiva, con garantías similares a las concedidas en la tercera
Carta de Virginia. Se estableció en ella que habría un gobernador,
un vicegobernador y dieciocho asistentes, elegidos todos anualmente
por los accionistas; además, cuatro asambleas grandes y generales de
los accionistas para admitir nuevos socios, hacer las leyes y elegir a los
funcionarios locales.
1.4.1 De sociedad comercial a sociedad política

El Rey, en su afán de salir de los puritanos y ocupado como estaba
en atender graves problemas internos, se olvidó de especificar en la
Carta de fundación que la compañía debía efectuar sus reuniones
anuales en Londres, en donde podría ser fácilmente controlada.
Aprovechando la omisión, los accionistas trasladaron la sede legal a
tierras americanas.
Este fue un hecho de trascendental importancia porque transformó
su naturaleza jurídica: la Compañía de la Bahía de Massachusetts
pasó así de sociedad comercial a sociedad política, una sociedad
política semindependiente, casi soberana, que tenía como jefe al
rey de Inglaterra, pero con asamblea y magistrados propios para
expresar su voluntad, lo que significó un paso muy importante hacia
el autogobierno de las colonias8.
8
88
IVÁN VILA CASADO
En una flota de diecisiete barcos zarparon de Inglaterra más de

novecientas personas que en 1630 fundaron Boston, ciudad a la
que siguieron otras seis. Estos puritanos se diferenciaban de los de
Plymouth por sus condiciones económicas, por tener una situación
jurídica definida al haber obtenido concesión real y, además, por
razones religiosas: sostenían que los puritanos no debían abandonar
la Iglesia de Inglaterra, sino que debían luchar dentro de ella para
reformarla y ajustarla a sus creencias, razón por la cual se denomi-
naban “congregacionalistas”.
1.4.2 La teocracia puritana

La Carta de Massachusetts concedía algunos privilegios comerciales
y otorgaba a los colonos derechos e inmunidades iguales a los que
poseían los ciudadanos residentes en Inglaterra. La nueva colonia
estableció una organización religiosa y política que giraba alrededor
de la idea del pacto social: cada iglesia se constituía mediante un
nuevo pacto que ligaba a toda la comunidad.
De esta manera, al mismo tiempo que se creaba un vínculo
religioso se establecía una obligación social y política. Los problemas
de las aldeas se resolvían en reuniones que se realizaban en el centro
religioso, en las que participaban todos los ciudadanos con derecho
a votar, expresión de una incipiente pero promisoria democracia
local9.
La organización política que se le dio a Massachusetts desde un
comienzo fue la de un severo régimen que tenía su fuente de inspi-
ración y autoridad en la Biblia. Puede decirse que allí se instauró una
teocracia de amplia base social, en la que se combinó la autoridad de
los pastores con la masiva participación de los fieles en la toma de
decisiones. Solo tenían derecho a votar los miembros de la Iglesia,
de la cual emanaba toda autoridad política.
Al frente de la organización política se designó al gobernador
Winthrop junto con un Consejo de asesores. Ante el manejo
9
Aparisi, ob. cit., p. 42.
89
autoritario del Gobernador, los colonos presionaron para que fueran

admitidos en el manejo de la colonia delegados de las plantaciones,
formándose así una asamblea bicameral: en una cámara sesionaban
los colaboradores del gobernador y en la otra, los representantes de
los ciudadanos.
1.4.3 El Body of Liberties

La Asamblea General de Massachusetts decidió que las leyes de la
colonia debían fundarse en “los derechos tradicionales de los ingleses”,
tal y como eran acogidos en la Carta Magna, y también en la palabra de
Dios. Como obra importante de ese órgano legislativo merece citarse
el Body of Liberties (1641), cuerpo de normas en el que, a modo de
principios constitucionales, se reconocían los derechos básicos tradi-
cionales de los ingleses como el derecho a la vida, al honor, a un juicio
justo, a la aplicación general de las leyes, a no ser desterrado, despro-
visto de propiedades o privado de la libertad sin un juicio previo, a la
igualdad ante la ley.
Se concedía a todo hombre el derecho a expresarse libremente

en la Asamblea General o en cualquier otra de carácter público y se
consagraban garantías para evitar la autoincriminación. El profesor
español Peces-Barba considera ese documento como “el primer
catálogo norteamericano de derechos humanos”10.
Massachusetts creció y se fortaleció en forma considerable,

hasta el punto de que Boston se convirtió en la ciudad más poblada
de las colonias norteamericanas. Su influencia se extendió a los
territorios vecinos. En 1622, Ferdinando Gorges y John Mason
recibieron autorización real para colonizar la parte septentrional de
la costa de Nueva Inglaterra. Siete años más tarde se dividieron la
colonia, correspondiéndole a Gorges el sector norte, al que se le dio
el nombre de Maine; la parte meridional le correspondió a Mason,
quien la llamó New Hampshire.
10
Mencionado por Aparisi Miralles, ob. cit., p. 264.
90
IVÁN VILA CASADO
El gobierno puritano de Massachusetts hizo todo lo posible para

que la región septentrional de Nueva Inglaterra cayera en su juris-
dicción y logró que algunas poblaciones de Maine reconocieran su
soberanía. Al fallecer Gorges, el gobierno de Boston compró los
derechos a sus herederos, debido a lo cual Maine pasó a formar
parte de Massachusetts durante casi siglo y medio, a pesar de no
existir contigüidad territorial. Esta situación se mantuvo hasta 1820,
año en el cual Maine se separó y fue admitido como el Estado 23 de
la Unión Americana11.
1.5 Rhode Island y la libertad religiosa

La intolerancia de los dirigentes religiosos, quienes se hacían llamar
“los elegidos”, generó manifestaciones de inconformidad y rechazo en
Massachusetts. Una de ellas provino del pastor Roger Williams, quien
predicaba la libertad religiosa entendida como el derecho concedido
por Dios al individuo para rendirle culto como lo creyera más conve-
niente y quien defendía la tesis de que la conciencia de una persona le
pertenece solo a ella y nunca al Estado. Tal postura lo enfrentó con las
autoridades de la colonia, las que no admitían ningún tipo de cuestio-
namiento a su doctrina.
Williams fue desterrado, por lo que decidió marchar hacia el sur.
En 1636 compró tierras a los indios y en ellas fundó la población
de Providence. Cerca de allí, otros disidentes religiosos fundaron las
poblaciones de Portsmouth, New Port y Warwich, las que actuaron
inicialmente como comunidades independientes, gobernadas direc-
tamente por una asamblea de todos los ciudadanos libres. Con el
tiempo, por conveniencia para todas ellas, decidieron convertirse
en una nueva colonia que recibió el nombre de “Rhode Island y
Plantaciones de Providence”, largo nombre oficial que aún conserva
ese Estado de la Unión Americana.
11
Asimov, Isaac, La formación de América del Norte, Madrid, Alianza Editorial,
1983, p. 117.
91
En un histórico documento conocido como Plantation Agreement

at Providence (1640), los fundadores, a manera de pacto fundamental,
se comprometieron a respetar las libertades, especialmente la de
conciencia, y a obedecer las leyes dictadas por la mayoría, limitadas
éstas a los asuntos civiles. Se estableció que cinco hombres, elegidos
libremente por la comunidad, se encargarían de dirigir los destinos
del resto de las familias con base en una serie de normas encami-
nadas a asegurar la convivencia pacífica.
En el prefacio del documento se señalan como razones para
unirse y delegar sus poderes en tales representantes las diferencias
que pudieran darse entre los pobladores y la necesidad de conservar
la unidad y la paz. Es sorprendente encontrar convertidos en texto
legal aquellos argumentos que, en un plano teórico, esgrimían los
filósofos del Siglo de las Luces acerca del origen del poder político12.
Cuando la monarquía fue restaurada en Inglaterra, después de la
guerra civil, los dirigentes de la colonia consideraron conveniente
obtener la autorización oficial de la Corona. Lograron de Carlos II,
en 1663, una Carta mediante la cual se reconoció la existencia de
la colonia; se mantuvieron intactas las estructuras de gobierno que
los colonos se habían dado de manera autónoma, lo mismo que los
principios que establecían la plena libertad religiosa. El único límite
impuesto a la autonomía de la colonia fue la prohibición de aprobar
leyes contrarias al derecho inglés13.
1.6 Los Preceptos Fundamentales de Connecticut

Hubo más emigración de Massachusetts. En 1636, tres congre-
gaciones religiosas decidieron abandonar la colonia por razones
económicas y religiosas. Lideradas por el pastor Thomas Hooker,
fundaron en 1639 una nueva colonia a la que le dieron el nombre
indígena de Connecticut. Rechazaban cualquier tipo de teocracia y
12
13
92
IVÁN VILA CASADO
exigían el libre consentimiento de los gobernados como base de la

autoridad política.
Prueba de ello es el documento fundacional de la nueva colonia,
conocido como “Preceptos Fundamentales de Connecticut”, en el
que se afirma que los pobladores han decidido constituirse como una
sociedad política con el fin de conservar la libertad del Evangelio y
gobernarse conforme a las leyes en los asuntos civiles. Esta distinción
entre cuestiones civiles y religiosas es un temprano ejemplo de
separación del poder político del religioso, lo que convirtió a
Connecticut en una de las colonias más tolerantes de la época.
Los Preceptos Fundamentales contienen una detallada descripción
de la forma de organización política adoptada, a la cabeza de la cual
se ubicaba una asamblea elegida con el voto de los hombres libres de
la colonia, la que debía reunirse dos veces al año. Se señalaban allí
sus funciones, límites y prerrogativas, una de las cuales era la desig-
nación del gobernador y de los demás funcionarios y magistrados.
Los Preceptos revelan que sus creadores poseían la profunda
conciencia de estar constituyendo un gobierno sobre la base de un
pacto social. Connecticut fue otro claro ejemplo de autogobierno en
la Norteamérica colonial. Esta colonia obtuvo en 1662 el reconoci-
miento real mediante una Carta otorgada por Carlos II, la que le
permitía mantener su autonomía y su libertad religiosa.
En esa misma Carta se aceptó la integración a Connecticut de
New Haven, una pequeña colonia fundada por puritanos que
habían llegado de Inglaterra en 1638 y se habían asentado en tierras
compradas directamente a los indios. Se habían organizado como
una comunidad a través de un pacto o covenant, en el cual se
establecía un “gobierno civil de acuerdo con Dios”.
1.7 Pennsylvania, el experimento cuáquero

El ciclo de las colonias creadas por motivaciones religiosas se cerró
con la fundada por los cuáqueros, comunidad religiosa tolerante y
pacifista que rechazaba tanto la autoridad de la Iglesia como la de la
93
Biblia, sosteniendo que Dios dirige directamente el alma humana.

Los cuáqueros afirmaban no necesitar iglesia ni sacerdotes de
ninguna clase porque cada hombre es sacerdote de sí mismo.
Ofrecían resistencia pasiva frente a las persecuciones, lo que les
permitió ganar simpatías entre los que estaban desencantados con
el rigor puritano y con la indiferencia de la iglesia anglicana. Uno
de esos conversos fue William Penn, filósofo, teólogo y empresario
inglés cuyo padre, el almirante Sir William Penn, había luchado por
la restauración monárquica y a quien Carlos II debía una conside-
rable suma de dinero.
Ante las continuas y duras persecuciones a las que eran sometidos
los cuáqueros, tanto en Inglaterra como en las colonias norteameri-
canas, William Penn solicitó el derecho a fundar su propia colonia al
oeste del río Delaware. El Rey aprovechó la oportunidad para saldar
la deuda contraída con el almirante, ya fallecido, concediéndole al
joven Penn, con derecho de transmisión a sus herederos, una vasta
porción de tierras en la que debía fundarse la colonia Pennsylvania,
denominación que debía llevar la nueva colonia para perpetuar el
nombre de su viejo amigo.
El propio Penn se ocupó de la organización de la colonia y para
tal efecto elaboró en 1682 el documento conocido como Frame of
Government, texto normativo en el que, a modo de constitución, se
incorporaron una declaración de derechos y una clara definición de
los órganos de gobierno. El régimen de derechos partía de la base
de una amplia libertad religiosa ya que, según Penn, nadie puede ser
compelido a cumplir una obligación espiritual. El celo por proteger
los “derechos de los ingleses” se tradujo en la inserción de todo un
capítulo de la Carta Magna, el 40, en el documento colonial.
La forma de gobierno acogida era muy singular. Cada año debía
ser elegida una asamblea de representantes de los colonos dueños
de tierras. Su convocatoria debía efectuarse con independencia de la
voluntad del gobernador, elegido éste por el propietario de la colonia.
Del seno de la asamblea se escogía un consejo, al que se le entregaba
la facultad de proponer leyes para que la asamblea las aprobara o las
94
IVÁN VILA CASADO
negara. De esta manera se conformaba un sistema político balan-

ceado: el Consejo proponía las leyes, la Asamblea las aprobaba y el
Gobernador tenía el derecho de vetarlas.
Años más tarde, en 1701, se adoptó en Pennsylvania la “Carta de
Privilegios”, acordada entre el propietario y los colonos, considerada
como la más famosa constitución de la época colonial nortea-
mericana, la que mereció elogiosos conceptos de dirigentes de la
Revolución Francesa como los girondinos Brissot y Condorcet14.
En dicho cuerpo normativo los colonos fueron facultados para
proponer nuevas leyes y se ampliaron los derechos ciudadanos en
relación con la libertad personal y las garantías del debido proceso.
Se incorporaron derechos como el que tiene el acusado a ser asistido
por un abogado y el de la contradicción en el juicio. También se
estableció en forma expresa la nulidad de las disposiciones que
alteraran, modificaran o disminuyeran la eficacia de la Carta, claro
antecedente del control de constitucionalidad de la ley.
1.8 La presencia holandesa

A partir de 1614 los holandeses empezaron a incursionar a lo largo
del río Hudson creando pequeños asentamientos. Ese año, Adriaen
Block navegó alrededor de Manhattan y Long Island y comprobó
que ambas eran islas. En la primera de ellas se estableció en 1624 un
pequeño grupo de colonos.
Para entonces, los comerciantes holandeses ya habían creado la
Compañía Holandesa de las Indias Occidentales con el propósito de
organizar en debida forma una colonia en esas tierras americanas, la
que llamaron Nueva Holanda. El primer director de esa compañía,
Peter Minuit, realizó en 1626 uno de los más asombrosos negocios
de finca raíz de la historia: compró a los indios la isla de Manhattan
pagándoles con baratijas que no tenían un valor superior a los 24
dólares15.
14
15
Asimov, La formación de América del Norte, cit., p. 127.
95
El asentamiento fundado en dicha isla recibió el nombre de Nueva

Ámsterdam y se convirtió en capital de la incipiente colonia, la que
encontró serios problemas para su crecimiento debido a que los
holandeses no estaban interesados en emigrar en forma masiva hacia
América, entre otras razones, porque no tenían los graves problemas
sociales y religiosos de los ingleses. Los viajeros neerlandeses que se
aventuraban a incursionar en las tierras recién descubiertas estaban
movidos por su interés en el comercio, especialmente de pieles.
1.8.1 Una colonización semifeudal

Para fomentar la explotación agrícola y generar así una población
permanente, la Compañía Holandesa actuó en dos direcciones. Por un
lado, decidió recibir colonos de cualquier parte de Europa, sin discri-
minación religiosa alguna; llegaron hasta judíos portugueses, recién
expulsados de Brasil. Esto le dio a la colonia un carácter cosmopolita
que se consolidó con el tiempo16.
Por otro lado, la compañía creó el sistema patroon que consistía en
ofrecer a los accionistas la posibilidad de adquirir grandes extensiones
de tierra si se comprometían a instalar cincuenta pobladores a lo largo
del río Hudson, en un término de cuatro años. El patrón les entregaba
a los colonos ganado, herramientas y construcciones, a cambio de
una renta y de la obligación de someterse al tribunal de justicia que
el primero establecía libremente. Este sistema semifeudal permitió
crear una oligarquía bastante cerrada en la colonia holandesa.
El gobierno de la colonia se confió a un gobernador enviado por
la compañía, el que ejercía un mando casi absoluto, debido al escaso
control que aplicaban desde Holanda los directores. El sistema
político de Nueva Holanda difería notablemente del adoptado por
las colonias inglesas, especialmente en lo relacionado con el régimen
de derechos y libertades de los colonos y con su participación en el
gobierno.
16
Un viajero anotó en 1643 que en las calles de Nueva Ámsterdam se hablaban
18 idiomas.
96
IVÁN VILA CASADO
Un poco más al sur, sobre la bahía de Delaware, se formó en

1638 una colonia de súbditos suecos organizada por la Compañía
de la Nueva Suecia. La colonia tuvo un rápido auge, pero sus vecinos
holandeses decidieron tomársela, al considerar que esas tierras les
pertenecían, lo que lograron con relativa facilidad en 1651, gracias al
escaso número de habitantes de la colonia sueca.
1.8.2 El zarpazo de los ingleses

Nueva Holanda quedó convertida en una cuña introducida entre las
colonias de Nueva Inglaterra y el bloque conformado por Maryland
y Virginia, lo que empezó a generar molestias en el gobierno inglés.
Muerto Cromwell en 1658, después de ejercer el poder en Inglaterra
como Lord Protector durante cinco años, y producida la restauración
monárquica en cabeza de Carlos II, la Corona decidió volver los ojos
a las tierras americanas, dejadas a su suerte durante el largo lapso de
la revolución promovida por el Parlamento. Una de sus principales
preocupaciones tenía que ver con la presencia de los holandeses.
Carlos II decidió acabar de un tajo con la molesta presencia de los
holandeses. Otorgó las tierras de Nueva Holanda, que obviamente
no eran suyas, a su hermano el Duque de York, el futuro Jacobo II.
El duque conformó una flota de cuatro barcos y la envió a ocupar las
tierras generosamente concedidas. En septiembre de 1664, Nueva
Ámsterdam se rindió sin disparar un solo tiro. Lo mismo hicieron
Fort Orange y los colonos situados a lo largo del río Delaware. Nueva
Ámsterdam pasó a llamarse Nueva York; igual nombre recibió toda
la colonia17.
La parte sur de Nueva Holanda fue cedida a dos amigos del
duque de York, Lord Berkeley y Georges Cartaret, quienes formaron
la colonia Nueva Jersey. El área de Delaware fue cedida a William
Penn y pasó a ser parte de Pennsylvania hasta 1701, fecha en la
que adquirió autonomía y se convirtió en la colonia Delaware, con
derecho a elegir su propia asamblea.
17
Asimov, La formación de América del Norte, cit., p. 142.
97
Numerosos holandeses decidieron quedarse en la que había sido

su colonia. Los ingleses no los obligaron a cambiar su modo de vida
y, por el contrario, respetaron su lengua, su religión e incluso el
sistema patroon. La política inglesa se limitó a estimular la presencia
de nuevos colonos ingleses.
La herencia holandesa está plasmada en nombres de sitios famosos
como Wall Street y Broadway y en apellidos de figuras notables en
la historia norteamericana como los presidentes Martin van Buren
y los dos Roosevelt, Teodoro y Franklin Delano. Ahora bien, en lo
que tiene que ver con la génesis de las instituciones constitucionales
norteamericanas, nada aportó la ef ímera colonización holandesa.
1.9 La singular constitución de Carolina

Mención especial merece la colonia Carolina por la extraña y singular
constitución con la que fue dotada. En 1663, el rey Carlos II otorgó
una importante extensión de tierras al sur de Virginia a un grupo de
ocho cortesanos muy cercanos a sus afectos, entre los que se encon-
traba el Conde de Shaftesbury, quien llegó a ser más tarde ministro
de Hacienda y fundador del partido Whig en Inglaterra. La colonia
recibió el nombre de Carolina como homenaje al rey, utilizándose
para ello su nombre latino, Carolus.
El conde le pidió a su amigo John Locke que le elaborara una
constitución para su colonia. El documento es uno de los más
curiosos de la historia colonial norteamericana: se le denominó
“Constituciones Fundamentales de Carolina” y a decir verdad, no
le hace ningún honor al famoso autor de los dos Tratados sobre el
gobierno civil, ya que a diferencia de los demás textos normativos
coloniales, Locke diseñó un sistema político semifeudal, con cinco
Estados, ocho Cortes Supremas, un Chambelán, un Lord Almirante
y títulos de Barón, Cacique y Landgrave, de acuerdo con la cantidad
de tierras adquiridas18. Se debe destacar, sin embargo, el alto grado
de tolerancia en materia religiosa consignado en esta constitución,
18
98
IVÁN VILA CASADO
justificada por el interés en propiciar la inmigración, lo que permitió

que Carolina recibiera gentes con toda clase de ideas religiosas, sin
exclusión de los judíos y de los no creyentes.
Desde un comienzo Carolina generó dos centros de población
bastante diferenciados. La parte norte, conocida como Albemarle,
con condiciones geográficas dif íciles, tuvo un lento desarrollo
económico, lo que llevó a los ocho propietarios a fijar su atención en
la parte sur, la que fue favorecida con un crecimiento más acelerado
y una rápida inmigración estimulada por sus condiciones climáticas.
Unos años más tarde, los habitantes de la parte meridional impul-
saron una campaña a favor de su autonomía, la que lograron en 1719
al crearse Carolina del Sur como una colonia dependiente en forma
directa de la Corona. Carolina del Norte se mantuvo durante diez
años más en poder de sus propietarios hasta cuando éstos decidieron
transferir sus derechos a la Corona, por lo que pasó a convertirse en
otra colonia real19.
1.10 Georgia, la última colonia

La creación de la última de las colonias inglesas fue motivada por
dos clases de razones: militares y filantrópicas. Entre los límites de
Carolina del Sur y Florida, en ese entonces territorio español, quedaba
una importante extensión de tierra no ocupada por ningún país, hacia
donde se estaban desplazando algunos colonos de Carolina. Razones
de defensa aconsejaban establecer una nueva colonia que pudiera
servir de contención frente a los españoles de Florida.
Por otra parte, el militar y filántropo James Oglethorpe, quien
estaba interesado en solucionar el problema del hacinamiento en
las cárceles inglesas, especialmente de los reos que pagaban prisión
por deudas, le propuso a Jorge II el traslado de tales prisioneros a
América.
19
Tindall, George y SHI, David, Historia de los Estados Unidos, Tomo I, Bogotá,
TM Editores, 1995, p. 30.
99
Al Rey le pareció magnífica la idea de enviar barcos cargados de

deudores pobres a un sitio en donde podían servir para resistir los
ataques de españoles e indios contra sus dominios. En 1732, cedió las
tierras comprendidas entre los ríos Savannah y Altamaha a 21 fidei-
comisarios, encabezados por el general Oglethorpe, mediante una
Carta en la que por primera vez se le ponía a una concesión límite de
tiempo: veinte años.
En el año siguiente arribaron los primeros 120 colonos, quienes
se establecieron en la orilla meridional de la desembocadura del
río Savannah y fundaron una ciudad con el mismo nombre. Poco
tiempo después, llegaron numerosos refugiados protestantes de
Europa central, especialmente alemanes, así como escoceses, judíos
portugueses, galeses y gentes de variadas nacionalidades, quienes le
dieron a la colonia una composición multiétnica.
A la colonia se la denominó Georgia en honor del rey británico.
Oglethorpe hizo todo lo posible por organizar la colonia con base en
principios humanitarios: se fijó un límite a la formación de grandes
propiedades, las que no podían exceder de 200 hectáreas, se prohibió
la importación de esclavos, medida bastante avanzada para la época,
y se prohibió también la venta de bebidas fuertes.
Georgia funcionó con éxito como proyecto de defensa contra
los españoles, pero el experimento filantrópico fracasó. La prohi-
bición de importar esclavos y de vender licor se fue debilitando con
el tiempo, hasta desaparecer, y Georgia adquirió el tipo de cultura de
las demás colonias. En 1753, al vencerse el término de la concesión,
expiró el título de los fideicomisarios y Georgia se convirtió en una
nueva colonia de propiedad de la Corona. Años más tarde, en 1759,
se eliminaron todas las restricciones sobre la tenencia de la tierra20.
1.11 La consolidación institucional de las colonias

La colonización inglesa en Norteamérica en muy poco se parece a la
realizada en las colonias españolas de Latinoamérica. Esta última fue
20
Ibidem, p. 34.
100
IVÁN VILA CASADO
obra directa de la Corona y se caracterizó por el excesivo control

político, administrativo y jurídico ejercido desde la Península. Las
colonias norteamericanas, por el contrario, surgieron con base en
la iniciativa privada y con un débil control de la Corona, factores
que favorecieron la autonomía en su manejo y permitieron una rica
innovación en materia de organización política.
Hay que anotar que la colonización del territorio norteamericano
se caracterizó por un marcado rechazo de los colonos hacia los
indígenas, gran parte de los cuales fueron exterminados de manera
violenta o perecieron por enfermedades que no conocían los nativos,
como la viruela. Como resultado de lo anterior, el mestizaje en las
colonias norteamericanas fue mínimo, lo que no sucedió en las
españolas, en donde los indígenas fueron objeto de leyes especiales
de la Corona que buscaban su protección frente a las tropelías y
vejaciones de los colonos y encomenderos españoles. Hizo carrera
en las épocas de la conquista y de la colonia en Hispanoamérica la
expresión “se obedece, pero no se cumple” con la que se recibían
por las autoridades coloniales y los encomenderos gran parte de las
normas que producía la Corona española en su intento de proteger
a los nativos.
Las dificultades geográficas y la ausencia de grandes ríos de
penetración impidieron que las colonias inglesas se expandieran
hacia el oeste; por fuerza de las circunstancias debieron concen-
trarse en las zonas costeras. Tal situación, unida a las dificultades
surgidas en la relación con la metrópoli, condujeron a necesarios
acercamientos y a notorios desencuentros entre las colonias, los
que incidieron en el proceso independentista que terminó enfren-
tando a todas ellas con el gobierno británico21.
1.11.1 El autogobierno de las colonias

Circunstancias especiales favorecieron el considerable autogo-
bierno que caracterizó el proceso de formación de las colonias
21
Inglaterra, Gales y Escocia conformaron en 1707 el Reino Unido de la Gran
Bretaña mediante la llamada Acta de Unión.
101
norteamericanas. En primer lugar, el nivel de libertades políticas

alcanzado en Inglaterra, gracias a la incesante lucha que libró el
Parlamento contra la Corona para defender sus privilegios e impedir
que prosperaran las tentativas de establecer la monarquía absoluta,
especialmente por parte de los reyes pertenecientes al linaje de los
Estuardo, de origen escocés y de convicciones católicas.
En segundo lugar, la ausencia de dominios señoriales de la
nobleza, pese a algunos débiles intentos, lo que dio lugar a nuevos
tipos de organización política, algunos de ellos inspirados en la
idea del convenio o pacto social. Por último, la entrega de cartas
coloniales que garantizaban a los colonos los mismos derechos que
tenían los ingleses en la metrópoli y les reconocían sus novedosos
órganos de autogobierno.
Dentro de su peculiar marco histórico, las colonias nortea-
mericanas fueron creando sus propias instituciones legislativas,
administrativas y judiciales, las que debieron coexistir con la
autoridad real expresada a través del gobernador, representante de
la Corona y máxima autoridad civil y militar, con facultades para
aprobar o vetar las decisiones de las asambleas coloniales.
Los órganos legislativos se integraban a través de elecciones en
las que intervenían los colonos con derecho a voto (generalmente los
dueños de grandes extensiones de terreno o los que pagaban altos
impuestos). En la Europa continental de la época no existía posibi-
lidad alguna de participar mediante el voto en la toma de decisiones
que interesaran a la comunidad, como sucedía en las colonias nortea-
mericanas, hecho que se convirtió en un enorme atractivo para la
inmigración europea.
1.11.2 Las colonias pasan a la Corona

Las colonias, que habían surgido de las concesiones a compañías de
accionistas (Virginia, Massachusetts) y las que habían sido entre-
gadas a personas individualmente consideradas (Maryland, Carolina,
Pennsylvania), con el correr del tiempo fueron pasando a manos de
la corona inglesa, convirtiéndose en provincias reales. Ya se vio cómo
102
IVÁN VILA CASADO
Virginia le fue arrebatada a la Compañía en 1624 por el rey Jacobo I;

a Massachusetts se le canceló la Carta de Concesión en 1684; Nueva
York pasó a la Corona en 1685 cuando su propietario, el Duque de
York, se convirtió en el rey Jacobo II.
Es de anotar que la transferencia de propiedad de las colonias no
se tradujo en cambios significativos para los pobladores. La organi-
zación política se mantuvo sin mayores alteraciones y, lo que es más
importante, los colonos conservaron el common law que habían
heredado de Inglaterra, un derecho que en el clima cultural de la
época era sinónimo de libertad, derecho que habían defendido ante
el concesionario y seguirían defendiendo ante el propio rey22.
Las colonias norteamericanas quedaron así insertas en el
esquema organizativo del imperio británico, en el que los órganos
supremos de decisión eran el rey y el parlamento. Cada una de
éstas era tratada como provincia real, separada de las otras, direc-
tamente relacionada y regulada en última instancia por los órganos
ejecutivos del Imperio. Las relaciones entre las colonias eran muy
débiles debido a la prohibición de comerciar entre ellas en forma
directa; cualquier intento de comercio debía realizarse a través de
Inglaterra.
1.12 La compleja cuestión religiosa

La cuestión religiosa jugó un papel muy importante en la formación
de Estados Unidos, en la lucha por la independencia y en su ulterior
desarrollo constitucional. El problema de la tolerancia religiosa
condujo necesariamente al de la libertad religiosa, “la madre de todas
las libertades23” y a la separación de la Iglesia y del Estado, único
punto de conciliación de intereses posible cuando se tiene al frente
tan variado mosaico de cultos y creencias como el conformado en ese
país durante la época colonial.
22
23
Ibidem, p. 37.
103
En Virginia, la primera colonia, se implantó desde un comienzo el

anglicanismo como la religión oficial y se obligó a todos los habitantes
a contribuir al sostenimiento de las parroquias. En la medida en que
fueron apareciendo otros credos, se adoptó una política de intole-
rancia y persecución que afectó especialmente a los cuáqueros y a los
católicos.
Por su parte, los puritanos de Massachusetts, que habían llegado

huyendo de la persecución religiosa, optaron por imponer en la
colonia que fundaron un severo e intransigente régimen de ortodoxia
religiosa, negándoles a otros los derechos que a ellos se les negaban
en la Madre Patria.
Sin embargo, pronto soplaron en tierras americanas vientos a

favor de la tolerancia. Maryland, la colonia fundada por los católicos,
no solo ofreció garantías a personas de credos diferentes para que
se domiciliaran en sus tierras, sino que aprobó en 1649 una ley de
tolerancia religiosa, la Maryland Toleration Act, la que, aunque
se limitaba a quienes profesaran creencias basadas en Jesucristo,
significó un importante avance hacia la libertad de cultos.
Fenómeno similar se presentó en Carolina del Norte. En las

Fundamental Constitutions se estableció como oficial la Iglesia
de Inglaterra, pero se permitió en forma expresa el libre ejercicio
religioso a otras comunidades cristianas, al mismo tiempo que se
prohibía y castigaba toda coacción en materias propias del ámbito de
la conciencia.
De la intolerante Massachusetts surgió el reformador Roger

Williams, fundador de la colonia Rhode Island. Allí, en abierto rechazo
al puritanismo, se impuso una clara separación entre los asuntos de
la Iglesia y los del Estado y se consagró la libertad de conciencia.
Situación parecida se dio en Connecticut, en donde Thomas Hooker
y sus compañeros, emigrados también de Massachusetts, se consti-
tuyeron como una sociedad política en la que, para preservar la
libertad, se separaban los asuntos religiosos de las leyes civiles, lo que
generaba tolerancia en ese ámbito.
104
IVÁN VILA CASADO
A un grado más elevado de libertad religiosa se llegó en Pennsylvania,

la colonia de los cuáqueros. En la Carta de 1701 se consignó, en el
artículo 1º, que un pueblo, aun cuando goce de las más amplias liber-
tades, no es verdaderamente feliz si no tiene reconocida la libertad
de conciencia. Para garantizar esa libertad para siempre, William
Penn prohibió a sus sucesores modificar este derecho mediante una
hermosa norma, que Voltaire se complacía en citar:
“Porque la felicidad de la humanidad depende mucho de su disfrute

de la libertad de conciencia tal y como se ha reseñado, Yo declaro
solemnemente, prometo y garantizo por mí que el primer artículo
de esta Carta, referente a la libertad de conciencia será mantenido y
permanecerá sin ninguna alteración, inviolablemente por siempre” 24.
1.12.1 La libertad religiosa y la demanda de

la independencia norteamericana
Entre 1740 y 1750 surgió en Nueva Inglaterra un movimiento religioso
de carácter místico que buscaba un renacer del fervor evangélico
denominado “El gran despertar”. Elocuentes y exaltados predica-
dores ambulantes sacudieron la tranquilidad colonial acusando a
los ministros eclesiásticos de perezosos y dedicados a la buena vida,
lanzando fuertes ataques a la Iglesia de Inglaterra y a los dirigentes
puritanos que negaban la libertad de conciencia a los colonos.
Demandaban no una mera tolerancia, sino absoluta libertad de
conciencia para predicar y enseñar en todo momento, la que vincu-
laban con el interés de la libertad norteamericana.
El movimiento místico produjo una proliferación de nuevos
grupos y sectas religiosas que debilitaron el concepto de iglesias
sostenidas por el Estado, lo que contribuyó a generar condiciones
favorables a la revolución de independencia y al establecimiento
posterior de una absoluta separación entre la Iglesia y el Estado.
Esta separación quedó consagrada expresamente en la Primera
Enmienda de la Constitución de Estados Unidos: “El Congreso no
24
105
legislará respecto al establecimiento de una religión o la prohibición

del libre ejercicio de la misma”.
Es forzoso citar como antecedente de la norma constitucional, el
Estatuto de Libertad Religiosa de Virginia, redactado por Thomas
Jefferson y adoptado por ese Estado en 1786. En dicho documento
se estipuló que a ningún hombre se le puede obligar a frecuentar
ni a respaldar un culto, lugar o ministerio religioso, cualquiera que
sea; que nadie debe sufrir por causa de sus opiniones y creencias
religiosas, y que todos los hombres son libres de profesar y defender
con argumentos sus opiniones en materia de religión.
2. LA REVOLUCIÓN DE INDEPENDENCIA
Los problemas que enfrentaron políticamente a los colonos nortea-
mericanos con su madre patria surgieron de pugnas sobre asuntos
económicos, pero adquirieron la forma de un conflicto jurídico de
primer orden. Los colonos se consideraban súbditos ingleses, con
todos los derechos y las prerrogativas propias de dicha condición,
tal como había quedado estipulado en las Cartas de fundación
de las colonias que les habían entregado los diferentes monarcas.
Pero no reconocían la soberanía del Parlamento por no tener allí
representación.
En efecto, Inglaterra no se había preocupado por asignarles
escaños en la Cámara de los Comunes a sus colonias de ultramar.
Los colonos aceptaban la autoridad del rey, pero en el siglo XVIII el
centro del poder se había desplazado ya hacia el parlamento, como
consecuencia de la “Revolución Gloriosa”, como se vio en el capítulo
anterior. En esas circunstancias, quedó planteada una clara colisión
de intereses; la presencia de un conflicto serio era solo cuestión de
tiempo.
Los norteamericanos se enfrentaron a algunas de las leyes
expedidas por el parlamento haciendo suyas las tesis de Locke
sobre la existencia de derechos individuales anteriores al surgi-
miento de todo gobierno, los derechos naturales. Los consideraban
106
IVÁN VILA CASADO
incorporados en el Derecho que los ingleses habían conformado a lo

largo de los siglos, el common law. Apoyados en ese derecho secular,
se resistían a aceptar la subordinación a un parlamento que les era
extraño porque allí no tenían representantes ni para su confor-
mación habían sido llamados a votar.
James Otis, de Massachusetts, uno de los pensadores más
lúcidos del movimiento independentista, sostenía que la vida, la
propiedad y la libertad están aseguradas, tanto por la ley de la
naturaleza como por el common law. En un célebre caso judicial
que tuvo lugar en 1761, el abogado Otis, al oponerse al registro del
domicilio de un colono acusado de contrabando basó su defensa
en el argumento de que la ley que autorizaba el allanamiento,
conocida como “Mandatos de Asistencia”, era nula por ser contraria
al common law, derecho que tenía establecido desde hacía varios
siglos que la casa de un inglés es su castillo y por tal razón no podía
ser requisada. Otis señaló como precedente judicial el fallo Bonhan
(1610), en el que el famoso juez inglés sir Edward Coke sostuvo que
si los actos del parlamento son contrarios al derecho común y a la
razón, deberán tenerse por nulos.
Otis no podía ignorar que la doctrina elaborada por Coke no
tenía ya vigencia en Inglaterra debido a que, a partir de la Revolución
Gloriosa de 1688, había sido reemplazada por la de la soberanía del
parlamento. Como ya lo señalamos, Blackstone sostenía que lo que
el parlamento hace, no puede ser deshecho por ninguna autoridad
sobre la tierra. El planteamiento de Otis estaba dirigido a demostrar
que la supremacía del parlamento no era oponible a los americanos
porque para ellos prevalecía el common law.
Es interesante constatar el hecho de que los dirigentes de los
colonos adoptaron desde entonces la idea de la existencia de un
derecho más alto, higher law, que está por encima de las normas
del parlamento, principio que se traduciría más tarde en el Judicial
Review, control judicial de constitucionalidad de las leyes, una
de las características más sobresalientes del constitucionalismo
norteamericano.
107
2.1 Progresivo rechazo al parlamento británico

En 1763, con la firma del Tratado de París que puso fin a la guerra
de los Siete Años que implicó a varios países europeos y produjo
como resultado la victoria de Gran Bretaña sobre Francia y su aliada
España, terminó un conflicto bélico en el que se disputó el control de
la India y de Canadá, entre otros territorios. El triunfo de las tropas
británicas en tierras americanas fue total y para ello contaron con la
valiosa participación de los colonos. Francia, que tuvo el apoyo de los
indígenas, fue obligada a retirarse de Norteamérica.
El orgullo inglés estaba en la cúspide, pero su economía seria-
mente afectada por tan prolongada guerra. Ante la nueva situación,
el Parlamento consideró que había llegado la hora de someter a
sus decisiones a los indóciles americanos y recabar dinero de esas
posesiones, vía impuestos. Los colonos, por su parte, creyeron que
ya era oportuno plantear a los ingleses los reclamos que tenían
pendientes desde tiempo atrás.
En las colonias había consenso acerca del derecho que tenía
el Imperio a regular el comercio y la navegación y, por lo tanto, a
establecer aranceles aduaneros, los que eran considerados como
imposición externa, exigencia inevitable de la organización político-
económica de la metrópoli. No sucedía lo mismo con la pretensión
del Parlamento de imponer tributación interna. Como las colonias no
tenían representación allí, se declaraban amparadas por el principio
no taxation whitout representation (no puede haber impuestos sin
aceptación de los afectados), reconocido por el derecho inglés desde
la Carta Magna de 1215.
Gobernaba a la sazón en Gran Bretaña Jorge III, quien subió al
trono en 1760 y reinó hasta su muerte en 1820. Su primer ministro,
Neville, en abierto desaf ío al sentimiento norteamericano, instó al
Parlamento a que aprobara, en marzo de 1765, una ley que extendía
a las colonias el impuesto de timbre, de común aplicación en Gran
Bretaña. Se la conoció como Stamp Act y debía entrar en vigencia
el 1º de noviembre de ese mismo año. Esa ley imponía a los colonos
la obligación de utilizar papel sellado en todo tipo de documentos
108
IVÁN VILA CASADO
y fijaba un impuesto de timbre especial a los libros, periódicos,

folletos, almanaques y naipes.
La reacción no se hizo esperar. Las colonias protestaron de
manera airada contra el que consideraban un impuesto interno no
consultado y en cuya adopción no habían intervenido. Sostenían,
además, que el impuesto constituía un atentado contra la libertad
de imprenta. El de timbre, era el primer impuesto directo que
establecía en las colonias el gobierno británico. En forma simul-
tánea, se expidió la ley de acuartelamiento, mediante la cual se
imponía a los colonos la obligación de alojar en sus casas a los
soldados británicos en caso de ser necesario. Era evidente que
esta última medida estaba dirigida a disuadir a los inconformes de
cualquier manifestación de protesta.
2.2 Los conflictos económicos

Un congreso reunido en 1765 en Nueva York, con delegados de nueve
colonias, aprobó una proposición de rechazo a la ley de timbre, con el
reiterado argumento de que el parlamento no podía imponerla a los
colonos por carecer éstos de representación. De las declaraciones se
pasó a los hechos. En muchas ciudades se formaron tumultos calle-
jeros. Los comerciantes de Boston, Nueva York y Filadelfia se unieron
y decretaron un boicot a todos los productos británicos. El contun-
dente rechazo de los colonos sorprendió a los ingleses y generó graves
consecuencias económicas para los productores y comerciantes de la
isla. El Parlamento se vio obligado a derogar la ley, en marzo de 1766,
a los pocos meses de su expedición.
A pesar del revés, el gobierno británico no renunció a la idea de
imponerle tributos a las colonias. Nunca consideró la posibilidad de
que las propias asambleas coloniales aprobaran los impuestos a los
americanos, ya que ello suponía reconocer una intolerable derrota
y admitir la pérdida del control político de las colonias. Se acudió
entonces al mecanismo de establecer nuevos impuestos indirectos,
los que hasta entonces venían aceptando los colonos.
109
En junio de 1766, el Parlamento aprobó leyes que imponían

aranceles de importación a productos como el té, vidrio y papel, las
que modificaban las regulaciones comerciales existentes, en detri-
mento de los colonos. El objetivo declarado era recaudar 40.000
libras anuales para sostener un ejército de 6.000 hombres y pagar
a los gobernadores y jueces de la colonia, con lo que se perseguía
el efecto político de situar a los ejecutivos y magistrados coloniales
bajo el control del parlamento, ya que sería éste y no las legislaturas
coloniales, el que pagaría sus sueldos25.
Los británicos se equivocaron una vez más en sus previsiones:
las colonias consideraron intolerable el aumento de los aranceles.
El conflicto se agudizó. Los comerciantes revivieron el boicot a las
mercancías inglesas. Un grupo de exaltados colonos lanzó al mar
un cargamento de té, en Boston, incidente que produjo una dura
respuesta del gobierno: la ciudad de Boston fue objeto de ocupación
militar y su puerto, cerrado.
Algunas legislaturas coloniales, como las de Nueva York,
Massachusetts y Virginia, fueron disueltas. En marzo de 1770, en
un incidente callejero en Boston, soldados británicos dispararon
contra una muchedumbre que se les había enfrentado con bolas
de nieve, palos y piedras. El resultado: tres americanos muertos y
dos heridos. El incidente es conocido como “la matanza de Boston”.
Estos hechos, y algunos otros, exaltaron los ánimos y fueron condu-
ciendo las fricciones al punto de no retorno.
2.3 El Primer Congreso Continental

El 5 de septiembre de 1774 se reunió en Filadelfia el Primer Congreso
Continental, con la participación de doce colonias; Georgia no
pudo hacerse presente. Los delegados habían sido elegidos de
diferente manera: unos, por las legislaturas de sus colonias; otros,
por congresos provinciales con representación de los condados; los
25
Asimov, Isaac, El nacimiento de los Estados Unidos, 1763-1816, Madrid,
Alianza Editorial, 1983, p. 36.
110
IVÁN VILA CASADO
de Virginia, por una convención. Se le llamó Congreso Continental

para diferenciarlo de los encuentros y reuniones de carácter regional
que se habían realizado y para resaltar el hecho de que se trataba de
la primera gran manifestación de unidad de acción de las colonias.
El Congreso, declarado ilegal para las autoridades británicas,
adoptó el 14 de octubre la “Declaración de Derechos y Agravios”.
En dicho documento se exigían para los colonos todos los derechos
y privilegios que poseían los ingleses; se reclamaba la abolición de
las llamadas Leyes Intolerables y se reiteraba el principio de la no
aceptación de impuestos sin representación.
Las reclamaciones se basaban en “las leyes inmutables de la
naturaleza, los principios de la constitución inglesa y las Cartas
coloniales”. Los firmantes de la Declaración alegaban que esos funda-
mentos jurídicos dotaban a los colonos de un poder de legislación
libre y exclusiva en sus diversas provincias.
Unos días después, el Congreso aprobó el llamado “Acuerdo de
Asociación”, por el que todos los participantes se comprometieron a
no importar ni consumir productos que llegaran de Gran Bretaña, ni
exportar nada hacia la metrópoli, lo que debería realizarse en forma
escalonada y en fechas precisas. El incumplimiento del compromiso
sería objeto de un severo tratamiento de condena pública:
“Que en cada condado, villa y ciudad, aquellos que están califi-

cados para votar representantes en la legislatura elijan una asamblea,
cuya ocupación consistirá en observar atentamente la conducta de
toda persona afectada por esta Asociación; y cuando por mayoría,
los miembros de una de tales asambleas hayan comprobado que
cualquier persona, dentro de los límites de su jurisdicción, ha violado
este pacto, entonces que esa mayoría publique la verdad del caso
en la gaceta; con el fin de que todos esos enemigos de los derechos
de la América Británica sean públicamente conocidos, y universal-
mente condenados como enemigos de la libertad norteamericana;
y a partir de entonces suspenderemos todo trato con ella o con él,
respectivamente”26.
26
Citado por Aptheker, Hebert, Historia de la Revolución Norteamericana,
Buenos Aires, ED. Futuro, 1965, p. 81.
111
Las resoluciones del Congreso fueron aprobadas en conven-

ciones y asambleas provinciales en todas las colonias. Se crearon
juntas locales de observación, inspección o seguridad, con la misión
de hacer cumplir el Acuerdo de Asociación. En muchas localidades
esas juntas se convirtieron en verdaderos órganos de gobierno
que se encargaron de organizar y proteger la lucha colonial en su
totalidad.
2.4 El Segundo Congreso Continental

Filadelfia fue también la sede escogida para el histórico Segundo
Congreso Continental, inaugurado el 10 de mayo de 1775 con la
participación de las trece colonias. Los delegados fueron elegidos en
esta oportunidad por congresos provinciales, realizados ilegalmente.
El propósito que movía a las colonias no era declarar la indepen-
dencia; las instrucciones recibidas por los delegados se limitaban a
ordenar las medidas apropiadas para la recuperación de las liber-
tades y derechos norteamericanos y para restaurar la armonía entre
Gran Bretaña y las colonias.
Es de anotar que el Segundo Congreso Continental tuvo una
larga existencia ya que comenzó como un congreso de las colonias
unidas y luego de lograda la independencia continuó, pero ya como
Congreso de la Confederación de los Estados Unidos hasta que se
expidió la Constitución de 1787 y comenzó funciones el Congreso
federal allí previsto, el 6 de abril de 1789.
Poco antes de iniciarse las sesiones, se produjeron las batallas
de Lexington y Concord, localidades de Massachusetts, en donde
colonos armados en forma rudimentaria y apresurada se enfrentaron
por primera vez a las tropas británicas. El gobierno y el parlamento
de Londres incrementaron las medidas represivas y amenazaron con
conducir a los dirigentes patriotas a Inglaterra para juzgarlos como
traidores.
En respuesta, el Segundo Congreso decidió crear un ejército,
nombrar como Comandante en Jefe a George Washington, quien
112
IVÁN VILA CASADO
había sido coronel de las milicias de Virginia y había combatido

junto a los británicos en la guerra franco-india, la que hizo parte
de la Guerra de los Siete Años en la fracción desarrollada en tierras
americanas. Fue enviado a reforzar a los millares de habitantes de
Nueva Inglaterra que sitiaban las tropas del rey en Boston, con un
exitoso resultado para los patriotas que lograron expulsar a los britá-
nicos de la histórica capital de Massachussets.
El 6 de julio de 1775, el Segundo Congreso aprobó la “Declaración
de las causas y de la necesidad de empuñar las armas”, en la que,
después de enumerar los agravios y atropellos de que eran víctimas
los colonos, se justifica la resistencia armada en defensa de los
derechos y libertades con la angustiosa esperanza de no tener que
acudir a la ruptura total:
“Se nos reduce a la alternativa de elegir entre una sumisión incondi-

cional a la tiranía de ministros irritados, o resistir por la fuerza. Esta
última es nuestra elección.
[...] No pretendemos disolver la unión (con el Imperio), que tanto
y tan felizmente ha subsistido entre nosotros, y que sinceramente
deseamos ver restaurada. La necesidad no nos ha arrastrado todavía
a esa medida desesperada.
[...] En nuestra propia patria, en defensa de la libertad que es nuestro
derecho innato (...) para protección de nuestra propiedad, adquirida
por la sola labor honesta de nuestros antepasados y de nosotros
mismos, contra la violencia que se nos opone, hemos empuñado
las armas. Las depondremos cuando hayan cesado las hostilidades
por parte de los agresores y desaparecido todo peligro de que sean
renovadas, pero no antes”27.
Los poderes que tenía el Congreso para organizar la lucha armada

eran muy limitados, debido a que las instrucciones recibidas por los
delegados de las colonias eran restringidas. Tan solo en febrero de
1776 se pudo designar una comisión de cinco miembros, encargada
de organizar el Tesoro, decisión que se complementó el 1º de abril
con la creación de un órgano administrativo. Se fueron generando
27
Aptheker, Hebert, ob. cit., p. 91
113
así condiciones que habrían de conducir al rompimiento definitivo e

irreversible con la metrópoli.
Una importante contribución en esa dirección se dio con la
aparición, en enero de 1776, de un folleto titulado “Sentido común”,
escrito por Thomas Paine (1737-1809), un inglés recién llegado a
Filadelfia que se había sumado a la causa de las colonias. En el folleto,
el autor enfiló sus baterías contra la única institución británica en
la que aún confiaban los colonos, la Corona, y llamó a una ruptura
total con Inglaterra. En solo tres meses se vendieron más de 120.000
ejemplares del folleto, cifra bastante alta si se tiene en cuenta que
en aquella época las colonias tenían algo menos de tres millones de
habitantes28.
2.5 La Declaración de Independencia

La primera colonia en dar el paso hacia la independencia fue Virginia.
La autoridad allí era ejercida por una asamblea provincial desde
diciembre de 1774, cuando el último gobernador abandonó su terri-
torio. El 15 de mayo de 1776, la Convención de Virginia les impartió a
sus delegados ante el Congreso Continental la siguiente instrucción:
“A los efectos de proponer a esa respetable institución que declare a

las colonias unidas estados libres e independientes y que en nombre
de esta colonia avalen tal declaración, y otras medidas cualesquiera
que se consideren apropiadas y necesarias para concertar alianzas con
potencias extranjeras, así como una confederación de las colonias a
realizarse en la ocasión y forma que consideren más conveniente”.
El ejemplo de Virginia fue seguido por otras colonias. El 11 de

junio, el Congreso integró una comisión de cinco de sus miembros
para redactar un documento en el que se plasmara la decisión de
separarse de Gran Bretaña29. El 2 de julio, el Congreso votó formal-
28
Ibidem, p. 98.
29
Fueron ellos: Thomas Jefferson, John Adams, Benjamin Franklin, Robert
Livingston y Roger Sherman.
114
IVÁN VILA CASADO
mente la independencia con doce votos a favor y la abstención de

Nueva York, cuyo delegado no había recibido aún instrucciones en
ese sentido. El 4 de julio se aprobó la Declaración de Independencia,
texto que se debe, en su mayor parte, a la pluma de Thomas Jefferson,
delegado de Virginia, quien años después se convertiría en el tercer
presidente de Estados Unidos.
Es interesante destacar que en la Declaración de Independencia,
en el empeño por cortar en forma definitiva los lazos con la
Madre Patria, ya no se apela al common law, a los derechos de los
súbditos británicos, ni a las franquicias de la constitución inglesa.
Inspirándose en las tesis del iusnaturalismo político de John Locke,
se invocan como fundamento “las leyes naturales y de Dios”. Sus
palabras iniciales han recorrido el mundo y mantienen hoy en día la
claridad y la contundencia que el paso de los siglos no ha hecho sino
reforzar:
“Sostenemos como evidentes estas verdades: que todos los hombres

son creados iguales; que son dotados por su Creador de ciertos
derechos inalienables; que entre éstos están la vida, la libertad y la
búsqueda de la felicidad; que para garantizar estos derechos se insti-
tuyen entre los hombres los gobiernos que derivan sus poderes
legítimos del consentimiento de los gobernados; que cuando quiera
que una forma de gobierno se haga destructora de estos principios,
el pueblo tiene el derecho a reformarla o abolirla e instituir un nuevo
gobierno que se funde en dichos principios, y a organizar sus poderes
en la forma que a su juicio ofrezca las mayores probabilidades de
alcanzar su seguridad y felicidad”.
2.6 Las constituciones de los Estados

La guerra de independencia fue ardua, prolongada y costosa. Generó
una profunda división política en el seno de la sociedad norteame-
ricana entre los partidarios y los enemigos de romper los vínculos
políticos con el reino. Los primeros eran llamados whigs y los
segundos, tories, a semejanza de los partidos políticos que existían
en Inglaterra. Importantes dirigentes whigs ingleses se habían
115
pronunciado en el seno del Parlamento a favor de los derechos de

los colonos norteamericanos30.
Una de las primeras tareas asumidas por las antiguas colonias fue
reorganizar sus instituciones para ajustarlas a la nueva situación.
Los dirigentes revolucionarios habían defendido los derechos
que la constitución inglesa les garantizaba frente a la que consi-
deraban indebida intromisión del parlamento. Sin embargo, su
propia experiencia los llevaba a recelar de una normatividad algo
vaga e imprecisa, que en gran parte no estaba escrita. Decidieron
entonces plasmar las bases de la nueva organización política en un
documento formal y solemne.
Históricamente le corresponde a la Constitución de Virginia, de
mayo de 1776, el honor de haber sido la primera normativa orgánica
escrita del Estado moderno. El 12 de junio de ese mismo año, se
aprobó la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia,
prototipo de las modernas declaraciones de libertades y derechos
ciudadanos, la que pasó a ser parte integrante de la Constitución de
Virginia y sirvió de modelo a las de otros Estados.
Solo Connecticut y Rhode Island se abstuvieron de adoptar
textos constitucionales y decidieron mantener vigentes sus cartas
coloniales, depurándolas de las partes que las ataban a Gran Bretaña.
La mayoría de las constituciones de los nuevos estados estaban
precedidas de la declaración de derechos y libertades. Otras, como
la de Nueva York, no la incluían. En cuanto a la organización del
Estado, se introdujo en casi todas, el principio de la división de
poderes, con lo que hizo su aparición en documentos constitucio-
nales la doctrina elaborada por Montesquieu. Es elocuente lo que
sobre este aspecto consignó la Constitución de Massachusetts,
expedida en 1780:
“En el gobierno de esta república, el departamento legislativo no

ejercerá los poderes ejecutivo y judicial o uno cualquiera de ellos; el
judicial no ejercerá los poderes legislativo o ejecutivo o uno cualquiera
30
Asimov, El nacimiento de los Estados Unidos, cit., p. 29.
116
IVÁN VILA CASADO
de ellos; el ejecutivo no ejercerá los poderes legislativo o judicial o

cualquiera de ellos, a fin de que pueda tener lugar un gobierno de
leyes y no de hombres”.
Contrariamente a lo que pueda pensarse después de tan

categórica advertencia, la tridivisión del poder público no fue nunca
absoluta en las constituciones de los estados norteamericanos.
Madison señaló que en todas ellas existía el entrelazamiento de
funciones entre el legislativo, el ejecutivo y la rama judicial, a través
de una serie de ejemplos que les permitieron demostrar que preva-
lecía, en casi todos los estados, el entonces llamado departamento
legislativo, fenómeno que presentó como un factor negativo31.
En la conformación del órgano legislativo se optó por el sistema
bicameral, heredado de Inglaterra; Pennsylvania, con su asamblea
unicameral, fue la excepción.
La importancia que tienen las constituciones de las antiguas
colonias inglesas de Norteamérica en la historia del constitucio-
nalismo moderno es innegable. Refiriéndose a ellas, escribió el
profesor García Pelayo:
“Todas han sido establecidas por asambleas constituyentes y

especiales y algunas ratificadas por dos tercios del voto popular.
Es desde aquí, desde América, desde donde el concepto racional
normativo de constitución, con su tabla de derechos, su división
de poderes, su soberanía de la ley, su distinción entre poder consti-
tuyente y constituido y su división de la constitución en parte
dogmática y orgánica, pasa a Europa, y son los bills de derechos de
las constituciones americanas los que inspiran, sin perjuicio de su
originalidad, la Declaración francesa de 1789 y, a través de ella, al
derecho constitucional moderno”32.
31
Véase Hamilton, Madison y Jay, El federalista, cartas 47 y 48, México, FCE,
1987.
32
García Pelayo, Manuel, Derecho Constitucional Comparado, Alianza Editorial,
Madrid, 1984, p. 333.
117
2.7 Los Artículos de Confederación

Declarada la independencia, el Segundo Congreso Continental pasó
a ocuparse de la creación de una confederación que agrupara a los
nuevos Estados y organizara la guerra contra los británicos. Para tal
efecto se nombró una comisión integrada por un representante de
cada Estado, presidida por John Dickinson. La comisión presentó el
proyecto de lo que se llamó “Artículos de Confederación y Unión
Perpetua”.
Su discusión duró más de un año y el documento fue final-
mente adoptado por el Congreso el 15 de noviembre de 1777. La
ratificación por parte de los estados fue bastante demorada, siendo
Maryland el último en aprobarlo, en 1781. Las funciones de gobierno
fueron asumidas desde el 1º de marzo de 1781 por el Congreso de
la Confederación de los Estados Unidos, entidad que ocupó el lugar
que hasta entonces había correspondido al Segundo Congreso
Continental.
Los Artículos de Confederación no conforman, en estricto
sentido, una constitución. La forma adoptada es la de un convenio
de asociación de estados, fundado en el derecho internacional. En el
artículo 1º se señaló que la Confederación se denominaría Estados
Unidos de América. En el artículo 2º se consignó: “Cada Estado
conserva su soberanía, libertad e independencia, y todo poder,
jurisdicción y derecho que no sea expresamente delegado por esta
confederación a los Estados Unidos, en reunión del Congreso”.
Fueron escasas las atribuciones de la Confederación: estaban
limitadas a asuntos que tenían que ver con las relaciones internacio-
nales, la defensa militar y la regulación de la moneda. Cada Estado
enviaba entre dos y siete delegados, pero tenía un solo voto. Se requería
el apoyo mínimo de nueve estados para que se adoptara cualquier
decisión; la enmienda de los artículos requería la aprobación de la
totalidad de los estados.
El Congreso tenía muy poco poder. No era en realidad un órgano
legislativo; se asemejaba más a un organismo de cooperación
118
IVÁN VILA CASADO
internacional, en el que los delegados de los estados actúan como

embajadores. No tenía facultad para decretar impuestos, lo que lo
obligaba a depender de los aportes que suministraran los estados.
Tenía autoridad sobre la emisión de moneda, el servicio postal
y los asuntos indígenas y, especialmente, sobre todo lo que tuviera
que ver con el Ejército y la Armada. Sin embargo, carecía de medios
para hacer cumplir sus decisiones. No existía un poder ejecutivo,
dada la desconfianza de los estados frente a una autoridad central;
las labores se coordinaban a través de comités. Tampoco existía un
poder judicial confederal.
El problema fundamental radicaba en el hecho de que las decisiones
del Congreso solo vinculaban a los estados miembros y de ninguna
manera a los individuos, lo que impedía la expresión de la voluntad
nacional y supeditaba el gobierno a los estados confederados.
A pesar de todas sus limitaciones, la Confederación jugó un papel
muy importante en la guerra que durante varios años se libró contra
los británicos. Logró mantener la débil cohesión entre las antiguas
colonias para enfrentar la tarea más importante, la consolidación
de la independencia. Tal objetivo no fue fácil de conseguir por lo
demorada y costosa que resultó la guerra.
Tanto el Congreso de la Confederación como los estados tuvieron
que recurrir a la emisión de bonos para pagar a los proveedores, en
ocasiones forzados a vender. Como consecuencia, se generó una
inmensa deuda pública y millares de ciudadanos terminaron prácti-
camente arruinados, dueños apenas de bonos con dudoso respaldo.
Numerosos productores agrícolas se vieron obligados a contraer
enormes deudas con los grandes comerciantes de las ciudades.
Después de varios años de duros episodios bélicos, que en
ocasiones pusieron en peligro la suerte de la revolución, se selló el
triunfo definitivo de las armas norteamericanas el 17 de octubre de
1781 en la histórica batalla de Yorktown, en el Estado de Virginia.
Gran Bretaña se vio forzada a reconocer formalmente la indepen-
dencia de sus antiguos territorios en el Tratado de Paz firmado en
París el 3 de septiembre de 1783.
119
Las tropas vencedoras habían contado con la inteligente y

afortunada conducción del general George Washington, quien
había sido coronel y comandante de las milicias de Virginia y había
luchado contra los franceses. Terminada la guerra y disuelto el
ejército continental, Washington se retiró a su hacienda Mount
Vernon, en Virginia, renunciando así a cualquier propósito de
sacar ventaja política de su inmenso prestigio, caso muy raro en
la historia universal en la que se registra que el jefe militar victo-
rioso en una guerra de liberación pasa automáticamente a ejercer el
poder político del Estado.
3. LA CONSTITUCIÓN FEDERAL DE 1787

Consolidada la victoria militar de los patriotas norteamericanos, se
hicieron visibles graves conflictos que afectaban internamente los
diferentes estados y que los enfrentaban unos con otros, unas veces
por razones de límites y otras, por cuestiones económicas. Como el
Congreso no tenía competencia para regular el comercio, los estados
fijaban tarifas de aduanas discriminatorias y ejercían entre sí repre-
salias económicas, lo que generaba un verdadero caos en materia de
transporte y comercio interestatales con gran disgusto y rechazo de
los comerciantes.
Por otra parte, la dif ícil situación económica dejada por la guerra
produjo un profundo malestar en amplios sectores de la sociedad.
Las personas con mayores recursos económicos se vieron amena-
zadas con la posibilidad de una revolución social. En 1786 se presentó
en Massachusetts una rebelión de granjeros arruinados que protes-
taban contra los juicios hipotecarios, encabezada por Daniel Shays,
un veterano del ejército libertador. La llamada Rebelión de Shays fue
fácilmente aplastada, pero puso en evidencia una grave situación
social que se extendió a otros estados.
Los deudores presionaban a las asambleas legislativas para

emitir papel moneda; el trueque en productos agrícolas y ganado se
generalizó. Los acreedores, alarmados, procedieron a formar partidos
120
IVÁN VILA CASADO
políticos para defender sus intereses y la lucha entre deudores y

acreedores asumió proporciones nunca vistas. En unos estados
se impusieron las tesis de los deudores y en otros, las de los acree-
dores. La desintegración producida por esta contienda amenazaba la
precaria unidad de la república americana33. Se hizo entonces evidente
para una buena parte de los dirigentes políticos que la estructura de
la Confederación tenía que ser reformada.
En marzo de 1785, el general Washington reunió en su casa

de Mount Vernon a delegados de Virginia y Maryland para tratar
cuestiones importantes relacionadas con la navegación en el río
Potomac y en la bahía de Chesapeake, que ambos estados comparten.
En dicho encuentro, James Madison propuso que se citara a los trece
estados a una convención en la ciudad de Annapolis, Maryland, en
septiembre de 1786, con el objeto de discutir acerca de los problemas
que afectaban el comercio.
La convención no tuvo éxito ya que solo asistieron cinco estados.

Sin embargo, el delegado de Nueva York, Alexander Hamilton,
aprovechó la oportunidad para proponer una nueva convención,
esta vez en Filadelfia, con el objeto de considerar todas las medidas
necesarias “para adecuar la constitución del gobierno federal a las
exigencias de la Unión”.
La Convención de Filadelfia se instaló el 25 de mayo de 1787.

George Washington, delegado por Virginia, fue aclamado como
presidente de la Convención debido a su inmenso prestigio. El único
de los trece Estados que no participó fue Rhode Island. Consciente
de su pequeño tamaño, no quería saber nada de una convención que
podría establecer el principio federal, con el consiguiente despojo
de sus derechos particulares; suponía que los estados grandes y
populosos dominarían y que Rhode Island sería entonces “una
diminuta e ignorada mancha de tierra34”.
33
López Michelsen, Alfonso, Introducción al estudio de la Constitución de
Colombia, 3ª ed., Bogotá, Universidad Santo Tomás, 1983, p. 208.
34
Asimov, El nacimiento de los Estados Unidos, cit., p. 170.
121
3.1 Fórmulas de compromiso

La confrontación de tesis en el seno de la Convención fue intensa. Se
acordó que las sesiones fueran secretas con el propósito de impedir
la presión del público, el que, obviamente, solo representaba una
ínfima parte de la población. Las tareas para realizar no eran nada
fáciles. Fueron grandes y complejos los problemas que debió resolver
la Convención de Filadelfia:
1. Forma de Estado (confederación o federación).

2. Al adoptarse la federación surgía el problema de conciliar
intereses entre estados grandes y estados pequeños.
3. Para establecer el mecanismo de la representación popular se
debía resolver el problema que en tal aspecto enfrentaba a los
estados esclavistas con los estados que habían prohibido la escla-
vitud, llamados abolicionistas.
4. Frente al temor al posible despotismo de las mayorías, debían
buscarse mecanismos constitucionales que garantizaran los
derechos de las minorías.
5. La implementación de controles efectivos entre los poderes
públicos (cheks and balances).
6. ¿Constitución o ley? La supremacía de la constitución o de la ley.
Al acogerse la primera de ellas surgía la necesidad de garantizar
dicha supremacía.
Muy pronto se definieron en el seno de la Convención dos

corrientes antagónicas: (i) la que propugnaba por una amplia
estructura de carácter nacional capaz de conformar un gobierno
fuerte al que estuvieran sometidos los estados, cuyos partidarios se
declaraban federalistas, y (ii) la que prefería mantener la confede-
ración con algunas mejoras, pero preservando la soberanía de los
estados; sus defensores se denominaban antifederalistas o parti-
darios de los derechos de los estados.
Dos factores influían notablemente en esa división: el relacionado
con la representación de los estados y los intereses económicos
122
IVÁN VILA CASADO
prevalecientes en cada uno de ellos. Sobre este último aspecto hay

que anotar que la inmensa mayoría de los miembros de la Convención
eran hombres acaudalados, de ideas conservadoras, que represen-
taban definidos intereses económicos. López Michelsen, siguiendo
las directrices de la obra de Beard Una Interpretación Económica de
la Constitución de los Estados Unidos, ha identificado siete clases de
intereses económicos reflejados en la Convención, los que relaciona
con su postura a favor o en contra de la estructura federal35.
Desde un comienzo, los partidarios del federalismo empezaron
a obtener victorias. Se decidió, por ejemplo, que se elaboraría una
nueva constitución y que no serían usados como base de discusión
los Artículos de Confederación. Alrededor de muchos temas,
la pugna fue muy fuerte, lo que obligó a los delegados a llegar de
manera pragmática a arreglos conciliatorios, los que se plasmaron
en fórmulas de consenso. Los compromisos se dieron básicamente
entre federalistas y antifederalistas, estados grandes y estados
pequeños, esclavistas y abolicionistas, partidarios de la democracia
y defensores de los intereses de los grupos sociales ricos y aristocra-
tizantes, como lo advierte el profesor García-Pelayo36.
El primer gran acuerdo giró alrededor del problema de la repre-
sentación. Los estados más pequeños temían ser arrollados por los
grandes y por eso exigían un legislativo con participación iguali-
taria y voto por estados, a la manera de la Confederación, propuesta
a la que se oponían los estados con mayor población. La fórmula
de transacción adoptada consistió en otorgarles igualdad de repre-
sentación a todos los estados en el Senado (dos senadores por cada
uno), pero con voto por individuos y no por estados; la Cámara
de Representantes, por el contrario, debía integrarse en proporción
al número de habitantes, lo que aseguraba que los Estados más
populosos tuvieran un mayor número de representantes.
Otro punto de conflicto tuvo que ver con la esclavitud, pero no
sobre su existencia y justificación, a pesar de que algunos estados
35
Lopez Michelsen, ob cit., pp. 220 y ss.
36
García Pelayo, ob. cit., p. 336.
123
norteños la habían abolido. Los estados del sur, con una gran
población de esclavos, exigían que éstos fueran contados como parte
de la población para efectos de determinar el número de represen-
tantes a la Cámara, pero que no se tuvieran en cuenta para fijar la
participación de cada estado en la contribución económica que
debía pagarse a la Federación; los estados norteños reclamaban
exactamente lo contrario. El compromiso al que se llegó consistió
en contar las tres quintas partes de los esclavos como base para
la distribución tanto de representantes a la Cámara como para la
contribución económica de los estados a la Federación.
3.1.1 Mayorías y minorías

Una de las preocupaciones centrales de los convencionistas fue la
de idear mecanismos que permitieran combinar los derechos de las
mayorías con los de las minorías. Las experiencias vividas en varios
estados norteamericanos generaban en los “Padres Fundadores”
profunda desconfianza frente a las legislaturas estatales.
James Madison, delegado por Virginia, considerado el más
influyente y notable pensador político de la época, hablaba de las
permanentes agresiones de las mayorías sobre los derechos de los
demás; de la tendencia propia de la mayoría en cada comunidad a
despojar y esclavizar a la minoría de los individuos; de la irresistible
tendencia de las mayorías a actuar movidas por la mera pasión, lo que
hacía que actos que los individuos aisladamente se negarían a llevar
adelante por su propia cuenta, pasaran a convertirse en realidad
cuando tales individuos se reunían en asambleas populares37.
El concepto de minorías para los Padres Fundadores no es igual
al que se maneja en la actualidad, especialmente cuando se habla
de “minorías marginadas y discriminadas”. Hamilton utilizaba
el término como sinónimo de “ricos y bien nacidos”; Madison les
otorgaba el mismo significado cuando sostenía que el Senado debía
37
Gargarella, Roberto, Crisis de la representación política, México D.F., Ediciones
Fontamara, 1997, p. 28.
124
IVÁN VILA CASADO
estar determinado a proteger a “la minoría de los opulentos frente a

la mayoría38”.
Madison denunció el espíritu de facciones como algo muy
negativo, como fuente de corrupción en la administración pública.
Definió la idea de facción como “un número de ciudadanos que
corresponden a una mayoría o a una minoría que actúan movidos
por el impulso de una pasión común o por un interés adverso a los
derechos de los demás ciudadanos o a los intereses permanentes de
la comunidad considerada en su conjunto”.
Sostenía que las causas de la división en facciones tienen su
origen en la naturaleza del hombre y que ellas no pueden suprimirse
so pena de destruir la libertad, que es esencial para la vida política;
agregaba que lo que se puede y se debe hacer es regular sus efectos a
través de adecuados mecanismos constitucionales39.
3.1.2 El temor al “despotismo del legislativo”

El temor al desbordamiento del poder legislativo era enorme. Madison
opinaba que “el órgano legislativo extiende por doquier la esfera de
su actividad y arrastra todo el poder bajo su torbellino impetuoso40”.
En una carta posterior sostuvo: “Cuanto mayor es el número de
los integrantes de una asamblea, cualquiera sea el carácter de los
mismos, mayor es el predominio de la pasión sobre la razón. Luego,
cuanto mayor es el número, mayor será la proporción de miembros
con información limitada y débiles capacidades41”.
El recelo contra el poder legislativo era compartido por otros
Padres Fundadores, tanto federalistas como antifederalistas: James
Wilson afirmaba que si la autoridad legislativa no es restringida, no
habrá ni libertad ni estabilidad, ya que el despotismo del legislativo
38
Ibidem, p. 32.
39
El Federalista, cit., carta 10.
40
41
125
es, de todas las clases de despotismo, el más terrible y el más dif ícil
de ser corregido42.
Thomas Jefferson lanzó una verdadera diatriba contra lo que
llamó despotismo electivo, en sus Notas sobre el Estado de Virginia,
al afirmar:
“Todos los poderes del Gobierno –legislativos, ejecutivos y judiciales–

recaen finalmente en el cuerpo legislativo. Concentrarlos en las
mismas manos es precisamente la definición del gobierno despótico.
No lo mitigará el hecho de que tales poderes sean ejercidos por una
pluralidad de manos, en vez de serlo por una solamente. Ciento
setenta y tres déspotas serán sin duda tan opresivos como uno solo.
[...] No hemos luchado por un despotismo electivo, sino por un
gobierno no solo basado sobre principios libres, donde los poderes
del gobierno se encuentren tan divididos y equilibrados por diversos
cuerpos de magistratura que nadie pueda trascender sus límites
legales sin verse efectivamente detectado y contenido por los otros”43.
La evidente prevención que predominaba en el seno de la

Convención de Filadelfia frente al poder de las asambleas legislativas
explica la razón por la cual se adoptó allí una fórmula de gobierno
novedosa, el sistema presidencial, ejemplo que luego se extendería
a Latinoamérica. Europa, por su parte, se inclinó por una fórmula
diferente, el sistema parlamentario.
3.1.3 Frenos y contrapesos

La Convención de Filadelfia acogió el esquema de separación de
poderes desarrollado por Montesquieu para impedir la hegemonía
de un grupo, pero acompañado de un sistema de frenos y contra-
pesos (checks and balances), orientado a proveer a cada una de las
ramas del poder público de instrumentos con eficiencia suficiente
para impedir los posibles excesos de las otras y lograr un equilibrio
42
Blanco Valdés, Roberto, El valor de la Constitución, Madrid, Alianza
Universidad, 1994, p. 93.
43
Citado ibidem, ob. cit., p. 94.
126
IVÁN VILA CASADO
entre el principio democrático, representado en las mayorías, y los

derechos de las minorías.
El complejo sistema de frenos y contrapesos consignado en la
constitución norteamericana permite un dif ícil equilibrio entre la
independencia y autonomía de cada uno de los poderes públicos y
la necesaria coordinación entre ellos para hacer posible el gobierno
de la Unión y para su recíproco control. Lo anterior significa que
no solamente el Congreso decide sobre las leyes que se deben
adoptar, que no solo el ejecutivo gobierna y que en la función de
administrar justicia intervienen además de los jueces, el congreso y
la administración.
El sistema de contrapesos tiene múltiples expresiones. El presi-
dente de la República tiene el derecho a vetar cualquier proyecto de
ley que apruebe el Congreso, veto que solo puede ser superado con
la insistencia de las cámaras con una mayoría igual o superior a las
dos terceras partes; la elección de los secretarios de Estado, embaja-
dores y demás altos funcionarios de la Unión la realiza el Presidente
pero debe ser aprobada por el Senado; los tratados internacionales
los suscribe el Presidente pero deben ser ratificados por el Senado;
para el enjuiciamiento político del Presidente de la República le
corresponde a la Cámara de Representantes formular la acusación
y al Senado realizar el juicio y decidir la sentencia; los magistrados
de la Corte Suprema de Justicia son designados por el Presidente
pero se requiere la ratificación del Senado; la Corte Suprema puede
declarar inconstitucionales las leyes contrarias a la constitución.
Al diseñar el mecanismo de frenos y contrapesos, los redactores
de la constitución no se limitaron a los controles Inter orgánicos;
pensaron también en procedimientos que sirvieran de contrapeso
entre el principio democrático y los derechos de las minorías. Por esa
razón, mientras la Cámara de Representantes se elegía por votación
popular directa, los senadores debían ser designados por las legis-
laturas44; el período de los primeros es de solo dos años mientras
44
A partir de la Enmienda XVII (1913), los senadores son elegidos directamente
por los votantes de cada Estado.
127
que el de los senadores es de seis; el presidente de la República no se

elige directamente sino a través de los compromisarios designados
por el pueblo (elección indirecta). Sobre este último aspecto hay que
anotar que si bien es cierto que los compromisarios pueden apartarse
del mandato electoral recibido, solo en muy raras ocasiones lo han
hecho.
Al respecto de esta maraña de pesos y contrapesos, verticales y
horizontales, son ilustrativas las palabras de John Adams, firmante
de la Declaración de Independencia y segundo presidente de Estados
Unidos de América:
“¿Hay en la Historia una constitución más complicada de balanzas que

la nuestra? En primer lugar, dieciocho Estados y algunos territorios
contrapesan al Gobierno Nacional. En segundo lugar, la Cámara
de Representantes contrapesa al Senado y el Senado contrapesa
a la Cámara. En tercer lugar, la autoridad ejecutiva contrapesa, en
cierta medida, a la autoridad legislativa. En cuarto lugar, el poder
judicial contrapesa a la Cámara, al Senado, al poder ejecutivo y a los
gobiernos de los Estados.
En quinto lugar, el Senado contrapesa al Presidente en todos los
nombramientos para funciones públicas y en todos los tratados.
En sexto lugar, el pueblo tiene en sus manos la balanza contra sus
propios representantes con las elecciones bienales. En séptimo lugar,
las legislaturas de los diferentes Estados contrapesan al Senado por
elecciones sexenales. En octavo lugar, los electores secundarios
contrapesan al pueblo en la elección del Presidente. Hay en ello una
complicación sutil de balanzas que, en cuanto yo recuerde, es una
invención nuestra propia, y nos es particular” 45.
3.2 La ratificación por los Estados

Los trabajos de la constitución culminaron el 17 de septiembre
de 1787 y de inmediato se pasó a la ratificación por parte de los
trece estados. La Convención había decidido que la Carta entraría
45
Citado por Planas, ob. cit., p. 427.
128
IVÁN VILA CASADO
en vigencia cuando fuera aprobada por nueve estados, mediante

convenciones elegidas por votación popular expresamente con
tal fin, y no por las legislaturas estatales. Ese procedimiento fue
duramente atacado por los antifederalistas que lo acusaban de ilegal
por cuanto los Artículos de Confederación exigían la aprobación
unánime de los estados para su reforma.
Del debate público entre partidarios y enemigos de la nueva consti-
tución ha quedado como un valioso legado la serie de 85 artículos
publicados como cartas al pueblo de Nueva York, bajo el seudónimo
de Publius, escritos por Alexander Hamilton, James Madison y John
Jay, recogidos luego en un libro que tiene como título en la versión
española El Federalista.
Los autores defendieron con entusiasmo la ratificación destacando
las bondades de una autoridad nacional suprema y desvirtuando las
amenazas de una posible tiranía por parte del nuevo gobierno federal.
El Federalista es el gran clásico del constitucionalismo norteame-
ricano que hasta ahora ha permanecido insuperado46.
Una de las objeciones más fuertes a la constitución federal se
centraba en la ausencia en el texto de un Bill of rights, un catálogo
de derechos a la manera de los que existían en las constituciones de
los Estados. A esa objeción respondió Hamilton con los postulados
del derecho natural y el principio de la soberanía popular: sostuvo
que a diferencia de lo sucedido en Inglaterra, en donde los barones,
espada en mano le habían arrancado sus derechos a los reyes, en
Norteamérica el poder provenía del pueblo y éste era por tanto
titular de todos los derechos, razón por la cual no necesitaba reser-
varse ninguno de ellos. Afirmó:
“Estrictamente hablando, el pueblo no abandona nada en este caso, y

como lo retiene todo, no necesita reservarse ningún derecho en parti-
cular [...] Voy más lejos y afirmo que las declaraciones de derechos,
en el sentido y con la amplitud que se pretenden, no solo son innece-
sarias en la constitución proyectada, sino que resultarían hasta
46
129
peligrosas. Contendrían varias excepciones a poderes no conce-

didos y por ello mismo proporcionarían un pretexto plausible para
reclamar más facultades de las que otorgan. ¿Con qué objeto declarar
que no se harán cosas que no se está autorizado a efectuar?”47.
Los defensores de la constitución también argüían que como

las constituciones estatales contenían Carta de derechos, no había
necesidad de introducirla en la constitución federal. Sin embargo,
la presión no cedió. En varios Estados se insistió en su reclamo.
Algunos de ellos, como Massachusetts, Maryland y Virginia, solo se
decidieron a ratificar la constitución cuando obtuvieron garantías
de que mediante el procedimiento de las enmiendas se incluirían
los derechos y libertades. Carolina del Norte fue más allá: ratificó
la constitución en noviembre de 1789, dos meses después de que
el Congreso Federal adoptara las primeras diez enmiendas y las
pusiera en consideración de los Estados para su aprobación.
El primer Estado en acoger la constitución norteamericana fue
Delaware, el 7 de diciembre de 1787, y el último, Rhode Island,
el 29 de mayo de 1790. Particularmente difícil fue la lucha por la
ratificación en Virginia y en Nueva York. En el primero de esos
estados fue necesario que el general Washington pusiera todo su
inmenso prestigio a favor del sí, el que finalmente se consiguió por
estrecho margen, el 25 de junio de 1788, siendo el décimo Estado
en hacerlo.
En Nueva York, los partidarios de la aprobación debieron
esperar a la ratificación de Virginia para convencer a los indecisos
y tan solo lograron su propósito el 26 de julio de 1788, con una
votación de 30 contra 27. A partir de ese momento, el Congreso de
la Confederación empezó a elaborar planes para la transferencia
ordenada del poder y designó a Nueva York como sede del nuevo
gobierno.
47
130
IVÁN VILA CASADO
3.3 Las primeras enmiendas

La Constitución de Estados Unidos no podía quedar completa
sin su Carta de Derechos. Cumpliendo con lo ofrecido, el primer
congreso federal aprobó una serie de enmiendas a la constitución,
diez de las cuales empezaron a regir en diciembre de 1791, luego de
haber sido ratificadas por los estados miembros.
En ellas se consagran derechos fundamentales como la libertad
religiosa, acompañada de la prohibición de establecer una religión
oficial, la libertad de expresión, la de prensa, la de reunión, la invio-
labilidad del domicilio, el debido proceso judicial, la prohibición
de la expropiación sin indemnización justa, el derecho del acusado
a un juicio público ante jurado, a controvertir las pruebas y a
contar con asistencia jurídica para su defensa, el derecho a que los
juicios civiles se ventilen ante un jurado y la prohibición de multas
excesivas y de castigos crueles.
El derecho de la población a poseer y portar armas fue incluido
como un derecho constitucional en la segunda enmienda, derecho
que de ninguna manera puede ser considerado como funda-
mental. A pesar de que la justificación que consigna la norma hace
referencia a situaciones históricas ya superadas, no ha sido posible
derogarla. Los clamores de diferentes sectores sociales que exigen
restricciones para la venta de armas, ante los frecuentes y dolorosos
episodios de asesinatos colectivos perpetrados incluso por niños,
no han podido superar los intereses económicos de los fabricantes
y comerciantes de armas que se escudan en la susodicha enmienda
constitucional.
Cabe destacar la cláusula general de derechos constitucionales
contenida en la Novena Enmienda según la cual, el hecho de que
en la constitución se enumeren ciertos derechos no debe inter-
pretarse como una negación de otros derechos que también son
prerrogativas del pueblo, lo que abre las puertas para que la juris-
dicción reconozca nuevos derechos que merezcan la tutela de la
constitución.
131
4. LA SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN
A la constitución norteamericana se la revistió desde un principio
de una característica clave que la distingue del modelo adoptado
posteriormente en Francia: la supremacía frente a las leyes y a todo
el ordenamiento jurídico. Para que esa supremacía no se quedara en
meras formulaciones retóricas se les confirió a los jueces la facultad
de protegerla, de hacerla respetar.
Lo anterior significa que la constitución ha sido concebida como
un conjunto de normas jurídicas de valor superior, aplicables en
forma directa para proteger los derechos y libertades de los ciuda-
danos y su voluntad democráticamente expresada, y asegurar,
al mismo tiempo, la protección de las minorías contra cualquier
atropello de sus derechos fundamentales por parte de las mayorías.
Los Padres Fundadores tuvieron muy clara la idea de la superio-
ridad de la constitución frente a la ley y la obligación de los jueces de
protegerla cuando se generen conflictos con las leyes, cumpliendo así
con la voluntad del pueblo expresada en la constitución. Alexander
Hamilton, lo planteó con suma claridad en una de las cartas de El
Federalista48:
“Por Constitución limitada entiendo la que contiene ciertas prohi-

biciones expresas aplicables a la autoridad legislativa, como por
ejemplo, la de no dictar decretos que impongan penas e incapaci-
dades sin previo juicio, leyes ex post facto y otras semejantes. Las
limitaciones de esta índole solo pueden mantenerse en la práctica a
través de los tribunales de justicia, cuyo deber ha de ser el declarar
nulos todos los actos contrarios al sentido evidente de la constitución.
Sin esto, todas las reservas que se hagan con respecto a determinados
derechos o privilegios serán letra muerta.
[...] Por lo tanto, ningún acto legislativo contrario a la constitución
puede ser válido. Negar esto equivaldría a afirmar que el mandatario
es superior al mandante, que el servidor es más que su amo, que los
representantes del pueblo son superiores al pueblo mismo.
48
132
IVÁN VILA CASADO
[...] Una constitución es de hecho una ley fundamental y así debe

ser considerada por los jueces. A ellos pertenece, por lo tanto, deter-
minar su significado, así como el de cualquier ley que provenga del
cuerpo legislativo. Y si ocurriere que entre las dos hay una discre-
pancia, debe preferirse, como es natural, aquella que posee fuerza
obligatoria y validez superiores; en otras palabras, debe preferirse la
constitución a la ley ordinaria, la intención del pueblo a la intención
de sus agentes”.
En respuesta a la acusación de que tal potestad supondría la

superioridad del poder judicial, Hamilton señaló:
“Esta conclusión no supone de ningún modo la superioridad del poder

judicial sobre el legislativo. Solo significa que el poder del pueblo es
superior a ambos y que donde la voluntad de la legislatura, declarada
en sus leyes, se halla en oposición con la del pueblo, declarada en la
constitución, los jueces deberán gobernarse por la última, de prefe-
rencia a las primeras. Deberán regular sus decisiones por las normas
fundamentales antes que por las que no lo son”.
4.1 Revisión judicial de constitucionalidad

Le correspondió a John Marshall, quien durante treinta y cuatro años
actuó como presidente de la Corte Suprema, concretar en la práctica
judicial la supremacía constitucional, tan ardorosamente defendida
por Hamilton. En el célebre caso Marbury vs. Madison, fallado en
1803, defendió con una poderosa argumentación la supremacía
constitucional y con ella, la obligación judicial de declarar nulas las
leyes federales contrarias a la constitución.
Con este fallo, el primero en declarar la nulidad de una ley federal,
se dio inicio a la ya muy sólida institución norteamericana de la
revisión judicial de constitucionalidad de las leyes (Judicial Review).
Marshall señaló:
“La pregunta acerca de si una ley contraria a la constitución puede

convertirse en ley vigente del país es profundamente interesante
para los EE. UU. pero, felizmente, no tan complicada como intere-
sante. Para decidir esta cuestión parece necesario tan sólo reconocer
133
ciertos principios que se suponen establecidos como resultado de una

prolongada y serena elaboración. Todas las instituciones fundamen-
tales del país se basan en la creencia de que el pueblo tiene el derecho
preexistente de establecer para su gobierno futuro los principios
que juzgue más adecuados a su propia felicidad. El ejercicio de ese
derecho supone un gran esfuerzo, que no puede ni debe ser repetido
con mucha frecuencia. Los principios así establecidos son conside-
rados fundamentales. Y desde que la autoridad de la cual proceden
es suprema, y puede raramente manifestarse, están destinados a ser
permanentes. Esta voluntad originaria y suprema organiza el gobierno
y asigna a los diversos poderes sus funciones específicas. Puede hacer
sólo esto, o bien fijar, además, límites que no podrán ser transpuestos
por tales poderes.
El gobierno de los EE. UU. es de esta última clase. Los poderes de la
legislatura están definidos y limitados. Y para que estos límites no se
confundan u olviden, la constitución es escrita. ¿Con qué objeto son
limitados los poderes y a qué efectos se establece que tal limitación sea
escrita si ella puede, en cualquier momento, ser dejada de lado por los
mismos que resultan sujetos pasivos de la limitación? Si tales límites
no restringen a quienes están alcanzados por ellos y no hay diferencia
entre actos prohibidos y actos permitidos, la distinción entre gobierno
limitado y gobierno ilimitado queda abolida.
Hay sólo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas: o la
constitución controla cualquier ley contraria a aquélla, o la Legislatura
puede alterar la constitución mediante una ley ordinaria. Entre tales
alternativas no hay términos medios: o la constitución es la ley
suprema, inalterable por medios ordinarios; o se encuentra al mismo
nivel que las leyes y de tal modo, como cualquiera de ellas, puede
reformarse o dejarse sin efecto siempre que al Congreso le plazca. Si
es cierta la primera alternativa, entonces una ley contraria a la consti-
tución no es ley; si en cambio es verdadera la segunda, entonces las
constituciones escritas son absurdos intentos del pueblo para limitar
un poder ilimitable por naturaleza.
[…] Si una ley contraria a la constitución es nula, ¿obliga a los tribu-
nales a aplicarla no obstante su invalidez? 0 bien, en otras palabras,
no siendo ley, constituye una norma operativa como lo sería una ley
válida? Ello anularía en la práctica lo que se estableció en la teoría y
constituiría, a primera vista, un absurdo demasiado grueso para insistir
en él. Sin embargo, la cuestión merece recibir un atento tratamiento.
134
IVÁN VILA CASADO
Sin lugar a dudas, la competencia y la obligación del Poder Judicial

es decidir qué es ley. Los que aplican las normas a casos particu-
lares deben por necesidad exponer e interpretar esa norma. Si dos
leyes entran en conflicto entre sí, el tribunal debe decidir acerca de la
validez y aplicabilidad de cada una. Del mismo modo cuando una ley
está en conflicto con la constitución y ambas son aplicables a un caso,
de modo que la Corte debe decidirlo conforme a la ley desechando la
constitución, o conforme a la constitución desechando la ley, la Corte
debe determinar cuál de las normas en conflicto gobierna el caso.
Esto constituye la esencia misma del deber de administrar justicia.
Luego, si los tribunales deben tener en cuenta la constitución y ella
es superior a cualquier ley ordinaria, es la constitución, y no la ley la
que debe regir el caso al cual ambas normas se refieren.
Quienes niegan el principio de que la Corte debe considerar la
constitución como la ley suprema, se ven reducidos a la necesidad de
sostener que los tribunales deben cerrar los ojos a la constitución y
mirar sólo a la ley. Esta doctrina subvertiría los fundamentos mismos
de toda constitución escrita. Equivaldría a declarar que una ley total-
mente nula conforme a los principios y teorías de nuestro gobierno es,
en la práctica, completamente obligatoria. Significaría sostener que si
el Congreso actúa de un modo que le está expresamente prohibido la
ley así sancionada sería, no obstante, tal prohibición, eficaz. Estaría
confiriendo práctica y realmente al Congreso una omnipotencia total
con el mismo aliento con el cual profesa la restricción de sus poderes
dentro de límites estrechos. Equivaldría a establecer al mismo tiempo
los límites y el poder de transgredirlos a discreción.
[…] Mediante estos y muchos otros artículos que podrían seleccio-
narse es claro que los constituyentes elaboraron ese instrumento
como una regla obligatoria tanto para los tribunales como para la
Legislatura. ¿Por qué motivo, si no, prescribe a los jueces jurar su
cumplimiento? Este juramento apela, ciertamente, a su conducta en
el desempeño de su cargo de carácter oficial. ¡Qué inmoralidad sería
imponérselos, si ellos [los jueces] fueran a ser usados como instru-
mentos y como instrumentos conscientes de la violación de lo que
juran respetar!
El juramento del cargo judicial impuesto por el Congreso, es también
completamente ilustrativo de la opinión legislativa sobre esta
cuestión. Este juramento dice: “juro solemnemente que administraré
justicia sin importar las personas y haré justicia igualmente al pobre
135
como al rico; y que desempeñaré leal e imparcialmente todas las

obligaciones atinentes a mi cargo como..., de acuerdo a mis mejores
capacidades y comprensión, conforme con la constitución y las leyes
de los EE. UU”.
¿Por qué motivo jura un juez desempeñar sus deberes de acuerdo
con la Constitución de los EE. UU. si esa Constitución no fuera una
norma obligatoria para su gobierno? ¿Si estuviera cerrada sobre él y
no pudiera ser inspeccionada por él? Si fuera ése el estado real de las
cosas constituiría algo peor que una solemne burla. Pero además de
ello, imponer, tanto como jurar en esos términos sería una hipocresía.
No es tampoco inútil observar que, al declarar cuál será la ley suprema
del país, la constitución en sí misma es mencionada en primer lugar; y
no todas las leyes de los EE. UU. tienen esta calidad, sino sólo aquellas
que se hagan de conformidad con la constitución. De tal modo, la
terminología especial de la Constitución de los EE. UU. confirma y
enfatiza el principio, que se supone esencial para toda constitución
escrita, de que la ley repugnante a la constitución es nula, y que los
tribunales, así como los demás poderes, están obligados por ese
instrumento”.
La evolución de la revisión judicial de la constitucionalidad de

las leyes en Estados Unidos es rica en matices, vaivenes y altibajos,
vinculados de una u otra forma al proceso social y político de ese
país. Inicialmente se consideró que el poder conferido a los jueces
para declarar la inconstitucionalidad de la ley era excepcional, ya
que ello suponía en últimas un desencuentro entre dos maneras de
interpretar la constitución, la del legislador y la del juez. Esto explica
el hecho de que después del fallo Marbury vs. Madison fue necesario
esperar 54 años para que se volviera a declarar la inconstituciona-
lidad de una ley federal.
4.1.1 Los poderes implícitos

Lo anterior no significa que la revisión judicial se hubiera suspendido
en el entretanto. Por el contrario, fue muy rica la producción de la
Corte, bajo la presidencia de Marshall, en la revisión de constitu-
cionalidad de las leyes aprobadas en los estados, tarea de máxima
importancia si se tiene en cuenta que durante esos años se estaba
136
IVÁN VILA CASADO
consolidando la estructura del nuevo Estado norteamericano y

definiendo las relaciones entre la unión federal y los estados que la
conforman.
A Marshall, “el mejor juez de la historia del derecho norteame-
ricano” 49 no solo le correspondió fijar la función de la Corte como
intérprete supremo de la constitución, sino que a través de ella asumió
el papel de construir unos cimientos jurídicos lo suficientemente
sólidos como para edificar una nación fuerte, dotada de la autoridad
necesaria para ser gobernada con eficacia. Son muy elocuentes las
palabras de un autor del siglo XIX: “Marshall se encontró con un
papel, la constitución, y lo hizo poder. Se encontró con algo muerto
y lo revistió de carne y hueso” 50.
En la definición de los ámbitos de competencia de las autoridades
nacionales y la de los estados, la esencia del sistema federal jugó un
papel determinante la tesis de los poderes implícitos planteada por
Marshall en el fallo McCulloch vs. Maryland (1819). De acuerdo
con la constitución federal, tanto los estados como la nación tienen
determinadas sus propias esferas de competencia. Para prevenir la
expansión excesiva del gobierno central se limitaron sus poderes
a los que figuran enumerados taxativamente en la constitución;
todos los demás se reservaron expresamente a los estados, como lo
prescribe la Décima Enmienda.
En el caso en mención se discutió la constitucionalidad de la
creación por parte del congreso federal del Banco de Estados Unidos,
como banco depositario de los fondos del gobierno y con autoridad
para imprimir billetes que se utilizasen como medio de cambio y
medida de valor, ya que en el texto constitucional no se concede
facultad al gobierno federal para establecer un banco nacional.
Marshall sostuvo en su sentencia que el gobierno federal está
investido de amplios poderes enumerados en la constitución. Por
49
Schwartz, Bernard, Los diez mejores jueces de la historia norteamericana,
Madrid, Editorial Civitas, 1980, p. 27.
50
Garfield, James, citado por Schwartz, Los diez mejores jueces, p. 22.
137
consiguiente, a un gobierno al que se le conf ían tan amplios poderes,

de cuya debida ejecución dependen tan vitalmente la felicidad y
prosperidad de la nación, se le han de conferir también amplios
medios para su ejecución. Lo anterior significa que las autoridades
federales no solo ostentan las facultades expresa y específicamente
concedidas, sino también los poderes implícitos, aquellos que son
necesarios para el ejercicio efectivo de las facultades expresas. En
palabras de Marshall:
“El establecimiento de un banco o la creación de una compañía no

figura dentro de los poderes enumerados. Pero tampoco hay nada en
dicho instrumento (la constitución) que excluya poderes implícitos
o tácitamente incluidos, ni que exija que todas las atribuciones estén
expresa y minuciosamente descritas.
[...] Reconocemos, como todos deben hacerlo, que los poderes del
Gobierno central son limitados y que estos límites no deben ser
rebasados. Sin embargo, estimamos que una correcta interpretación
de la constitución exige que se reconozca al legislativo nacional la
facultad para seleccionar los medios a emplear para ejercitar de la
manera más provechosa para el pueblo los poderes que le han sido
conferidos. Si el fin que se persigue es legítimo y conforme a los
objetivos previstos por la constitución y las medidas son adecuadas y
apropiadas para tal fin, debemos concluir que son constitucionales,
siempre que no estén expresamente prohibidas o vayan contra la
letra o el espíritu de la constitución” 51.
4.1.2 Scott vs. Sandford, una nefanda interpretación

Mención especial merece el tristemente célebre fallo Dred Scott vs.
Sandford producido por la Corte Suprema en marzo de 1857. El caso
es como sigue: en 1820, el Congreso había convertido en ley federal
el llamado “Compromiso de Missouri”, documento mediante el cual
se excluía la esclavitud en los territorios aún no organizados como
estados que estuvieran situados al norte de una determinada línea
51
Citado por Schwartz, Bernard, El federalismo norteamericano actual, Madrid,
Edit. Cívitas, 1984, p. 22.
138
IVÁN VILA CASADO
geográfica. Dred Scott, un esclavo de una población de Missouri,

reclamó judicialmente su libertad por haber vivido con la familia de
su amo por varios años en Illinois y Wiscosin, estados sin esclavitud,
acogiéndose a la mencionada ley federal, a pesar de haber regresado
con su amo a Missouri, estado esclavista.
El juez de primera instancia falló a su favor con el argumento
de que “una vez libre, libre por siempre”. La Corte de Justicia de
Missouri revocó la sentencia con la tesis de que un estado esclavista
no tenía que respetar la libertad concedida a los esclavos por los
estados abolicionistas. El litigio llegó a la Corte Suprema en donde
había mayoría de magistrados originarios de estados esclavistas.
La Corte decidió que Scott no podía demandar por ser negro,
ya que los negros no tenían ningún derecho que el hombre blanco
estuviera obligado a respetar. Sostuvo la sentencia que cuando la
constitución dice “Nosotros, el pueblo de Estados Unidos” se está
refiriendo a los antiguos colonos que eran los hombres libres de las
ciudades, lo que de ninguna manera cobijaba a las personas traídas
de África.
No contenta con eso, la Corte declaró inconstitucional la ley que
acogió el “Compromiso de Missouri” porque, de acuerdo con su
criterio, el congreso federal no tenía derecho a prohibir la esclavitud
en ningún territorio; solo los estados podían hacerlo, de confor-
midad con la Décima Enmienda. El fallo en mención constituye
una ominosa página en la historia de la Corte Suprema de Estados
Unidos de América; por desgracia, no la única.
4.1.3 De la autolimitación al activismo judicial

La revisión judicial de constitucionalidad en Estados Unidos ha
oscilado entre la autolimitación (self restraint) y el activismo judicial,
posturas adoptadas con base en lecturas diferentes de la constitución.
Para justificar la autolimitación se ha sostenido que el principio de
la separación de poderes obliga al poder judicial a abstenerse, hasta
donde ello sea posible, de anular los actos del poder legislativo. Para
ello se ha recurrido al concepto “cuestión política”, que le permite
139
a la Corte declararse inhibida para pronunciarse sobre la constitu-

cionalidad de determinados asuntos por considerarlos de naturaleza
política, no judicial.
La tendencia opuesta a la anterior es el activismo judicial. En
diversas épocas, la Corte norteamericana ha decidido intervenir
vigorosamente frente al legislativo e imponerle una determinada
interpretación de la constitución. El primero de esos períodos de
activismo judicial se inició en 1873, con el fallo pronunciado en
el Slaugterhouse case, reforzado con el Civil Rights Case (1883),
período que se extiende hasta 1937.
Los mencionados fallos no engrandecen la historia de la Corte
Suprema de Estados Unidos. Al ser derrotados los esclavistas sureños
en la guerra civil, se introdujo en la constitución la Enmienda XIV
(1868), en la que, entre otras cosas, se estableció que ningún Estado
puede dictar ni dar efecto a cualquier ley que limite los privilegios
o inmunidades de los ciudadanos de Estados Unidos, ni tampoco
puede Estado alguno privar a una persona de la vida, la libertad o la
propiedad, sin el debido proceso legal, ni negar a cualquier persona
que se encuentre dentro de sus límites jurisdiccionales, la protección
de las leyes, igual para todos.
La Corte Suprema interpretó la enmienda XIV en el sentido
de que, si bien era cierto que ella consagraba beneficios para la
población negra que acababa de ser liberada, ese aspecto era apenas
incidental frente a la pretensión más amplia contenida en la misma
norma de elevar a rango constitucional el principio liberal del laissez
faire, expresado en la libertad de acción, la libertad de empresa y la
libre competencia, lo que significaba, ni más ni menos, sostener que
la doctrina del liberalismo manchesteriano era parte integrante de la
constitución norteamericana.
En la sentencia del Civil Rights Case se declaró inconstitucional
la regulación consagrada en la Ley de Derechos Civiles de 1875, en
lo concerniente a la libertad de circulación y acomodo en lugares
públicos para toda la población, sin discriminación de raza o color.
La Corte consideró que esa norma constituía una invasión federal de
140
IVÁN VILA CASADO
los derechos privados (en la medida en que se obligaba a los propie-

tarios de locales a no discriminar la clientela por motivos de raza o
color), interpretando la Enmienda XIV en el sentido de que su texto
no autorizaba al legislativo federal a dar órdenes a los estados.
Como resultado de ese fallo, los derechos que la minoría negra
había ganado con el triunfo de los estados norteños en la cruenta y
prolongada guerra civil, los perdió en los escritorios de los magis-
trados de la Corte Suprema.
El activismo judicial norteamericano con orientación conser-
vadora se hizo muy intenso a partir de 1890. Merece ser citado el
caso Lochner vs. Nueva York (1905) porque revela con claridad hasta
dónde llegaba la interpretación basada en la supuesta naturaleza
liberal manchesteriana de la constitución norteamericana. Una ley
aprobada por el Estado de Nueva York que limitaba el trabajo de los
operarios de las panaderías a 10 horas diarias, con un máximo de
80 horas semanales, y que establecía condiciones de protección y
seguridad para los trabajadores, fue llevada a los estrados judiciales
por un empresario de apellido Lochner.
La Corte Suprema consideró que dicha ley no constituía un
ejercicio imparcial, razonable y apropiado del poder político del
Estado, sino una interferencia arbitraria, innecesaria y no razonable
en el derecho del individuo a sus libertades personales, por lo que
la declaró inconstitucional. La Corte Suprema devino así en una
especie de supralegislatura, un poder eminentemente político, pero
sin legitimidad democrático-representativa, como lo denunció el
juez Louis Brandeis en un salvamento de voto producido en 1924.
4.1.4 La Corte es obligada a corregir el rumbo

El activismo intervencionista judicial con orientación ultraconser-
vadora hizo crisis en el gobierno de Franklin Delano Roosevelt (1933
a 1945). La política del New Deal, diseñada para hacer frente a la
grave crisis económica mundial iniciada en 1929, llevó a Roosevelt a
impulsar una serie de nuevas leyes de tendencia intervencionista que
imponían reformas dirigidas a dinamizar la economía y mejorar las
141
condiciones de vida de gran parte de la población norteamericana,

pero la Corte frenó ese esfuerzo: entre 1934 y 1937 fueron decla-
radas inconstitucionales doce leyes del New Deal.
El presidente Roosevelt reaccionó. En varios mensajes a la nación

afirmó que el país necesitaba avanzar pero que había unos ancianos
en la Corte Suprema, lejanos de toda cuestión real, alejados de la
sociedad, que no entendían las necesidades del país y que cada vez
que se adoptaba una medida en bien del pueblo norteamericano la
bloqueaban basándose en las teorías de Adam Smith.
Decidido a acabar con tal situación, Roosevelt impulsó un

proyecto de reforma de la Corte Suprema denominado Court
Packing Plan, mediante el cual se proponía aumentar al doble el
número de miembros de la Corte para llevar allí jueces más jóvenes
y progresistas, y se establecía un retiro forzoso a los 70 años, lo
que obligaba a algunos de los magistrados a jubilarse en forma
inmediata.
En vista del grave conflicto creado y ante las medidas que se

veían venir en su contra, la Corte Suprema, en una pragmática
decisión, muy norteamericana, resolvió cambiar de jurisprudencia.
En marzo de 1937, en el caso Jones vs. Laughlin, aceptó la consti-
tucionalidad del derecho laboral federal, con el argumento de que
la Constitución de Estados Unidos no está sustentada en ninguna
teoría económica y que en ese aspecto es neutra.
Se inició entonces una nueva etapa en la orientación de la Corte,

con énfasis en la autolimitación, lo que la condujo a defender la
presunción de constitucionalidad de las leyes, excepto cuando se
tratara de restricciones a los derechos y libertades consagrados
en las diez primeras enmiendas, caso en el cual la inconstitucio-
nalidad se presumía y la necesidad de las limitaciones debía ser
suficientemente justificada.
Esa orientación hacia la protección de las libertades indivi-

duales se mantuvo hasta 1948, cuando la histeria de la “amenaza
comunista”, impulsada por el tristemente célebre senador Joseph
142
IVÁN VILA CASADO
McCarthy, y la agudización de la Guerra Fría, hicieron mella en la

Corte y la llevaron a considerar que el peligro de destrucción del
Estado justificaba la limitación de las libertades preferentes.
4.1.5 La era Warren: un activismo progresista

Es bastante conocida la intensa actividad proteccionista de los
derechos civiles desplegada por la Corte Suprema bajo la presi-
dencia del juez Earl Warren, desde 1953 hasta 1969. Ese período se
distinguió por decisiones que fortalecieron de manera significativa
la libertad de expresión, de pensamiento, y la libertad política, pero,
sobre todo, por la labor antisegregacionista.
La Corte declaró contrarias a la constitución las bases legales del
segregacionismo racial en los estados sureños y eliminó los residuos
de la esclavitud de los negros, mantenidos casi un siglo después de la
Guerra Civil, con la aquiescencia de una Corte Suprema empeñada
en impedir la conciliación de la democracia norteamericana con el
principio de la igualdad de los seres humanos.
La Corte Warren no se limitó a intervenir en ámbitos hasta
entonces vedados, por considerárseles políticos, sino que llevó
su activismo judicial hasta el punto de imponerles obligaciones
afirmativas a los poderes públicos, con el objeto de lograr la plena
realización de los derechos que la constitución consagra.
En el famoso fallo Brown vs. Board of Education (1954), la Corte
consideró que la distribución de los niños en las escuelas estatales
con base en su color violaba el principio de la igual protección de
las leyes, consagrado en la Enmienda XIV, lo que produjo una ola
de fallos judiciales en los tribunales de rango inferior contra toda
clase de discriminación legal por razones de sexo, minusvalidez,
residencia o pobreza.
Sin embargo, la discriminación en las escuelas continuó porque
no se daban garantías para impedir que los niños negros fueran
agredidos y rechazados de hecho, lo que llevó a la Corte Suprema,
algunos años después, a considerar que no era suficiente establecer la
143
libre elección de escuelas, ya que la falta de protección y la ausencia

de medidas efectivas de la administración perpetuaban la discrimi-
nación racial. Por esa razón, en el fallo Griffin vs. School Board (1964),
le ordenó al Departamento de Educación que adoptara medidas
concretas para establecer un sistema educativo integrado y unitario,
lo que obligó al gobierno federal a utilizar la Guardia Nacional para
ofrecer mediante las armas protección a los escolares negros.
A partir de entonces, algunas sentencias de la Corte se convir-
tieron en verdaderos decretos judiciales, con el argumento de que no
es suficiente, frente a situaciones de segregación de hecho, limitarse
a un reconocimiento del principio constitucional que la proscribe,
sino que es necesario exigir a la Administración una actuación
contraria a la discriminación para la realización práctica de un
sistema racialmente integrado de educación.
4.2 Corolario: una constitución jurídicamente

vinculante
La supremacía constitucional y su carácter jurídico se confunden
con la historia de la Constitución de Estados Unidos y han sido sus
pilares. El ordenamiento jurídico de Norteamérica y sus instituciones
políticas se han ido configurando a lo largo de más de dos siglos
teniendo como eje la Constitución de 1787, o mejor, sobre la base de
la lectura que de ella ha realizado la Corte Suprema en las diferentes
etapas de su historia.
La definición de los alcances del federalismo; el rechazo a cualquier
forma de intervención del Estado para proteger los intereses de los
trabajadores y de los sectores sociales más vulnerables y la ulterior
rectificación de dicha postura, para darle paso al Estado benefactor;
la vigorosa política antisegregacionista de los años sesenta del siglo
XX; la despenalización del aborto; el reconocimiento del matrimonio
entre personas del mismo sexo y muchos otros asuntos de trascen-
dencia social y política, han sido decisiones de la Corte Suprema
basadas en la lectura que ha hecho de la constitución, decisiones
144
IVÁN VILA CASADO
que han sido acatadas por todos los órganos del poder público,
independientemente del criterio que sobre esos asuntos tengan los
ciudadanos.
Dicho de otra manera, la constitución norteamericana ha tenido
siempre fuerza normativa, valor jurídico. El desarrollo institucional
de ese país ha tenido como eje la interpretación que de la consti-
tución ha efectuado la Corte, la que siempre ha sido respetada por
las autoridades federales, estatales y por la comunidad, a pesar de las
reticencias y disgustos que toda decisión judicial despierta en quienes
no comparten su contenido. La supremacía de la constitución, el
carácter normativo de esta y el control judicial de constitucionalidad
(judicial review) serán los grandes ausentes en el modelo francés de
constitución, como se verá en el capítulo siguiente.
145
Capítulo III
El modelo francés
147
1. LAS INSTITUCIONES
PRERREVOLUCIONARIAS
Los primeros estados europeos que perduraron hasta los tiempos
actuales se formaron en Francia e Inglaterra; todos los demás se
vieron fuertemente influidos por el ejemplo de esos precursores. Esta
es la razón por la que los dos países se presentan como los prototipos
de conformación del Estado moderno1. El caso de Inglaterra fue muy
singular por las razones que se anotaron en el capítulo I, lo que hizo
imposible que la progresiva evolución de sus instituciones políticas
pudiera darse en otro país.
La situación de Francia, conformada por ducados y condados
virtualmente independientes, era mucho más representativa de la
realidad política europea. El hecho de que Francia pudiera superar
esa realidad y conformar un estado fuertemente centralizado, la
convirtió en el modelo a seguir en Europa.
Los estados europeos de finales de la Edad Media y principios
de los tiempos modernos, en su mayoría, se conformaron, más o
menos, según el modelo francés2. Sin embargo, ello no fue obstáculo
para que un buen número de pensadores y dirigentes liberales
europeos pusieran sus ojos en Inglaterra y miraran con admiración
su desarrollo institucional.
1.1 La herencia medieval

Las diferencias entre los dos procesos son muy marcadas. Francia
vivió a plenitud el feudalismo, que se prolongó hasta el siglo XIII,
1
Strayer, Joseph R., Sobre los orígenes medievales del Estado moderno, Barcelona,
Edit. Ariel, 1986, p. 6.
2
Ibidem, p. 69.
149
lo que generó una notable fragmentación del poder político. En

Inglaterra, por el contrario, las sucesivas invasiones, primero de los
daneses y luego de los normandos, truncaron el asentamiento de
señoríos feudales y permitieron una temprana y completa autoridad
real sobre todo el territorio.
La administración de justicia se unificó en Inglaterra a través
de los jueces itinerantes enviados por el rey, los que aplicaban en
todo el territorio el common law. El derecho a administrar justicia
por parte de los señores feudales produjo, en cambio, notables
diferencias jurídicas en las diferentes regiones de Francia, hasta el
punto de que el derecho consuetudinario de París era muy distinto
del de Aquitania, Bretaña o Normandía. La diversidad se hizo aún
más manifiesta entre las leyes del norte y las del sur, por la fuerte
influencia que ejerció en el sur de Francia el derecho romano.
En la Edad Media se fueron forjando órganos que cumplían la
función de concertar los diferentes estamentos con el rey. Surgió así
el Parlamento en Inglaterra, con sus dos Cámaras, la de los Comunes
y la de los Lores; también los Estados Generales en Francia, con sus
tres segmentos: la nobleza, el clero y los burgueses.
Pero mientras el parlamento inglés mantuvo continuidad y gozó
de un respeto creciente, hasta lograr el predominio político, en
Francia, los Estados Generales fueron convocados en muy contadas
oportunidades; la última vez fue en 1789, en un desesperado intento
por resolver la grave crisis que atravesaba la monarquía en vísperas
de la Revolución.
Los parlamentos franceses actuaron como órganos judiciales; sus
miembros eran inicialmente elegidos por el rey, pero con el tiempo
se convirtieron en cargos venales, es decir, magistraturas que se
compraban al rey con carácter vitalicio y con derecho de trans-
misión a los herederos.
Los parlamentos juzgaban tanto asuntos penales como civiles
y eran los custodios de las leyes, las que debían ser registradas allí
para que adquirieran vigencia. A través de la facultad de registro de
las disposiciones reales, lo que implicaba el derecho a devolver las
150
IVÁN VILA CASADO
que consideraban inaplicables, los parlamentos limitaban el poder

del rey y podían frenar las reformas que el soberano intentara,
con lo que se pretendía establecer una monarquía limitada por la
aristocracia.
Durante los siglos XIII a XVI, época que marca el surgimiento del
Estado francés y su lento desarrollo institucional hasta las vísperas
del absolutismo, la monarquía era concebida como un poder limitado
y moderado, tal como lo describió Claude de Seyssel en su obra La
Monarchie de France (1519). La más importante prerrogativa del rey,
la de hacer justicia, estaba limitada por el Derecho administrado por
las Cortes soberanas, que podían incluso actuar contra el rey.
La autoridad soberana no era superior a los derechos privados de
los súbditos. La police, o política de gobierno, estaba enmarcada en
varias ordenanzas emanadas del rey, confirmadas y aprobadas por
el tiempo, algunas de las cuales eran consideradas como verdaderas
leyes fundamentales que el rey no podía violar.
El monarca no podía enajenar el patrimonio real sin el control
del Parlamento y, en especial, del Tribunal de Cuentas que vigilaba
cada gasto, ordinario o extraordinario del rey. Además, los derechos
o privilegios de los grupos sociales (Estados) formaban parte de la
police, razón por la cual el rey no podía exigir tasas o impuestos
sin su consenso. Existía, por tanto, una estructura de gobierno que
imponía formas y procedimientos a las manifestaciones de voluntad
del rey, los que impedían que ésta fuera irracional y despótica3.
1.2 El absolutismo
Con el surgimiento de la monarquía absoluta, el modelo de Estado
de Francia se separó radicalmente del inglés. El viraje hacia el absolu-
tismo se dio en Francia en el siglo XVI, con posterioridad a las
guerras de religión, y tuvo como elemento definitorio la matanza de
la noche de San Bartolomé (1572), donde se asesinó gran parte de
3
Matteucci, Organización del poder y libertad. Historia del constitucionalismo
moderno, cit., p. 48.
151
la aristocracia francesa que se había pasado al protestantismo, los

llamados hugonotes.
No deja de ser paradójico el hecho de que con el antiguo jefe de
la aristocracia hugonote, opuesta por principio a la monopolización
del poder político por el rey, se inicie el absolutismo en Francia. En
efecto, Enrique de Navarra, jefe de la casa de los Borbones y legítimo
heredero del trono francés, tuvo que abjurar de sus creencias protes-
tantes para poder ser coronado como rey con el nombre de Enrique
IV. Es muy conocida la frase que se le atribuye: Paris bien vaut une
messe (Paris bien vale una misa), con la que justificó el su cambio
de religión. Con el reinado de Enrique IV se sentaron las bases de la
monarquía absoluta.
Es imposible entender el constitucionalismo en Francia sin tener
presente la formación del Estado absoluto como nueva forma históri-
camente determinada de organización del poder. El Estado absoluto
se caracteriza por la tendencia al monopolio del poder político y de
la fuerza por parte de una instancia superior, que no reconoce otra
autoridad ni en el plano internacional, ni en el plano interno, ya que
no admite en su seno ninguna justicia privada ni instancia que pueda
participar del poder político4.
La monarquía absoluta alcanzó su máxima expresión con Luis
XIV, nieto de Enrique IV, quien gobernó durante 72 años (1643-
1715). Fue tal la concentración del poder en sus manos que llegó a
expresar L’État c’est moi.
El absolutismo tuvo teóricos que lo exaltaron, como Cardin Le
Bret, quien escribió una obra que tituló De la soberanía del rey, en
la que señalaba que el poder supremo está deferido al rey de manera
absoluta mientras que a los súbditos solo les corresponde obedecer
todos los mandatos del rey.
Sostuvo que el poder del soberano para hacer leyes no tiene
límites; que las leyes fundamentales se reducen a la ley sálica5; las
4
Ibidem, p. 29.
5
Ley de los antiguos salios o francos que prohíbe el acceso al trono de las
mujeres.
152
IVÁN VILA CASADO
leyes naturales no tienen fuerza vinculante y las leyes divinas

pueden derogarse por razón de Estado; el rey solo es responsable
ante Dios. La propiedad queda indefensa no solo por el derecho del
rey a requisarla y expropiarla, sino también porque a la soberanía
del rey pertenece imponer impuestos, derecho que, afirmaba, había
obtenido por prescripción.
2. LA REVOLUCIÓN DE 1789
Los años que precedieron a 1789 se caracterizaron en Francia por una
crisis económica de grandes proporciones, la que generó una intensa
agitación social. Fue causada por la incapacidad de la monarquía
de reformarse, pese al inocultable agotamiento político del Estado
absoluto.
La influencia de pensadores de la Ilustración como Voltaire,
Rousseau, Montesquieu y los enciclopedistas, encabezados éstos
por Diderot y D’Alembert, había generado un ambiente de intensa
agitación política, aumentada con las repercusiones de la revolución
norteamericana, a la cual se había vinculado Francia con armas y
hombres que lucharon junto a Jorge Washington por la libertad y
por el establecimiento de un Estado constitucional y republicano.
A diferencia de Inglaterra, que había producido una paulatina
transformación de sus estructuras políticas y económicas, lo que
permitió el acceso gradual de la burguesía al poder y la implantación
pacífica y definitiva del capitalismo, a través de procesos coinci-
dentes y concordantes como la Revolución Gloriosa y la Revolución
Industrial, en Francia se mantenían incólumes las estructuras sobre
las que se había asentado la monarquía absoluta.
Si bien es cierto que el triunfo del absolutismo sobre la nobleza
había requerido la alianza del rey con el pueblo, representado por
la burguesía, también lo era que el sistema mantenía los derechos
feudales y los excluyentes privilegios políticos de la nobleza, factores
que condujeron finalmente al divorcio y posterior enfrentamiento
entre la burguesía y el trono, con resultados catastróficos para este
último.
153
Francia soportaba un grave déficit fiscal que se remontaba a los

tiempos de Luis XIV, el llamado Rey Sol, originado en el exagerado
gasto de la Corte, alimentado por la conducta dilapidadora de sus
sucesores y agravado por la intervención francesa en la guerra
americana. La situación obligaba a serias reformas de la monarquía,
como lo aconsejaban algunos ministros del rey.
Luis XVI intentó tímidamente acometer algunas reformas, pero
todos los intentos fracasaron en el Consejo de Notables, integrado
en forma exclusiva por aristócratas, debido a la intransigencia de la
nobleza que se obstinaba en mantener intactos sus privilegios. Las
reformas lesionaban sus intereses y ponían en peligro sus prerro-
gativas, por lo que la aristocracia no vaciló en emprender la lucha
contra el absolutismo para restablecer su preponderancia política y
salvaguardar unos privilegios sociales superados. Al minar el poder
real, la aristocracia no se daba cuenta que estaba anulando al defensor
de sus privilegios y abriendo el camino al Estado llano6.
La gravedad de la crisis y la necesidad de buscar remedio a la desas-
trosa situación financiera obligaron al rey a convocar los Estados
Generales, un órgano de representación de los distintos estamentos
de Francia que no se consultaba desde hacía 175 años. La nobleza, el
clero y el pueblo, tomaban las decisiones por separado de manera tal
que cada Estado tenía un voto.
2.1 La Asamblea Nacional

La instalación se efectuó el 5 de mayo de 1789 y a los pocos días, el
17 de junio, el Tercer Estado, con el apoyo de un amplio sector de los
delegados del clero y de un grupo de aristócratas liberales, adoptó
el nombre de Asamblea Nacional, lo que implicaba una auténtica
revolución jurídica al convertirse en un órgano representativo de la
soberanía nacional.
6
Soboul, Albert, La Revolución Francesa, Barcelona, Ediciones Orbis, 1987, p.
20.
154
IVÁN VILA CASADO
En esa decisión jugó un papel decisivo el abate Sieyès, un

eclesiástico que se había hecho elegir diputado por el Tercer Estado
a pesar de su condición religiosa y que había escrito meses atrás un
pequeño folleto titulado ¿Qué es el Tercer Estado?, el que contenía
un virulento ataque a la nobleza y al clero como estamentos privile-
giados y una exaltación del Estado llano.
Sieyès había expresado en su folleto que el Tercer Estado constituye
casi la totalidad de la población y, sin embargo, es la clase que frente a
la nobleza y el clero no tiene privilegios; es la fuerza real dentro de la
nación y solo con su consentimiento y con su garantía puede confor-
marse un gobierno democrático; solo el pueblo constituido en nación
tiene derecho a expedir la constitución.
De su pluma surgió con nitidez el concepto de poder constitu-
yente, al afirmar que la nación está antes que todo, es el origen de
todo, crea no solo la ley sino también la legalidad; en consecuencia,
la nación puede modificar a su antojo las disposiciones constitucio-
nales, cosa que no puede hacer el legislador ordinario. Con toda razón
Marcel Prélot considera a Sieyès como “el verdadero constructor del
Estado liberal”7.
Con la audaz y resuelta decisión de convertirse en Asamblea
Nacional, la burguesía, elemento director del Tercer Estado, tomó el
relevo, al decir de Soboul8. Sus objetivos eran revolucionarios: destruir
el privilegio aristocrático y establecer la igualdad civil en una sociedad
sin órdenes ni cuerpos. Todo en el marco de un estricto legalismo,
aunque muy pronto se vio empujada hacia la acción violenta.
A partir de ese momento, los hechos tomaron una sorprendente
dinámica. Luis XVI vetó la conformación de la Asamblea y expulsó
a sus miembros de la sala de reuniones, los que optaron por congre-
garse en la Sala de Juegos de Pelota, en donde el 20 de junio realizaron
el histórico juramento del Juego de Pelota (Jeu de Paume):
7
Prelot, Marcel y Lescuyer, Georges, Historia de las ideas políticas, Buenos
Aires, La Ley, 1986, p. 291.
8
Soboul, ob. cit., p. 37.
155
“Se acuerda que todos los miembros de esta Asamblea presentarán en

este instante juramento de no separarse jamás y de reunirse siempre
y donde las circunstancias lo exigieren, hasta el momento en que la
Constitución del reino quede establecida y afirmada sobre funda-
mentos sólidos”.
2.2 La Asamblea Nacional Constituyente

Siguiendo las orientaciones de Sieyès, la Asamblea Nacional se
convirtió el 9 de julio en asamblea nacional constituyente. Vino
luego la caída de la Bastilla, el 14 de julio, a manos del pueblo
parisino que buscaba armas para su defensa, fecha a partir de la
cual se considera finalizada la monarquía absoluta y abierto el
paso a un nuevo orden social, político y económico dirigido por
la burguesía, que reclamaba el poder para sí misma a nombre del
pueblo francés.
En la noche del 4 de agosto, la Asamblea declaró abolido el
régimen feudal y a los campesinos liberados de toda obligación
personal hacia sus antiguos señores. Se proclamó el principio de
la igualdad jurídica y el libre acceso a las funciones públicas. Para
mantener un eje tradicional en torno al cual pudiera edificarse el
mundo nuevo, la Asamblea decidió conceder a Luis XVI el título
de “Restaurador de las libertades francesas”. La monarquía sería
conservada y el rey se convertiría en el primer magistrado de la
Nación, en ejecutor de la voluntad nacional y en el portaestandarte
del pabellón tricolor.
2.3 Los Derechos del Hombre y la Constitución de

1791
La Asamblea Nacional Constituyente expidió el 26 de agosto de
1789 la “Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano”,
documento que denota el influjo de la Carta Magna, de los filósofos
de la Ilustración y de la Declaración de Independencia de Estados
Unidos.
156
IVÁN VILA CASADO
La Declaración se convirtió en paradigma universal de los derechos

y libertades individuales, los que son concebidos como derechos
naturales, es decir, derechos que nacen con el hombre, de manera
tal que la ley no hace más que reconocerlos o declararlos, pero no
establecerlos: “Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en
derechos” (art. 1º); “El fin de toda sociedad política es la conservación
de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre” (art. 2º).
Se reconocieron como derechos universales, la libertad personal,
la propiedad, la seguridad y el derecho de resistencia a la opresión,
lo mismo que la libertad de pensamiento y sus manifestaciones, la
escritura y la prensa, reivindicaciones específicas que respondían de
manera directa a los intereses de la burguesía. En el artículo 6º se
consignó el principio “la ley es la expresión de la voluntad general”,
principio inspirado en Rousseau, que habría de generar trascenden-
tales consecuencias para el constitucionalismo francés.
Al establecerse que todos los ciudadanos tienen derecho a parti-
cipar personalmente, o a través de sus representantes, en la formación
de la ley, lo mismo que a aspirar a los cargos públicos sin más requi-
sitos que su capacidad, la Declaración consagró el derecho a la
igualdad y desconoció toda legitimidad a la organización que dividía
la sociedad en estamentos. Los privilegios de cuna fueron rempla-
zados por el principio de la ley igual para todos.
Se introdujo en el artículo 3º el principio de que la soberanía reside
esencialmente en la nación y que ninguna corporación o individuo
puede ejercer una autoridad que no emane de ella expresamente,
lo que significó despojar al rey del poder soberano. Se consagró la
separación de poderes al acogerse en el artículo 16 la fórmula de
Montesquieu: “Toda sociedad en la cual no esté asegurada la garantía
de los derechos ni determinada la separación de poderes no tiene
Constitución”.
La primera constitución francesa es la del 3 de septiembre de 1791;
en ella se incluyó como preámbulo la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano. La constitución parte de la reafirmación
de la soberanía de la nación, enunciada en el preámbulo, la que
157
ejerce sus poderes mediante representantes. Se acogió así la tesis de

Sieyès sobre la democracia representativa y se descartó la democracia
directa, esbozada por Rousseau.
El derecho al voto se reservó a los ciudadanos “activos”, aquellos
que contribuían al Estado con una determinada suma de dinero. El
sufragio no solo era censitario sino también indirecto, ya que los
ciudadanos “activos” escogían los “electores”, quienes debían pagar
una contribución mayor; éstos eran los que votaban para la elección
de los diputados. Para ser elegido diputado se requería tener una
propiedad y hacer una alta contribución económica. Con el sistema
adoptado quedaba por fuera del derecho al voto el 85% de la nación,
lo que le permitía a la burguesía asegurar el control absoluto de las
instituciones democráticas9.
En el texto constitucional de 1791 se configuró el Estado liberal
de Derecho, al prescribirse que no hay en Francia autoridad superior
a la ley, que no mandan los hombres sino las leyes y que los órganos
del Estado son tales y pueden exigir obediencia, solo en cuanto sean
expresión de la ley.
Se instituyó la monarquía constitucional y el rey pasó a ser consi-
derado como delegado de la nación, sujeto a la soberanía de la ley.
Bajo el influjo de Montesquieu se acogió la separación de poderes,
correspondiéndole al rey el poder ejecutivo, sin iniciativa legislativa
pero con derecho a veto. El predominio político se reservó al poder
legislativo a través de un órgano unicameral, la Asamblea Legislativa,
la que no podía ser disuelta por el rey y a la que se la dotó de amplias
facultades.
2.4 La Convención y el Régimen del Terror

Muy poca vida tuvo la primera constitución francesa. La exclusión
del derecho al sufragio de millones de franceses, el deterioro de la
9
Núñez Riveros, José María, “El régimen político francés”, en: Ferrando Badía,
Juan y otros, Regímenes políticos actuales, 3ª ed., Edit. Tecnos, Madrid, 1995,
p. 329.
158
IVÁN VILA CASADO
situación económica y el cerco impuesto por las monarquías absolutas

de Europa, condujeron a la radicalización del proceso revolucio-
nario, al frente del cual se colocaron los sectores más combativos de
la pequeña burguesía.
A ello contribuyó en forma determinante la conducta del propio
monarca, quien había recibido el aplauso entusiasmado de su pueblo
cuando instaló en solemne ceremonia los Estados Generales. En junio
de 1791 intentó fugarse del país con su familia, pero fue capturado
cerca de la frontera con Alemania, en Varennes, hecho que atrajo
hacia su real figura el repudio general y la animadversión popular,
agravada ésta por el rechazo al veto que impuso, un año después, a
unas medidas de carácter militar adoptadas por el gobierno revolu-
cionario para hacerle frente a la guerra contra Austria.
Acontecimientos trascendentales sucedieron, uno tras otro, con
gran velocidad. El 10 de agosto de 1792 se produjo la insurrección
de la Comuna de París. El pueblo se tomó el palacio de Las Tullerías
y puso preso al rey, eventos considerados como la expresión de una
segunda revolución: la del triunfo de los sectores radicales sobre los
moderados, los que querían mantener la monarquía constitucional.
El 21 de septiembre se declaró derogada la constitución, abolida
la monarquía y proclamada la república. La Asamblea Legislativa
decidió convocar a elecciones para integrar una convención nacional
que se encargara de redactar una nueva constitución.
2.4.1 El debut del sufragio universal

Las elecciones para integrar la Convención fueron las primeras en
la historia de Francia realizadas mediante sufragio universal, con
exclusión de las mujeres. Hubo escasa participación y fueron ganadas
por una coalición de sectores de la pequeña burguesía: artesanos,
trabajadores y campesinos, en la que ocupó papel dominante el grupo
de los jacobinos, del que hicieron parte figuras como Danton, Marat,
Saint Just y, sobre todo, Robespierre, llamado “El Incorruptible”.
La Convención asumió todas las riendas del gobierno; a partir de
entonces se instauró una cruenta dictadura, la del llamado “Régimen
del Terror”.
159
En abril de 1793 se creó el Comité de Salud Pública, presidido

inicialmente por Danton, con el objeto de velar por el Estado y
de impulsar la guerra, comité que concentró tanto poder, que se
convirtió en el verdadero gobierno. Al mismo tiempo, se conformó
un tribunal revolucionario con muy amplios poderes y veredicto
inapelable para juzgar a los que fueran considerados como enemigos
de la Revolución, desde adversarios declarados hasta revolucio-
narios que no compartían los métodos jacobinos, con la inclusión de
los tibios e indiferentes en política.
2.4.2 La guillotina igualitaria

La guillotina empezó a funcionar en forma intensa. Se trataba de un
invento del doctor Guillotin, profesor de Anatomía de la Universidad
de París y diputado a la Asamblea Nacional. Éste estaba inconforme
con la discriminación que existía en Francia desde siglos atrás, ya
que los miembros de la nobleza condenados a muerte eran decapi-
tados mediante espada o hacha, mientras que los reos de las clases
inferiores eran ahorcados.
Para establecer la igualdad, principio fundamental de la
Revolución Francesa, propuso y diseñó la guillotina como un aparato
rápido y seguro que tenía el propósito de abreviar los sufrimientos
de los condenados a muerte de todas las clases sociales.
Uno de los primeros usuarios del nuevo invento fue el rey Luis
XVI, quien fue condenado a muerte por decisión mayoritaria de la
Convención Nacional y ejecutado en acto público el 21 de enero de
1793. Unos meses más tarde, el 16 de octubre, su esposa la reina
María Antonieta corrió la misma suerte.
Por la guillotina pasaron durante el terror jacobino decenas de
miles de personas: no solo los partidarios de la reacción aristocrática
y los curas que se oponían a la Constitución Civil del Clero, ley de
1790 que puso a la Iglesia al servicio de la Revolución, en total enfren-
tamiento con el Papa. También corrieron la misma suerte destacados
jefes revolucionarios y gentes del común. Hay un dato escalofriante:
el 8.5% de los ejecutados durante el Régimen del Terror pertenecían
160
IVÁN VILA CASADO
a la nobleza, el 6.5% al clero y el 85%, la inmensa mayoría, al Tercer

Estado10.
El 2 de junio de 1793, los jacobinos dieron un golpe de Estado. Las
tropas se tomaron Las Tullerías, en donde funcionaba la Convención,
y arrestaron a un gran número de diputados girondinos. El 31 de
octubre de ese mismo año fueron guillotinados Jacques Brissot, el
máximo dirigente de los girondinos, Pierre Vergniaud, quien fuera
presidente de la Asamblea Nacional y de la Convención, y más de
dos docenas de personalidades girondinas, que hasta unos cuantos
meses atrás habían dirigido el gobierno revolucionario e impulsado
con gran entusiasmo la guerra contra Austria. De ese grupo de ejecu-
tados hizo parte la célebre madame Roland, alma e inspiración de los
girondinos: todos ellos murieron cantando “La Marsellesa”.
De la guillotina no se escaparon revolucionarios del otro lado
del espectro político, como Hébert, uno de los jefes de la Comuna
de París, editor de un periódico muy difundido y defensor de tesis
radicales, como la de sustituir el cristianismo por un curioso ateísmo
centrado en el culto a la diosa Razón. Danton y Robespierre no
compartían esas tesis, por lo que ordenaron la detención y posterior
ejecución de Hébert y de un grupo de sus partidarios, guilloti-
nados el 24 de marzo de 1794, con lo que quedó demostrado que El
Terror no solo negaba las libertades políticas, también la libertad de
conciencia.
En ese frenesí de represión y sangre, la Revolución terminó
devorando a sus propios hijos: a la guillotina fue condenado el
mismísimo Danton, uno de los más audaces y brillantes jefes de
la Revolución, auténtico líder de “los cordeleros”11, ejecutado por
orden de Robespierre el 5 de abril de 1794, acusado de derrotista.
10
11
Revolucionarios agrupados en un club fundado en París en 1790, instalado en
un antiguo convento de los franciscanos. A diferencia de los jacobinos, eran de
origen popular y se caracterizaban por expresar opiniones más radicales que
las de aquellos.
161
2.4.3 La violencia devora a su principal instigador

El ciclo de la sangrienta dictadura promovida por unos cuantos
“elegidos”, que actuaban a nombre del pueblo francés, se cerró
llevándose a su principal instigador: Maximiano de Robespierre,
llamado El Incorruptible. El 28 de julio fue conducido junto con su
hermano Agustín, con Saint-Just y con otros diecinueve dirigentes
jacobinos a la guillotina, el instrumento que tanto había utilizado
contra sus enemigos. Fueron apresados el día anterior por un grupo
de convencionales que habían sido señalados por Robespierre como
sospechosos de oposición. Ante la inminente depuración y segura
muerte, se adelantaron en la acción, de manera que los acusadores
terminaron de acusados; los verdugos implacables pasaron a ocupar
el lugar de las víctimas.
De los dirigentes revolucionarios se salvó de morir en la guillotina
Marat, porque el 13 de julio de 1793 había sido acuchillado en su
tina de baño por Carlota Corday, una joven y bella mujer monár-
quica, que lo consideraba la encarnación del mal. También se salvó
Mirabeau, porque tuvo la buena idea de morirse de muerte natural
en 1791; el general La Fayette, porque abandonó sus tropas y huyó
del país en 1792, y el abate Sieyès, porque durante esos tormentosos
años optó por el mutismo y por un refugio seguro dentro de Francia,
dedicado al estudio de las teorías constitucionales.
2.4.4 La de 1793, una constitución ultrademocrática

Unas palabras sobre la Constitución de 1793: fue expedida por la
Convención en junio de ese año, pero nunca entró a regir, lo que
resulta apenas lógico, ya que no eran propicios aquellos tiempos de
terror político para que entrara en vigencia un ordenamiento consti-
tucional con tan amplio catálogo de derechos. A pesar de no haber
sido nunca aplicada, o tal vez por eso, la Constitución de 1793 ha sido
muy publicitada en todo el mundo y se la invoca con frecuencia.
Dicha constitución está fundada en una teoría ultrademocrática
que, en la práctica, solo da espacio a las élites más dinámicas y
combativas, pues se centra en la acción democrática directa. No
162
IVÁN VILA CASADO
contiene equilibrio de poderes; predomina la Asamblea, un órgano

legislativo con facultades para expedir decretos de gobierno; dispone
que las leyes deben ser sometidas a referéndum, lo que da lugar a
una democracia semidirecta.
La gama de derechos se amplió considerablemente. Se pasó de
los meramente individuales, contenidos en la Declaración de 1789, a
otros de carácter social, como la obligación impuesta a la sociedad de
proporcionar socorro, subsistencia y trabajo a quienes los necesiten
y el derecho a la enseñanza; se consignó, además, el derecho a la
insurrección contra la injusticia.
Se cambió el concepto de soberanía de la nación por el de soberanía
del pueblo; se elevó a rango constitucional el sufragio universal
masculino y directo, lo mismo que la reducción del mandato a los
representantes populares a un solo año. Los mandatarios y agentes
del pueblo carecían del derecho a la inviolabilidad y eran respon-
sables en todo momento por sus actos.
3. DEL DIRECTORIO AL PRIMER IMPERIO

Con el ajusticiamiento de Robespierre se desmoronó el régimen
jacobino, que había aglutinado sectores de la mediana y pequeña
burguesía con los llamados sans culottes, artesanos, tenderos, obreros
y campesinos inflamados de sentimientos radicales, partidarios de la
acción directa. El péndulo político osciló entonces hacia los sectores
conservadores y moderados de la burguesía, que habían vivido
horrorizados el Régimen del Terror y del que habían salido con una
conciencia de clase endurecida y fortalecida, decididos a organizar
celosamente el poder, dentro de los estrechos marcos del sufragio
censitario12.
En agosto de 1795, la Convención o mejor, lo que quedaba de ella,
expidió la llamada Constitución del año III, la que estuvo precedida
de una nueva Declaración de Derechos, cuyo contenido marca un
12
163
claro retroceso frente a la de 1789. Por ejemplo, se eliminó el artículo

1º que señalaba que los hombres nacen y permanecen libres e iguales
en derechos, con el argumento de que constituía una incitación a
la rebelión de quienes habían sido suspendidos en sus derechos
políticos.
La Constitución de 1795 estableció el legislativo bicameral,
integrado por el Consejo de los Quinientos (edad mínima: 30
años) y el Consejo de Ancianos (40 años). El poder ejecutivo estaba
conformado por un Directorio de cinco miembros. Se redujeron
los derechos ciudadanos, los cuales quedaron consignados en un
capítulo denominado “Disposiciones generales”, y se introdujo una
declaración de deberes. La soberanía no quedó radicada en la nación,
como en 1791, ni en el pueblo, como en la Constitución de 1793, sino
en “la universalidad de los ciudadanos franceses”.
Se le dio un giro a la definición de la ley, la cual pasó a ser “la
voluntad general expresada por la mayoría de los ciudadanos”, que
no eran muchos franceses, si se tiene en cuenta que para ejercer
el derecho al voto era necesario pagar una elevada contribución
económica (sufragio censitario).
Una innovación importante de esta constitución fue la separación
de la Iglesia y el Estado; se estableció la libertad de cultos, ninguno
de los cuales sería retribuido por el Estado. También se declaró
abolida la Constitución Civil del Clero, lo que permitió la recon-
ciliación de la Iglesia Católica con el Estado francés, luego de que
aquella aceptara la pérdida definitiva de numerosos inmuebles que
le habían sido confiscados por la Revolución.
La separación de poderes entre el Legislativo y el Ejecutivo era
absoluta, ya que el primero no tenía manera de influir en el segundo
y el gobierno carecía de iniciativa legal, capacidad de veto y facultad
para disolver las Cámaras. No había quien pudiera resolver los
conflictos que surgieran entre esas dos ramas del poder (no se podía
acudir a los jueces), lo que creaba condiciones favorables para que
se dieran continuos golpes de Estado, en detrimento del orden
constitucional.
164
IVÁN VILA CASADO
3.1 Napoleón y la democracia cesarista

Un golpe de Estado de la mayor trascendencia se verificó en
septiembre de 1797, después de que los monárquicos ganaran la
mayoría en los dos Consejos, en las elecciones de marzo de ese
año. La nueva mayoría, en colusión con dos de los integrantes del
Directorio, se proponía deslizar la República hacia la monarquía,
previa destitución de los otros tres miembros, pero éstos se adelan-
taron y con el apoyo de tropas enviadas por Napoleón hicieron
ocupar militarmente las salas de sesiones y produjeron la anulación
de las actas de elección de 145 diputados, muchos de los cuales
fueron enviados al destierro13.
Se asentó de esa manera en el poder, la tendencia que había
liquidado a los jacobinos y que, al mismo tiempo, se oponía a
permitir el regreso a la escena política de los monárquicos consti-
tucionales. Figura principal de esa tendencia y el más destacado
miembro del Directorio fue el vizconde Barras, un antiguo jacobino,
hombre elegante y sin escrúpulos que había votado la condena a
muerte a Luis XVI, pero también a Robespierre, y quien le preparó a
Napoleón el camino para que iniciara su fulgurante carrera.
El 18 Brumario, 9 de noviembre de 1799, se produjo el más
importante de los golpes de Estado de la época del Directorio. Fue
propiciado por Napoleón Bonaparte, un general nacido en Córcega,
que se había llenado de gloria militar al frente de las tropas francesas
en Italia, Egipto y Siria. El Consejo de los Quinientos fue tomado por
el ejército y depurado. Una fracción del Consejo aprobó un proyecto
de ley que daba por terminado el Directorio y en su lugar instituía
tres cónsules. El proyecto fue aprobado enseguida por el Consejo de
Ancianos y Napoleón asumió el mando como Primer Cónsul.
Con el acceso de Napoleón Bonaparte al poder se instauró
en Francia lo que se ha dado en llamar la democracia cesarista,
el gobierno de un jefe con gran prestigio que logra, mediante la
13
Pirenne, Jacques, Historia Universal, Tomo V, Edit. Cumbre, México, 1979, p.
106.
165
utilización recurrente del plebiscito, que el pueblo le conf íe el poder

que originariamente le pertenece y que la constitución formal-
mente le atribuye. Napoleón pasó así de Primer Cónsul a emperador,
ejerciendo en la práctica un poder omnímodo.
Durante su gobierno se expidieron tres constituciones: la de 1799
o Constitución del año VIII, redactada por Sieyès; el Senadoconsulto
de 1802, que convirtió a Napoleón en Cónsul vitalicio, y el
Senadoconsulto de 1804, que lo elevó a la dignidad de emperador.
Todas ellas fueron el resultado de plebiscitos y se identifican en el
objetivo de asegurar y mantener el poder personal de Napoleón. En
realidad, se trataba de meras fachadas constitucionales frente a una
realidad política incuestionable, el gobierno absoluto de Bonaparte;
cuando le faltaba alguna competencia, se la arrogaba mediante
simple decreto, sin tener en cuenta las normas que él mismo había
diseñado.
Napoleón representa la consumación última de la Revolución
Francesa. No deja de ser una paradoja que, mientras que en
Francia el constitucionalismo se debilitaba al extremo por obra del
cesarismo bonapartista, se presentara una considerable expansión
de las ideas constitucionales en el continente europeo, de la mano
del mismo Napoleón Bonaparte que iba imponiendo, a nombre de la
Revolución, Constituciones y Cartas otorgadas en los territorios por
donde pasaban victoriosos sus ejércitos14.
4. VICISITUDES CONSTITUCIONALES
4.1 La Restauración borbónica y el principio
monárquico
Con la derrota militar de Napoleón a manos de la Europa coaligada,
se dio paso a la Restauración, el regreso al poder de la llamada
monarquía legítima, en cabeza de Luis XVIII, hermano del ejecutado
14
Núñez Riveros, ob. cit., p. 334.
166
IVÁN VILA CASADO
Luis XVI. No se trata, sin embargo, de una vuelta al absolutismo,

sino de un intento de conciliación entre el “Antiguo régimen” y las
conquistas revolucionarias.
Dentro de ese contexto fue otorgada la Carta de 1814, asentada
en el llamado principio monárquico, según el cual la soberanía está
depositada en el rey, por mandato divino, pero éste, en ejercicio de su
potestad, decide autolimitarse, cediendo parte de su poder a órganos
que él mismo crea a través de Cartas, Estatutos o Constituciones
otorgadas. El texto constitucional es una concesión de la voluntad del
rey, un traslado a las Cámaras del ejercicio de ciertas y determinadas
funciones que por derecho de sangre le pertenecen, reservándose el
derecho a delimitarlas y reglamentarlas.
La Carta de 1814 significó un grave retroceso en el constitu-
cionalismo francés, porque con el principio monárquico se niega
la idea revolucionaria de constitución y, por tanto, se desconocen
los derechos fundamentales, la división de poderes y la soberanía
popular. El Parlamento estaba conformado por dos cámaras, la de
los pares, nombrados directamente por el rey y de carácter heredi-
tario, y la de los diputados, elegidos por un reducido sector de la
población, debido a que el derecho al voto estaba limitado a los
ciudadanos ricos.
Las cámaras eran convocadas por el rey cuando éste a bien lo
tenía, quien podía disolverlas a su arbitrio. La iniciativa legis-
lativa estaba reservada en su totalidad al monarca, lo mismo que
la facultad de veto absoluto contra todo texto aprobado. A pesar de
esas limitaciones, se fue desarrollando bajo Luis XVIII un incipiente
parlamentarismo que su sucesor Carlos X frenó.
4.2 El liberalismo doctrinario y la soberanía

compartida
Carlos X sucedió en el trono de Francia a su hermano Luis XVIII, en
1824. Su reinado se caracterizó por el autoritarismo y una política
regresiva que añoraba el absolutismo, fomentada por los aristócratas
que exigían la devolución de sus antiguos privilegios.
167
En julio de 1830 expidió unas ordenanzas por medio de las cuales

disolvió la Cámara de Diputados y abolió la libertad de prensa, medidas
que generaron una revuelta impulsada por dirigentes burgueses, en la
que participaron vastos sectores del pueblo parisino que se apode-
raron del palacio de las Tullerías y del Louvre, provocando la caída
de Carlos X y con ella, la desaparición definitiva de los Borbones en
el trono de Francia.
La corona pasó entonces a Luis Felipe, Duque de Orleans, con el
título ya no de rey de Francia sino de rey de los franceses, para signi-
ficar con ello que no era dueño del reino sino jefe de los franceses. El
siguiente acto político fue la expedición de una nueva constitución,
la de 1830, expresión de los intereses políticos y económicos de los
nuevos detentadores del poder.
Con la Constitución de 1830 se intentó revivir el concepto
medieval de pacto entre la Corona y la Nación, con un Estado en el
que se pretendió conciliar el poder del rey con el poder del pueblo,
lo viejo con lo nuevo, la tradición con la razón, los intereses de la
burguesía con los de la monarquía.
El resultado fue la monarquía constitucional, fórmula de equilibrio
defendida por una doctrina política conocida como “liberalismo
doctrinario”, auspiciada por los partidos liberales moderados, vincu-
lados a la burguesía financiera y comercial, en oposición al liberalismo
radical, que representaba los intereses de la pequeña y mediana
burguesía.
Para el liberalismo doctrinario la soberanía no radicaba en el
monarca; tampoco en el pueblo; solo en la nación, una entidad
cultural y espiritual de la que forman parte las generaciones pasadas,
presentes y futuras. La constitución no puede provenir de un acto del
poder constituyente popular, porque la generación del presente solo
constituye una fracción muy pequeña de la nación y no puede hablar,
por tanto, en nombre de las generaciones pasadas, y mucho menos
de las futuras.
El pasado de la nación francesa está representado por el rey,
quien por ser titular de una magistratura hereditaria y simbólica
168
IVÁN VILA CASADO
con muchos siglos de existencia expresa la tradición, el pasado; al

mismo tiempo, el rey representa las generaciones futuras, debido a
la vocación de perennidad que tiene la Corona. El presente de la
nación está representado por el parlamento, elegido por el pueblo.
Solo la confluencia de esas dos voluntades, la del parlamento y la del
rey, puede expresar la soberanía nacional.
De acuerdo con el liberalismo doctrinario, el poder consti-
tuyente lo integraban en el mismo plano el rey y el parlamento.
Igual pasaba con el poder legislativo: la ley se discutía en el parla-
mento, pero requería la sanción real. En relación con el gobierno, se
estableció que los ministros del rey eran responsables ante el parla-
mento, lo que significaba que debían gozar de doble confianza: la del
rey y la de las cámaras. Es interesante anotar que entre 1830 y 1848
hubo 16 gobiernos, unos destituidos por el monarca y otros, por el
parlamento15.
En la Constitución de 1830 se observa la influencia de insti-
tuciones inglesas como el gobierno mixto, o sea, la dualidad de
poderes expresada por el rey y el parlamento. Este último adquirió
iniciativa parcial para presentar proyectos de ley, en detrimento del
monopolio exclusivo que en esa materia tenía el rey.
El presidente de la Cámara de Diputados dejó de ser designado
por el monarca y pasó a ser elegido por la propia cámara. Se mantuvo
el sistema de sufragio censitario, aunque se disminuyeron los requi-
sitos para tener derecho a votar y para ser elector, lo que aseguraba
en forma amplia el control del poder por parte de la burguesía, razón
por la cual la constitución francesa de 1830 pasó a convertirse en el
nuevo modelo de los liberales europeos.
4.3 La ef ímera Segunda República

En febrero de 1848 se dio inicio a una verdadera revolución social
y política que trascendió las fronteras de Francia y se propagó a
15
Ibidem, p. 336.
169
varios países de Europa16. Se situaron en un mismo frente la

burguesía industrial, la pequeña burguesía y el naciente proleta-
riado, lográndose la caída de la monarquía orleanista. La presencia
combativa de obreros y artesanos de París impidió que se designase
al nieto de Luis Felipe como nuevo rey y a su madre como regente.
En lugar de ello se proclamó la segunda República y se conformó
un gobierno provisional encabezado por el famoso poeta Alphonse
de Lamartine, del que entraron a formar parte el teórico socialista
Luis Blanc y un desconocido obrero, Alejandro Albert. De esta
manera, aparecen por primera vez en la historia de Francia, jugando
un papel protagónico, los obreros y las ideas socialistas.
La crisis económica que sobrevino produjo un agudo enfren-
tamiento político entre sectores radicales y moderados, lo que se
reflejó en las elecciones para integrar la Asamblea Constituyente,
la que se eligió mediante sufragio universal. A partir de entonces
quedó establecido en forma definitiva el sufragio universal y directo
en Francia. Sin embargo, el conflicto se agravó y derivó hacia una
insurrección popular, el 23 de junio, promovida por la dirigencia
obrera y sofocada a sangre y fuego por un gobierno del que habían
sido previamente excluidos Blanc y el obrero Albert. La implacable
represión que se desató a continuación produjo encarcelamientos
masivos, fusilamientos y deportaciones a las colonias.
El 4 de noviembre de ese mismo 1848 se promulgó la nueva
constitución. A pesar de que en la Asamblea predominaban los
partidarios de la monarquía constitucional, se optó por la república.
Se estableció un ejecutivo fuerte y un legislativo también fuerte,
conformado por una sola Cámara. Al frente del Ejecutivo se puso
al presidente de la República, quien debía ser elegido directamente
por el pueblo para un período de cuatro años, sin posibilidad de
reelección. El presidente no podía disolver el parlamento y éste a su
16
En la Nueva Granada despertó gran entusiasmo, hasta el punto de considerár-
sela como factor influyente en la Revolución del Medio Siglo, impulsada por
José Hilario López.
170
IVÁN VILA CASADO
vez no podía destituir al jefe del Estado, quien, además, no respondía

políticamente por sus actos.
Una división de poderes tan rigurosa hacía prever una grave
crisis institucional, y en efecto, ella se produjo. En la primera y única
oportunidad en la que el pueblo fue convocado para elegir presi-
dente triunfó por una amplia mayoría Luis Napoleón Bonaparte,
sobrino del célebre emperador, quien el 2 de diciembre de 1851, ante
la inminencia del vencimiento de su período, produjo un golpe de
Estado para permanecer en el poder, acto de fuerza que legitimó
mediante un plebiscito que le fue favorable y en el que, además,
obtuvo facultades para expedir una nueva constitución.
4.4 El Segundo Imperio

Como era de esperarse, la Constitución de 1852 se diseñó a la medida
de las ambiciones de Luis Napoleón: el período presidencial se elevó
a diez años y sus poderes crecieron en forma exagerada. La represen-
tación nacional se componía de una asamblea nacional, elegida por
sufragio universal, y de un Senado, nombrado por el presidente con la
función principal de presentar enmiendas a la constitución.
Cumpliendo con el encargo de su nominador, el Senado no tardó
en presentar un proyecto de reforma constitucional que le confería
al gobernante el título de emperador hereditario. Fue sometido a
plebiscito, el que una vez más resultó favorable a Luis Napoleón; el
2 de diciembre de 1852, un año después del golpe, se convirtió en
emperador con el nombre de Napoleón III.
El Segundo Imperio francés, al igual que el primero, se caracterizó
por un ejecutivo excesivamente fuerte y un parlamento débil, carente
de independencia y sometido a la disolución por el emperador, lo
mismo que por el uso frecuente del plebiscito, lo que convirtió a la
constitución en texto meramente semántico, sin vigencia efectiva.
El Segundo Imperio se hundió con el estruendoso fracaso del
ejército francés frente a los prusianos en Sedán, en septiembre
de 1870, con la captura de Napoleón III por las tropas del káiser
171
Guillermo I, lo que dio lugar a que en forma inmediata se produ-

jeran disturbios en París, que condujeron a la proclamación de la
Tercera República. Al poco tiempo, se produjo la insurrección
popular de París, que en marzo de 1871 estableció la Comuna, el
primer gobierno revolucionario de la historia con amplia partici-
pación obrera. La Comuna de París fue aplastada por el gobierno
republicano en el mes de mayo del mismo año y sus partidarios
sometidos a una despiadada represión.
4.5 El asentamiento definitivo de la República

Con la instauración de la Tercera República comenzó el más extenso
período del constitucionalismo francés en toda su historia, el que
se prolongó hasta la invasión nazi en 1940. Estuvo basado en la
Constitución de 1875, conformada no por un texto único sino por
varias leyes fundamentales expedidas ese año.
Esta constitución se diferencia de las anteriores por la carencia
de una declaración de derechos. Estableció la supremacía del poder
legislativo con el sistema de gobierno parlamentario. El parlamento
estaba integrado por la Cámara de Diputados y el Senado, con atribu-
ciones casi iguales. El Ejecutivo estaba en cabeza del presidente de la
República, elegido por las dos Cámaras para ejercer las funciones de
jefe de Estado y a quien le correspondía nombrar y remover al jefe del
Gobierno y a los ministros.
Con la invasión de los nazis a Francia y la capitulación del mariscal
Pétain, en 1940, se creó un gobierno títere de los alemanes, con sede
en la ciudad de Vichy, ciudad situada a más de 300 kilómetros de
Paris, el cual fue presidido por el propio Pétain. Dicho gobierno dio
por terminada la vigencia de la Constitución de 1875 y pretendió
remplazarla por un Acta Constitucional, de inspiración fascista.
Después de finalizada la Segunda Guerra Mundial nació la Cuarta
República, con una nueva constitución, la de 1946, aprobada mediante
referéndum por escaso margen, después de que un primer proyecto
fuera rechazado por el pueblo francés. Se incluyeron innovaciones
172
IVÁN VILA CASADO
importantes como los conceptos democracia social y democracia

económica; se continuó el sistema parlamentario con una compo-
sición bicameral desigual, ya que la Asamblea tenía el monopolio de
las leyes frente a la otra Cámara, denominada Consejo de la República.
El presidente de la República pasó a ser elegido solo por la
Asamblea Nacional y quedó con menos atribuciones que las que tenía
bajo la constitución anterior, ya que no podía disolver las Cámaras,
y la facultad de nombrar al presidente del Consejo de Ministros, jefe
del Gobierno, era apenas nominal.
La suerte del gobierno dependía de la mayoría que controlara la
Asamblea, convertida ésta en el órgano esencial del régimen, hasta el
punto de que en el artículo tercero se señalaba que el pueblo ejercía
su soberanía a través de sus diputados en la Asamblea Nacional, lo
que significaba, ni más ni menos, la transposición de la soberanía
nacional en soberanía parlamentaria, en beneficio de la asamblea17.
Una estructura de poder así concebida produjo una inestabilidad
política de grandes proporciones, hasta el punto de que en los doce
años que duró la Cuarta República se sucedieron veinte gabinetes
ministeriales. Este hecho, unido a los problemas creados por el desmo-
ronamiento del poder colonial y la necesidad de modernizar el aparato
estatal francés para hacerle frente al enorme desarrollo económico y
tecnológico de los años cincuenta, generaron una profunda crisis que
solo pudo ser conjurada con la llegada al poder del general De Gaulle,
el héroe francés de la Segunda Guerra Mundial.
4.6 La Quinta República

De Gaulle impulsó e hizo posible la expedición de la Constitución de
1958 con la que se dio el paso hacia la Quinta República. Se fortaleció
la institución del presidente de la República, especialmente a partir de
la reforma de 1962, en la que se consagró su elección popular directa,
por el sistema de doble vuelta o ballotage. El jefe del gobierno es el
17
Hauriou, André, Derecho constitucional e instituciones políticas, 2ª ed.,
Barcelona, Edit. Ariel, 1980, p. 595.
173
primer ministro, elegido por el presidente, con base en la mayoría

política de la asamblea.
En la práctica, se ha establecido en Francia una compleja y singular
coparticipación entre el presidente y el primer ministro, la que ha
merecido la denominación de “diarquía desigual con distribución
incierta de poderes y de responsabilidades18”.
El poder legislativo está conformado por la Asamblea y el Senado
en forma desigual, ya que las atribuciones más importantes, en
especial el control político, le corresponden a la Asamblea, mientras
que el Senado, elegido en forma indirecta, tiene participación en los
trámites legislativos, pero no tiene facultades para provocar la caída
del gobierno.
En la actual constitución de Francia, adoptada por referéndum el
28 de septiembre de 1958, no existe una Carta de Derechos propia-
mente dicha, los que se señalan, de manera general, en el preámbulo,
en donde se reafirman los derechos de libertad, civiles y políticos de
la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789,
lo mismo que los derechos sociales y económicos contenidos en el
preámbulo de la Constitución de 1946, adicionado lo anterior con
los derechos y deberes definidos en la Carta del Medio Ambiente de
2003. Quedaron, así, integrados en el preámbulo de la constitución
actual los derechos de primera, segunda y tercera generación.
4.7 El derecho constitucional se rejuridiza

Como se ha podido apreciar, el modelo francés de constitución se
ha caracterizado por la ausencia de fuerza normativa. En caso de
conflicto entre la constitución y la ley, prevalecía la ley. Esa es la
herencia de Rousseau, quien sostenía que “la ley es la expresión de
la voluntad general”; por tanto, nada puede estar por encima de ella.
Bajo ese modelo, la constitución había sido considerada en Francia
como un conjunto de normas políticas que no vinculaba en forma
directa a los poderes públicos.
18
Ibidem, p. 601.
174
IVÁN VILA CASADO
Esta característica explica, en buena medida, el porqué de la

turbulenta historia político-institucional de Francia después de la
Revolución. Ha marchado en forma zigzagueante entre períodos
de revolución republicana, de terror revolucionario, de imperio
cesarista, de monarquía restaurada, de soberanía compartida a través
del gobierno mixto, de república con débiles e inestables gobiernos
parlamentarios e, incluso, un período de sojuzgamiento militar
extranjero acompañado de gobiernos colaboracionistas entregados al
enemigo. En toda esta historia, la constitución no jugó ningún papel
relevante.
Sin embargo, en Francia se inició a partir del 16 de julio de 1971
una verdadera revolución en relación con el derecho constitucional,
debido a la decisión del Consejo Constitucional de esa fecha, conocida
como Libertad de Asociación, mediante la cual se le reconoce fuerza
jurídica al preámbulo, lo que abrió las puertas para declarar la incons-
titucionalidad de proyectos de ley por violación de los principios
contenidos en la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789 y en el preámbulo de la Constitución de 1946 y
en lo que los franceses denominan principios fundamentales recono-
cidos por las leyes de la República19.
En un vigoroso trabajo publicado en Francia en 1980, Louis
Favoreu señala que el derecho público francés, gracias a la jurispru-
dencia del Consejo Constitucional, ha emprendido una mutación tan
importante que de ella deberá hablarse como de “revolución”, lo que
ha supuesto que el derecho constitucional se rejuridiza; que ya no se
está más ante un catálogo de recetas políticas de carácter vagamente
obligatorio, en el que la ciencia política tenía más importancia que el
derecho.
El golpe definitivo hacia la juridificación de la constitución
francesa se dio con la reforma de 2008, la que en su artículo 61-1
dispuso: “Cuando, con motivo de una instancia pendiente ante una
jurisdicción, se alegue que una disposición legislativa perjudica a
19
Favoreu, Louis, Los tribunales constitucionales, Barcelona, Edit. Ariel, 1994, p.
107.
175
los derechos y las libertades que garantiza la constitución, se podrá

someter el asunto, tras su remisión por parte del Consejo de Estado o
del Tribunal de Casación, al Consejo Constitucional que se pronun-
ciará en un plazo determinado. Una ley orgánica determinará las
condiciones de aplicación del presente artículo.”
La ley orgánica respectiva entró en vigencia el 1 de marzo de 2010,
la que quedará como la fecha inicial de un cambio profundo para
los derechos de los justiciables. Con la CPC (Cuestión prioritaria de
constitucionalidad), se abre la veda o prohibición de las leyes incons-
titucionales; los derechos y libertades que la constitución garantiza
no admitirán ya ninguna contradicción por parte del legislador20.
De esta manera, ya en el siglo XXI, se establece por fin en Francia
la supremacía constitucional plena. La supremacía de la ley, el
legado de más de dos siglos dejado por Rousseau, debió dejar paso a
una reformulación hecha con mucho acierto por el propio Consejo
Constitucional al señalar en una de sus directivas: “la ley sólo expresa
la voluntad general en el marco de la constitución”.
5. EUROPA SIGUE EL MODELO FRANCÉS

El modelo francés de constitución se extendió por gran parte de la
Europa continental, desde los últimos años del siglo XVIII y a lo
largo del siglo XIX. Las ideas motoras de la Revolución Francesa,
consignadas en la Constitución de 1791, catalizaron los sentimientos
liberales europeos; la Constitución de 1795 fue literalmente impuesta
a varios países; la Carta otorgada por Luis XVIII en 1814 sirvió de
ejemplo a no pocos monarcas europeos.
Las pautas del liberalismo doctrinario consignadas en la
Constitución de 1830 fueron seguidas por los sectores conserva-
dores de la burguesía europea al acordar con los diferentes monarcas
pactos sustentados en el concepto de soberanía dividida entre
20
Pinon, Stéphane, El sistema constitucional de Francia, en Revista de Derecho
Constitucional Europeo, N.º 14, Universidad de Granada, España, 2010, p. 43.
176
IVÁN VILA CASADO
la Corona y el pueblo. La influencia política de las constituciones

francesas se reflejó, incluso, en las constituciones de las repúblicas
hispanoamericanas.
Napoleón Bonaparte, aún antes de ser cónsul, impulsó el consti-
tucionalismo en Europa por medio de las Cartas que les impuso a
los estados controlados por Francia, las que fueron recibidas inicial-
mente con entusiasmo por las burguesías locales, entusiasmo que
luego desaparecería ante el trato de territorios ocupados que se les
dio. Tal es el caso de la República Cispadana, en el norte de Italia, la
que después de la anexión de Lombardía se convirtió en la República
Cisalpina (1797), a la que se le impuso una constitución inspirada en
la francesa de 1795.
Las tropas francesas llegaron incluso a ocupar Roma, la sede
del papado, y la convirtieron en república (1798), con su respectiva
constitución. No sobra advertir que todas estas constituciones
impuestas no fueron más que meros experimentos constitucio-
nales producidos al paso de las tropas de Napoleón, porque en la
práctica eran ellas las que detentaban el verdadero y único poder. Sin
embargo, sirvieron como fermentos ideológicos que coadyuvaron a
la formación del movimiento constitucional liberal y de indepen-
dencia nacional italiana, conocido como Risorgimento21.
Con la incorporación de Bélgica a Francia, en 1797, desapare-
cieron los privilegios medievales de los Estados Generales belgas y
se asimilaron principios políticos provenientes del constituciona-
lismo francés, aspectos que fueron tenidos en cuenta más adelante,
al adoptarse la monarquía constitucional, conforme a lo regulado
por la Constitución de 1831, aún vigente en el reino belga.
En Suiza se impusieron durante la hegemonía francesa (1789-1815)
dos constituciones que tenían como base la constitución francesa de
1795: la Constitución de 1798, que creó la República Helvética, y el
Acta de Mediación de 1803, que restauró el régimen confederal suizo.
21
Ferrando Badía, Juan, Regímenes políticos actuales, 3ª ed., Madrid, Edit.
Tecnos, 1995, p. 368.
177
5.1 La Constitución de Cádiz
Cabe aquí hacer mención de la constitución española de 1812,

adoptada por las Cortes de Cádiz en momentos en que el rey
Fernando VII se encontraba prisionero de los franceses. Siguiendo
el ejemplo de la constitución francesa de 1791 se acogió el principio
de la soberanía nacional y se limitaron los privilegios del estamento
aristocrático al adoptarse un parlamento unicameral, lo que negó la
posibilidad de una Cámara para la nobleza.
La Constitución de Cádiz consagró el principio de la división de

poderes, reservando importantes funciones al monarca. Aunque no
se incluyó una expresa Carta de Derechos, se consignaron en forma
dispersa algunos derechos propios del liberalismo clásico, como el
de propiedad, la libertad de pensamiento e imprenta y el sufragio
universal indirecto.
La Constitución fue derogada en 1814, al recuperar Fernando

VII el poder absoluto. Unos años más tarde, en 1820, el pronun-
ciamiento militar del coronel Riego obligó al Rey a restablecer la
vigencia de la Constitución de 1812 y jurar fidelidad a ella, lo que
dio inicio al llamado “Trienio Liberal”, un régimen de monarquía
constitucional que produjo, por vía de la ley, un amplio catálogo
de derechos y libertades. Este experimento constitucional fue
aplastado por la Santa Alianza, la que envió a España en 1823 un
ejército francés llamado “Los cien mil hijos de San Luis” que ocupó
el país para permitir que Fernando VII retornara a la monarquía
absoluta.
5.2 La influencia francesa en Italia

La Constitución de Cádiz ejerció una importante influencia en el
proceso de independencia de las colonias hispanoamericanas, lo
mismo que en Portugal y en los territorios italianos. En este último
país, se hizo muy popular en los círculos liberales que apreciaban el
hecho de que hubiera sido impuesta a un monarca absoluto como
178
IVÁN VILA CASADO
Fernando VII. Una revolución impulsada por los Carbonarios, con

el apoyo de sectores populares napolitanos, obligó al rey de las Dos
Sicilias a otorgar en 1820 la constitución española de 1812, con
algunas reformas.
Un fenómeno similar se presentó en el año siguiente en el
reino de Cerdeña y Piamonte. Una revolución popular condujo a
la proclamación en varias ciudades de la Constitución de Cádiz,
la que fue finalmente aceptada en Turín por el príncipe Carlos
Alberto. La reacción de las tropas austriacas sofocó los esfuerzos
constitucionales en los dos reinos y restableció el absolutismo,
pero no pudo ahogar el sentimiento nacional italiano.
La Revolución de 1848, promovida por los obreros franceses,
ejerció un gran influjo en Italia, al igual que en toda Europa. Un
movimiento revolucionario originado en Sicilia expulsó a los
austriacos y promulgó una constitución. El movimiento se extendió
a Nápoles, en donde se obligó al rey a adoptar una constitución
que seguía el modelo de la francesa de 1830. Similar imposición se
le hizo al rey Carlos Alberto de Cerdeña y Piamonte, al Papa y al
Duque de Toscana, gobernantes que fueron forzados a promulgar
constituciones inspiradas en la francesa de 1830.
Los austriacos aplastaron nuevamente esos intentos de
establecer un régimen constitucional y forzaron el regreso del
absolutismo, excepto en Cerdeña y Piamonte. En este reino, Víctor
Manuel II, sucesor de Carlos Alberto, mantuvo contra viento y
marea la constitución promulgada por su padre el 4 de marzo de
1848, la que pasó a la historia con el nombre de Estatuto Albertino.
Cuando se produjo, finalmente, la unificación italiana en 1870, el
Estatuto Albertino quedó convertido en la constitución del reino de
Italia, la que mantuvo su vigencia durante casi un siglo, hasta 1944,
cuando la derrota de Italia en la Segunda Guerra Mundial produjo
la desaparición definitiva de la monarquía en dicho país y el final
de la influencia del modelo francés en Italia con la Constitución de
1947, enmarcada ésta en los principios del neoconstitucionalismo.
179
5.3 El constitucionalismo alemán

No puede dejar de mencionarse, así sea en forma breve, el proceso de
surgimiento del constitucionalismo alemán, por la notoria autoridad
que tiene ese país en la teoría constitucional contemporánea y, parti-
cularmente, por la evidente influencia que ha venido ejerciendo en el
constitucionalismo colombiano en las últimas décadas.
Como se verá más adelante, después de la Segunda Guerra Mundial,
Alemania e Italia rompieron con el modelo francés y establecieron un
nuevo tipo de constitución, el normativo, adoptado luego por España,
en 1978, y por Colombia, en la Carta Política de 1991.
Alemania llegó en forma tardía a convertirse en un Estado
nacional. Durante muchos siglos, los territorios que hoy conforman
la República Federal Alemana hicieron parte del Sacro Imperio
Romano Germánico, conocido también como el Primer Reich
(962-1806). Se trataba de una serie de reinos, principados y ciudades
libres, que contaban con amplia autonomía y débiles lazos de unión
con el Imperio, los que se extendían por Austria, Alemania e Italia,
gran parte de los cuales cayeron bajo el dominio de las tropas de
Napoleón.
Tras la derrota definitiva de Bonaparte, el Congreso de Viena
(1814-1815) auspició la creación de la Confederación Germánica,
una alianza poco firme de 34 Estados monárquicos y cuatro ciudades
libres, todos los cuales giraban alrededor de dos grandes centros de
poder: Prusia al norte y Austria al sur, países que se disputaban la
unificación del pueblo alemán bajo la égida de cada uno de ellos.
La agitación desencadenada en Europa por los hechos revolu-
cionarios sucedidos en Francia en 1848 también se sintió en los
territorios alemanes. Nació allí un sentimiento nacional genera-
lizado que exigía la reunificación de Alemania bajo una forma federal
constitucional, basada en el principio de la soberanía popular. Los
levantamientos populares en Viena y Berlín obligaron a la reunión de
la Asamblea Nacional en Frankfurt, con el propósito de elaborar la
primera constitución alemana.
180
IVÁN VILA CASADO
Sin embargo, la derrota de los revolucionarios en Austria y la

imposibilidad política de Prusia de erigirse en Estado alemán a causa
de las amenazas del emperador austriaco, dieron al traste con la
constitución alemana de marzo de 1849, conocida también como la
Constitución de la Iglesia de San Pablo de Frankfurt, documento que
contenía un importante conjunto de derechos del pueblo alemán,
combinaba la monarquía hereditaria con formas parlamentarias
de gobierno, introducía la responsabilidad política de los ministros
y establecía el sufragio universal22. Dicha constitución nunca tuvo
vigencia, por falta de un Estado donde aplicarla.
5.3.1 La unificación alemana alrededor de Prusia

Prusia tuvo su primera constitución en 1850. Se trataba de una Carta
otorgada por el káiser Federico Guillermo IV, a semejanza de la Carta
francesa de 1814. En ella se estableció un parlamento, con escasa
capacidad de actuación frente al rey, quien se reservaba la facultad
de veto absoluto contra los proyectos de ley que fueran aprobados.
El sistema electoral, diseñado por el propio monarca, dividía la
masa de electores en tres clases, de acuerdo con el volumen de pago
de impuestos, con derecho a elegir igual cantidad de diputados, lo
que permitía que los más ricos tuvieran una fuerza electoral despro-
porcionada en relación con la inmensa mayoría de la población.
El parlamento tenía una conformación bicameral y la Cámara
Alta se elegía únicamente por los electores de primera clase, en
un comienzo; más tarde, pasó a ser integrada por miembros de la
aristocracia, con carácter hereditario. Los proyectos de ley debían
ser aprobados por las dos Cámaras. Esa constitución, con muy poco
parecido con lo que en el constitucionalismo contemporáneo se
entiende como tal, es la que conoció Lasalle y a la cual hizo referencia
en su célebre opúsculo “¿Qué es una Constitución?”23.
22
Planas, Pedro, Regímenes políticos contemporáneos, Lima, Fondo de Cultura
Económica, 1997, p. 199.
23
Lasalle, Ferdinand, ¿Qué es una Constitución?, 2ª ed., Madrid, Ariel, 1976.
181
El agravamiento de la pugna entre Prusia y Austria hizo inevi-

table la guerra entre los dos países, la que perdió Austria en 1866,
lo que condujo a la disolución de la Confederación Germánica, la
exclusión de Austria de los asuntos alemanes y la creación de la
Confederación Alemana del Norte, bajo el control del rey de Prusia.
Se produjo luego la incorporación de los estados alemanes del

sur, con lo que se dio el paso que faltaba para la formación del
Imperio Alemán o Segundo Reich, en 1871, el que tuvo solo tres
monarcas: Guillermo I, su hijo Federico III (por pocos meses) y
su nieto Guillermo II. Detrás de toda esa obra de construcción
de la unificación alemana, alrededor del reino prusiano, estuvo la
mano maestra del autoritario primer ministro Otto von Bismarck,
conocido como el Canciller de Hierro.
El nuevo Imperio se reguló por la Constitución de 1871, otra

constitución otorgada, en la que se estipuló que el rey de Prusia era
al mismo tiempo el Emperador o Káiser de Alemania. Se acordó
una estructura federal de la que formaban parte cuatro reinos, seis
ducados, cuatro condados, ocho principados, tres ciudades libres
y un territorio (Alsacia-Lorena)24. La Dieta Nacional (Reichstag),
integrada por sufragio universal igual y directo, tenía muy limitadas
facultades legislativas y ninguna posibilidad de control político.
La Constitución no preveía la designación de ministros que

conformaran un gobierno federal. Tan solo se hacía referencia
al canciller, denominación que se le da en Alemania al primer
ministro, quien no respondía ante la Dieta Nacional, porque su
nombramiento dependía del rey de Prusia, lo que hizo imposible
el establecimiento de un gobierno parlamentario. En el Consejo
Federal se encontraban representados todos los estados, en
proporción a su tamaño, pero en la práctica, el poder estuvo
controlado siempre por Prusia.
24
García Cotarelo, Juan, “El régimen político de la República Federal Alemana”,
en Ferrando Badía y otros, Regímenes políticos actuales, cit., p. 257.
182
IVÁN VILA CASADO
5.3.2 La Constitución de Weimar

Con la derrota de Alemania en la Primera Guerra Mundial (1918),
llegó a su fin el Imperio y se produjo la abdicación del káiser
Guillermo II y la de todos los príncipes que gobernaban los Estados
que integraban el Segundo Reich. El poder fue asumido por los
soviets de obreros y soldados, los que establecieron un gobierno
provisional dirigido por el “Consejo de Comisarios del Pueblo”.
Se trató de un régimen de tendencia socialista que, a diferencia
del establecido por los bolcheviques en Rusia, se declaró provisional
y convocó una Asamblea Nacional en Weimar, para que elaborara
una constitución democrática, asamblea que se eligió por sufragio
universal igual y directo y expidió el 11 de agosto de 1919 la célebre
Constitución de Weimar.
Para que esa solución política se diera fue necesario que el
gobierno que presidía el socialdemócrata Friedrich Ebert, con la
colaboración del alto mando militar, aplastara en forma violenta
una insurrección armada en Berlín, promovida por los comunistas
alemanes dirigidos por Rosa Luxemburgo y Karl Liebknecht.
Con la Constitución de Weimar se introdujo un gobierno parla-
mentario sui generis. La jefatura del Estado le correspondía al
presidente y éste designaba al Canciller, jefe del Gobierno, quien
respondía ante la Dieta Nacional, parlamento unicameral. Existía
un desequilibrio a favor del presidente, ya que éste podía disolver
la Dieta, pero dicho órgano parlamentario no tenía facultad para
revocar al presidente.
El mandato presidencial duraba siete años, reelegible indefinida-
mente, mientras que el de los diputados era de solo cuatro años. Todo
ello hacía del presidente una especie de sucedáneo del emperador.
Hay que agregar que la nostalgia por el pasado régimen se evidenció
en el extraño primer artículo de la Constitución: “El Imperio Alemán
(Reich) es una República”.
De la Constitución de Weimar merece destacarse la inclusión de un
buen número de libertades y derechos fundamentales. Es de anotar,
183
sin embargo, como lo hace Schneider, que a pesar de la exuberancia

lingüística que la Constitución de Weimar les otorgó a los derechos
fundamentales, su tratamiento jurídico fue parco y negligente. El
hecho de que se le hubiera confiado al legislador la determinación
del contenido de la mayor parte de tales derechos hizo que solo
siguieran de forma aparente una vía democrática consecuente.
Al no tener validez jurídica directa, los derechos fundamentales
siguieron siendo manifestaciones marginales extraestatales de la
constitución, con un carácter meramente programático25.
Es un hecho evidente que la ausencia de mecanismos consti-
tucionales que permitieran una protección directa y eficaz de los
derechos fundamentales en la constitución alemana de 1919 hizo
que ellos quedaran simplemente en el papel, como se demostró
unos cuantos años después con el arrollador ascenso del nazismo,
movimiento populista que con base en expresiones de fuerza que
agredían los más elementales derechos ciudadanos, dio al traste con
la Constitución y con el Estado de derecho.
Cuando Hitler, con su partido nazi, ganó las elecciones, fue
designado Canciller o jefe del Gobierno, en enero de 1933. Con
su política agresiva y provocadora concentró en muy poco tiempo
todo el poder, anulando el del presidente, el anciano mariscal Von
Hindenburg, no sin antes comprometer en sus planes ultranaciona-
listas al alto mando militar.
Cuando el Presidente falleció en 1934, no se le remplazó. Hitler
asumió las funciones del presidente, en especial las de jefe de las
fuerzas armadas; disolvió el parlamento y la organización federal;
prohibió el funcionamiento de los sindicatos y partidos políticos;
declaró al nacional socialismo como ideología oficial del Estado
alemán; creó el Tercer Reich y se convirtió en su Führer (conductor).
Desapareció así cualquier vestigio de régimen constitu-
cional. Lo que siguió es muy conocido: las anexiones de Austria y
25
Schneider, Democracia y Constitución, Madrid, Centro de Estudios
184
IVÁN VILA CASADO
Checoslovaquia, la invasión a Polonia, la Segunda Guerra Mundial,

la instauración del régimen de terror nazi fascista y, finalmente, la
derrota de Alemania a manos de los países aliados en 1945.
6. UNA CONCLUSIÓN PERTINENTE

Como se ha podido apreciar en este capítulo, el modelo de consti-
tución que produjo la Revolución Francesa, fue muy diferente al
norteamericano en tres aspectos clave: la supremacía de la ley, en
seguimiento del mandato imperativo de Rousseau; la ausencia de
carácter normativo o eficacia jurídica de las normas constitucionales;
la consiguiente imposibilidad de control constitucional por parte de
los jueces, la que surge de la profunda desconfianza de los revolucio-
narios franceses ante los jueces, los que eran considerados proclives
a la monarquía.
Ese modelo de constitución fue el que adoptaron los nuevos
estados latinoamericanos, entre ellos el nuestro. Las constituciones
de la primera república liberal, de 1810 a 1816; la de 1821 y las demás
del siglo XIX, hasta la de 1886, estuvieron enmarcadas en el modelo
francés de constitución.
La situación cambió en 1991 al acogerse por la Asamblea Nacional
Constituyente, el modelo surgido en Europa Occidental después de
la Segunda Guerra Mundial, el de una constitución normativa y
pluralista inmersa en la tendencia conocida como la del neoconsti-
tucionalismo, lo que se analizará en los capítulos siguientes.
185
Capítulo IV
Viraje de Europa hacia un nuevo

187
1. INTRODUCCIÓN
La enorme desgracia que significó para la humanidad el fascismo,
en su intento por imponer un modelo totalitario de Estado, hundió
al Estado liberal de Derecho en su más profunda crisis, ya que no
fue capaz de detener tal desastre. El modelo francés de constitución
demostró su incapacidad.
Después de la Segunda Guerra Mundial, los ojos de Europa
empezaron a mirar hacia el modelo norteamericano, en el que la
constitución no solo tiene el carácter de norma jurídica, sino que,
además, cuenta con un eficaz sistema de justicia constitucional que
la protege. Se inició, entonces, un viraje hacia un nuevo constitu-
cionalismo que tomó prestados elementos esenciales del modelo
norteamericano para construir un nuevo tipo de Estado, levantado
sobre la base del respeto a la dignidad humana y el compromiso por
una sociedad más justa e igualitaria.
En ese sentido, deben ser tenidos como precedentes la creación
en la Constitución de Weimar de un tribunal encargado de resolver
los conflictos entre los poderes constitucionales, especialmente
entre las distintas entidades territoriales, y, sobre todo, la aparición
del sistema austriaco de justicia constitucional concentrada, obra
personal de Kelsen, calificada por García de Enterría como una de
las más grandes creaciones históricas debidas a un solo jurista 1.
2. EL APORTE DE KELSEN
A Hans Kelsen se le debe la introducción en Europa continental
de la idea de la justicia constitucional, elemento que permite darle
1
García de Enterría, Eduardo, La Constitución como norma y el tribunal consti-
tucional, 3ª ed., Madrid, Edit. Civitas, 1983, p. 56.
189
coherencia a la teoría de la estructura jerárquica del ordenamiento,

la famosa pirámide invertida, que tiene a la constitución como el
fundamento del Estado, la base del ordenamiento jurídico. Kelsen
no solo diseñó la institución del Tribunal Constitucional de Austria
en la Constitución de 1920, sino que, además, hizo parte de él por
espacio de nueve años.
Para Kelsen, el tribunal constitucional no ejerce una verdadera
función jurisdiccional. De acuerdo con su teoría, la diferencia entre
la función jurisdiccional y la función legislativa reside, ante todo, en
que ésta crea normas generales mientras que la primera solo crea
normas individuales.
Anular una ley es dictar una norma general porque la anulación
tiene el mismo carácter de generalidad que su producción. En conse-
cuencia, un tribunal que tiene el poder de anular las leyes es un
órgano del poder legislativo, es un legislador negativo2.
De acuerdo con la doctrina kelseniana, la constitución es una
norma dotada de eficacia jurídica que no vincula a todos los poderes;
vincula directamente al legislador y solo en forma mediata a los
demás poderes. Kelsen sostenía que las disposiciones constitucio-
nales referentes al procedimiento y al contenido de las leyes no
pueden precisarse más que por medio de las leyes y que, por tanto,
las garantías de la constitución no son más que medios contra las
leyes inconstitucionales.
3. LA CONSTITUCIÓN ITALIANA DE 1947

Pasada la Segunda Guerra Mundial se inició, especialmente en los
países que fueron cuna del totalitarismo fascista (Italia y Alemania),
un viraje hacia un nuevo tipo de constitución, de carácter normativo,
dotada de derechos fundamentales, orientada hacia el Estado social
2
Kelsen, Hans, “La garantía jurisdiccional de la Constitución (la justicia
constitucional)”, en Escritos sobre la democracia y el socialismo, Madrid, Edit.
Debate, 1988, p. 130.
190
IVÁN VILA CASADO
de Derecho y protegida por una vigorosa justicia constitucional

concentrada.
Expresiones de esa nueva concepción constitucional son la
Constitución italiana de 1947, la Ley Fundamental de Bonn de 1949 y,
casi tres décadas más tarde, la Constitución española de 1978. Todas
ellas ejercieron una significativa influencia en la elaboración de la
Constitución colombiana de 1991, influencia que se ha prolongado
hasta nuestros días, a través de la jurisprudencia de sus tribunales
constitucionales y de la exposición doctrinaria de sus profesores y
tratadistas de derecho constitucional.
El 2 de junio de 1946, el pueblo italiano, mediante referéndum, se
pronunció a favor de la abolición de la monarquía y por el estable-
cimiento del sistema republicano. Ese mismo día, se eligieron los
miembros de la asamblea que habría de redactar una nueva consti-
tución para Italia, asamblea controlada por los tres principales
partidos políticos de la época: la democracia cristiana, el comunista
y el socialista. Esa situación los obligó a establecer compromisos
que se expresaron en el contenido del documento constitucional, es
decir, ninguno de ellos pudo imponer su propio modelo de Estado.
Un tratadista italiano sostiene que un acuerdo como el logrado
entre grupos tan dispares sería dif ícil de explicar, si no se cae en la
cuenta de que todos ellos tenían en común un ideal no solo negativo,
el antifascismo, sino también positivo, la democracia, entendida
como un conjunto de principios, de normas, de instituciones, que
permite la más amplia participación de los ciudadanos en la cosa
pública y, por consiguiente, el más amplio control de los poderes del
Estado3.
La Asamblea Constituyente cumplió con la tarea de redactar la
Carta Política, al mismo tiempo que desempeñaba las funciones de
órgano legislativo. La nueva constitución fue promulgada el 27 de
diciembre de 1947 y empezó a regir el primero de enero de 1948.
3
Spagna Musso, E., citado por Ferrando Badía, Juan, Regímenes políticos
actuales, cit., p. 403.
191
En la configuración de un constitucionalismo de nuevo tipo ha

jugado un papel fundamental la Corte Constitucional, que solo
pudo entrar en funciones en 1956. La Corte realiza su labor a través
del ejercicio del control abstracto de constitucionalidad por vía de
acción y también por la vía de la excepción propuesta por cualquiera
de las partes, el Ministerio Público o el propio juez, en el curso de
un proceso ordinario; se trata de la cuestión de inconstitucionalidad,
la que, una vez planteada ante la Corte Constitucional y aceptada
por ésta, suspende toda la actuación procesal hasta que la Corte se
pronuncie.
A través de la excepción de inconstitucionalidad, la Corte
Constitucional italiana ha realizado una obra de gran importancia en
materia de protección de los derechos constitucionales. Ha llegado
incluso a declarar que ciertos derechos sociales, como el derecho a
la salud, son directamente aplicables en las relaciones entre parti-
culares4. Con el control incidental de constitucionalidad por vía de
excepción, el derecho constitucional italiano suple, en buena parte,
la ausencia del recurso de amparo, que sí aparece en las constitu-
ciones alemana y española.
4. LA LEY FUNDAMENTAL PARA LA

REPÚBLICA FEDERAL ALEMANA
Las condiciones en las que surgió la actual Constitución alemana
fueron diferentes a las que se dieron en Italia. La parte occidental de
Alemania se dividía en tres zonas de ocupación (británica, francesa y
norteamericana), al frente de cada una de las cuales se encontraba un
gobernador militar del respectivo país.
El proceso de reconstrucción institucional del país estaba sometido
a la aprobación de las potencias aliadas. Los primeros pasos en esa
dirección se dieron con las Constituciones de los Länder, que son los
estados que conforman la República federal, las cuales se adoptaron
entre 1946 y 1947.
4
Favoreu, Los tribunales constitucionales, cit., pp. 98-99.
192
IVÁN VILA CASADO
En enero de 1947 se fusionó la zona de ocupación británica con la

norteamericana, en lo que se llamó la bizona. Unos meses más tarde,
ante el fracaso de una reunión de ministros-presidentes de todos
los Länder alemanes, efectuada en Múnich, que incluyó los de la
zona de ocupación soviética, Francia decidió integrarse a la bizona,
con lo que quedó sellada la división de Alemania en dos partes: la
occidental y la oriental.
En julio de 1948 se reunieron en Rittersturz, los ministros-presi-
dentes de la zona occidental con el objeto de discutir la elaboración
de una norma fundamental para los estados alemanes que se encon-
traban ocupados por las potencias occidentales. No se aceptó allí que
se conformara una asamblea constituyente, solo un consejo parla-
mentario que se debía encargar de elaborar una ley fundamental, por
tanto, provisional, y no una constitución, en sentido estricto.
4.1 Primacía de la dignidad humana

En el seno del Consejo Parlamentario se dio una intensa lucha
entre los partidarios de un Estado federal y los que preferían una
Confederación, con una muy débil ligazón institucional entre los
Länder miembros, encabezados estos últimos por los dirigentes de
Baviera.
La situación se veía complicada por el hecho de que los ocupantes
franceses y norteamericanos estaban interesados en un futuro poder
central alemán debilitado, por lo que le negaban a la Federación no
solo importantes competencias legislativas, sino también impuestos
propios, e incluso, una administración fiscal compartida5. Se
impuso finalmente la tesis federal y la historia les dio la razón a sus
promotores.
El Consejo Parlamentario inició sus labores en Bonn en septiembre
de 1948. Sus reuniones estuvieron marcadas por un agudo enfrenta-
miento entre las dos fuerzas políticas más importantes de Alemania
5
Schneider, Democracia y Constitución, cit., p. 27.
193
occidental: la coalición de la Unión Demócrata Cristiana y la Unión

Cristiano Social, de una parte, y el Partido Social Demócrata alemán,
de la otra. La Ley Fundamental para la República Federal Alemana
fue aprobada el 8 de mayo de 1949 por amplia mayoría del Consejo,
firmada por los representantes de EE. UU., Gran Bretaña y Francia el
12 de mayo y promulgada el 23 de ese mismo mes.
La constitución alemana se inicia con el capítulo de los derechos

fundamentales, claro reconocimiento de la primacía de la persona
humana sobre el Estado y señal inequívoca de rechazo al fascismo,
para el cual el Estado lo es todo y el hombre concreto es apenas
un elemento accidental que debe girar en función de aquel. Esa
primacía de la persona humana la corrobora la sencilla y contun-
dente fórmula del artículo 1º de la Ley Fundamental: “La dignidad
del hombre es intangible. Respetarla y protegerla es obligación de
todo poder público”.
El carácter normativo, su eficacia jurídica, es punto clave de la

nueva constitución alemana. Apartándose del carácter meramente
programático que tenían los derechos fundamentales en la
Constitución de Weimar, la Ley Fundamental para la República
Federal Alemana, también conocida como Ley Fundamental de
Bonn, señala en forma expresa que los derechos fundamentales
vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial a título de
derecho directamente aplicable (art. 1-3), lo que permite que ante
cualquier medida del poder público, el ciudadano pueda invocar sus
derechos fundamentales y solicitar, en caso de lesión, protección
judicial (art. 19-4).
4.2 Surge el Estado social de Derecho

El Estado alemán es definido como federal, democrático y social. El
concepto Estado social aparece de esta manera incorporado en un
texto constitucional, ejemplo que será seguido por la Constitución
española y, mucho más tarde, por la colombiana de 1991. Como
lo anota un autor alemán, el principio Estado social se basa en el
194
IVÁN VILA CASADO
continuo esfuerzo por implantar la justicia social, obliga al Estado a

proteger a los estratos socialmente desfavorecidos y permite que se
configuren como fundamentales los derechos económicos y sociales
que sean consustanciales a la dignidad del hombre6.
A la validez directa de las normas constitucionales le es
concedida una efectividad práctica y una eficacia real en virtud de
una jurisdicción constitucional totalmente desarrollada en la Ley
Fundamental. Al Tribunal Constitucional Federal le corresponde el
control abstracto de constitucionalidad de las normas por la vía del
control concentrado, mal llamado kelseniano (art. 93-2).
Dicho tribunal realiza también control de constitucionalidad en
casos concretos, cuando los tribunales ordinarios suspenden un
proceso y plantean una cuestión de constitucionalidad (art. 100) y,
por último, cuando decide un recurso de amparo interpuesto por
quien se crea lesionado por el poder público en uno de sus derechos
fundamentales (art. 93-4).
5. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978

La instauración del régimen falangista en España en 1939, como
consecuencia del triunfo del levantamiento militar del general
Francisco Franco, que produjo la terminación abrupta y violenta de
la ef ímera Segunda República (1931-1939), supuso el abandono de
cualquier forma de legalidad constitucional y el establecimiento de
un sistema autoritario de un corte similar al del fascismo italiano y al
del nacionalsocialismo alemán.
En lugar de constitución se acudió a las leyes fundamentales,
sistema que no expresa cosa distinta que la personalización del
poder político con la atribución de la soberanía al jefe del Estado. Los
derechos y libertades no eran reconocidos o solo lo eran de forma
nominal. Se crearon órganos como las Cortes, el Consejo Nacional
del Movimiento y el Consejo del Reino, los que no tenían capacidad
6
Renken, Gerd, citado por Planas, Pedro, Regímenes políticos contemporáneos,
Lima, Fondo de Cultura Económica, 1997, p. 210.
195
de decisión alguna7. Todo el poder estaba concentrado de manera

absoluta en el generalísimo Francisco Franco, quien se hacía llamar
Caudillo de España por la gracia de Dios.
La dictadura franquista duró demasiado tiempo, hasta que
Franco tuvo a bien morirse en 1975. Franco pretendió prolongar las
características esenciales de su régimen y con tal propósito dispuso
que a su muerte retornara la monarquía, y se encargó personal-
mente de la formación del futuro rey, Juan Carlos de Borbón, hijo
de Juan de Borbón, conde de Barcelona y pretendiente al trono de
España que había dejado vacante su padre Alfonso XIII en 1931, al
ser proclamada la República.
El proyecto sucesoral de Franco se desmoronó con la caída del
gobierno presidido por el franquista Carlos Arias Navarro y su
remplazo por el líder centrista Adolfo Suárez, gobierno que con
el apoyo del rey Juan Carlos creó las condiciones para el estable-
cimiento de un régimen democrático bajo la forma de monarquía
constitucional.
La transición hacia la democracia en España fue impulsada por
el gobierno presidido por Adolfo Suárez y su ley para la reforma
política, de enero de 1977, lograda después de que se superara el
rechazo de las familias herederas del régimen franquista, de un lado,
y la oposición de la izquierda, de otro. La reforma hizo posible que
se realizaran elecciones libres el 15 de junio de 1977 para integrar
las Cortes, con el encargo de redactar una constitución, la que fue
aprobada por las dos cámaras el 31 de octubre de 1978 y ratificada
por referéndum popular el 29 de diciembre de ese mismo año.
5.1 Estado social y democrático de Derecho

La constitución define a España como un Estado social y democrático
de Derecho, cuya soberanía reside en el pueblo y cuya forma política
7
Álvarez Conde, Enrique, Curso de derecho constitucional, Vol. I, Madrid, Edit.
Tecnos, 1994, p. 79.
196
IVÁN VILA CASADO
es la monarquía parlamentaria. Hay que anotar que tal denominación

es redundante porque todo Estado de Derecho es democrático. La
monarquía es hereditaria; el rey es el jefe del Estado y de las Fuerzas
Armadas.
El poder legislativo es ejercido por las Cortes Generales, confor-

madas por el Congreso de los Diputados y el Senado, con facultades
desiguales, ya que el primero ejerce funciones legislativas plenas,
mientras que el Senado solo puede discutir los proyectos previa-
mente aprobados por el Congreso de los Diputados.
El monarca designa como presidente del gobierno al jefe del

partido político que resulte triunfador en las elecciones generales y
éste debe recibir el voto de confianza del Congreso. Los ministros
son nombrados por el rey, a propuesta del presidente del gobierno,
pero deben recibir el voto de confianza de las Cortes. El jefe del
gobierno tiene la facultad de disolver las Cortes Generales y
convocar a nuevas elecciones.
Mención especial merece el tratamiento que la constitución

le otorga al histórico problema de las diferencias étnicas, lingüís-
ticas y culturales de los antiguos reinos, principados, condados y
señoríos que a partir de los Reyes Católicos conformaron el hoy
reino de España; también, al asunto relacionado con las tradicio-
nales libertades o fueros que provienen de la época de la reconquista
de España frente a los moros.
La gran novedad en este aspecto la constituyen las Comunidades

Autónomas (art. 143), entidades territoriales con competencias
legislativas en materias tales como la organización de sus insti-
tuciones políticas, la autonomía financiera y de políticas de
desarrollo, el fomento de obras públicas, las políticas de salud,
asistencia social, desarrollo cultural y otros aspectos (art. 148). El
régimen autonómico español se presenta como una fórmula inter-
media entre el asfixiante centralismo del régimen franquista y el
federalismo.
197
5.2 La jurisdicción constitucional

Una de las grandes fortalezas de la constitución española reside en
su jurisdicción constitucional, a cuya cabeza ha sido colocado el
Tribunal Constitucional, entidad que empezó a operar el 15 de julio
de 1980. El Tribunal está integrado por doce miembros nombrados
por el rey, pero nominados por diferentes órganos: cuatro por el
Congreso de Diputados, cuatro por el Senado, dos por el Gobierno
y dos por el Consejo General del Poder Judicial. El mandato de sus
magistrados es de nueve años y la corporación se renueva en una
tercera parte cada tres años.
La jurisdicción constitucional española ha recibido una influencia
directa del modelo alemán, aunque con ciertas variantes. El control
de constitucionalidad de las leyes puede hacerse por dos vías: a través
del recurso directo de inconstitucionalidad o por la vía indirecta, la
que opera cuando se plantea la cuestión de inconstitucionalidad.
El recurso de inconstitucionalidad contra las leyes y disposi-
ciones normativas con carácter de ley solo puede ser incoado por
el presidente del gobierno, el Defensor del Pueblo, 50 diputados
o 50 senadores. Cuando se trate de leyes que puedan afectar la
autonomía de las comunidades autónomas, la inconstitucionalidad
puede ser solicitada, además, por los órganos colegiados ejecutivos
de dichas comunidades (art. 162-1).
La cuestión de inconstitucionalidad se presenta cuando dentro
de un proceso, el juez o tribunal competente considere que una
norma con rango de ley, aplicable al caso y de cuya validez dependa
el fallo, puede ser contraria a la constitución. En ese caso, deberá
plantear la cuestión ante el Tribunal Constitucional para que éste
decida (art. 163).
Los derechos fundamentales encuentran un vigoroso mecanismo
de defensa en el recurso de amparo constitucional, que permite
proteger determinados derechos y libertades, particularmente los
reconocidos en el artículo 14 y en la sección primera del capítulo 2º
del título I de la constitución.
198
IVÁN VILA CASADO
La amplia y sólida jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha

logrado un coherente desarrollo de la teoría de los derechos funda-
mentales, lo que le ha permitido ganar legitimidad y autoridad en
el conjunto de las instituciones españolas y superar conflictos con
los órganos tradicionales de la administración de justicia, especial-
mente con el Tribunal Supremo, el que, a pesar de sus reticencias,
terminó por aceptar la superioridad normativa de la constitución y
la autoridad de su máximo intérprete, el Tribunal Constitucional.
199
La Constitución
normativa
Segunda parte
https://pixabay.com/images/search/derecho/
Capítulo V
La idea de Constitución
1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO
El concepto de Constitución figura entre los más difíciles de la ciencia
jurídica por la abundancia de significados que se le atribuyen, muchos
de ellos contradictorios. El que aquí nos interesa es el que sirve de base
al constitucionalismo, entendido éste como la limitación jurídica del
poder y la existencia de garantías dentro de la comunidad política.
Aunque el vocablo proviene del latín constitutionem, la mayoría
de los autores modernos coinciden en señalar que quien primero
hizo uso del concepto fue Aristóteles, quien preocupado por el
problema de la búsqueda de una forma de gobierno adecuada a su
época para reforzar la unidad de la polis, amenazada desde diferentes
frentes, utilizó la expresión politeia para referirse a un instrumento
conceptual que plasmara la forma de la unión de los atenienses,
término que la gran mayoría de los autores modernos ha traducido
como constitución.
Cicerón utiliza el término constitutio para referirse a la búsqueda
de la forma de gobierno ideal, el que pudiera garantizar estabilidad y
equilibrio. Lo anterior indica que el concepto de constitución entre
los antiguos tiene que ver con un tipo ideal de organización política
de la comunidad y no con algo que haya existido realmente, lo que
marca una diferencia sustancial con el significado del término en el
mundo moderno1.
1.1 La Constitución medieval

Fioravanti sostiene que, aunque en la época medieval no hubo
constituciones, en el sentido moderno, sí existió lo que podría
1
Fioravanti, Maurizio, Constitución. De la antigüedad a nuestros días, Madrid,
Trotta, 2001, p. 29.
205
llamarse un cierto tipo de constitución medieval, caracterizada de

una parte por la limitación intrínseca (no contenida en textos) de los
poderes públicos y, de otra, por la concepción por parte de quienes
eran titulares de los poderes, de que el conjunto de las relaciones
económicas, sociales y políticas obedecía a algo que ya estaba en sí
jurídicamente ordenado.
Es decir, correspondía a un orden jurídico dado, estructurado
por mil vínculos y convenciones, tan concretado en los hechos que
provocaba la más extrema fragmentación, el más amplio particula-
rismo, una casi ilimitada variedad constitucional2.
La praxis medieval del poder monárquico, moderado por la
presencia de otros poderes de origen feudal y por las tradiciones
históricas, desapareció ante el embate del absolutismo, el que,
amparado en el moderno concepto de soberanía (Bodino y Hobbes),
desconoció en forma expresa cualquier limitación al poder del rey.
La constitución medieval tuvo que ceder el paso a la ilimitada
concentración de los poderes, bajo la consideración de que el rey no
es soberano porque sea titular de múltiples y vastos poderes, sino
porque esos poderes están dotados en él y solo en él, por un carácter
particular, el de la soberanía. Para que tal carácter esté presente es
necesario que el poder del soberano sea perpetuo y absoluto.
1.2 El concepto moderno de constitución

El término constitución vinculado a una organización del Estado
que garantice la limitación del poder político, apareció por primera
vez en Norteamérica. En mayo de 1776 se expidió la Constitución
de Virginia, complementada en el mes siguiente con la Declaración
de Derechos del Buen Pueblo de Virginia, prototipo de las
modernas declaraciones de libertades y derechos ciudadanos. A la
Constitución de Virginia le cabe el honor de haber sido la primera
normativa orgánica escrita del Estado moderno, la que responde
2
Ibidem, pp. 33 a 37.
206
IVÁN VILA CASADO
plenamente a la idea de los límites del poder y a las garantías, es

decir, al concepto moderno de constitución.
En 1787 se aprobó la Constitución Federal de Estados Unidos
de América, modelo de constitución normativa que consagra un
complejo sistema de frenos y contrapesos, orientado a proveer a cada
una de las ramas del poder público de instrumentos con eficiencia
suficiente para impedir los posibles excesos de las otras y lograr un
equilibrio entre el principio democrático, el poder de las mayorías y
los derechos indisponibles de las minorías.
Cuando se expidió la Constitución Federal, la mayoría de las
antiguas colonias americanas se habían dado ya sus propias consti-
tuciones. En las deliberaciones de la Convención de Filadelfia,
pero especialmente en el proceso de ratificación de la constitución
por parte de los estados, se produjo una muy rica discusión sobre
lo que debía ser la constitución americana, de la cual surgió una
memorable obra que sigue siendo considerada como una de las más
completas en el ámbito del derecho constitucional norteamericano,
El Federalista3.
La Francia revolucionaria acogió inicialmente el concepto
de constitución como límite de poder. En la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 quedó consignado
en forma expresa el concepto moderno de constitución, al señalarse
en el artículo 16 que toda sociedad en la cual no esté asegurada la
garantía de los derechos ni determinada la separación de poderes no
tiene constitución.
Sin embargo, la idea primigenia de constitución sufrió modifica-
ciones sustanciales debido al hipertrofiado valor que la Revolución
Francesa le dio al principio de la soberanía popular, de acuerdo con
el cual, cuando un poder está auténticamente legitimado por el
consenso popular, cuando está controlado por el pueblo y es respon-
sable ante él, ya no tiene sentido insistir en el aspecto del límite. Esa
3
Hamilton, Alexander, Madison, James y Jay, John, El Federalista, 2ª ed., México,
Fondo de Cultura Económica, 2001.
207
tesis produjo un grave detrimento al concepto de constitución como

límite del poder, en beneficio de la supremacía de la ley, entendida
ésta como expresión de la soberanía popular4.
2. CONSTITUCIÓN Y PODER POLÍTICO

La inescindible relación entre el poder político y la constitución de
un país es compleja. En su famosa obra ¿Qué es una Constitución?
el dirigente socialdemócrata alemán Lasalle sostenía en forma
categórica que los problemas constitucionales no son, primaria-
mente, problemas de derecho, sino de poder; que la verdadera
constitución de un país solo reside en los factores reales y efectivos
de poder que en ese país rigen, y que las constituciones escritas no
tienen valor ni son duraderas más que cuando dan expresión fiel a los
factores de poder imperantes en la realidad social. Agrupaba dentro
de esos factores reales de poder, presentes en la Prusia de entonces,
a la monarquía, al poder militar, al poder social de la nobleza terra-
teniente, al poder económico de la burguesía industrial y financiera
y, dentro de ciertos límites, al poder espiritual, representado por la
conciencia colectiva y la cultura general; incluía también, en casos
extremos y desesperados, a la pequeña burguesía y a los obreros5.
La tesis de Lasalle corresponde a una situación histórica deter-
minada. Prusia contaba con una constitución otorgada por el káiser
Federico Guillermo IV en 1850, similar a la francesa de 1814, la que
se consideraba como una concesión graciosa del soberano y en la que
se permitía la existencia de un parlamento con escasas atribuciones
propias. La situación actual es muy diferente. El derecho constitu-
cional contemporáneo parte de la idea-fuerza de que la constitución
tiene eficacia jurídica, está conformada por normas jurídicas. Ha
quedado superada la vieja concepción de la constitución como mero
manifiesto político-ideológico, reducido en su aspecto prescriptivo
4
Fioravanti, ob. cit., p. 102.
5
Lasalle, Ferdinand, ¿Qué es una Constitución?, 2ª ed., Madrid, Ariel, 1976, p.
97.
208
IVÁN VILA CASADO
a señalar el conjunto de normas de organización político estatal y en

el que los derechos son considerados como cláusulas programáticas,
es decir, recomendaciones al legislador.
2.1 Interdependencia entre la constitución y la

realidad socio política
Hoy, cuando en muchas partes del mundo la constitución ha
adquirido valor normativo al convertirse en un conjunto de normas
jurídicas, se ha puesto en evidencia un camino de doble vía: la consti-
tución expresa la realidad social y política de un país, pero al mismo
tiempo, gracias a la fuerza normativa de la que está dotada, ordena y
conforma esa realidad.
Como lo afirma Konrad Hesse, la constitución no es indepen-
diente de las circunstancias históricas concretas de su tiempo; no
puede ignorar las condiciones económicas, sociales, políticas o
culturales de una sociedad determinada; no es ajena a los conflictos
de poder; pero tampoco es pura y simplemente dependiente de esos
elementos fácticos.
Agrega el profesor alemán que, en caso de conflicto entre la
realidad histórica y el contenido de sus normas, la constitución no
tiene que ser necesariamente la más débil. Existen, por el contrario,
presupuestos realizables bajo los cuales la constitución jurídica
puede mantener su fuerza normativa incluso en caso de conflicto.
Solo cuando esos presupuestos no se atienden, las cuestiones consti-
tucionales devienen en cuestiones de poder, debiendo ceder la
constitución jurídica ante la constitución real. Pero esto no autoriza
a negarla sin más: el derecho constitucional no se encuentra en
contradicción con la naturaleza de la constitución6.
Existe pues, una mutua y recíproca relación de dependencia entre
la constitución y la realidad social y política. La norma constitu-
cional carece de existencia propia, independiente de la realidad; su
6
Hesse, Escritos de derecho constitucional, cit., p. 77.
209
naturaleza estriba en que pretende tener vigencia, es decir, realizar

el Estado por ella normado. Esta pretensión de vigencia no puede
desvincularse de las condiciones históricas de su realización, las
condiciones naturales, técnicas, económicas, sociales y cultu-
rales, en interdependencia múltiple. En la medida en que consigue
realizar esta pretensión de vigencia, la constitución alcanza fuerza
normativa7.
2.2 La juridificación del poder político

Queda claro que la constitución surge de las relaciones de poder
dadas en su momento, pero no permanece atada a las fluctuaciones
generadas por las vicisitudes del poder político de manera tal que
se deba modificar necesariamente cada vez que cambia la corre-
lación de las fuerzas políticas. Por el contrario, su carácter jurídico le
permite incidir de forma determinante en la realidad socio política
del país. Tomemos como ejemplo la Constitución Federal norteame-
ricana de 1787. Tal como se analizó en un capítulo precedente, para
que ella fuera posible hubo que llegar a acuerdos y transacciones
entre factores de poder que representaban a federalistas, antifedera-
listas, esclavistas y antiesclavistas. La situación hoy es muy diferente
y sin embargo la constitución mantiene su vigencia y a partir de ella
se ha regulado la existencia misma de los EE. UU. durante más de
200 años.
El poder político se ha juridificado en la medida en que la consti-
tución normativa asume la formación del poder estatal a partir del
libre ejercicio del poder político, asigna competencias a los diferentes
órganos del Estado, limita y controla la función pública. Además,
establece como zona indisponible para la actividad estatal los
derechos constitucionales fundamentales y los dota de mecanismos
de protección que les permiten hacer frente a la arbitrariedad y al
desborde del poder público.
7
Ibidem, p. 66.
210
IVÁN VILA CASADO
En la génesis y en el desarrollo de la constitución colombiana

de 1991 se puede apreciar con bastante claridad la relación que
existe entre el poder político y la constitución normativa. En la
Asamblea Nacional Constituyente no hubo una fuerza política y
social dominante, lo que hizo que fuera necesario llegar a acuerdos
y consensos que vincularon a delegatarios comprometidos con los
más poderosos grupos económicos, sociales y políticos del país, con
los que representaban sectores populares e incluso, con actores que
provenían de la insurgencia armada, recientemente desmovilizados.
El carácter progresista y avanzado de la Constitución de 1991 es,
sin lugar a dudas, el producto de la correlación de fuerzas políticas
y sociales que se dio en esa coyuntura histórica. Dicha correlación
de fuerzas políticas ya no existe, pero la Constitución quedó y sigue
irradiando su fuerza normativa sobre toda la sociedad con un vigor
cada día mayor, sin que pueda decirse que ella favorezca a determi-
nados factores de poder, exclusivamente.
La incidencia de los factores reales de poder, para utilizar la
expresión de Lasalle, en la configuración de la constitución, es un
hecho innegable. En algunas ocasiones la actuación de esos factores
de poder es precisa y determinada; en otras, se presenta de manera
coaligada con otros factores sociales de diferente índole. Como
ejemplo del primer caso podemos recordar que debido a la Sentencia
No. C-141 de marzo de 1995 de la Corte Constitucional que declaró
inconstitucional la presencia de militares activos en los tribunales
penales militares, un punto de honor para las Fuerzas Militares, éstas
presionaron a favor de reformar el artículo 221 de la Constitución
para que se insertara allí de forma expresa que dichos tribunales
pueden estar integrados por militares en retiro o en servicio activo, lo
que se produjo de manera muy rápida al expedirse el Acto Legislativo
02 del 21 de diciembre de 1995. Se solucionó así un conflicto que
afectaba a un factor de poder que tiene mucho peso en la comunidad
por la vía institucional, la de la reforma constitucional.
No es difícil rastrear los intereses políticos que han intervenido en
las numerosas reformas a la constitución colombiana. Otro caso que
podemos mencionar al respecto, es el presentado con los artículos
211
134 y 361 de la Constitución de 1991 mediante los cuales se eliminó

la figura de los suplentes de los congresistas. Estos, importante factor
de poder, se sintieron afectados y reaccionaron promoviendo el Acto
Legislativo 03 de 1993 que permitió la vacancia por faltas temporales
e incluyó dentro de ellas, la licencia no remunerada no inferior a tres
meses, lo que permitía que esa falta temporal pudiera ser suplida por
el candidato que le siguiera en la misma lista electoral. Se revivió así,
de manera encubierta, la figura de los suplentes.
Años después, por presión de la opinión pública, el Acto
Legislativo 01 de 2009, en su artículo sexto, volvió a prohibir los
suplentes de los miembros de las corporaciones públicas de elección
popular, disposición que fue ratificada por el Acto Legislativo 02 de
2015 en su artículo cuarto. De esta manera, el poderoso Congreso
de la República terminó siendo afectado en sus privilegios por el
duro embate que en su contra promovió la opinión pública hasta el
punto de tener que aceptar la figura de la silla vacía, que impide que
puedan ser reemplazados los congresistas que sean condenados por
delitos comunes relacionados con pertenencia, promoción o finan-
ciación a grupos armados ilegales o actividades de narcotráfico;
dolosos contra la administración pública; contra los mecanismos de
participación democrática, ni por Delitos de Lesa Humanidad, como
lo prevé el artículo cuarto ya mencionado.
Lo que hay que destacar es que las soluciones a esos conflictos de
poder han tomado el camino previsto por los mecanismos consti-
tucionales y una vez convertidas en normas adquieren carácter
vinculante para todos, lo que refleja en la praxis la juridificación del
poder político, que no es otra cosa que la expresión clara y diáfana
del carácter normativo de la constitución.
3. LAS TAREAS DE LA CONSTITUCIÓN

Jellinek, el más importante de los juristas alemanes de finales del siglo
XIX y comienzos del XX, hizo una admirable descripción de lo que
significaba la constitución para el derecho constitucional clásico, del
que fue uno de sus más brillantes exponentes. Están contenidos en
212
IVÁN VILA CASADO
esa descripción los aspectos esenciales de la organización del Estado,

de la competencia de sus órganos y de los límites de la actuación
estatal:
“Toda asociación permanente necesita de un principio de ordenación

conforme al cual se constituye y desarrolla su voluntad. Este principio
de ordenación será el que limite la situación de sus miembros dentro
de la asociación y en relación con ella. Una ordenación de esta
naturaleza es lo que se llama una Constitución. Todo Estado, pues,
necesariamente ha menester de una Constitución. Un Estado que no
la tuviera sería una anarquía.
[...] La Constitución de los Estados abarca, por consiguiente, los
principios jurídicos que designan los órganos supremos del Estado,
los modos de su creación, sus relaciones mutuas, fijan el círculo de
su acción y, por último, la situación de cada uno de ellos respecto del
poder del Estado8”.
Como lo indica Hesse, la descripción realizada por Jellinek

aparece prima facie como inobjetable, pero en realidad es insufi-
ciente. Corresponde al significado que tenía la constitución en
Europa en una época históricamente superada, pero no al que tiene
en nuestros días, particularmente, a partir del viraje presentado
después de la Segunda Guerra Mundial.
El sentido y significado de una constitución vigente en la época
actual, como la Ley Fundamental de Bonn o la Constitución colom-
biana de 1991, solo se revelan cuando se adquiere conciencia de que,
dentro de la realidad vital de una comunidad política moderna, le
incumben a la constitución, además de la función organizativa, la
función integradora y la función de directriz jurídica9.
En efecto, el derecho constitucional actual reconoce el papel
de la constitución como instrumento regulador de la actividad
8
Jellinek, Georg, Teoría general del Estado, México D.F., Fondo de Cultura
Económica, 2000, p. 457.
9
Hesse, Konrad, “Constitución y derecho constitucional”, en: Benda, Maihofer
y otros, Manual de derecho constitucional, 2ª ed., Madrid, Marcial Pons, 2001,
p. 2.
213
sociopolítica, con miras a la consolidación democrática y al asegu-

ramiento de la convivencia pacífica, dentro de un marco jurídico
institucional de amplia aceptación. Para lograrlo, la constitución
tiene hoy unos cometidos o tareas en los que se combinan la
limitación del poder con la promoción de los derechos económicos
y sociales de la comunidad.
Siguiendo esa orientación, Schneider sostiene que la consti-
tución se debe entender, en un sentido funcional, como el estatuto
jurídico fundamental para la formación de la unidad política, la
asignación del poder estatal y la configuración social de la vida; por
consiguiente y ante todo, como un instrumento de control social del
proceso de consociación, término que el autor utiliza para referirse
a la forma de organización estatal de convivencia social regulada
democráticamente10.
Ante la pregunta planteada sobre lo que persigue la constitución,
un amplio sector de la doctrina alemana coincide en señalarle
tres funciones o tareas fundamentales, las que son perfectamente
aplicables a la actual Constitución colombiana: 11
(i) La formación de la unidad política de la comunidad; (ii) la
organización y coordinación del poder estatal como un orden que
limita el poder y garantiza los derechos fundamentales, y, iii) la confi-
guración social de las condiciones de vida de la comunidad política
a través de un orden que promueva y persiga un sistema socioeco-
nómico legítimo y justo.
3.1 La unidad política de la comunidad

La convivencia humana solo es posible en el Estado y a través del
Estado. Como lo señala Hesse, el Estado y el poder estatal no son
entidades preexistentes. Adquieren realidad en la medida en que
10
11
Sector en el que se aprecia una clara conexión conceptual entre Smend, Heller,
Hesse y Schneider, para citar los más conocidos.
214
IVÁN VILA CASADO
consiguen reducir a una unidad de actuación los múltiples intereses,

las diversas aspiraciones y formas de conducta existentes en el
seno de una comunidad, en la medida en que se logra producir la
unidad política, es decir, la integración de la comunidad bajo unos
parámetros que hagan posible la convivencia pacífica.
La unidad política debe ser perseguida constantemente y se
realiza mediante el acuerdo o compromiso expreso, el asentimiento
tácito e incluso mediante la coerción ejercida con resultado positivo;
es decir, se trata de una unidad de tipo funcional que permite, en
últimas, que exista un Estado que evite la anarquía y la guerra civil.
La unidad política no significa un armónico estado de coincidencia
general en el que desaparezcan las diferencias sociales, políticas o de
tipo institucional y organizativo, a través de la nivelación total. La
unidad política no resulta imaginable sin la presencia de conflictos
en la convivencia humana, conflictos que preservan del estanca-
miento y son la fuerza motriz sin la cual el cambio histórico no se
produciría.
Es claro, entonces, que la formación de la unidad política no
elimina las diferencias sociales, políticas o institucionales. Esos
conflictos existirán siempre y constituyen la fuerza motriz de la
historia. Lo que se persigue es garantizar la formación y manteni-
miento de la unidad política sin ignorar o reprimir el conflicto en
nombre de la unidad política y, a la vez, sin sacrificar la unidad
política en nombre del conflicto12.
El éxito del proceso de integración estatal depende de que éste
sea sostenido, de que los ciudadanos se hagan responsables de él
y lo defiendan. Solo en la medida en que ello sea así se podrá decir
que se trata de un Estado consolidado. Esas condiciones dependen
de numerosos factores extrajurídicos, como la tradición, el nivel de
conciencia política o los líderes. Pero necesita también del derecho,
del ordenamiento jurídico.
12
Hesse, Escritos de derecho constitucional, cit., pp. 8 y 9.
215
Las tareas del Estado requieren de organización y de un proceso

ordenado; pero para conciliar voluntades que hagan posible ese
proceso, se necesita que se configure el contenido del ordenamiento
jurídico de un modo tal que encuentre la adhesión de las personas
que han de vivir bajo el mismo. Esa tarea la cumple la Constitución
por medio de sus derechos fundamentales13.
3.1.1 El aseguramiento de la convivencia social pacífica

Para Schneider, el significado de una Constitución no se agota en la
regulación de procedimientos de decisión y acción estatales, ni ella
tiene por finalidad crear una integración armónica ajena a cualquier
conflicto, ni superar las necesidades e intereses antagónicos para
lograr un sistema social homogéneo.
La Constitución se caracteriza sustancialmente por hacer posible
una consolidación democrática asegurando una convivencia social
pacífica mediante la exclusión de la violencia para el logro de objetivos
políticos, estableciendo el marco institucional para una actividad
estatal unificadora, y realizando una libertad, igualdad y solidaridad
concretas.
Sostiene el jurista alemán que, desde ese punto de vista, la libre
consociación en la comunidad democrática descarta cualquier
régimen arbitrario “impuesto desde arriba”, así como toda violencia
“impuesta desde abajo”, con lo que se logra evitar fenómenos de
ruptura equivalentes a las guerras civiles, y garantizar al mismo
tiempo una participación activa lo más alta posible14.
El cometido de fortalecer el proceso de integración estatal en
Colombia es tarea prioritaria. La nación ha padecido histórica-
mente el flagelo de la violencia fratricida, agravada en ocasiones
con acciones terroristas que rebasan los límites del horror. Grupos
insurgentes armados expresan un abierto rechazo del ordenamiento
jurídico nacional e incluso, del derecho internacional humanitario.
Esta situación no se puede prolongar de manera indefinida.
13
Ibidem, p. 3.
14
216
IVÁN VILA CASADO
Solo una constitución normativa, democrática y pluralista puede

ofrecer las garantías suficientes para superar diferencias de cualquier
naturaleza, sin tener que acudir a la violencia armada, dentro de
un marco adecuado para la atención y resolución civilizada de los
conflictos sociales, por graves y delicados que ellos sean.
3.2 Organización y coordinación del poder estatal

El carácter democrático del Estado constitucional no admite la radical
separación entre Estado y sociedad. Los ciudadanos no solo son desti-
natarios de la acción estatal, también son generadores de esta.
Ahora bien, si el Estado solo existe a través de la actuación humana,
es necesario organizar la cooperación planificada y consciente que
conduzca a la formación de la unidad política en la que deben reali-
zarse las tareas del Estado. Para ello se requiere un orden jurídico
que garantice el éxito de esa cooperación. Pero ese orden jurídico
también se requiere para regular la estructura del Estado y la acción
de sus órganos.
La Constitución es el orden jurídico fundamental de la comunidad
política. Le corresponde, como función primaria, fijar los aspectos
esenciales de la organización del Estado, determinar la conformación
de los órganos del poder público y asignarles las competencias
correspondientes para que puedan cumplir con las funciones que
les han sido señaladas.
Al fundar precisas competencias, se crea un poder estatal ajustado
a derecho, un poder que debe actuar de conformidad con los mandatos
otorgados. La constitución ordena cuáles son los cometidos que
deben cumplir los órganos estatales de manera que se complementen
entre sí y se garanticen la cooperación, la responsabilidad, el control
y la limitación del poder y, finalmente, para que se impida el abuso
del poder15.
15
Hesse, Constitución y derecho constitucional, cit., p. 4.
217
A la constitución no solo le corresponde asumir el problema

de la formación del poder estatal a través del ejercicio del poder
político legítimo y mediante precisas regulaciones por medio de las
cuales se constituyen y actúan los órganos estatales. A ella también
le corresponde la coordinación de la vida política dentro de la
comunidad asegurando la libre actuación de los partidos y grupos
sociales en la tarea de la formación de la voluntad estatal, todo ello
en desarrollo de su función democrática.
La constitución ejerce, además, la función de coordinar el poder

fijando límites jurídicos a ese poder estatal. Se impide la arbitra-
riedad y la discrecionalidad del poder público mediante la división
de poderes y el establecimiento de zonas indisponibles para el poder
político por medio de las cuales se otorgan efectivas garantías a los
derechos fundamentales, las que impiden su desconocimiento o
lesión y permiten rodearlos de una amplia protección jurídica.
Las funciones de integración de la comunidad política y de

organización del Estado se encuentran, en lo fundamental, interrela-
cionadas. El buen éxito de la organización y actividad de los órganos
estatales depende, en gran parte, del nivel que haya alcanzado la
unidad política de la comunidad. De igual manera, habrá un buen
clima de integración social si existe una actuación estatal eficaz y
eficiente que logre adhesión y apoyo de la comunidad.
3.3 Configuración de un modelo de vida hacia el

futuro
La Constitución no se limita a la organización del poder y a la distri-
bución de competencias estatales, con base en reglas claras de
limitación de ese poder y de garantía de los derechos de libertad, es
decir, con sujeción a la juridicidad (Estado de Derecho). Va más allá.
Tiene como cometido un orden político, económico y social justo,
para utilizar la misma expresión contenida en el preámbulo de la
Constitución colombiana de 1991.
218
IVÁN VILA CASADO
La constitución se ocupa de la configuración de las condiciones

sociales de la comunidad política a través de una serie de regulaciones
dotadas de fuerza vinculante, que encuentran su fundamentación
jurídico-constitucional en el principio del Estado social de Derecho.
Con esta función, la constitución adquiere una sólida legitimidad,
un amplio consenso dentro de la comunidad política que la percibe
como un valioso instrumento en la búsqueda de mejores condi-
ciones de vida para la inmensa mayoría de sus integrantes.
Schneider sostiene que la constitución posee el carácter de un
amplio modelo de vida para la comunidad política orientado hacia
el futuro, por lo que siempre tiene algo de utopía concreta. Resalta
la orientación finalista que tiene el derecho constitucional con
respecto a directivas y mandatos constitucionales que reflejan las
esperanzas consignadas por el poder constituyente y prometen una
mejora de las circunstancias actuales, lo que significa que van más
allá de registrar solamente las relaciones de poder existentes.
Afirma, además, que tales objetivos de la constitución pretenden
la convivencia social; el respeto de la dignidad humana; el logro de
la justicia social sobre la base de la solidaridad y en el marco de la
igualdad y de la libertad; la creación de condiciones socioeconó-
micas para la libre autorrealización y emancipación humanas, así
como el desarrollo de una conciencia política general de responsa-
bilidad democrática16.
La Constitución colombiana de 1991 responde en buena medida
al cometido de configurar las condiciones de vida de la comunidad y
proyectarlas como un modelo de vida orientado hacia el futuro. Sobre
la base del Estado social de Derecho como directriz fundamental, la
constitución incluye una amplia Carta de derechos fundamentales,
sociales, económicos, culturales, colectivos y ecológicos, y los ha
dotado de eficaces mecanismos jurídicos de protección.
La Corte Constitucional ha desarrollado esa directriz con
acierto, en la inmensa mayoría de los casos. Como resultado de todo
16
Schneider, ob. cit., p. 49.
219
lo anterior, la Constitución de 1991 es percibida por la comunidad

en general como un orden jurídico garantista de los derechos y una
carta de navegación hacia un futuro mejor.
4. ESQUEMAS TRADICIONALES DE
CLASIFICACIÓN
En los manuales de derecho constitucional se suelen incluir algunas
categorías clasificatorias de la constitución sobre la base de criterios,
que fueron importantes en el pasado, pero que ya no lo son tanto, por
diversas razones. A guisa de información, mencionaremos las más
conocidas de esas categorías, no sin antes advertir que la distinción
más importante en nuestra época es la que enfrenta a la constitución
normativa, que produce efectos jurídicos, con la no normativa, que
solo produce efectos políticos y recomendaciones al legislador.
4.1 Constitución en sentido formal y en sentido

material
Es esta una distinción que se debe a los autores alemanes de finales
del siglo XIX y, en especial a Jellinek, quien consideraba que la carac-
terística jurídica esencial de la constitución es el hecho de poseer una
fuerza de ley formalmente superior17.
Solo puede ser considerada como constitución, en sentido formal,
un documento específicamente elaborado, expedido de manera
solemne por un órgano al que previamente se le ha conferido la
potestad constituyente, que no puede ser reformado por los proce-
dimientos legislativos ordinarios y que está por encima de las otras
normas jurídicas de un Estado.
Jellinek no se conformaba con una definición formal de consti-
tución. En sentido material, la consideraba como un conjunto de
normas jurídicas que definen los órganos supremos del Estado,
17
Jellinek, ob. cit., p. 480.
220
IVÁN VILA CASADO
determinan la forma de su creación, su relación recíproca y su

ámbito de actuación, y fijan la posición básica del individuo en
relación con el poder del Estado18. Según este criterio de clasifi-
cación, Gran Bretaña no tiene Constitución desde el punto de vista
formal, pero sí la tiene, y muy vigorosa, por cierto, desde el punto
de vista material.
La clasificación entre formal y material ha entrado en desuso
en la medida en que la teoría constitucional de nuestro tiempo no
acepta que pueda existir una constitución meramente formal, es
decir, sin un contenido que responda a los lineamientos general-
mente aceptados en un Estado democrático.
4.2 Constitución rígida y constitución flexible

La constitución flexible es aquella que no exige procedimientos
especiales para su modificación, por lo que puede ser reformada por
leyes ordinarias y aun por la costumbre. Es el caso de la constitución
inglesa. Pero también son flexibles las constituciones francesas del
siglo XIX y de la primera mitad del siglo XX, en la medida en que
podían ser modificadas por leyes ordinarias.
La constitución rígida, por el contrario, es la que exige procedi-
mientos extraordinarios y complejos que dificultan en gran medida
su reforma. El prototipo de constitución rígida es la de Estados
Unidos, la que, debido a las dificultades introducidas en el texto para
su modificación, solo ha tenido 27 breves y muy concisas enmiendas
en toda su larga historia.
La Constitución colombiana de 1991 bien puede ser consi-
derada como semirrígida, puesto que, aunque exige procedimientos
extraordinarios para su reforma, permite que uno de ellos, el Acto
Legislativo, no ofrezca muchas dificultades para su adopción, lo que
explica que a comienzos del año 2020 ya se hubieran producido 38
reformas constitucionales.
18
Ibidem, p. 457.
221
4.3 Constitución escrita y constitución

consuetudinaria
La inmensa mayoría de las constituciones que en el mundo existen
constan en un documento único expresamente redactado con el fin
de servir de Carta Política del Estado. Hay también constituciones no
escritas, las consuetudinarias. Son las que se han formado de manera
lenta y progresiva en el curso del desarrollo histórico del Estado.
Como se vio en su oportunidad, la Constitución inglesa, hoy del
Reino Unido, está integrada por documentos y leyes de naturaleza
constitucional de inigualable valor jurídico, provenientes del parla-
mento, pero también por el common law y por convenciones
constitucionales. Al igual que en el Reino Unido, existen constitu-
ciones consuetudinarias en Israel y en Nueva Zelanda.
5. CLASIFICACIÓN ONTOLÓGICA
Lowenstein ha introducido una categoría de clasificación que ha
denominado ontológica. En lugar de analizar la naturaleza misma y
el contenido de las constituciones, tiene en cuenta el problema de
la concordancia de las normas constitucionales con la realidad del
proceso del poder dentro del respectivo país. De acuerdo con ese
criterio funcionalista, la constitución puede ser: (i) normativa; (ii)
nominal y, (iii) semántica19.
5.1 Constitución normativa

Es la que se caracteriza porque sus normas dominan todo el proceso
político. El concepto parte del criterio de que una constitución no
funciona por el solo hecho de haber sido adoptada por el pueblo, sino
que debe ser vivida tanto por sus destinatarios como por los detenta-
dores del poder.
19
Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, 2ª ed., Barcelona, Ariel, p. 216.
222
IVÁN VILA CASADO
Para que sea real y efectiva, la constitución deberá ser acatada

lealmente por todos y necesitará un ambiente socio político favorable
para su realización. En resumen, hay constitución normativa cuando
todos los elementos del proceso político de un Estado están efectiva-
mente sometidos a las normas constitucionales.
5.2 Constitución nominal

Cuando la constitución es jurídicamente válida pero el proceso
político no se adapta a sus normas, se está frente a una constitución
nominal. Corresponde este tipo a la situación que se presenta cuando
no existe concordancia plena entre las normas constitucionales y las
prácticas utilizadas en el ejercicio del poder, debido a los precarios
presupuestos sociales y económicos existentes en el país.
Lowenstein cita como ejemplos, la carencia de una educación
en general y educación política en particular, la inexistencia de una
clase media independiente, los problemas derivados del subde-
sarrollo y otros factores que impiden una realización plena de las
normas constitucionales. Sin embargo, cuando hay buena fe en los
detentadores y destinatarios del poder, existe la esperanza de que
tarde o temprano la realidad del proceso político coincida con las
normas constitucionales, para que así la constitución nominal se
convierta en normativa.
5.3 Constitución semántica

Se trata aquí de constituciones que, aunque sean aplicadas, en su
realidad ontológica no son sino la formalización de la existente
situación del poder político ejercido en beneficio exclusivo de los
detentadores del poder de hecho, gracias a que disponen del aparato
coactivo del Estado.
Mientras que la tarea original de la constitución fue limitar el
poder, con el correspondiente libre juego de las fuerzas sociales de la
comunidad dentro del cuadro constitucional, la dinámica social bajo
223
la constitución semántica tendrá restringida su libertad de acción y

será encauzada conforme a la voluntad de los dominadores fácticos
para estabilizar y mantener su ejercicio del poder político. Esto
equivale a señalar que no habría mayores diferencias si simplemente
no existiera ninguna constitución.
224
Capítulo VI
Juridicidad de la Constitución
de 1991
1. GÉNESIS DE UNA CONSTITUCIÓN
PLURALISTA
En 1991 irrumpió en Colombia, con sorprendente intensidad, un
nuevo tipo de constitución. Después de casi 180 años de una rica
historia constitucional, que se inició el 20 de julio de 1810, en la que
se sucedieron numerosas Cartas Políticas que tenían como pilar la
hegemonía de la ley, se produjo un significativo viraje histórico en el
constitucionalismo colombiano.
La Constitución de 1991 no partió de cero; no significa un borrón
y cuenta nueva en el derecho constitucional colombiano. Por el
contrario, sus raíces se hunden en la tradición constitucional de casi
dos siglos.
Su novedad consiste en que se inserta en la tendencia constitu-
cional surgida en Europa después de la Segunda Guerra Mundial,
que hizo de la constitución un ordenamiento que se caracteriza por
la naturaleza vinculante de sus normas, su eficacia jurídica, por su
carácter pluralista y por su pretensión de servir como modelo de
vida para la comunidad política. Esas características le han otorgado
a la constitución una indiscutida legitimidad y un amplio y creciente
respaldo popular, situación que nunca antes se había presentado en
la historia del país.
1.1 Reformas frustradas

Al iniciarse el último cuarto del siglo XX era evidente el desgaste
del sistema político institucional colombiano. El régimen del Frente
Nacional había logrado que se superara la absurda violencia entre
los dos partidos tradicionales, pero había debilitado la esencia de la
democracia.
227
La reforma constitucional de 1968 había hecho del Congreso

un actor secundario en el proceso de la toma de decisiones, lo que
convirtió a los partidos políticos en entidades desdibujadas que
marchaban a remolque del gobierno, reclamando cuotas burocrá-
ticas y contratos oficiales.
Se creó un contubernio entre los organismos de fiscalización y el
Congreso, en especial entre la Contraloría General de la República
y la Cámara de Representantes, que generó escandalosos actos de
corrupción. La impunidad criminal llegó a límites insostenibles.
En la opinión pública se fue abriendo paso la idea de que se
requerían reformas de fondo que tocaran todas las ramas del poder
público, los organismos de control y las entidades territoriales. Sin
embargo, las modificaciones que la constitución demandaba con
urgencia se habían convertido en empresa casi imposible. Los intentos
de hacer reformas constitucionales de fondo, realizados entre 1977 y
1989, habían terminado, por una u otra razón, en el fracaso.
Unas veces lo fueron por sentencias de inexequibilidad de la Corte
Suprema de Justicia; otra, por decisión del Consejo de Estado, y una
más, por la férrea oposición de un sector del partido conservador1.
Todo ello contribuyó a minar la legitimidad constitucional y generó la
sensación, un tanto desesperada, de que se habían agotado las posibi-
lidades de reforma y que no era posible superar la obsolescencia
de la constitución. Lo anterior condujo al constituyente primario a
imponer una salida extraconstitucional, aunque democrática, que
puso fin a la Constitución de 1886 y dio paso a un nuevo tipo de
constitución.
1.2 El asesinato de Luis Carlos Galán

La actual constitución surgió en una dif ícil coyuntura histórica
como resultado de un dinámico y complejo proceso socio político.
1
Una descripción de las reformas frustradas durante ese lapso se puede ver en
Vila Casado, Iván, Historia del constitucionalismo colombiano, Bogotá, Grupo
Editorial Ibáñez, 2018, pp. 185 y ss.
228
IVÁN VILA CASADO
Al desgaste institucional se había sumado la violenta irrupción del

narcoterrorismo con su ola de crímenes, intimidaciones y escan-
dalosos actos de corrupción. Jueces, magistrados, periodistas y
candidatos presidenciales, cayeron acribillado por sicarios a órdenes
de los multimillonarios capos del narcotráfico que habían decidido
hacerse al poder político.
Su principal enemigo en la escena política era el candidato presi-
dencial Luis Carlos Galán Sarmiento. Su asesinato en la noche del
18 de agosto de 1989 fue la gota que desbordó la copa de la insatis-
facción popular con el estado de cosas.
Con Galán quedaron tendidas en la tarima levantada esa fría noche
en el parque principal del municipio de Soacha, Cundinamarca,
las ilusiones de millones de colombianos que habían acogido con
entusiasmo las banderas de transformación social y política que
venía agitando desde hacía varios años el carismático líder del
Nuevo Liberalismo. Su liderazgo había crecido de tal manera, que
muy pocos dudaban de que sería elegido presidente de la República
en las elecciones de 1990.
Un sentimiento combinado de dolor, rabia y frustración se
apoderó de los colombianos. La reacción popular no se expresó,
como inicialmente se había temido, en desórdenes, destrucción y
saqueos. Por el contrario, se tradujo, de manera proactiva, en un
amplio movimiento de masas que iniciaron los estudiantes en Bogotá,
con caudalosas movilizaciones, bajo la consigna “Todavía podemos
salvar a Colombia”, movimiento que se trazó como objetivo central
hacer posibles las reformas institucionales que el país requería y que
Galán se había propuesto realizar.
1.3 La torpedeada reforma del presidente Barco

En ese entonces, se tramitaba en el Congreso de la República una
reforma de la constitución propuesta por el presidente Virgilio Barco
Vargas. El proyecto recogía, en lo fundamental, los puntos progra-
máticos consignados en el acuerdo mediante el cual Luis Carlos
229
Galán había accedido a regresar, junto con su movimiento político,

al seno del Partido Liberal. Se trataba de una muy amplia reforma de
181 artículos que perseguía modernizar las instituciones con cuatro
objetivos fundamentales:2
1. Estimular y facilitar la participación de los ciudadanos en la toma

de las decisiones políticas.
2. Asegurar el respeto de la dignidad y de los derechos de todas
las personas por igual, con la inclusión de nuevos derechos, la
ampliación de los existentes y el establecimiento de mecanismos
especiales para hacer posible que todos ellos tuvieran plena
vigencia.
3. Establecer responsabilidades claras de todos los funcionarios
públicos y de los partidos políticos, tanto de gobierno como de
la oposición, con el objeto de suprimir la existencia del poder sin
responsabilidad.
4. Hacer más eficiente al Estado, con mecanismos adecuados de
colaboración entre las distintas ramas del poder público y con
el mejoramiento de cada una de ellas para que el Estado pueda
cumplir debidamente sus deberes y preste diligentemente los
servicios a quienes los necesitan.
La opinión pública seguía con optimismo la discusión de la

reforma constitucional y confiaba en que ella sería un buen instru-
mento para hacerle frente a los males de la República. Diversas
circunstancias presentadas en los años anteriores habían generado
consenso alrededor de la idea de que la Constitución de 1886 se
había tornado obsoleta.
A la expectativa reinante había contribuido la insistente prédica
de Galán en contra de la corrupción política, del narcotráfico y por
cambios sustanciales que se tradujeran en mejores condiciones de
vida para la población. Muy pronto, las ilusiones se desvanecieron.
Cuando la iniciativa de reforma pasó por la Cámara de Representantes
2
Exposición del presidente Virgilio Barco para explicar su proyecto de reforma
constitucional, véase: Derecho colombiano, Tomo 58, Nº 321, septiembre de
1988.
230
IVÁN VILA CASADO
en su segunda y definitiva vuelta, algunos congresistas le agregaron

una norma que prohibía la extradición de nacionales. El Gobierno
la consideró inadmisible porque con ella se buscaba favorecer a los
carteles dedicados al narcotráfico, por lo que trató de detenerla en el
Senado de la República, con infructuoso resultado.
Ante la imposibilidad de recomponer el proyecto, que estaba
a un paso de su aprobación final, el presidente Barco prefirió que
se hundiera la iniciativa por la que tanto había trabajado. El 13 de
diciembre de 1989, el Gobierno solicitó el archivó del proyecto, lo
que produjo un sentimiento de decepción en la opinión pública que
veía así escaparse la oportunidad de transformación de las institu-
ciones públicas.
1.4 Una constitución para afrontar la crisis

Al desconcierto creado por la caída de la reforma constitucional en
el Congreso, siguió la respuesta audaz y creativa de sectores de la
opinión pública liderados en esta oportunidad por los estudiantes
universitarios, quienes promovieron la idea de la “séptima papeleta”.
Esta consistía en depositar en las urnas en las elecciones del 11 de
marzo de 1990 una papeleta adicional en la que los votantes expre-
saran que estaban de acuerdo con la convocatoria de una asamblea
nacional constituyente3.
La iniciativa cobró fuerza en todo el país y tuvo un gran despliegue
en los medios de comunicación. Los partidos políticos no tuvieron
opción distinta a sumarse a ella. La Registraduría Nacional del
Estado Civil anunció que, si bien no estaba autorizada legalmente
para escrutar la séptima papeleta, su inclusión en el sobre electoral
no anulaba el voto.
El resultado extraoficial fue el de cerca de dos millones de votos
a favor de convocar una asamblea constituyente, una cifra bastante
3
En esa oportunidad los colombianos podían depositar en las urnas seis pape-
letas para elegir alcalde, concejales, diputados a la Asamblea, representantes a
la Cámara, senadores y candidato a la presidencia por el Partido Liberal.
231
elevada, si se tiene en cuenta el temor a una posible anulación

judicial del voto y el hecho de que una buena parte de los jurados
no contabilizó dicha papeleta.
Esa era la oportunidad que esperaba el presidente Barco.
Consciente de que había consenso en el país para romper las
ataduras constitucionales que impedían acudir de manera directa a
los ciudadanos para que se dieran las reformas que a bien quisieran,
Barco expidió el Decreto 927 del 3 de mayo de 1990, en el que ordenó
a la organización electoral contabilizar los votos que se emitieran
en las elecciones presidenciales del 27 de mayo de ese mismo año, a
favor o en contra de la convocatoria a una asamblea constitucional
para reformar la Constitución Política.
El decreto fue declarado exequible por la Corte Suprema de
Justicia por unanimidad, lo que permitió que el 27 de mayo de 1990 se
produjera la más contundente expresión del constituyente primario
colombiano en toda su historia: 5.236.863 ciudadanos dijeron que
estaban de acuerdo con reformar la constitución a través de una
asamblea constituyente, a pesar de que las normas constitucio-
nales vigentes lo prohibían expresamente; tan solo 230.080 dijeron
que no. Siguieron luego varios acontecimientos, que mencionamos
más adelante, que desembocaron finalmente en la expedición de la
Constitución de 1991.
Merece ser resaltado el hecho de que el país hubiera decidido
encarar la grave crisis que lo agobiaba con la determinación de
modificar la constitución y modernizar las instituciones jurídico-
políticas. Ante el tamaño de la crisis y el grado de obsolescencia
al que había llegado la Carta Política, el país le apostó a un nuevo
modelo de constitución y a construir, en consecuencia, un nuevo
tipo de Estado que dejara atrás el Estado liberal de Derecho.
El pueblo colombiano optó por la decisión de considerar que
la solución a la crisis debía partir de la constitución. Los hechos
demuestran que se trató de una decisión acertada. La constitución
actual se ha convertido en un eficaz instrumento de transformación
social.
232
IVÁN VILA CASADO
2. CONDICIONES DE LA JURIDICIDAD
El éxito que ha tenido la Constitución colombiana de 1991 se debe, en
lo fundamental, al hecho de que, al igual que la alemana, la italiana o
la española, está concebida como una “constitución jurídica”, y en tal
sentido, obliga en forma inmediata y directa a los poderes públicos a
garantizar la efectividad de los derechos constitucionales. Sus conte-
nidos están escritos y codificados en un documento, lo que hace que el
texto normativo adquiera una fuerza vinculante especial y determine
los límites de la interpretación constitucional posible.
Las reglas de juego establecidas con el objeto de hacer factible la
convivencia pacífica solo logran afincarse cuando sus normas son
obligatorias para los poderes constituidos; cuando los mecanismos
que aseguran su vigencia no quedan a disposición del poder
ejecutivo, del legislativo o del judicial; en otras palabras, cuando la
constitución tiene eficacia jurídica y se ubica en el más elevado nivel
del ordenamiento normativo.
La juridicidad de la constitución ha traído como consecuencia
inmediata la configuración de Colombia como un Estado constitu-
cional. Se ha quebrado la hegemonía material de la ley y el lugar
privilegiado que ésta ocupaba dentro de la comunidad política ha
sido tomado por la constitución.
Hay un proceso dinámico, no exento de altibajos, dirigido a
asegurar la superioridad jurídica de la constitución y a enraizarla en
la vida de la sociedad, como la única alternativa viable para la convi-
vencia pacífica de los colombianos. Los argumentos que demuestran
de manera fehaciente el carácter jurídico que tiene la Constitución
de 1991 son los siguientes:
• Su origen democrático, expresado por la inequívoca manifes-
tación del poder constituyente primario, como nunca antes había
sucedido en la historia del país.
• La consagración expresa del carácter normativo de la constitución.
• La existencia de garantías jurídicas para la protección de la consti-
tución y de la supremacía de la que está revestida.
233
• Su vocación de permanencia, reforzada con procedimientos

extraordinarios para su reforma.
3. EL PODER CONSTITUYENTE
El 24 de agosto de 1990, el recién posesionado presidente de la
República, César Gaviria Trujillo, dictó el Decreto Legislativo 1926,
con base en las facultades del Estado de Sitio, mediante el cual se
ordenó a la organización electoral contabilizar los votos que los ciuda-
danos depositaran el 9 de diciembre para decidir si se convocaba o no
una asamblea constitucional.
En ese mismo decreto se fijaron las fechas entre las cuales debía
sesionar la asamblea y se estableció el contenido de las papeletas,
en las que se debía incluir la lista de candidatos por la que cada
ciudadano votaba en caso de que decidiera apoyar la convocatoria. Se
señaló, además, el temario previamente acordado por los dirigentes
políticos nacionales, al que se debía circunscribir el trabajo de la
asamblea.
El Decreto 1926 de 1990 pasó a revisión de constitucionalidad
por parte de la Corte Suprema de Justicia, corporación en donde
tuvo lugar una dura confrontación entre los partidarios de su viabi-
lidad jurídica y los que se oponían a ella.
La sentencia del 9 de octubre de ese año, que puso fin a la discusión
y dio vía libre para que el pueblo decidiera mediante referendo si
se convocaba una asamblea nacional constituyente, produjo una
gran conmoción en el país. La gran mayoría de la opinión pública
la recibió con beneplácito, pero un sector importante del ámbito
jurídico la cuestionó acremente y aún la sigue censurando.
Esta última reacción es explicable. La dinámica socio política
generada por las nuevas reglas de juego constitucionales ha puesto de
presente que no se trató de un mero retoque cosmético de la norma-
tividad que venía de atrás, sino de un cambio de profundo calado,
con hondo sentido progresista, y ello produce, como es natural, el
rechazo de quienes prefieren la seguridad del viejo Estado liberal de
234
IVÁN VILA CASADO
Derecho a la inquietante expectativa de la búsqueda de justicia y paz

social que encarna la fórmula del Estado social de Derecho.
A pesar de todo, el origen democrático de la constitución colom-
biana está fuera de discusión y, por consiguiente, su legitimidad.
La supuesta ilegitimidad que unos cuantos le endilgan, se basa en
una falacia que pretende atribuir su nacimiento a una indebida y
antijurídica utilización del poder de reforma de la entonces vigente
Constitución de 1886, con lo que se confunde el poder constituyente
con el poder de reforma.
3.1 La Corte Suprema reconoce el constituyente

primario
El hecho de que se hubiera acordado una nueva constitución por
procedimientos que las normas constitucionales entonces vigentes
prohibían expresamente, no tiene ninguna otra explicación válida que
la presencia creadora del poder constituyente del pueblo colombiano
expresada por más de cinco millones de ciudadanos que votaron el 27
de mayo de 1990 a favor de que se convocara una asamblea constitu-
yente para reformar la Constitución Política de Colombia.
La Sentencia del 9 de octubre de 1990 de la Corte Suprema de
Justicia reconoció, en el acto del 27 de mayo, una manifestación
inequívoca del poder constituyente, la que como tal, no estaba ni
podía estar sometida a las normas constitucionales hasta entonces
vigentes, razón por la cual la asamblea constitucional, pensada
inicialmente para reformar la constitución, quedó convertida en
asamblea constituyente, es decir, en un órgano que como manda-
tario del constituyente primario había quedado facultado para
expedir una nueva constitución.
La Corte Suprema de Justicia escribió en dicha sentencia una de
las páginas más brillantes del constitucionalismo colombiano en
toda su historia. Allí se les da cabida, con juicioso criterio herme-
néutico, a las modernas teorías constitucionales y se valoran en la
perspectiva del desarrollo democrático, la evolución del derecho
235
constitucional y el papel que juegan las constituciones en el mundo

de hoy. Todo ello, junto a un certero análisis de la realidad fáctica y
jurídica de la Colombia de entonces.
Es aconsejable el estudio de esta sentencia, así como del salva-
mento de voto de los magistrados que a ella se opusieron, ya que esto
permite comparar dos concepciones antagónicas sobre aspectos
esenciales de la teoría constitucional y de la democracia, especial-
mente lo que tiene que ver con el papel que le corresponde al pueblo
como constituyente primario.
El punto clave, el quid de la confrontación en el seno de la antigua
Corte Suprema de Justicia, tiene que ver precisamente con este
último concepto. La mayoría de sus miembros acogió la tesis de que
el pueblo tiene el derecho inalienable a actuar como constituyente
primario y cuando hace uso de tal poder no está limitado por las
normas vigentes. La Corte, en términos muy claros y contundentes
dijo:
“... Así pues, la Nación o sea el pueblo que habita nuestro país, es
el constituyente primario del cual emanan los poderes constituidos
o derivados. [...] Como la Nación colombiana es el constituyente
primario, puede en cualquier tiempo darse una constitución distinta
a la vigente hasta entonces sin sujetarse a los requisitos que ésta
consagraba.
[...] Siendo la Nación el constituyente primario y teniendo ella un
carácter soberano, del cual emanan los demás poderes, no puede
tener otros límites que los que él mismo se imponga, ni los poderes
constituidos pueden revisar sus actos”.
3.2 Negación del constituyente primario

Los magistrados derrotados en la votación rechazaron, como ajena
y meramente circunstancial, la anterior tesis y afirmaron que en
Colombia no era posible acudir al constituyente primario para
modificar la constitución. En el extenso salvamento de voto en el que
consignaron su oposición al fallo, expresaron:
236
IVÁN VILA CASADO
“El origen del concepto titulado ‘constituyente primario’, que el

fallo pretende identificar con el pueblo colombiano, estuvo ligado
al esfuerzo de los revolucionarios franceses empeñados en la
construcción del Estado capitalista frente a la derrocada monarquía
absolutista. [...] Tales circunstancias nos indican, desde entonces,
que tal concepto no es universal, que su nacimiento y evolución
carece de generalidad y que ha tenido aplicación exclusivamente
para la identificación y el provecho de ciertas determinaciones
políticas particulares”.
Frente al argumento de que el artículo 2º de la Constitución de

1886 consagraba expresamente que la soberanía reside esencial y
exclusivamente en la Nación, los magistrados disidentes afirmaron:
“No surge de esta explicación que el ‘constituyente primario’ sea

el fundador del Estado, ni de la democracia, ni de nada. Fue un
concepto político de utilidad coyuntural que cada vez que se
necesita se trae para legitimar decisiones políticas extrajurídicas
y extraconstitucionales. Es una fórmula recurrente de práctica
política” (resaltado fuera del texto).
Reforzaron su posición adversa al Decreto 1926 con el argumento

de que el hecho de que se hubieran depositado más de cinco millones
de votos a favor de la convocatoria a la Asamblea Constituyente no
era más que un dato sociológico, un hecho que solo servía para
recoger la opinión ciudadana sobre asunto que preocupaba notoria-
mente la conciencia pública. En forma expresa señalaron:
“El acto eleccionario, en cuanto referido a la posible convocatoria

de la Asamblea, no constituyó ejercicio del sufragio en el sentido
propio de este concepto, porque solo estaba encaminado a procurar
una manifestación de opinión, a obtener conocimiento cierto de la
actitud real de los sectores de opinión pública que aceptaran expre-
sarse a través del medio peculiar de investigación ofrecido por el
Decreto en torno a un problema, y sin que el resultado asumiera
en manera alguna connotación imperativa o jurídico-normativa”
(resaltado fuera del texto).
237
3.3 Precedentes y antecedentes

No se puede descalificar la Constitución de 1991 con el argumento de
que los delegatarios fueron convocados para reformar la constitución
vigente en ese entonces y no para expedir una nueva. A las razones
jurídico-políticas que explican el poder constituyente primario, hay
que agregarles un precedente de la mayor importancia.
Como se vio en su oportunidad, los “Padres Fundadores” de
Estados Unidos fueron convocados para reformar los Artículos de
la Confederación, documento que requería para su modificación
la aprobación unánime de los Estados soberanos miembros de la
Confederación. Los delegados a la Convención de Filadelfia no se
limitaron a una mera reforma, sino que expidieron un acto totalmente
diferente, la Constitución federal de 1787. Establecieron, además,
que la nueva constitución no requería la aprobación unánime de los
Estados, sino tan solo la de las dos terceras partes, es decir, nueve
Estados.
En la historia de Colombia encontramos varios antecedentes.
Desde el punto de vista de la teoría constitucional, no puede expli-
carse la Constitución de 1821 sino como expresión del constituyente
primario, el resultado de la voluntad soberana del pueblo recién
liberado de fundar la República de Colombia.
Pero hay más. La mayor parte de las constituciones que ha tenido el
país se expidieron sin consideración a las normas constitucionales que
venían rigiendo. Tan solo las de 1843, 1853 y 1858 fueron adoptadas
conforme a los procedimientos constitucionales previstos. Las demás,
son constituciones expedidas de manera extraconstitucional.
Es de recordar que el Congreso Constituyente de 1830 fue
convocado por el decreto del 27 de agosto de 1828, mediante el
cual el Libertador Simón Bolívar asumió la dictadura y suspendió la
Constitución de 1821. Tampoco tuvo un origen ajustado a las normas
entonces vigentes, la Constitución de 1832, ya que ella fue adoptada
por un congreso constituyente convocado por el gobierno de facto
del general venezolano Rafael Urdaneta.
238
IVÁN VILA CASADO
Mención especial merecen las constituciones de 1863 y 1886. La

primera fue producto de la única revolución triunfante en la historia
de la República. El poder constituyente fue ejercido, en forma
plena, por las fuerzas triunfadoras a través de los delegados pleni-
potenciarios de siete estados que suscribieron el llamado “Pacto de
Unión”, que contenía las bases fundamentales del nuevo Estado y de
la nueva constitución que debía adoptar la Convención Nacional.
La Constitución de 1886 fue, al contrario de la anterior, el
resultado de una revolución frustrada. Tras la derrota de las tropas
de los radicales liberales en la batalla de La Humareda, el 17 de junio
de 1885, el presidente Rafael Núñez anunció públicamente la muerte
de la Constitución de 1863, y un poco más tarde, señaló por decreto
el procedimiento para la conformación del Consejo Nacional de
Delegatarios que tenía el encargo de expedir la Constitución de 18864.
3.3.1 Antecedentes jurisprudenciales

Desde bastante tiempo atrás, la Corte Suprema venía reconociendo
la presencia del constituyente primario en el proceso constitucional
colombiano. Un ejemplo claro lo encontramos a raíz del plebiscito de
1957, respaldado de manera abrumadora por los colombianos el 1º de
diciembre de ese año.
Por medio de dicho acto no se expidió una nueva constitución,
pero se produjo una reforma de hondo calado a la Constitución de
1886 por un procedimiento no contemplado en sus normas. Tres días
antes de que se produjera la votación y frente a la evidente extracons-
titucionalidad del plebiscito, la Corte Suprema de Justicia sostuvo:
“El derecho para convocar al pueblo para que apruebe o impruebe

la reforma no lo deriva propiamente de todas las normas consig-
nadas en la Carta, sino del poder mismo de la revolución, del estado
de necesidad en que ésta se halla de hacer tal reforma, y del ejercicio
de la soberanía latente en el pueblo como voluntad constituyente,
4
Al respecto, puede consultarse Vila Casado, Iván, Historia del constituciona-
lismo colombiano, Bogotá, Grupo Editorial Ibáñez, 2018
239
o sea la que denominan los expositores, el momento del pueblo

constituyente”5.
Treinta años después, la Corte Suprema de Justicia, ante una

demanda trasnochada contra el mismo plebiscito de 1957, ratificó la
tesis de que cuando el pueblo actúa como constituyente primario no
está sometido a las normas jurídicas anteriores a su decisión. Dijo en
esa oportunidad la Corte:
“Cuando la Nación, en ejercicio de su poder soberano e inalienable,

decide pronunciarse sobre el estatuto constitucional que habrá de
regir sus destinos, no está ni puede estar sometida a la normatividad
jurídica que antecede a su decisión. El acto constituyente primario
es en tal sentido, la expresión de la máxima voluntad política, cuyo
ámbito de acción por su misma naturaleza, escapa a cualquier
delimitación establecida por el orden jurídico anterior y, por ende, se
sustrae también a todo tipo de juicio que pretenda compararlo con
los preceptos de ese orden”6.
De manera pues que la argumentación aducida por el grupo de

magistrados que trató de impedir por extraconstitucional el referendo
de 1990 y la consiguiente conformación de una asamblea nacional
constituyente, no tenía asidero razonable en la historia nacional. Es
más, se le oponía la muy clara jurisprudencia de la propia Corte.
Podría argumentarse que una cosa es aprobar una constitución
por fuera de la normatividad previa cuando se ha producido una
guerra, una revolución o un cambio abrupto y radical del gobierno, y
otra, cuando no se dan esas circunstancias. Tal argumento es inadmi-
sible por ser contrario a la esencia de la soberanía popular y porque
condena al constituyente primario al ejercicio de la violencia y de los
actos de fuerza para que su soberanía sea reconocida, cuando lo que
se debe perseguir es todo lo contrario, la canalización de la voluntad
popular por cauces pacíficos.
5
Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 28 de noviembre de 1957, M. P.
Guillermo Hernández Peñaloza.
6
Corte Suprema de Justicia, Sentencia 54, del 9 de junio de 1987, M.P Hernando
Gómez Otálora.
240
IVÁN VILA CASADO
3.3.2 Ratificación por la Corte Constitucional

El reconocimiento del poder constituyente como expresión de la
soberanía popular ha sido ratificado por la Corte Constitucional al
decidir de manera negativa una demanda contra la Constitución de
1991, jurisprudencia que mantiene incólume esa corporación. En
esa oportunidad, la Corte señaló:
“El poder constituyente es el pueblo, el cual posee per se un poder

soberano, absoluto, ilimitado, permanente, sin límites y sin control
jurisdiccional, pues sus actos son político-fundacionales y no
jurídicos, y cuya validez se deriva de la propia voluntad política de la
sociedad.
[...] Este proceso de expresión del poder constituyente primario, en
concepto de la Corte, es emanación especial del atributo incuestio-
nable de las comunidades políticas democráticas que, en el Estado
contemporáneo, pueden acudir de modo eventual y transitorio al
ejercicio de sus potestades originarias para autoconformarse, o para
revisar y modificar las decisiones políticas fundamentales y para
darle a sus instituciones jurídicas, formas y contenidos nuevos con
el fin de reordenar el marco de la regulación básica con una nueva
orientación pluralista7”.
3.4 La teoría del poder constituyente

De manera inevitable surgen aquí algunos interrogantes: ¿Qué es el
constituyente primario?, ¿tiene dicho concepto algún significado para
el derecho constitucional contemporáneo, o se trata simplemente de
una entelequia ideologizante desprovista de contenido jurídico?
Para responder, hay que empezar por recordar que el concepto
nació en el fragor de la Revolución Francesa y su paternidad se le
atribuye a uno de sus más importantes ideólogos, el abate Sieyès,
considerado por muchos motivos como el verdadero constructor del
7
Corte Constitucional, Sentencia C-544 de 1992, M. P. Alejandro Martínez
Caballero.
241
Estado liberal8, para quien la nación, es decir, el pueblo entendido

como unidad política con capacidad de obrar y con la conciencia
de su singularidad política y la voluntad de existencia política, es el
sujeto del poder constituyente.
Sieyès sostuvo que la soberanía popular consiste esencialmente
en el poder constituyente del pueblo y que éste, al conservarlo en sus
manos, no queda obligado por la constitución, la que podrá obligar
a las autoridades constituidas, pero no puede encadenar al soberano
mismo, o sea al pueblo que siempre es dueño de cambiarla.
El poder constituyente todo lo puede, no está sometido a una
constitución dada. La nación, que entonces ejerce el más grande y el
más importante de sus poderes, en esta función debe hallarse libre
de toda coacción, de toda forma distinta de la que le place adoptar.
Frente al argumento de que el constituyente primario es un
concepto que carece de generalidad, se halla limitado a la gesta
revolucionaria francesa y ha tenido aplicación exclusivamente en
provecho de ciertas determinaciones políticas particulares, se puede
responder que, por el contrario, para el constitucionalismo contem-
poráneo la cuestión del poder constituyente en todas sus facetas se
ha convertido en tema central.
Stern, uno de los más importantes constitucionalistas alemanes
de nuestros días, sostiene que una constitución creada presupone un
acto del poder constituyente y que éste, a su vez, exige un sujeto que
crea la constitución. Agrega que la constitución y el poder consti-
tuyente están en íntima relación, están vinculados el uno al otro.
Al poder constituyente le corresponde la competencia de crear la
constitución, de engendrarla. Mediante el acto del poder constitu-
yente nace el derecho, el derecho constitucional, por lo que el proceso
constituyente es por tanto creación de derecho constitucional9.
8
Prelot y Lescuyer, Historia de las ideas políticas, Buenos Aires, La Ley, 1986,
p. 291.
9
242
IVÁN VILA CASADO
El poder constituyente es un poder originario, es decir, indepen-

diente de las normas positivas existentes y se determina de manera
inmediata por sí mismo. Stern afirma que la legitimidad de una
constitución no puede hacer referencia al hecho de que el poder
constituyente haya actuado constitucionalmente, en el sentido de
una constitución anterior. La legitimidad ha de ser diferenciada de
la legalidad, de la coincidencia con el derecho positivo, ya que tal
derecho no existe precisamente para el poder constituyente10.
Las tesis de Sieyès y de los revolucionarios franceses siguen
teniendo vigencia. Se sostiene hoy, como entonces, que el poder
constituyente reside en el pueblo como consecuencia de la soberanía
popular y es, por lo tanto, extraconstitucional. Todos los demás
poderes parten del pueblo como consecuencia de la decisión del
poder constituyente, tal como ha sido tomada en la constitución.
4. LEGITIMIDAD EN CONTINUA
RATIFICACIÓN
De todo lo dicho, queda claro que la Constitución de 1991 tiene
un origen legítimo, es el resultado del más vigoroso, transparente y
democrático proceso constituyente de toda la historia de Colombia.
Pero la legitimidad no se circunscribe a la convocatoria de la Asamblea
Nacional Constituyente. Se extiende a la amplia participación popular
en la formulación de iniciativas y propuestas constitucionales y, sobre
todo, a la forma abierta y de cara a la opinión pública como trabajaron
los constituyentes en las comisiones y en las reuniones plenarias de
la Asamblea.
Pero hay más. La legitimidad de la constitución se halla reforzada
con el amplísimo grado de aceptación y respaldo que la Carta del 91
tiene dentro de la sociedad colombiana. Es indudable que la inmensa
mayoría de los ciudadanos percibe la constitución como un instru-
mento que protege sus derechos y garantiza la dignidad humana. Se
trata de un hecho notorio.
10
Ibidem, p. 318.
243
La constitución registra un elevado nivel de adhesión dentro de

la comunidad. Se debe, sin lugar a dudas, a la incidencia que ella ha
tenido en la realidad social colombiana, con resultados significativos
que se expresan en:
1. La existencia de un nuevo clima en la protección de los derechos

fundamentales.
2. Un avance considerable en el reconocimiento de los derechos de
las minorías.
3. La sensación generalizada de que a través de la constitución y
por medio de mecanismos expeditos como la acción de tutela,
se puede encontrar defensa efectiva de los derechos de los más
débiles.
4. La identificación del compromiso del Estado con la promoción de
condiciones para una igualdad real y efectiva a través del Estado
social de Derecho.
Esta situación contrasta con la que existía antes de 1991. A la

Constitución de 1886 se le tenía como un conjunto normativo que
solo utilizaban los expertos. Las normas constitucionales muy raras
veces eran consultadas por los jueces, abogados y funcionarios
públicos en su práctica profesional.
La constitución colombiana es hoy otra cosa. Sus normas, sobre
todo las que garantizan la protección de los derechos fundamen-
tales, son invocadas y aplicadas diariamente y en forma masiva
en todo el país, como lo atestiguan millones de acciones de tutela
incoadas y falladas a lo largo y ancho de la geograf ía colombiana
desde que la Carta entró en vigencia, lo que constituye una demanda
de aplicación directa de las normas constitucionales sin antece-
dentes en la historia colombiana11. La confianza en la constitución le
otorga una legitimidad continuada y permanente.
11
Según fuentes de la Corte Constitucional, en septiembre de 2018 se conta-
bilizaban siete millones de tutelas incoadas en Colombia desde 1991, con un
promedio de 1.664 tutelas diariamente.
244
IVÁN VILA CASADO
Los distintos operadores jurídicos han ido asimilando gradual-

mente las reales dimensiones de la eficacia jurídica de las
normas constitucionales y el verdadero sentido de la supremacía
constitucional.
De otro lado, diferentes sectores de la comunidad, en especial los
más débiles, fundamentan buena parte de sus reclamos y exigencias
dentro de su accionar socio político en los derechos consagrados en
la constitución, y a ella recurren en busca de respaldo a sus demandas
y reivindicaciones. Se trata, sin lugar a dudas, de una constitución
con vida y fuerza propias, un poderoso e insustituible instrumento
para la construcción, día tras día, de un mejor país.
5. CARÁCTER NORMATIVO DE LA
CONSTITUCIÓN
La constitución colombiana tiene fuerza normativa. Vincula a todos
los sujetos públicos y privados, vinculación jurídica que se ubica en
el nivel más alto del Derecho, en el vértice del ordenamiento jurídico,
por encima de cualquier otra clase de normas. Le son aplicables las
palabras de Stern, cuando afirma que la constitución es el supremo
orden fundamental normativo. De ahí procede su pretensión de
vigencia y su respeto por parte de todos los órganos del Estado y de
los ciudadanos12.
Sin lugar a dudas, la fuerza normativa es la característica más
sobresaliente que tiene la Constitución de 1991 cuando se la
compara con la anterior, la de 1886. Pero ¿en dónde reside el carácter
normativo de la constitución? La piedra angular se encuentra en el
artículo 4º en el que se señala en forma contundente y categórica:
“La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibi-
lidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán
las disposiciones constitucionales”.
Podría argüirse en contra, que no hay ninguna novedad porque
existía una norma similar en la Constitución de 1886, artículo 215,
12
245
creada por el Acto Legislativo 3 de 1910, cuyo tenor literal era el

siguiente: “En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y
la ley, se aplicarán de preferencia las disposiciones constitucionales”.
Como se puede apreciar al confrontar las normas, la semejanza es
solo aparente; existen diferencias fundamentales. En la constitución
actual se señala con absoluta claridad su doble condición: es norma
jurídica y está por encima de las demás normas jurídicas. Como es
norma jurídica y como es norma superior, es aplicable directamente,
sin que sea forzosa la mediación de la ley. Tal precisión conceptual
no existía en la constitución anterior.
Además, en esta última se estipulaba que en todo caso de
incompatibilidad entre la constitución y la ley se debían aplicar de
preferencia las disposiciones constitucionales, lo que dejaba abierta
la opción para no hacerlo, opción que la actual Carta Política no
admite de ninguna manera.
A lo anterior hay que agregar que la constitución actual prescribe,
con rigor jurídico, que ella se aplica no solo frente a la ley incompa-
tible sino frente a cualquiera norma jurídica, sin excepción. No hay
posibilidad alguna de que la constitución deje de aplicarse válida-
mente frente a normas que le sean contrarias.
Ahora bien, la diferencia entre las dos constituciones no se queda
en la confrontación de las normas mencionadas. Va mucho más allá.
El control judicial de constitucionalidad de la ley, existente desde
1910, permitía verificar si una ley era, o no, contraria a la consti-
tución. Pero, realizado ese examen, era la ley la que se aplicaba. Los
jueces no acudían a las normas constitucionales para resolver los
conflictos puestos a su consideración.
Esa es la razón que explica el hecho de que el título III de la
Constitución de 1886, el que se ocupaba de los derechos civiles y
garantías sociales, hiciera parte del Código Civil, por mandato
del artículo 52 de la misma constitución. No se trataba de ningún
capricho del constituyente, ni de norma absurda, como lo señalaron
en su oportunidad algunos comentaristas. Se buscaba darles efecti-
vidad a esos derechos dentro de la concepción de la hegemonía de la
246
IVÁN VILA CASADO
ley, ante la tácita prohibición que tenían los jueces de acudir direc-
tamente a la constitución. Al estar incorporados en el Código Civil,
esos derechos quedaban insertos en la ley y podían ser aplicados por
los jueces.
5.1 Juridicidad expresa e inequívoca

La condición normativa de la constitución no deja lugar a las llamadas
cláusulas programáticas, enunciados que le señalan al legislador
propósitos o programas a desarrollar en relación con los derechos,
pero que al carecer de fuerza vinculante quedan reducidos a orienta-
ciones generales no susceptibles de ser exigidas judicialmente.
Por el contrario, todas las cláusulas contenidas en la Carta Política
son verdaderas normas jurídicas; por el solo hecho de hacer parte de
la constitución son vinculantes, producen efectos jurídicos, aunque
con diferentes grados de determinación y de eficacia. Es perfecta-
mente válido para el derecho constitucional colombiano el juicio
que sobre la constitución española emitió en afortunada síntesis el
profesor García de Enterría:
“No existen en la Constitución declaraciones (sean inoportunas u

oportunas, felices o desafortunadas, precisas o indeterminadas) a las
que no haya que dar valor normativo y solo su contenido concreto
podrá precisar en cada caso el alcance específico de dicho valor en
cuanto a sus efectos”13.
La Constitución de 1991 no se limita a indicar su carácter jurídico

en el artículo 4º. Esa condición se refuerza en el artículo 85, en el que
se prescribe que las normas sobre derechos allí mencionadas son de
aplicación inmediata, es decir, no se requiere la mediación de la ley.
Pero es con la Acción de Tutela que la fuerza normativa llega a
su máxima expresión. El artículo 86 permite que cualquier persona
pueda solicitar a un juez la protección inmediata de sus derechos
13
García de Enterría, La Constitución como norma y el tribunal constitucional,
cit., p. 71.
247
constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o

amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de
particulares, en determinadas circunstancias.
Esto significa que el accionante le exige al juez que haga
descender de las alturas constitucionales las normas que garantizan
sus derechos fundamentales amenazados y las aplique directamente
a su caso. La relación jurídica que aquí se establece entre la consti-
tución y la persona que acude a la tutela es directa e inmediata, lo
que genera una muy saludable cercanía entre la cúspide del ordena-
miento jurídico y las personas a las que está dirigido.
La claridad con la que la constitución expresa su carácter jurídico
es aún mayor cuando se observa la amplia gama de competencias
asignadas a la Corte Constitucional en el artículo 241 para la defensa
de la constitución, y con los breves y perentorios plazos asignados
para la expedición de las sentencias correspondientes.
La Corte, por su parte, ha producido una vigorosa y variada juris-
prudencia mediante la cual ha profundizado el contenido jurídico
de la Carta Política acogiendo, en lo fundamental, los lineamientos
básicos trazados por los tribunales constitucionales europeos,
especialmente los de Alemania y España, y por lo mejor de la
doctrina extranjera.
Consecuencia directa del carácter normativo de la constitución
y de su supremacía frente al resto del ordenamiento jurídico, es la
obligación que tienen los operadores jurídicos de interpretar las leyes
y todas las demás normas infraconstitucionales, en el sentido que
resulta de las reglas y principios constitucionales, tanto generales
como específicos, referentes a la materia de que se trate, lo que es
conocido como el principio de la interpretación orientada hacia la
constitución.
De acuerdo con ese principio, el juez colombiano está obligado
a interpretar la ley de manera que se ajuste a las normas constitu-
cionales y si todas las interpretaciones posibles resultan contrarias
a ella, deberá aplicar directamente la constitución y abstenerse de
aplicar la ley, haciendo uso de la excepción de inconstitucionalidad.
248
IVÁN VILA CASADO
El carácter normativo es, pues, el principio toral de la Constitución

de 1991, el que marca la diferencia de fondo con las constituciones
anteriores de nuestro país y el que ha hecho posible los significa-
tivos cambios efectuados en la sociedad en lo que tiene que ver con
el reconocimiento y protección de los derechos constitucionales de
los colombianos.
Gracias a ese carácter normativo, la Corte Constitucional ha
podido, interpretando la Constitución de 1991, eliminar restric-
ciones que afectaban la igualdad de derechos de las mujeres, proteger
las familias surgidas de sociedades de hecho, garantizar derechos
de igualdad a las personas con diversa orientación sexual, entre los
muchos logros obtenidos por la sociedad, en especial por los sectores
más vulnerables desde el punto de vista social y económico.
Hay que tener en cuenta que cambios de trascendencia como el
derecho al aborto, en los casos señalados por la Corte, la eutanasia,
en las condiciones exigidas por la Corte, se han producido por
sentencias mediante las cuales la Corte Constitucional ha bajado
de la Carta Política principios constitucionales y los ha integrado
al ordenamiento legal. Eso ha sido posible por la eficacia jurídica
de la constitución y en ningún caso, por decisión del congreso de la
República.
Digamos finalmente, en relación con este punto, que la
construcción permanente del Estado social de Derecho es posible y
cuenta con herramientas para ello, porque se trata de un principio
constitucional y como tal, tiene carácter normativo, eficacia jurídica.
6. GARANTÍAS DE LA SUPREMACÍA
CONSTITUCIONAL
La supremacía constitucional debe ser asegurada para que la consti-
tución no se convierta en “una mera hoja de papel”, para utilizar
la expresión de Lasalle. Esa protección se logra con una serie de
garantías di No es dif ícil rastrear los intereses políticos que han
intervenido en las numerosas reformas a la constitución colombiana
249
rigidas a asegurar el respeto a la constitución. Las garantías de la

supremacía constitucional pueden clasificarse en: (i) sociales; (ii)
políticas, y (iii) jurídicas, según la naturaleza de la protección ofrecida
a la constitución.
6.1 Garantías sociales

Están contenidas en el arraigo que se logra en la conciencia popular
de la necesidad del respeto a las normas adoptadas, como condición
básica de la vida social. Corresponde a lo que algunos autores
denominan “sentimiento constitucional”. Se trata de las garantías
más fuertes, más sólidas. Su presencia indica que el respeto al orden
constitucional por los poderes públicos y por los particulares es parte
integral de la cultura ciudadana.
Juega aquí papel primordial el compromiso franco y abierto de los
partidos políticos con el mantenimiento de la regularidad constitu-
cional y con la defensa del pluralismo como pilar de la democracia.
Se requiere una actitud responsable de los medios de comunicación
masiva para el logro de una sólida conciencia colectiva de respeto a
las reglas de convivencia contenidas en la constitución.
Entre más amplios sean el consenso y la legitimidad logrados
alrededor de la constitución, más fuertes serán las garantías sociales
que la protejan. En ese sentido, el ejemplo de Inglaterra es proverbial.
Diferentes circunstancias históricas han hecho posible que el pueblo
inglés sea un modelo de convivencia ciudadana y de acatamiento
a las reglas que le permiten dirimir las contradicciones socioeco-
nómicas y los conflictos políticos en las urnas, al mismo tiempo
que se preservan y respetan instrumentos legales de lucha de los
movimientos populares como la huelga de los trabajadores.
En Colombia se ha avanzado en esa dirección, en la medida en
que mecanismos constitucionales como la acción de tutela han
permitido que los ciudadanos se acerquen a la constitución para
buscar la protección de sus derechos fundamentales, lo que ha
logrado que el común de las gentes le reconozca una legitimidad no
dispensada antes a ningún estatuto constitucional.
250
IVÁN VILA CASADO
6.2 Garantías políticas

Surgen de la actividad política y se manifiestan a través del libre
juego de los partidos y movimientos políticos, especialmente en su
actuación en el Congreso, en los demás organismos de represen-
tación política y en todas las instancias de la vida pública.
El ejercicio legítimo de la actividad política, dentro y fuera del
gobierno, el control parlamentario, los debates, la dinámica presencia
de la oposición política, la actuación libre de la prensa, las movili-
zaciones y protestas populares, todo ello conforma un conjunto de
instrumentos de control político del poder público que contribuye a
garantizar la vigencia plena de la constitución.
El control político tiene que contar con la fuerza suficiente para
impedir o neutralizar el desborde del poder por la vía de los hechos
y, en último caso, para recomponer los desajustes institucionales que
afecten en materia grave el orden constitucional.
6.3 Garantías jurídicas

Son las que mayor peso específico tienen en la defensa de la consti-
tución. En primer lugar, por su carácter objetivo ya que se encuentran
en normas preexistentes; en segundo lugar, por su carácter necesario
u obligatorio, a diferencia de lo que sucede con las garantías políticas,
control voluntario que se puede efectuar o no. Dentro de las garantías
jurídicas encontramos: (i) las garantías normativas, y (ii) las garantías
jurisdiccionales.
Las garantías jurídicas normativas son aquellas cláusulas de la

constitución que tienen como objeto asegurar la protección de la
integridad y de la supremacía constitucionales, al igual que su perma-
nencia en el tiempo, con la introducción de requisitos que dificulten
el cambio o la derogatoria de sus normas. Se trata de las normas que
prescriben la supremacía constitucional, como el artículo 4º consti-
tucional, y, en segundo lugar, de las cláusulas de reforma, en las que
están contenidos los procedimientos para su modificación.
251
Se busca con ellas permitir la adaptación de la constitución

a las nuevas realidades socio políticas del país, pero solo a través
de mecanismos extraordinarios que obligan a obtener un amplio
consenso, al tiempo que evitan que sea modificada por los jueces en
sus sentencias o por el Congreso a través de simples leyes.
Las garantías jurídicas jurisdiccionales exigen la intervención
del juez con el objeto de mantener la regularidad constitucional a
través de decisiones judiciales que concretan la eficacia normativa y
aseguran el respeto a la constitución. El instrumento más importante
en esa dirección es el control jurisdiccional de constitucionalidad de
las leyes que busca hacer efectiva la protección de la norma constitu-
cional frente a las normas subordinadas que le sean incompatibles.
La teoría constitucional, especialmente a partir de los estudios de
Mauro Cappelletti,14 reconoce dos grandes sistemas de control juris-
diccional de constitucionalidad: (i) el concentrado, y (ii) el difuso.
1. El control concentrado. Se caracteriza por el hecho de que la
función de proteger la constitucionalidad de las leyes y garan-
tizar la supremacía del texto constitucional se le otorga a un único
órgano, que recibe el nombre de tribunal o corte constitucional,
con facultad para expulsar del ordenamiento las leyes inconsti-
tucionales mediante sentencia que produce efectos erga omnes.
Los modelos de sistema de control concentrado aparecieron en
Europa continental con la Constitución austriaca de 1920, según
proyecto de Kelsen, y se desarrollaron después de la Segunda
Guerra Mundial, especialmente en Italia, Alemania y, posterior-
mente, en España.
2. El control difuso. Tiene como modelo a Estados Unidos, a partir
del famoso fallo Madbury vs. Madison de 1803. Todos los jueces
tienen la oportunidad de acudir a la constitución en forma
directa y abstenerse de aplicar una norma legal cuando la consi-
deren incompatible con aquella, haciendo uso de la excepción de
14
Cappelletti, Mauro, El control judicial de la constitucionalidad de las leyes en
el derecho comparado, México, UNAM, 1966.
252
IVÁN VILA CASADO
inconstitucionalidad. Opera cuando se resuelven casos judiciales

concretos y produce efectos solo entre las partes que intervienen
en el litigio.
En el sistema judicial norteamericano, las posibles discrepancias
de apreciación entre los jueces se resuelven con la aplicación del
principio stare decisis, mediante el cual, el juez queda vinculado por
su propio precedente y por el precedente contenido en los fallos de
los jueces o tribunales superiores.
Un juez o tribunal puede apartarse de un precedente, pero en ese
caso deberá explicar de manera suficiente y adecuada las razones
que lo llevan a tal determinación. Cuando la inconstitucionalidad es
declarada por la Corte Suprema, los efectos jurídicos de esa sentencia
equivalen en la práctica a un pronunciamiento erga omnes, porque
en la práctica ningún juez se atreve a apartarse de los precedentes
establecidos por el máximo tribunal norteamericano de justicia.
6.4 Control de constitucionalidad en Colombia

Venezuela y Colombia fueron los primeros países en el mundo en
establecer el control jurisdiccional de constitucionalidad por vía de
acción. La Constitución de Venezuela de 1893, en su artículo 110,
consagró la acción popular de inconstitucionalidad contra leyes,
decretos y resoluciones violatorios de la constitución15.
En Colombia, el artículo 41 del Acto Legislativo 03 de 1910 le
confió a la Corte Suprema de Justicia la guarda de la constitución, al
otorgarle la facultad de decidir sobre la exequibilidad de los proyectos
de ley objetados como inconstitucionales por el gobierno, lo mismo
que de las leyes o decretos acusados por cualquier ciudadano como
violatorios del orden jurídico constitucional. Además, en el artículo
inmediatamente anterior se introdujo la excepción de inconstitucio-
nalidad, al prescribirse que en todo caso de incompatibilidad entre
15
Brewer-Carías, Allan, El sistema mixto o integral de control de constituciona-
lidad en Colombia y Venezuela, Bogotá, Universidad Javeriana y Externado,
1995, p. 10.
253
la constitución y la ley debían aplicarse de preferencia las disposi-

ciones constitucionales.
El malogrado profesor Manuel Gaona Cruz afirmó que en la
Constitución de Cundinamarca de 1811 se instauró, por primera
vez en el mundo, el control de constitucionalidad por vía de acción
directa, abierta y pública de los ciudadanos, a cargo del Senado
de Censura. También sostuvo que en la Constitución de 1858 se
organizó un sistema mixto de control de constitucionalidad, pero
omitió mencionar que solo recaía sobre los actos de las legislaturas
de los Estados que violaran la constitución y no sobre las leyes que
produjera el Congreso federal16. De todas maneras, esos hechos
históricos son antecedentes válidos del control judicial de constitu-
cionalidad de las leyes en Colombia.
6.4.1 Sistema de control mixto

Con la aparición de la acción de tutela en la Constitución de 1991,
se amplió de manera considerable la función de control de la supre-
macía constitucional, porque se les atribuyó a todos los jueces de la
República la obligación de proteger los derechos fundamentales, que
son hoy el indiscutido eje central de la constitución. Los jueces adqui-
rieron la posibilidad de aplicarla directamente en circunstancias
específicas, individuales y concretas, en hipótesis no compren-
didas por la legislación ordinaria o por el conjunto tradicional de las
relaciones dentro del Estado de Derecho17.
El profesor venezolano Brewer-Carías sostiene que el modelo
de control jurisdiccional que opera en Colombia es mixto, porque
contiene elementos tanto del concentrado como del difuso. Por
su parte, Julio César Ortiz es de la opinión de que en Colombia
se ha configurado un verdadero régimen de control difuso de
16
Gaona Cruz, Manuel, Aspectos del control constitucional en Colombia, Bogotá,
Universidad Externado, 1984, p. 76.
17
Ortiz, Julio César, “El control difuso de constitucionalidad de las leyes en la
Constitución colombiana de 1991”, en: III Jornadas Colombo Venezolanas de
Derecho Público, Valencia, 1997, p. 82.
254
IVÁN VILA CASADO
constitucionalidad, ahora con un procedimiento directo con fines

subjetivos y de carácter concreto, de defensa de los derechos consti-
tucionales fundamentales contra la acción o la omisión de las
autoridades públicas y aun de los particulares, que no encontraba
similar siquiera remoto en la Carta de 1886, con todas sus reformas18.
Por el número de jueces que intervienen en la protección constitu-
cional, el sistema colombiano parece ser difuso; pero el hecho de que
exista una Corte Constitucional que actúa como tribunal supremo de
constitucionalidad y como máximo intérprete de la Carta Política le
permite al sistema un control unificado de la materia constitucional,
aun en los casos concretos de la acción de tutela, lo que lo aleja de las
características propias del sistema difuso y refuerza la conclusión,
un tanto ecléctica, de que el sistema de control de constituciona-
lidad que opera en Colombia es mixto.
La Corte, a través de la revisión de los fallos de tutela, ha
venido realizando una labor de unificación jurisprudencial de la
interpretación constitucional con la adopción del principio de la
obligatoriedad del precedente y para tal efecto ha señalado:
“Las sentencias de revisión de la Corte Constitucional en las que

se precise el contenido y alcance de los derechos constitucionales,
sirven como criterio auxiliar de la actividad de los jueces, pero si
éstos deciden apartarse de la línea jurisprudencial trazada en ellas,
deberán justificar de manera suficiente y adecuada el motivo que les
lleva a hacerlo, so pena de infringir el principio de igualdad19”.
En otra decisión, la Corte Constitucional, en Sala Plena, afirmó

que el sistema de control constitucional adoptado en Colombia es
mixto, en la medida en que combina elementos del sistema difuso y
del sistema concentrado, ya que para preservar la supremacía consti-
tucional se han tomado decisiones encaminadas a asegurar que
los elementos concentrados del sistema de control constitucional
18
Ibidem, p. 7.
19
Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1996, M. P. Vladimiro Naranjo
Mesa.
255
sean respetados por los jueces cuando fallan una tutela. Incluso, la
Corte ha admitido que los fallos de tutela proferidos por sus salas de
revisión son anulables cuando se apartan de la doctrina que en sede
de unificación ha sentado la sala plena de la corporación20.
6.5 Control abstracto de constitucionalidad

6.5.1 Control previo
La constitución colombiana prevé dos clases de control jurisdic-
cional de las leyes: el previo y el posterior. El control previo se
realiza, en algunos casos frente a proyectos de ley y, en otros, frente
a leyes ya aprobadas y sancionadas por el presidente de la República
pero que no tienen vigencia hasta que no superen el examen de
constitucionalidad en la Corte. Hay control previo en los siguientes
eventos:
1. Cuando el presidente de la República objeta proyectos de ley
aprobados por el Congreso, por razones de presunta inconstitu-
cionalidad (art. 167-4).
2. Cuando se trata de un proyecto de ley estatutaria (art. 153-2).
3. Cuando se trata de leyes a través de las cuales se pretenda una
convocatoria a un referendo o a una asamblea constituyente
para reformar la constitución, control que solo podrá ocuparse
de vicios de procedimiento en su formación (art. 241-2).
4. Cuando se trata de decidir sobre la exequibilidad de los tratados
internacionales y de las leyes que los aprueban.
6.5.2 Control automático

El control jurisdiccional posterior es: (i) automático, y (ii) por vía de
acción. El control automático se da en los casos en los que la Corte
está obligada a intervenir en forma inmediata, sin necesidad de
demanda alguna.
20
Corte Constitucional, Auto 071 de 2001, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
256
IVÁN VILA CASADO
Es lo que sucede con los decretos que declaran los estados de

excepción y con los decretos legislativos que el gobierno expide
durante esos estados de excepción. Todos ellos deben ser enviados a
la Corte Constitucional al día siguiente de su expedición para revisar
su constitucionalidad. Si el gobierno incumple con esa obligación, la
Corte debe iniciar de oficio la revisión.
6.5.3 Control por vía de acción

A diferencia del anterior, el control jurisdiccional por vía de acción
requiere la presentación en debida forma de una demanda. Las carac-
terísticas que tiene la acción de inconstitucionalidad en Colombia
difieren considerablemente de las de otros países, especialmente de
Europa.
La principal diferencia estriba en el hecho de que en el país la
acción está al alcance de cualquier ciudadano, lo que ha llevado a
que se diga, con razón, que Colombia tiene el sistema de control
de constitucionalidad más abierto y accesible del mundo21, mientras
que en Europa, por el contrario, el acceso a la acción de inconstitu-
cionalidad está vedado a los ciudadanos, como sucede en Alemania
y en España22.
La acción de inconstitucionalidad puede ser incoada por
cualquier ciudadano colombiano, sin requisito adicional alguno;
solo está vedada a los extranjeros, los menores de edad y las personas
jurídicas. La acción no tiene términos de caducidad, puede interpo-
nerse en cualquier tiempo, con excepción de las que tengan como
causal única vicios de forma, ya que éstas caducan al año de publi-
cación del respectivo acto (art. 242).
21
Cepeda Espinosa, Manuel José, Derecho constitucional jurisprudencial,
Bogotá, Legis, 2001, p. 24.
22
En Alemania la acción solo la puede incoar un gobierno regional o un
tercio de los miembros del parlamento federal (art. 93-2 constitucional); en
España pueden interponer el recurso de inconstitucionalidad contra las leyes
el presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, cincuenta diputados,
cincuenta senadores o los órganos colegiados de gobierno de las Comunidades
Autónomas (art. 162 C.P.).
257
El procedimiento es bastante rápido y se le imponen a la Corte

Constitucional términos breves y perentorios para que se produzca
el fallo respectivo, so pena de sanción por mala conducta (art. 242).
Los actos sujetos al control de la Corte Constitucional por vía de la
acción popular son:
1. Los actos reformatorios de la constitución, pero solo por vicios de

forma o procedimiento.
2. Los referendos sobre leyes, consultas populares y plebiscitos del
orden nacional. Estos últimos solo pueden ser demandados por
vicios de procedimiento en su convocatoria y realización.
3. Las leyes, tanto por su contenido como por vicios de procedimiento
en su formación. Las leyes estatutarias, a pesar de ser sometidas
al control previo, pueden ser objeto de acción de inconstituciona-
lidad posterior, cuando se demuestre que los aspectos tachados
como violatorios de la constitución y sus fundamentos no fueron
examinados en forma expresa por la Corte, ya que en tal caso no
puede hablarse de cosa juzgada.
4. Los decretos leyes expedidos por el gobierno nacional para hacer
efectivas las facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso,
conforme a lo previsto en el artículo 150-10.
5. Los decretos con fuerza de ley mediante los cuales se pongan en
vigencia proyectos de ley sobre el Plan Nacional de Inversiones
Públicas, según lo previsto en el artículo 341-3.
Es necesario señalar que el Consejo de Estado ejerce en Colombia

funciones de control de constitucionalidad de los actos jurídicos que
no le han sido atribuidos en forma expresa a la Corte Constitucional,
control que se realiza a través de mecanismos y procedimientos de
naturaleza diferente a los utilizados por la Corte. Se trata, entre otros,
de los decretos reglamentarios, los decretos ejecutivos, los decretos
autónomos (los que corresponden a las facultades que la consti-
tución otorga en forma privativa al presidente de la República), y los
que desarrollan las llamadas leyes-cuadro, todos los cuales pueden
ser demandados por inconstitucionales ante el Consejo de Estado
por la vía de la acción pública de nulidad (art. 237-2).
258
IVÁN VILA CASADO
6.5.4 Efectos de la sentencia de constitucionalidad

1. Hace tránsito a cosa juzgada. El contenido material de una norma
declarada inexequible por razones de fondo no podrá ser repro-
ducido por ninguna autoridad mientras subsistan las disposiciones
constitucionales que les son contrarias (art. 243). Cuando una
norma es declarada ajustada a la constitución podrá ser nuevamente
demandada, cuando se considere que viola una norma constitucional
posterior: es lo que se denomina inconstitucionalidad sobreviniente.
Además, las normas declaradas constitucionales pueden ser
objeto de nueva demanda cuando se demuestre que los aspectos que
se presentan como violatorios de la constitución y sus fundamentos
no fueron examinados en forma expresa por la Corte; en tal caso, no
se puede hablar de cosa juzgada.
2. Produce efectos erga omnes. La sentencia que declara la inconsti-
tucionalidad de una norma legal produce efectos derogatorios, en el
sentido de que desaparece del ordenamiento jurídico. Esto significa
que el alcance del fallo se extiende a todas las personas naturales o
jurídicas, sin importar si tenían o no interés directo en el proceso. Su
contenido resolutivo es de obligatorio cumplimiento para todas las
autoridades y para los particulares.
3. Efectos diferentes con respecto al tiempo. Por regla general, las
sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una norma
producen efectos hacia el futuro. Así lo era bajo la Constitución de
1886: las sentencias que declaraban la inexequibilidad de una norma
eran siempre no retroactivas, es decir, solo producían efectos hacia
el futuro.
La Ley 270 de 1996 estableció en su artículo 45 que las sentencias
de control abstracto de constitucionalidad debían tener efectos
hacia el futuro a menos que la Corte resolviera lo contrario. La
Corte Constitucional declaró inconstitucional la parte de dicha
norma que limitaba a tres los casos en los que la Corte podía fijar
efectos retroactivos a sus sentencias, con el argumento de que solo
ella puede definir los efectos de sus sentencias23.
23
Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1996, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.
259
De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las

sentencias de constitucionalidad pueden clasificarse en tres clases,
en relación con sus efectos en el tiempo:
1. No retroactivas o ex nunc, lo que significa que solo se aplican
hacia el futuro.
2. Retroactivas o ex tunc, es decir, que se aplican hacia el pasado,
se retrotraen al momento en el que la norma había entrado en
vigencia.
3. De inconstitucionalidad diferida. Se presenta cuando la Corte
estima que la norma es inconstitucional, pero mantiene su
vigencia durante un tiempo determinado para dar tiempo a que
el Congreso expida una norma que la remplace.
Como ejemplo de sentencia de inconstitucionalidad diferida se
puede citar la C-700 de 1999, en donde se decidió que las normas que
sustentaban el sistema de financiación de vivienda UPAC manten-
drían su constitucionalidad hasta junio de 2000, fecha a partir de la
cual se tornarían inconstitucionales. La Corte consideró que para
evitarle graves traumatismos a la economía nacional se otorgaba un
plazo para que el Congreso de la República sustituyera las normas
acusadas con una ley que se ajustara a la constitución.
Mediante las sentencias C-252 y C-253 de 2010, la Corte encontró
inexequible la declaratoria del Estado de emergencia social, pero se
difirieron sus efectos en lo relacionado con las medidas tributarias
adoptadas para permitir que el Congreso de la República estable-
ciera mediante ley las fuentes tributarias de financiación orientadas
exclusivamente al goce efectivo del derecho a la salud.
A todo lo anterior, hay que agregar que las normas que han sido
derogadas por una ley que luego es declarada inconstitucional,
adquieren nuevamente vigencia, a menos que la Corte Constitucional
decida lo contrario, como lo ha señalado dicha corporación en la
Sentencia C-055 de 1996, M. P. Alejandro Martínez Caballero. No
sucede lo mismo cuando la ley que deroga unas normas es a su
vez derogada por otra ley, caso en el cual las normas derogadas no
reviven debido al principio de la irretroactividad de la ley.
260
IVÁN VILA CASADO
6.5.5 Diferencia entre inexequibilidad e

inconstitucionalidad
Aunque a primera vista parece que los dos términos son similares
en su contenido conceptual y en sus efectos jurídicos, resulta que
no lo son. La inexequibilidad hace referencia a la decisión judicial
mediante la cual se declara que la norma acusada no podrá aplicarse
más porque ha sido considerada inejecutable; por lo tanto, los
efectos de la decisión son necesariamente hacia el futuro. Por su
parte, la inconstitucionalidad significa que la norma acusada es
contraria a la constitución, caracterización que no indica de por sí
la dirección de sus efectos.
El artículo 214 de la Constitución de 1886 facultaba a la Corte
Suprema de Justicia para decidir sobre la exequibilidad de las leyes
y de los llamados decretos ley. La vasta jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia fue unánime al considerar que los efectos de la
sentencia de inexequibilidad no podían ser retroactivos.
No sucede lo mismo con la actual constitución. El artículo
241 utiliza la expresión decidir definitivamente sobre la consti-
tucionalidad, concepto que tiene una mayor amplitud que el de
inexequibilidad, lo que le ha permitido a la Corte Constitucional
decidir, según el caso, si le otorga o no efectos retroactivos a la
sentencia. De hecho, la Corte ha dictado varias sentencias con
efectos que se retrotraen al momento mismo de la aprobación de
la ley o de la expedición del decreto ley o del decreto legislativo.
Ahora bien, el numeral 10 del mencionado artículo 241 señala que
le corresponde a la Corte “decidir definitivamente sobre la exequi-
bilidad de los tratados internacionales y de los tratados que las
aprueben”, lo que es lógico, porque en tratándose de tratados inter-
nacionales sería absurdo otorgarle a la sentencia que decide su
constitucionalidad efectos retroactivos; éstos deberán ser siempre
hacia el futuro.
En la distinción anterior se cuidó mucho la Corte en sus
primeros años. Sin embargo, debe anotarse que en los últimos
tiempos la Corte Constitucional colombiana ha venido utilizando
261
indistintamente los términos inconstitucionalidad e inexequibi-

lidad al señalar la decisión que retira del ordenamiento jurídico una
norma contraria a la constitución.
6.6 La excepción de inconstitucionalidad

El artículo 40 del Acto Legislativo 03 de 1910 introdujo en Colombia
la excepción de inconstitucionalidad, al prescribir que en todo caso
de incompatibilidad entre la constitución y la ley debían aplicarse de
preferencia las disposiciones constitucionales.
La norma fue incluida en la codificación de 1936 en el artículo
150, dentro del Título XV, que correspondía a la administración
de justicia. Más adelante, en la codificación de 1945, se la trasladó
al Título XX, denominado “De la jurisdicción constitucional”, y le
correspondió el artículo 215, en el que se mantuvo hasta la desapa-
rición de la Constitución de 1886.
La Constitución de 1991 le dio un tratamiento diferente al
instituto de la excepción de inconstitucionalidad. En el Título I se
incluyó el principio de la supremacía constitucional en el artículo 4º:
“La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibi-
lidad entre la constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán
las disposiciones constitucionales”.
La supremacía pasó de ser un elemento de la jurisdicción constitu-
cional, ubicado en la entonces llamada parte orgánica de la constitución,
a convertirse en un principio fundamental. La excepción deviene
entonces en instituto jurídico complementario de la supremacía; en
consecuencia, inevitable. Si la constitución es norma y además es
norma superior, no podrá ceder ante una norma de inferior jerarquía
que le sea contraria; el conflicto que en ese sentido se presente se debe
resolver con la aplicación de la norma constitucional.
6.6.1 Sujetos de la excepción de inconstitucionalidad

Es muy antigua la polémica sobre quiénes pueden hacer uso de la
excepción de inconstitucionalidad. Existe una tendencia restrictiva
262
IVÁN VILA CASADO
que pretende limitar esa facultad a los jueces, tal como sucede en
el sistema norteamericano.
La tendencia contraria sostiene que son competentes para
inaplicar las normas inconstitucionales quienes tienen autoridad
o jurisdicción y en últimas, cualquier operador jurídico que deba
aplicar la ley. Esas tendencias se han expresado en fallos encon-
trados de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, así
como en la opinión de diferentes autores nacionales24.
La afirmación de que solo los jueces están facultados para hacer
uso de la excepción significa, a contrario sensu, que los demás
operadores jurídicos pueden aplicar normas inconstitucionales,
resultado que riñe con la fuerza normativa de la constitución y con
el principio del carácter unitario de la misma.
La tendencia restrictiva, inaceptable ya bajo la vigencia del
artículo 215 de la constitución anterior, lo es aún más en la consti-
tución vigente. En efecto, cuando el artículo cuarto señala en
forma enfática que la constitución es norma de normas está resal-
tando su carácter jurídico, su eficacia, la imposibilidad de eludir su
aplicación. Además, la norma anterior podía prestarse a confusión
al prescribir que se aplicarán de preferencia las disposiciones
constitucionales. Esa posibilidad de selección desapareció en la
norma vigente, en la que se ordena que en caso de incompatibi-
lidad se aplicarán las disposiciones constitucionales.
Eso significa que nadie está exento de responsabilidad por
aplicar normas inconstitucionales; todos los operadores jurídicos
no solo pueden, sino que deben hacer uso de la excepción de
inconstitucionalidad cuando requieran aplicar una ley o cualquier
norma jurídica incompatible con la constitución.
24
Para mayor información véase Charry Urueña, Juan Manuel, La excepción de
inconstitucionalidad, Bogotá, Jurídica Radar, 1994, pp. 115 y ss.
263
6.6.2 Normas objeto de la excepción

La discusión sobre qué tipo de normas son susceptibles de excepción
de inconstitucionalidad tenía razón de ser bajo la vigencia de la
constitución anterior. Una lectura exegética del artículo 215 servía
de base a la tesis de que solo las leyes podían ser inaplicadas.
Sin embargo, desde los primeros años de vigencia de dicha insti-
tución se adoptó, por un sector de la jurisprudencia y la doctrina,
el criterio que extendía la excepción a otras normas de carácter
general. Baste para ello mencionar la Sentencia de la Corte Suprema
de Justicia del 26 de octubre de 1915, M. P. Gnecco Laborde, en la
que se reconoció la aplicación de la excepción de inconstituciona-
lidad frente a ordenanzas departamentales y acuerdos municipales.
La constitución vigente no deja lugar a dudas. El artículo 4º se
refiere a la incompatibilidad entre la constitución y la ley u otra
norma jurídica, con el evidente propósito de no dejar por fuera del
control constitucional ningún sector del ordenamiento jurídico.
Caben aquí las diferentes clases de leyes, los decretos con fuerza de
ley, los decretos reglamentarios, los que desarrollan leyes marco, las
ordenanzas, los acuerdos y, en general, toda clase de actos jurídicos.
Frente a la cuestión de si se puede utilizar la excepción de incons-
titucionalidad frente a actos jurídicos de carácter particular, la Corte
Constitucional ha dicho que eso no es posible ya que ella solo cabe
frente a actos jurídicos de carácter general. Al respecto la Corte ha
dicho:
“Lo anterior no se predica de la norma jurídica de contenido parti-
cular, individual y concreto, que crea derechos en favor de un
particular, la cual no puede dejar de aplicarse a través de la excepción
de inconstitucionalidad, en presencia de la garantía de que gozan los
derechos adquiridos con justo título y con arreglo a las leyes civiles,
hasta tanto no sean anulados o suspendidos por la jurisdicción
competente, o revocados por la misma administración con el consen-
timiento expreso y escrito de su titular25”.
25
Sentencia C-069/95, M. P. Hernando Herrera, concepto ratificado por la
Sentencia SU-544/01, M. P. Eduardo Montealegre.
264
IVÁN VILA CASADO
6.6.3 El grado de la incompatibilidad

Un asunto de no poca monta es la discusión acerca de si la incompati-
bilidad de la norma de inferior jerarquía con la constitución debe ser
de tal magnitud que resulte ostensible, sin esfuerzo alguno de elabo-
ración jurídica, o si es suficiente cualquier nivel de contradicción
entre ellas. Por la primera tesis se inclinó la Corte Constitucional, la
que en una sentencia de revisión de tutela señaló:
“El Diccionario de la Real Academia Española define la incompati-

bilidad en términos generales como ‘repugnancia que tiene una cosa
para unirse con otra, o de dos o más personas entre sí’. En el sentido
jurídico que aquí busca relievarse, son incompatibles dos normas
que, dada su mutua contradicción, no pueden aplicarse al mismo
tiempo, razón por la cual una debe ceder ante la otra; en la materia
que se estudia, tal concepto corresponde a una oposición tan grave
entre la disposición de inferior jerarquía y el ordenamiento constitu-
cional que aquella y éste no puedan regir en forma simultánea.
Así las cosas, el antagonismo entre los dos extremos de la propo-
sición ha de ser tan ostensible que salte a la vista del intérprete,
haciendo superflua cualquier elaboración jurídica que busque
establecer o demostrar que existe. De lo cual se concluye que, en tales
casos, si no hay una oposición flagrante con los mandatos de la Carta,
habrá de estarse a lo que resuelva con efectos erga omnes el juez de
constitucionalidad26”.
En sentido contrario se pronunció en salvamento de voto dentro

del mismo proceso, el magistrado Ciro Angarita Barón, quien
sostuvo que la contradicción entre normas no puede reducirse a
una mera confrontación de expresiones literales porque eso deja
por fuera del conflicto a los principios y valores constitucionales. Al
respecto afirmó:
“Es claro que en la etapa simplemente preliminar de la confron-

tación de los textos bien puede partirse de su tenor literal. Pero no se
agota allí la labor que debe realizar el juez cuando, por vía del control
26
Corte Constitucional, Sentencia T-614 de 1992, M. P. José Gregorio Hernández
Galindo.
265
constitucional difuso consagrado en el ordenamiento nacional, le

corresponde ocuparse de decidir acerca de la inaplicación de una
norma que puede estar en conflicto con los mandatos de la Carta. En
este caso debe necesariamente tomar en cuenta el conjunto de sus
valores, principios y normas globalmente considerados, cuya efecti-
vidad es deber ineludible de las autoridades de la República, según lo
dispuesto por el artículo segundo de la Carta.
La manifestación de la contradicción entre el texto constitucional y
el texto legal no es, pues, simple cuestión de expresiones literales. Es
asunto que supone necesariamente considerar la norma legal frente
al conjunto natural y formal de la Carta dentro de una perspectiva
que permita aplicarla a las situaciones concretas por la obvia preva-
lencia jerárquica que ella tiene en el conjunto del ordenamiento”.
Hay que tener en cuenta que, si bien es cierto que el operador

jurídico no puede suplantar al juez de constitucionalidad recurriendo
a minuciosos y prolijos análisis hermenéuticos para darle forma a
una excepción de inconstitucionalidad, también lo es, que para que
esta última se dé, no puede pedirse el virtual remplazo de la norma
cuestionada con la constitucional.
Las normas constitucionales se caracterizan por su incomplitud,
al decir del jurista español Alejandro Nieto27, y por ser abiertas,
lo que las distingue del resto del conjunto normativo. Señalar que
para que la excepción prospere se requiere que sea posible la intro-
ducción de la norma constitucional en una estructura lingüística de
carácter legal, no deja de ser una inaceptable exigencia mecanicista.
La incompatibilidad de la constitución con una norma que le
está subordinada debe ser demostrable prima facie, sin que se
requieran profundos análisis y elucubraciones jurídicas; no puede
limitarse a una mera confrontación de textos, sino que deberá exten-
derse a los principios que sirven de base y orientan el ordenamiento
constitucional.
27
Nieto, Alejandro, “Peculiaridades jurídicas de la norma constitucional”, en:
Revista de Administración Pública, Nos. 100-102, enero-diciembre de 1983,
Madrid.
266
IVÁN VILA CASADO
6.6.4 Efectos inter pares

Tradicionalmente se ha sostenido que la excepción de inconstitucio-
nalidad solo produce efectos inter partes, es decir, efectos que solo
cobijan a las partes involucradas en el conflicto o litigio. Sin embargo,
cuando la decisión de inaplicar una norma y aplicar de manera
preferente un precepto constitucional es proferida por la Corte
Constitucional, la resolución adoptada produce efectos respecto de
todos los casos semejantes, inter pares, siempre que se presenten
simultáneamente una serie de condiciones.
Así lo señaló la Corte al pronunciarse en Sala Plena sobre las
numerosas decisiones de excepción de inconstitucionalidad produ-
cidas frente al Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, mediante el cual
se fijaron reglas de competencia para la acción de tutela. Esas condi-
ciones son:
1. Que la excepción de inconstitucionalidad resulte de la simple

comparación de la norma inferior con la constitución, de la cual
surja una violación, no solo palmaria, sino inmediata y directa de
una norma constitucional específica.
2. Que la norma constitucional violada, según la interpretación
sentada por la Corte, defina de manera clara la regla jurídica que
debe ser aplicada.
3. Que la inconstitucionalidad pueda ser apreciada claramente, sin
que sea necesario sopesar los hechos particulares del caso y, por
tanto, la inconstitucionalidad no dependa de tales hechos.
4. Que la norma inaplicada regule materias sobre las cuales la
Corte Constitucional ha sido investida por la constitución de una
responsabilidad especial, como es el caso de la acción de tutela y
la protección efectiva de los derechos fundamentales.
5. Que la decisión haya sido adoptada por la sala plena de la Corte
en cumplimiento de su función de unificar la jurisprudencia, o
haya sido reiterada por ella28.
28
Corte Constitucional, Auto 071 de 2001, M. P. Manuel José Cepeda.
267
Capítulo VII
Las normas constitucionales

1. RELACIÓN ENTRE LA CONSTITUCIÓN Y
LA LEY
El carácter normativo de la constitución, la consideración de que ella
es Derecho y debe ser aplicada por todos los operadores jurídicos,
sean ellos jueces o funcionarios de la Administración, obliga a
examinar la relación que existe entre ésta y la ley en el derecho consti-
tucional actual.
Desde la perspectiva ontológica hay diferencias sustanciales entre
la constitución y la ley. Al decir de Pérez Royo, esta última es solo un
concepto, una categoría normativa aplicable a miles de creaciones
legislativas que se refieren a temas de la más diversa naturaleza,
mientras que la constitución es al mismo tiempo un concepto y una
norma real y efectiva. Además, las leyes son expresión de la regula-
ridad de los comportamientos de los individuos en sus relaciones
sociales; expresan millares de comportamientos humanos, de
operaciones jurídicas con algunas correcciones introducidas por el
legislador a fin de alcanzar objetivos que no se consiguen espontá-
neamente o evitar consecuencias no deseadas; la constitución, por
el contrario, es un cauce para que la sociedad se autodirija políti-
camente con un mínimo de seguridad, una norma que canaliza el
enfrentamiento político en la sociedad estableciendo unos mínimos
al mismo1.
Hay diferencias sustanciales entre la constitución y las leyes en
cuanto a quiénes se encargan de su interpretación. Pérez Royo llama
la atención acerca del hecho de que son los ciudadanos los que inter-
pretan la ley y se ajustan a ella; en un conflicto, el juez escoge cuál
de las interpretaciones hechas por las partes es la que se ajusta a
1
Pérez Royo, Javier, Curso de derecho constitucional, 11ª ed., Madrid, Marcial
Pons, 2007, p. 117.
271
la ley. La constitución, en cambio, tiene intérpretes privilegiados.

El legislador es el intérprete político y la Corte Constitucional es el
único órgano que puede revisar la interpretación política hecha por
el legislador2.
Ahora bien, en relación con el proceso de interpretación, se debe
tener en cuenta que los preceptos legales se deben interpretar de
conformidad con las normas constitucionales, mientras que estas
últimas no pueden ser interpretadas o concretadas acudiendo a una
norma superior porque no la hay; la constitución es su propio techo y
para su interpretación solo es dable apelar a la teoría constitucional,
que se halla inserta en la propia constitución3.
1.1 La ley no se limita a ejecutar la constitución

No se puede afirmar que la ley es simple ejecución o mero desarrollo
de la constitución, como el reglamento lo es de la ley. La constitución
no pretende sustituir a la ley. Deja las puertas abiertas para que el
legislador, que tiene un amplio margen de decisión política, utilice
esa discrecionalidad con el objeto de configurar el orden jurídico.
El Congreso es un órgano auténticamente político que debe asumir
la plena responsabilidad de sus actos. La constitución puede, sin
embargo, limitar, dirigir e iniciar dichos actos.
El legislador es el intérprete político de la constitución por
excelencia pero a la Corte Constitucional le corresponde la
interpretación jurídica. La Corte solamente puede declarar incons-
titucional una ley cuando ella está en clara contradicción con el
texto constitucional.
La ley goza de presunción de validez por lo que, en caso de duda,
ella debe resolverse a favor del legislador. En el Estado constitu-
cional, la ley ya no ejerce la supremacía pero sigue cumpliendo un
papel fundamental como configuradora del ordenamiento jurídico,
dentro de los márgenes establecidos por la constitución.
2
Ibidem, p. 119.
3
Aragón Reyes, Manuel, Apuntes de clase.
272
IVÁN VILA CASADO
1.2 Normas de carácter abierto

La constitución, por su brevedad (a pesar de que algunas parezcan un
tanto extensas), por su vocación de permanencia y por contener los
pilares fundamentales del orden jurídico, contiene gran cantidad de
normas abiertas, con un alto grado de indeterminación y carencia de
exactitud en el detalle, que requieren, por tanto, ser concretadas en
gran medida.
El carácter abierto normativo, de cualquier manera que se lo
entienda, es en parte, un instrumento conscientemente utilizado
con el fin de no sustraer a las fuerzas políticas, al legislador ordinario
y al gobierno, el margen de maniobra necesario para las decisiones
que son de su responsabilidad4. Es el caso de los principios consti-
tucionales y entre ellos, los derechos fundamentales. Por ejemplo, el
artículo 11 constitucional establece que el derecho a la vida es invio-
lable, pero nada indica la norma acerca de los diferentes aspectos
que tienen que ver con el derecho a la vida, tales como tipos de
homicidio, legítima defensa, aborto, etc. De todo ello se encarga la
ley penal.
Otras normas, por el contrario, tienden a ser cerradas. Se trata de
las reglas que regulan de una forma concreta e inequívoca asuntos
como los relacionados con la organización del Estado, la distribución
de competencias entre los órganos del poder público, la manera
como deben ser designados ciertos altos funcionarios del Estado. En
esos casos, lo que la constitución hace es precisar con detalles lo que
considera que no debe quedar abierto. Es lo que sucede, por ejemplo,
con las normas que establecen la oportunidad, las condiciones y el
procedimiento para la elección del presidente de la República y los
demás altos funcionarios del Estado. Aquí la constitución no deja
cabo suelto, ni posibilidad de maniobra al legislador.
4
273
2. REGLAS, PRINCIPIOS Y VALORES

De lo dicho en el punto anterior se desprende que existen diferencias
sustanciales en la forma como se expresan las normas constitu-
cionales, diferencias que afectan su comportamiento y los efectos
jurídicos que generan. Reconocer la variedad que revisten las normas
constitucionales en su enunciación tiene gran importancia para
el derecho constitucional contemporáneo, contribuye a una cabal
comprensión de la constitución normativa y se convierte en elemento
esencial de la teoría de la interpretación constitucional.
La constitución normativa consta de: (i) reglas; (ii) principios,
y (iii) valores. Todos ellos tienen la calidad de normas jurídicas,
aunque con diferentes grados de eficacia.
2.1 Las reglas constitucionales

Son prescripciones que contienen mandatos de acción, dentro de
los que generalmente figuran supuestos de hecho y consecuencias
jurídicas. Las reglas son mandatos que permiten o prohíben algo;
pertenecen al mundo del “deber ser”, es decir, tienen naturaleza
deontológica: están establecidas para que se cumplan en el sentido
que ellas contienen.
Tomemos como ejemplo el artículo 190 de la Constitución que
prescribe la forma como se elige al presidente de la República.
Si ningún candidato obtiene la mitad de los votos más uno será
necesario realizar una segunda votación en la que solo participan los
dos candidatos con mayores resultados.
En esta norma aparece un supuesto de hecho unido a unas conse-
cuencias jurídicas previamente determinadas, lo que la convierte en
una regla jurídica cerrada, con un contenido preciso, unívoco. La
elección del presidente debe ser así, como lo ordena el artículo 190
y no de otra manera.
Las reglas constitucionales pueden ser completas, como el
ejemplo que se acaba de indicar, o incompletas. Estas últimas son
274
IVÁN VILA CASADO
las que, aunque gramaticalmente aparezcan como completas, desde

la perspectiva jurídica requieren complementarse con otras normas
que están en la propia constitución (remisión intranormativa) o
fuera de ella (remisión internormativa).
Ejemplo de las primeras, es la contenida en el artículo 272 consti-
tucional, que prescribe que los contralores departamentales tendrán,
en el ámbito de su jurisdicción, las mismas funciones atribuidas al
Contralor General en el artículo 268. Se trata de una norma que se
completa con el contenido de otra que está ubicada en el mismo
cuerpo normativo.
Como ejemplo de remisión internormativa puede citarse el
inciso primero del artículo 101 de la Carta, en el que se señalan
como límites de Colombia los establecidos en los tratados interna-
cionales aprobados por el Congreso y ratificados por el presidente
de la República, y los definidos por los laudos arbitrales en que sea
parte la nación. Lo anterior significa que para conocer cuáles son
los límites de Colombia habrá que acudir a los tratados y laudos en
donde hayan quedado establecidos esos límites.
2.2 Los principios constitucionales

El rol que juegan los principios en el ordenamiento jurídico, especí-
ficamente en la constitución, es objeto de intensas disputas entre los
teóricos y filósofos del Derecho; contienda que enfrenta a los positi-
vistas, en sus variadas versiones, con los neo iusnaturalistas y los
simplemente antipositivistas.
En Colombia ha quedado poco espacio para esa discusión: la
Constitución de 1991, a diferencia de la anterior, es rica en principios
explícitos, los cuales están dotados de fuerza jurídica por el carácter
normativo que tiene toda la constitución.
Un principio es un concepto fundamental sobre el que se apoya
un razonamiento. Los principios jurídicos son cláusulas de derecho
condensado que no tienen la misma estructura de las reglas, aunque
están dotadas de significado jurídico externo e interno: externo,
275
porque hacen parte del ordenamiento jurídico, se han incorporado

al derecho positivo; pero además, tienen un significado interno por
sí mismos, un contenido jurídico relativamente preciso, aceptado
convencionalmente por la comunidad jurídica5.
Por ejemplo: el principio fundamental del Estado social de
Derecho tiene significado jurídico externo, porque está consagrado
en el artículo 1º de la constitución, e interno, porque la jurispru-
dencia y la doctrina han elaborado una construcción conceptual
coherente y razonable sobre el significado que tiene ese principio,
tanto en el plano nacional como en el internacional.
Los principios, al igual que las reglas, son mandatos que permiten
o prohíben algo; forman parte del mundo de los deberes. A diferencia
de las reglas, se trata de normas con estructura abierta, indeterminada;
proposiciones en las que no aparecen unos supuestos de hecho a los
cuales atribuirles consecuencias jurídicas precisas y determinadas.
No tiene aceptación, hoy en día, la tesis según la cual los principios
son declaraciones programáticas que solo poseen obligatoriedad
jurídica cuando encuentran desarrollo en reglas de aplicación
directa e inmediata. Por el contrario, los principios constitucionales
son una pauta de interpretación ineludible por la simple razón de
que son parte de la constitución misma y están dotados de fuerza
normativa. Sin embargo, no siempre son suficientes por sí solos para
determinar la solución en un caso concreto. No obstante el hecho
de estar dotados de valor normativo, siguen teniendo un carácter
general y, por tanto, una textura abierta, lo cual, en ocasiones, limita
su eficacia directa.
2.3 Los valores constitucionales

Los valores son conceptos axiológicos; responden al criterio de lo
que puede ser calificado como bueno, como lo mejor. En el plano de
la moral, tenemos que la bondad y la valentía son valores humanos
5
Aragón Reyes, Apuntes de clase.
276
IVÁN VILA CASADO
socialmente reconocidos como tales, mientras que la maldad y la

cobardía son antivalores.
En el plano del derecho constitucional, los valores representan
el catálogo axiológico a partir del cual se derivan el sentido y la
finalidad de las demás normas del ordenamiento jurídico. Expresan
las preferencias acogidas por el poder constituyente como priori-
tarias y fundamentadoras de la convivencia colectiva.
Dice Pérez Luño que los valores constitucionales configuran las
opciones ético-sociales básicas que deben presidir el orden político,
jurídico, económico y cultural de un Estado. Tienen una triple
dimensión:
1. Sirven de fundamento al conjunto de disposiciones e institu-

ciones constitucionales, al ordenamiento jurídico en su conjunto.
2. Orientan ese mismo orden jurídico hacia unas metas o fines
predeterminados que hacen ilegítima cualquier norma que
persiga fines distintos o que obstaculice la consecución de los que
están enunciados en el sistema axiológico constitucional.
3. Ejercen una función crítica en cuanto sirven de criterio o parámetro
de valoración para medir la legitimidad de los diferentes hechos y
conductas6.
A diferencia de los principios, los valores solo tienen de jurídico

su significado externo, el hecho de que estén mencionados en la
constitución. Los valores son normas jurídicas porque hacen parte
de la constitución. Fuera de ese contexto pueden tener un significado
muy diferente, ya sea moral, filosófico o religioso, dependiendo del
ámbito en el que aparezcan insertos.
Cuando se habla de la igualdad de los hombres ante la ley, el
valor igualdad tiene un significado jurídico constitucional; cuando
un abogado afirma que ofrece igualdad de trato a sus clientes, está
hablando de un valor ético; cuando se dice que todos los hombres
6
Pérez Luño, Antonio, Derechos humanos, Estado de derecho y constitución,
Madrid, Tecnos, 1995, p. 288.
277
son iguales ante los ojos de Dios, el valor igualdad adquiere un signi-
ficado religioso.
Hay conexidad entre valor, principio y regla. Los valores tienden a
concretarse en principios que explicitan su contenido; los principios,
a su vez, se incorporan en reglas o disposiciones específicas en las
que los supuestos de aplicación y las consecuencias jurídicas se hallan
tipificadas en términos de mayor precisión7. Tenemos, por ejemplo,
que el valor igualdad, que se encuentra enunciado en el preámbulo
de la Constitución, aparece inserto en el principio de la igualdad real
del artículo 13; este principio, a su vez, está incorporado en la regla
que prescribe que las relaciones familiares se basan en la igualdad de
derechos y deberes dentro de la pareja (art. 42).
2.4 Diferencias entre reglas y principios

El criterio más utilizado para distinguir la regla del principio es la
generalidad. Se suele afirmar que el principio es mucho más general,
menos preciso, que la regla. Aragón Reyes sostiene que los principios
enuncian cláusulas generales y las reglas contienen disposiciones
específicas en las que se tipifican supuestos de hecho con sus corres-
pondientes consecuencias jurídicas. Agrega que los principios son
prescripciones jurídicas generalísimas o, si se quiere, fórmulas de
derecho fuertemente condensadas que albergan en su seno indicios
o gérmenes de reglas8.
Alexy va más allá. Afirma que las reglas y los principios no solo
se diferencian por el grado de generalidad, sino que también hay
diferencias cualitativas: se trata de dos tipos de normas diferentes.
El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que
estos últimos son normas que ordenan que algo sea realizado en la
mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales
existentes.
7
Ibidem, p. 292.
8
Aragón Reyes, Manuel, Constitución, democracia y control, cit., pp. 47 y 53.
278
IVÁN VILA CASADO
Los principios son, por tanto, mandatos de optimización carac-

terizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente
grado y porque la medida debida de su cumplimiento no solo
depende de las posibilidades reales, fácticas, sino también de las
jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por
los principios y reglas opuestos9. La libertad de prensa, por ejemplo,
es un principio que en determinadas ocasiones debe ceder ante el
principio del respeto a la intimidad personal.
Las reglas, en cambio, son normas que solo pueden ser cumplidas
o no. Si una regla es válida, entonces debe hacerse exactamente lo
que ella exige, ni más ni menos. Las reglas son mandatos no de
optimización, sino definitivos.
Tenemos el caso de los requisitos y del procedimiento para la
designación del Contralor General de la República. El artículo 267
de la Constitución señala cuáles son. El ajustarse exactamente a
dicha regla es lo que hace que la designación del contralor sea jurídi-
camente posible y sea válida. De manera que para Alexy no hay
ninguna duda en cuanto a que la diferencia es cualitativa y no de
grado, ya que toda norma que prescribe un deber ser es una regla o
un principio10.
2.4.1 Conflicto de reglas y colisión de principios

La distinción entre reglas y principios se demuestra con la forma
diferente como se tratan las colisiones de principios y los conflictos
de reglas. El conflicto entre dos reglas plantea un problema de
validez; una de las reglas es válida, la otra no. Por el contrario, los
conflictos entre principios se resuelven por su peso o importancia,
sin afectar su validez, como lo anota Dworkin11, planteamiento que
acoge y desarrolla Alexy12.
9
Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1997, p. 86.
10
Ibidem, p. 87.
11
Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Barcelona, Ed. Ariel, 1984, p. 77.
12
Alexy, ob. cit., pp. 88 y 89.
279
El conflicto entre reglas solo puede ser solucionado introduciendo

en una de ellas una cláusula de excepción que elimine el conflicto o
declarando inválida una de las reglas.
Veámoslo a través de un ejemplo. El artículo 155 de la Constitución
señala que el treinta por ciento de los concejales o diputados del
país puede presentar proyectos de reforma constitucional, mientras
que el artículo 375 exige solo el veinte por ciento de concejales y
diputados. La Corte Constitucional resolvió este conflicto de reglas
inclinándose por el treinta por ciento del artículo 155, razón por la
cual la regla del veinte por ciento carece de validez13.
Las colisiones de principios se solucionan de forma diferente.
Aquí no se trata de que uno sea válido y el otro no. Ambos son
válidos, pero uno deberá ceder ante el otro. Se hace necesario
realizar la ponderación que corresponda para que, en las circuns-
tancias propias del caso, el principio que tenga menor peso ceda
ante el que aparece con un peso mayor.
En condiciones diferentes, la ponderación puede arrojar el
resultado contrario. Los ejemplos son numerosos en los fallos de
tutela: en unos casos concretos, el principio de la libertad de infor-
mación debe ceder ante el derecho a la intimidad de las personas,
pero en otros, especialmente cuando se trata de personajes con
notoria actividad pública, prevalece el derecho a la información.
2.4.2 Principios contra reglas, un conflicto aparente

La teoría constitucional enseña que el conflicto entre una regla y un
principio constitucionales es un conflicto hermenéutico aparente,
ya que como se vio en líneas atrás, el principio sólo alcanza eficacia
jurídica directa en ausencia de una regla aplicable al caso. Dicho de
otra manera, en la interpretación constitucional el principio debe
ceder siempre ante la regla.
13
Corte Constitucional, Sentencia C-180 de 1994, M. P. Hernando Herrera
Vergara.
280
IVÁN VILA CASADO
La Corte Constitucional se apartó de esa precisión conceptual en

la Sentencia SU 214 de 2016 en la que, en decisión dividida, señaló
que al entrar en colisión un principio con una regla constitucional, la
cuestión que se juzga no está inserta en el campo de la validez, pues
el operador judicial no tendría competencia para retirar una de las
normas del ordenamiento superior. El asunto es de grado, es decir, de
peso específico frente al caso concreto. Y agregó que, en esa medida,
son las circunstancias del asunto las que determinan el mayor peso
de un principio o de una regla y, para lo cual, el operador constitu-
cional debe tener en cuenta varios aspectos. (Corte Constitucional,
Comunicado Nº 17 de 28/04/2016).
2.5 Diferencias entre principios y valores

Las diferencias que existen entre los principios y los valores son
más complejas que las que existen entre aquellos y las reglas.
Los principios, como ya se indicó, son conceptos deontológicos;
pertenecen, por tanto, al mundo del deber ser. Los valores son, en
cambio, conceptos axiológicos; responden al criterio de lo bueno,
lo mejor.
Se desprende de lo anterior una diferencia clave. Los principios
sirven para interpretar las normas, es decir, tienen eficacia
indirecta. Pero no se quedan allí. En ausencia de una regla consti-
tucional, solo en esa circunstancia, alcanzan eficacia directa,
son aplicables al caso, adquieren lo que Aragón Reyes denomina
proyección normativa.
Los valores, por el contrario, solo tienen eficacia indirecta o
interpretativa. Sirven para ayudar a resolver un caso dif ícil, en la
medida en que el juez debe optar por la solución que sea acorde con
los valores constitucionales. Esa eficacia opera de modo distinto,
según que el intérprete sea el legislador (intérprete político de la
constitución) o el juez (intérprete jurídico).
Solo el legislador puede, al interpretar la constitución, proyectar
o convertir el valor en una norma legal, es decir, crear una norma
281
como proyección de un valor. Al juez le está vedada tal conducta.

No puede crear normas y suplantar así al legislador; lo que puede
hacer en nuestro sistema de Derecho es interpretar las normas, y en
ese proceso anudar el valor a una norma que le viene dada y que él
no puede crear14.
La proyección normativa de los valores constitucionalmente
consagrados corresponde al legislador, no al juez. Dworkin afirma
que en el sistema jurídico norteamericano tampoco puede el juez
crear normas, contrariamente a lo que sostiene la escuela realista del
Derecho. Lo que el juez debe hacer ante un caso dif ícil es descubrir
la norma aplicable dentro de los principios jurídicos vigentes, ya
que, si crea una norma nueva al fallar un caso, necesariamente
estará aplicando dicha norma de manera retroactiva, solución que
repugna al Derecho15.
García Máynez señala que todo orden normativo concreto
consiste en la subordinación de la conducta a un sistema de normas
cuyo cumplimiento permite la realización de valores. Cuando se
asevera que el Derecho ha sido instituido para el logro de valores,
se está indicando un elemento estructural de todos los órdenes: su
finalidad. Los valores condicionan a los fines y no al contrario16.
Los valores están indisolublemente ligados a los principios
pero no se identifican con éstos. Los principios, como mandatos
de deber ser, indican la dirección hacia algo; el valor es ese algo al
que la dirección apunta. Los principios se desarrollan, los valores se
realizan. Valores y principios se hallan en correlación estricta y se
determinan recíprocamente. Los principios especifican o concretan
valores. Los valores jurídicos sirven de fundamento a los fines que
el Derecho tiene la misión de realizar17.
14
Aragón Reyes, ob. cit., p. 53.
15
Dworkin, ob. cit., pp. 146 y ss.
16
García Máynez, Eduardo, Filosofía del derecho, 8ª ed., México, Porrúa, 1996, p.
413.
17
Ibidem., pp. 414 y 429.
282
IVÁN VILA CASADO
2.6 Los valores y el preámbulo

La constitución colombiana proclama sus valores fundamentales en
el preámbulo, valores a partir de los cuales se derivan el sentido y
la finalidad de todo el ordenamiento constitucional. Allí se señala
que la constitución tiene el fin de fortalecer la unidad de la nación y
asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia,
la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz. Todo ello dentro
de un marco jurídico, democrático y participativo, que garantice un
orden político, económico y social justo y comprometido a impulsar
la integración de la comunidad latinoamericana.
Se notan diferencias sensibles entre el Preámbulo de 1886,
adicionado con el de la reforma de 1936, y el de la constitución
vigente. Aquel se limitaba a mencionar como valores los de justicia,
libertad y paz.
2.6.1 La constitución como sistema material de valores

Hay que aclarar que de todos los fines que menciona el preámbulo,
la libertad y la igualdad se destacan como los auténticos valores
materiales cuya realización propugna la constitución. Los demás, no
son exactamente valores. La justicia no necesariamente es un fin en
sí mismo; es una función del Estado y, al mismo tiempo, un requisito
estructural de su condición de Estado de Derecho18.
Es claro que la vida es mucho más que un valor jurídico. Es la
condición necesaria del ser humano como sujeto y objeto del
derecho, y su defensa es un principio fundamental. La convivencia,
el trabajo, el conocimiento y la paz no son valores jurídicos propia-
mente dichos, sino situaciones que se derivan del cumplimiento de
los fines; porque si hay libertad en condiciones de igualdad, habrá
necesariamente convivencia, paz, conocimiento y trabajo.
La constitución democrática es finalista. Su fin específico es el de
realizar la libertad y la igualdad. No es posible concebir a un pueblo
18
Aragón Reyes, ob. cit., p. 116.
283
como soberano si no tiene libertad, y no puede ser libre si esa libertad

no es disfrutada por todos los ciudadanos, es decir, si los ciudadanos
no son iguales en su libertad.
Por esa razón, la libertad y la igualdad son los valores que integran
el fin de la constitución en una asociación tensa, que es precisamente
la que caracteriza al Estado social y democrático como Estado consti-
tucional de nuestro tiempo, como lo afirma con mucha propiedad el
profesor Aragón Reyes19.
Queda claro, entonces, que se debe considerar a la constitución
como un sistema material de valores, no por criterios metajurídicos
fundamentados en el derecho natural, sino por criterios jurídicos.
Los valores son normas jurídicas porque están contenidos como tales
en la constitución y por esa razón hacen parte del derecho positivo.
2.6.2 Poder vinculante del preámbulo

Acerca de la juridicidad del preámbulo, ha dicho la Corte que la
preceptiva constitucional ha sido enderezada por el propio consti-
tuyente a la realización de unos fines, al logro de unos cometidos
superiores ambicionados por la sociedad, que cabalmente son los
que plasma el preámbulo y que justifican la creación y vigencia de
las instituciones.
Restarle eficacia jurídica al preámbulo, llamado a guiar e iluminar
los mandatos constitucionales para que coincidan con los fines
perseguidos por el constituyente, que les dan sentido y coherencia,
equivale a convertir esos valores en letra muerta, en vano propósito
del constituyente, toda vez que al desaparecer los cimientos del
orden constitucional se hace estéril la decisión política soberana,
cuyo amparo se ha establecido en la constitución.
Para la Corte, el preámbulo goza de poder vinculante en cuanto
sustento del orden que la Carta instaura y, por tanto, toda norma,
sea de índole legislativa o de otro nivel, que desconozca o quebrante
19
Ibidem, p. 117.
284
IVÁN VILA CASADO
cualquiera de los fines en él señalados, lesiona la constitución,

porque traiciona sus principios. Afirmó la Corte:
“Si la razón primera y trascendente del control constitucional no es

otra que la de garantizar la verdadera vigencia y supremacía de la
constitución, ese control deviene en utópico cuando se limita a la
tarea de comparar entre sí normas aisladas, sin hilo conductor que
las armonice y les confiera sentido integral, razonable y sólido al
conjunto”20.
3. TIPOLOGÍA DE LAS NORMAS

CONSTITUCIONALES
La constitución no establece una jerarquía de normas; todas tienen
el mismo rango, aunque se diferencian en su estructura interna y en
su alcance normativo. Estudiar esas diferencias conduce a una mejor
comprensión de la normatividad constitucional. Hay que descartar la
posibilidad de fijar una clasificación taxonómica, de la forma como
un biólogo divide los seres vivos en géneros, especies y subespecies,
método éste inaplicable a la constitución, por razones ontológicas.
Lo conducente es establecer una tipología que permita agrupar
y distinguir las diferentes clases de normas que se encuentran en el
texto constitucional, sin pretender que ese sea un esfuerzo exhaustivo
y sin olvidar que todas las normas constitucionales, sin excepción,
son normas jurídicas. No se pretende con ello fragmentar la consti-
tución ni ignorar su carácter unitario.
A lo largo de la constitución colombiana encontramos diferentes
tipos de normas, incluso en un mismo artículo. La tipología que
presentamos abarca todo el contenido de la constitución. Parte del
esquema elaborado por el jurista alemán U. Scheuner, acogido por
Rubio Llorente21. El esquema ha sido complementado por el profesor
20
Corte Constitucional, Sentencia C-479 de 1992, M. P. José Gregorio Hernández
Galindo y Alejandro Martínez Caballero.
21
Rubio Llorente, Francisco, La forma del poder, Madrid, Centro de Estudios
285
Aragón Reyes. El resultado es una tipología que, en nuestra opinión,

se ajusta a la constitución colombiana. Tenemos, entonces que los
tipos de normas constitucionales son: (i) derechos fundamentales;
(ii) garantías institucionales; (iii) principios fundamentales y fines del
Estado; (iv) mandatos al legislador; (v) cláusulas de habilitación, y (vi)
normas organizativas y procedimentales.
1. Derechos fundamentales. Se incluyen aquí los derechos que protegen

a las personas frente al Estado (derechos fundamentales clásicos) y
los que garantizan condiciones mínimas de existencia que preserven
la dignidad humana. Se trata de normas que son fuente de derechos
exigibles directamente de la constitución, sin necesidad de que medie
la ley. No hacen parte de este tipo los derechos sociales, económicos,
culturales, colectivos y del ambiente, que requieren necesariamente
de una ley, los que deben ser incluidos en los mandatos al legislador.
2. Garantías institucionales. Son aquellas cláusulas constitucionales

de las que se desprende una protección que impide que los poderes
constituidos supriman o desfiguren las instituciones que la misma
Constitución reconoce expresamente, tales como la familia (arts.
5º y 42), la propiedad (art. 58), la autonomía universitaria (art. 69),
la autonomía de las entidades territoriales (art. 287) y la carrera
administrativa (art. 125).
El concepto es obra de Schmitt22, aunque tiene la oposición de
quienes consideran que las garantías simplemente hacen parte de
los derechos. Hay, sin embargo, una diferencia importante: mientras
que los derechos fundamentales recaen sobre personas, las garantías
institucionales tienen como sujetos titulares a las instituciones consti-
tucionalmente protegidas, lo que ofrece connotaciones jurídicas
diferentes.
3. Principios fundamentales y fines del Estado. Aparecen como los

faros orientadores de la constitución y de la actividad del Estado. Se
trata de los principios fundamentales del orden jurídico-político y de
los fines concretos que persigue el Estado. Se hallan de preferencia,
22
Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución, Madrid, Alianza Editorial, 1982, p.
175.
286
IVÁN VILA CASADO
en el Título I de la Constitución. Es el caso del principio del Estado

social de Derecho, que constituye una directriz básica para la inter-
pretación de la constitución, que en ningún caso puede el juez pasar
por alto y cuyo propio carácter doctrinal dota de una elasticidad
profunda a la constitución23.
También se encuentran principios fundamentales a lo largo del
texto constitucional, como sucede con la libertad económica y la libre
competencia (art. 333), los principios que orientan la función pública
(arts. 122), la administración de justicia (art. 228) y la prestación de
los servicios públicos (art. 365), para mencionar algunos.
4. Mandatos al legislador. Son órdenes que la constitución le señala al

legislador para que produzca unos actos que permitan un desarrollo
jurídico específico, sin que existan términos precisos para cumplirlas,
ni posibilidad de constreñirlo para que las cumpla. De ese tenor son
las normas constitucionales en las que aparecen locuciones como “la
ley regulará”, “la ley protegerá”, “la ley establecerá”.
Con los mandatos se persigue que el legislador complete la
estructura del Estado y, sobre todo, que se expidan leyes que hagan
posible el ejercicio de ciertos derechos constitucionales. Ejemplo
del primer caso es el artículo 130, que ordena crear una comisión
nacional del servicio civil que se encargue de la administración y
vigilancia de las carreras de los servidores públicos. Ejemplos de
mandatos para que se expidan leyes que configuren derechos que la
constitución contempla solo in nuce, abundan en los capítulos 2 y 3
del Título II de la Constitución.
Los mandatos al legislador crean la obligación en general, señalan
los objetivos básicos que debe desarrollar la ley, pero dejan en manos
del legislador la oportunidad, las condiciones y los mecanismos
adecuados para cumplir con esos objetivos. No tiene el legislador
un plazo determinado para hacer efectivo el mandato y no puede el
juez compelerlo a que lo haga. Sin embargo, la Corte Constitucional
puede verse obligada a reconocer que la omisión legislativa está
generando efectos ilegítimos y declarar la existencia de una situación
23
Rubio Llorente, ob. cit. p. 60.
287
de inconstitucionalidad. Todo lo anterior es consecuencia del hecho

de que los mandatos al legislador son normas jurídicas, como todas
las demás cláusulas contenidas en la Constitución.
5. Cláusulas de habilitación. Son normas que facultan al legislador

para establecer limitaciones a derechos existentes o para crear nuevos
derechos, sin apremio de ninguna clase. En unos casos, se permite
que el legislador actúe de acuerdo con su libre arbitrio, y en otros, se
le fijan condiciones previas. Ejemplo de la primera clase de normas,
es la contenida en el artículo 57 constitucional, en la que se señala
que la ley podrá establecer estímulos y medios para que los trabaja-
dores participen en la gestión de las empresas: el legislador es libre de
establecerlos o no.
Ejemplo de la segunda clase de cláusulas de habilitación es el
artículo 100, que faculta a la ley a limitar o negar a los extranjeros
el ejercicio de determinados derechos civiles, por razones de orden
público. Aquí la autorización constitucional al legislador está condi-
cionada a que se presenten razones de orden público que justifiquen
la limitación de esos derechos.
Las cláusulas de habilitación otorgan licencia previa al legislador
para que expida las leyes a las que esas normas hacen referencia.
La no existencia de esas normas podría conducir a que las leyes
que se adoptaran fueran declaradas inconstitucionales, por desco-
nocer o limitar derechos que tienen reconocimiento constitucional.
Cláusulas de habilitación se encuentran también en los artículos 48,
58, 98, 108, 109, 289, 306, 308, 310 y 337 de la Constitución.
6. Normas organizativas y procedimentales. Son las que determinan

la estructura de organización del Estado y las que establecen los
distintos procedimientos para su funcionamiento.
Son numerosas en la Carta Política. Tenemos, por ejemplo, las
que determinan la composición del Congreso; del gobierno; de las
Altas Cortes; las que fijan el trámite para la elaboración de las leyes;
para la elección de altos funcionarios del Estado; las que reparten
competencias entre las distintas jurisdicciones; en fin, las que deter-
minan el funcionamiento de los distintos órganos del poder público.
288
Capítulo VIII
La interpretación de la
constitución
1. LA NECESIDAD DE INTERPRETAR
A partir de 1991, la interpretación de la constitución ha adquirido
entre nosotros una importancia de primer orden. Comoquiera que
ésta tiene fuerza normativa y se caracteriza por contener normas
amplias y abiertas, se impone la necesidad de reflexionar seria-
mente sobre la forma como deben ser interpretadas las normas
constitucionales y sobre los métodos que permiten indagar acerca
de su significado y su alcance en situaciones concretas. Para ello
hay que partir de la idea general de interpretación, continuar con
la interpretación de la ley y, finalmente, llegar a la interpretación
constitucional.
La tarea de interpretar los textos ha sido siempre conflictiva.

Por ejemplo, en el campo de la teología, los numerosos cismas
y conflictos religiosos que han surgido son precisamente por la
forma como se interpretan los textos bíblicos. En la parte jurídica,
es bueno recordar que en Francia, durante el largo período del
absolutismo, se les prohibía a los jueces interpretar las ordenanzas
y disposiciones reales, porque se consideraba que ello conducía a
darles poder.
Idéntica actitud se adoptó por parte de los dirigentes de la

Revolución Francesa, debido a la profunda desconfianza que les
generaban los jueces, provenientes en su totalidad del régimen
absolutista. Al acogerse el principio de que la ley es la expresión de
la voluntad popular, fundamento de la soberanía, se le prohibió en
forma categórica a los jueces, so pena de graves sanciones, inter-
pretar la ley. Se debían limitar a su aplicación mecánica, a través
de un sencillo razonamiento lógico que permitiera subsumir los
hechos en la norma.
291
1.1 ¿Qué es interpretar?

El diccionario de María Moliner trae como primera acepción:
“Atribuir cierto significado a una expresión o a otra cosa”. Por su
parte, el Diccionario de la Lengua Española (DRAE) señala: “Explicar
o declarar el sentido de una cosa, y principalmente el de textos faltos
de claridad”.
Como se desprende de esas dos acepciones, desde la perspectiva
lexicológica caben dos sentidos diferentes cuando se trata de inter-
pretar textos. De acuerdo con el primero de ellos, habrá interpretación
siempre que se trate de entender el significado de cualquier texto; el
segundo sentido es restrictivo, ya que limita la interpretación a los
textos faltos de claridad.
En cuanto a la interpretación jurídica, Larenz sostiene que
constituye un error inaceptable aseverar que los textos jurídicos
solo necesitan interpretación cuando aparecen como poco claros,
oscuros o contradictorios. En su opinión, todos los textos jurídicos,
por más completos que parezcan, son en principio susceptibles de y
requieren interpretación1.
Desde esa perspectiva, la interpretación es un razonamiento con
el que se busca no solo responder la cuestión del significado de un
texto normativo, sino también la relación que existe entre ese texto y
una situación concreta dentro de la cual deba ser aplicado. Es decir,
hay interpretación cuando se analiza el texto en abstracto, lo mismo
que cuando se plantea el problema de la aplicación de lo contenido
en el texto a un caso concreto.
Hesse afirma que, en sentido estricto, solo la interpretación
resulta necesaria cada vez que se ha de dar respuesta a una cuestión
constitucional que la constitución no permite resolver de forma
concluyente. De acuerdo con ese criterio, interpretar un texto quiere
decir decidirse por una entre varias posibles maneras de entenderlo
y aplicarlo; adoptar la que aparece como la pertinente, en el sentido
1
Larenz, Karl, Metodología de la ciencia del derecho, Madrid, Ariel, 1994,
p. 193.
292
IVÁN VILA CASADO
de lo que necesariamente se impone en la solución jurídica de un

conflicto concreto.
El cometido de la interpretación es hallar el resultado consti-
tucionalmente “correcto” a través de un procedimiento racional
y controlable; fundamentar este resultado de modo igualmente
racional y controlable, creando certeza y previsibilidad jurídicas2.
Como se puede apreciar, la afirmación de Larenz corresponde a
un concepto amplio o lato de la interpretación (lato sensu), mientras
que la de Hesse pertenece a un sentido estricto (stricto sensu), como
él mismo lo admite. Ahora bien, al derecho constitucional, disci-
plina normativa que se ocupa de la constitución actual de un Estado
determinado, le interesa fundamentalmente el estudio de la proble-
mática de la interpretación constitucional en sentido estricto.
1.2 Razones para la interpretación jurídica

No tiene asidero en la teoría jurídica contemporánea la vieja tesis
positivista de que la aplicación de las normas jurídicas tan solo
requiere de una subsunción lógica de los hechos en la norma, a través
del socorrido silogismo según el cual la norma se encuadra en la
premisa mayor, los hechos en la premisa menor y las consecuencias
jurídicas, en la conclusión.
Robert Alexy sostiene que existen al menos cuatro razones que
demuestran que la decisión jurídica que pone fin a un conflicto,
no necesariamente se sigue de manera lógica de las formulaciones
contenidas en las normas jurídicas que hay que presuponer como
vigentes, juntamente con los supuestos de hecho que hay que
reconocer como verdaderos o probados, lo que obliga a realizar una
labor de interpretación:
1. Por la vaguedad del lenguaje jurídico, a diferencia de lo que sucede
con los rigurosos términos de las matemáticas o de las ciencias
naturales.
2
Hesse, Escritos de derecho constitucional, cit., pp. 35 y 37.
293
2. Porque con mucha frecuencia se presentan conflictos entre

normas aplicables al mismo supuesto de hecho.
3. Porque en la actividad judicial surgen casos que necesitan una
regulación jurídica, pero para cuya regulación no existe una
norma vigente.
4. Por la posibilidad de decidir incluso contra el tenor literal de una
norma para evitar un resultado abiertamente injusto, lo que se
presenta en los llamados “casos límite”3.
2. FINALIDAD O META DE LA
INTERPRETACIÓN JURÍDICA
La investigación del sentido de una norma jurídica plantea un
problema que se ha debatido desde hace mucho tiempo entre los
autores que se han ocupado del tema. Se trata de determinar si la meta
o finalidad de la interpretación es indagar la voluntad del creador de
la norma (teorías subjetivas) o el sentido que ella tiene incorporado,
es decir, la “voluntad” de la norma (teorías objetivas).
2.1 Teorías subjetivas

Lo primordial para las teorías subjetivas es indagar cuál fue la voluntad
del creador de la norma para aplicarla en ese sentido y solo en ese.
Se sostiene, por quienes defienden dicha tendencia, que se obtiene
mayor seguridad jurídica cuando en el caso de la interpretación de la
ley se busca qué es lo que quiso el legislador, que cuando la búsqueda
se orienta a saber qué es lo que hubiera querido éste con el paso del
tiempo, en el momento en el que se pretende aplicar la norma. Según
esta tendencia, el juez debe respetar la voluntad del legislador y para
ello debe averiguar lo que éste quiso; de ninguna manera darle a la ley
el sentido que quiere el juez, cuando no coincide con el del legislador.
3
Alexy, Robert, Teoría de la argumentación jurídica, Madrid, Centro de
294
IVÁN VILA CASADO
Un argumento en contra de las teorías subjetivas es el de que no

siempre se puede saber con certeza cuál fue la voluntad del creador de
la norma. La forma como muchas normas son aprobadas no permite
inferir, con un razonable grado de precisión, cuál fue el sentido que
le quiso imprimir a la ley la mayoría parlamentaria. Por eso se corre
el riesgo de que se imponga la voluntad discrecional del juez, so
pretexto de interpretar la voluntad del creador de la norma jurídica.
Por tanto, más peso tiene el argumento de que lo que importa es
lo incorporado en la norma. Sucede con la ley lo mismo que pasa
con los libros: una vez que han sido publicados, su contenido se
vuelve autónomo para sus lectores y críticos, quienes con frecuencia
encuentran en ellos significados y repercusiones que no pasaron por
la mente del autor.
Pero hay un problema aún mayor. Las teorías subjetivas presentan
dificultades insuperables cuando se trata de colmar lagunas
jurídicas, situaciones tanto de hecho como de Derecho que el legis-
lador no previó o no podía prever. En un caso tal, el juez estaría
atado de manos para resolver el conflicto, porque no podría realizar
una interpretación que fuera valedera para dirimirlo, con sujeción al
Derecho.
2.2 Teorías objetivas

Para las llamadas teorías objetivas de la interpretación, lo que
importa averiguar no es el sentido que el legislador le quiso dar a la
norma, sino el sentido que ella tiene incorporado. Se habla entonces
de oponer a la voluntad del legislador, la voluntad de la ley; la norma
aparece así independizada de su autor.
A su favor se argumenta la seguridad jurídica, al señalarse que
hay menos arbitrariedad cuando se averigua lo que la ley pretende,
que cuando se busca qué es lo que quiso el legislador. Sin embargo,
se trata de una afirmación poco convincente, ya que es evidente
que hay una mayor discrecionalidad para el intérprete cuando éste
“descubre” la voluntad de la norma.
295
La fortaleza de las teorías objetivas estriba en la posibilidad de

integrar las normas en el ordenamiento vigente. Bien puede ser que
la norma haya tenido un significado determinado en el momento
en el que se la creó, pero como lo más probable es que al cabo de
muchos años el ordenamiento jurídico presente cambios sustan-
ciales, es necesario interpretar la norma dentro del nuevo contexto.
Como ejemplo puede citarse el importante desarrollo doctrinal

y jurisprudencial de la responsabilidad civil por actividades
peligrosas, que tiene como soporte legal el artículo 2356 del
Código Civil colombiano, que data de 1873, año en el que por la
Ley 84 del 26 de mayo de ese año, los Estados Unidos de Colombia
adoptaron como Código Civil de la Unión, el Código Civil de Chile,
mejor conocido como el Código de don Andrés Bello. A pesar de
que dicha norma exige que para que surja responsabilidad por el
daño causado éste debe imputarse a malicia o negligencia, se la
interpreta hoy en el sentido de que frente a los daños causados
en ejercicio de cualquier actividad peligrosa, la mayoría de ellas
inimaginables en la época en que se redactó el código, se presume
la culpa del agente y se establece la consiguiente responsabilidad
por los daños que se causen.
En el derecho contemporáneo se observa un evidente predo-

minio de las teorías objetivas de la interpretación, aunque no se
descarta el tener que acudir, en ocasiones, a la indagación acerca
de la voluntad del legislador. Lo que se busca hoy en día es la
mayor claridad posible en la norma; que se determine cuál es la
finalidad que persigue la ley dentro del contexto normativo vigente.
Radbruch afirmó que el intérprete puede entender la ley mejor de
lo que la entendieron sus creadores y que la ley puede ser mucho
más inteligente que su autor; es más, tiene que ser más inteligente
que su autor4.
4
Radbruch, Gustav, Filosofía del derecho, Madrid, Ed. Revista de Derecho
Privado, p. 148.
296
IVÁN VILA CASADO
3. CRITERIOS TRADICIONALES DE
INTERPRETACIÓN
La interpretación jurídica plantea, de entrada, el problema de si se
puede considerar al Derecho como una ciencia, dado que no tiene la
exactitud de las ciencias naturales y que buena parte de su contenido
solo tiene validez temporal, ya que una institución que hoy es jurídica
mañana puede dejar de serlo por una reforma legal.
Es claro que el Derecho, o lo que los alemanes llaman
Jurisprudencia (en mayúsculas), no es una ciencia, si se parte del
significado que trae el Breve Diccionario Etimológico de la Lengua
Española de Guido Gómez de Silva: “Observación, descripción y
explicación de fenómenos naturales”; o de la primera acepción del
Diccionario de la Lengua Española (DRAE): “Conocimiento cierto
de las cosas por sus principios y causas”. Sin embargo, como ya se
advirtió, el Derecho deberá ser tratado como una ciencia cuando
se adopta el sentido enunciado en la segunda acepción del DRAE:
“Cuerpo de doctrina metódicamente formado y ordenado, que
constituye un ramo particular del ser humano”.
Sostiene Larenz que la Jurisprudencia es de hecho una ciencia
(y no solo una tecnología, aunque también sea esto), porque ha
desarrollado métodos que aspiran a un conocimiento racionalmente
comprobable del Derecho vigente; es más, que se trata de una ciencia
“comprensiva”, que procura interpretar de un modo determinado el
“material” que le es dado, a saber: normas e institutos de un Derecho
“positivo”5. Partiendo de esa premisa conceptual, se debe aceptar
que la ciencia del Derecho trabaja con métodos que le son propios,
los cuales tienen como eje central la cuestión de la aplicación de la
norma.
Los problemas generados alrededor de la aplicación de las leyes
han obligado a buscar reglas y principios que sirvan como pautas
objetivas que permitan saber de qué manera hay que interpretar la
5
Larenz, ob. cit., p. 26.
297
ley. La sistematización mejor lograda es la elaborada por Savigny, en

su monumental obra Sistema del Derecho Romano actual.
Dicho autor sostuvo que la labor de interpretación puede ser
definida como la reconstrucción del pensamiento ínsito en la ley.
Desarrolló en su obra los llamados criterios tradicionales de inter-
pretación de la ley: gramatical, sistemático, histórico y lógico. Estos
cuatro elementos, a los que hay que agregar el teleológico, pueden
ser considerados como momentos diversos de un solo método.
3.1 Criterio gramatical

Parte de la consideración de que las leyes deben interpretarse según el
sentido propio de sus palabras. La primera tarea será entonces deter-
minar la autenticidad del texto legal y luego, el sentido gramatical
de las palabras y de las proposiciones. Hay que buscar, en principio,
el significado literal de las normas, propósito que ha conducido a
consagrar las reglas de interpretación dentro de normas legales,
como sucede con el Capítulo IV del Título Preliminar del Código
Civil colombiano, en el que se encuentran las precisiones normativas
frente a los diferentes niveles de complejidad de la interpretación
gramatical a los que hace referencia el tratadista español Enrique
Alonso García6.
En el mencionado capítulo se establece que cuando hay claridad en
los términos, cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá
su tenor literal so pretexto de consultar su espíritu (art. 27). En
relación con el significado de los términos utilizados por la ley, hay
que acudir al uso ordinario o habitual de los términos, antes que a
significados técnicos o complejos como lo ordena el artículo 28: “Las
palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según
el uso general de las mismas palabras”.
Ahora bien, en relación con los conceptos, hay que acudir en
primer lugar al uso ordinario que de él hace el común de las gentes. Si
6
Alonso García, Enrique, La interpretación de la Constitución, Madrid, Centro
de Estudios Constitucionales, 1984, p. 92.
298
IVÁN VILA CASADO
el concepto tiene connotación jurídica y es utilizado por los juristas,

deberá interpretarse conforme al uso especializado, el que en no
pocas ocasiones difiere considerablemente del ordinario. El artículo
28 del Código Civil indica que cuando el legislador haya definido
las palabras para ciertas materias, se les dará en estas su significado
legal. Por su parte, el artículo 29 señala: “Las palabras técnicas de
toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que
profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente
que se han tomado en sentido diverso”.
3.2 Criterio sistemático

Apunta a la interpretación de la norma en función del contexto del
cual hace parte. Significa esto que debe tenerse en cuenta el resto de
las palabras de la norma o también otras normas de la misma ley o de
otras leyes relacionadas con el mismo asunto.
El criterio sistemático intenta poner de presente la conexión
interna de todas las instituciones y reglas jurídicas como un todo
coherente. Así lo consagra el artículo 30 del Código Civil: “El
contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de
sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida corres-
pondencia y armonía. Los pasajes oscuros de una ley pueden ser
ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre
el mismo asunto”.
3.3 Criterio histórico

Este criterio considera la génesis de cada ley en una situación histórica
determinada. Busca, en primer lugar, averiguar los antecedentes de
la norma, los que se encuentran tanto en la exposición de motivos
del proyecto como en los debates parlamentarios. En segundo lugar,
se pretende relacionar la norma con las normas anteriores, porque
muchas veces ella es repetición de la que existía con anterioridad,
y otras veces se puede inferir con facilidad que la nueva norma fue
creada para modificar una situación jurídica existente, por lo que su
contenido es necesariamente diferente al anterior.
299
El criterio histórico se vincula con las teorías subjetivistas porque

está dirigido a tratar de identificar la voluntad del legislador. Lo
recoge y autoriza el Código Civil cuando en el inciso 2° del artículo
27 señala: “Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura
de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados
en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento”.
3.4 Criterio lógico

Consiste en el análisis estructural del pensamiento expresado por
el legislador. Parte de la idea de que la norma ha sido elaborada con
total sometimiento a las reglas de la lógica, lo que le da coherencia.
Supone que no se crean deliberadamente normas absurdas, carentes
de razón o contradictorias. Para interpretar la norma es válido, por
tanto, acudir a las reglas y argumentos de la lógica formal.
Este criterio responde a las teorías objetivas, pues lo importante
es determinar qué es lo que quiere la norma, cuál es su espíritu,
y no qué es lo que quiso el legislador ya que el tenor literal puede
conducir a soluciones no deseadas por el autor de la norma, ni por
la comunidad jurídica.
En la praxis jurídica, es muy dif ícil separar el criterio lógico
del sistemático, razón por la cual el profesor Jacobo Pérez Escobar
prefiere hablar del criterio lógico-sistemático, integración que
permite acudir, en auxilio de la interpretación, a poderosos
argumentos lógico-jurídicos decantados por la doctrina a lo largo de
los siglos7. Resulta útil mencionar algunos de ellos:
1. A contrario sensu. Se utiliza cuando se deduce una consecuencia
opuesta a lo afirmado o negado en una premisa dada. Si en
una norma jurídica se prevé una cierta solución jurídica a una
situación determinada, debe inferirse que los casos contrarios
deben resolverse en forma opuesta.
7
Pérez Escobar, Jacobo, Derecho constitucional colombiano, 5ª ed., Bogotá, Ed.
Temis, 1997, p. 91.
300
IVÁN VILA CASADO
2. A pari ratione, a simili (“por igual razón”, “por semejanza”). Son

el fundamento de la analogía. Estos argumentos se expresan en
el conocido aforismo latino: Ubi eadem ratio ibidem jus (“donde
hay la misma razón debe haber el mismo derecho”).
3. A fortiori ratione (“con mayor razón”). Una regla jurídica no
prevista puede obtenerse de otra cuando los motivos para
sostener la primera son mayores que los que se invocan para
la que está reconocida. Se expresa a su vez en los argumentos
a majori ad minus, o sea, quien puede lo más, puede lo menos;
desde otro ángulo, a quien le está prohibido lo menos, con mayor
razón no puede lo más.
4. Sedes materiae. Tiene que ver con el lugar que ocupa una dispo-
sición dada dentro de un conjunto normativo. Del lugar en donde
esté ubicada una norma dependen su sentido y alcance, porque
no es dable pensar que su ubicación sea arbitraria y caprichosa.
3.5 Criterio teleológico

Tiene en cuenta la finalidad perseguida por la norma. Se fundamente
en la consideración de que el legislador actúa en busca de unos fines
determinados utilizando como medio para lograrlos a la ley, razón por
la cual el intérprete debe atender esos fines en su labor hermenéutica.
4. LA INTERPRETACIÓN DE LA
CONSTITUCIÓN
Los criterios tradicionales mencionados conforman el método
clásico de interpretación jurídica y han sido bastante eficaces en la
tarea de interpretar las leyes, aunque no suficientes cuando se trata
de resolver casos dif íciles. No tienen la misma eficacia cuando se
debe interpretar la constitución, dado el carácter abierto y amplio
de la gran mayoría de sus normas, lo que las diferencia de las legales.
En la constitución se encuentran normas que tienen estructura
diferente, con una singular presencia interconectada de principios
301
y valores que indican las directrices fundamentales, el sentido y la

finalidad del ordenamiento constitucional. El juez Marshall lo planteó
con mucha propiedad, cuando en uno de sus célebres fallos afirmó:
“No debemos olvidar que es una constitución lo que estamos inter-
pretando8”. Con ello puso de presente que no es lo mismo interpretar
la constitución que la ley; que debe respetarse la especificidad de la
primera.
Hasta 1991 los jueces en Colombia sólo aplicaban la ley; no
había, por lo tanto, conflictos de interpretación constitucional. No
se producían sentencias interpretativas y, mucho menos, sentencias
aditivas o integradoras. No se presentaban choques de trenes entre
las Altas Cortes; sólo conflictos de competencia frente a la ley para
dilucidar si el conflicto generado por un contrato de la administración
le correspondía a la jurisdicción ordinaria o a la contencioso-adminis-
trativa, o si un delito cometido por un militar debía ser investigado
por la justicia penal militar o por la jurisdicción penal ordinaria. Esos
asuntos los resolvía el Tribunal Disciplinario, creado por la reforma
constitucional de 1968, y antes, por el Tribunal de conflictos, según
reforma de 1945.
La interpretación constitucional se convirtió en problema jurídico
a partir del momento en el que la constitución adquirió carácter
normativo, cuando dejó de contener solo normas políticas y pasó a ser
un conjunto de normas con eficacia jurídica. Esta última condición
es la que permite que surjan conflictos sobre el sentido de las normas
constitucionales a aplicar, lo que hace necesaria la interpretación y la
existencia de un tribunal que determine con precisión jurídica cuál
es ese sentido.
La anterior consideración lleva a Rubio Llorente a afirmar que la
interpretación constitucional es, concretamente, la interpretación
judicial de la constitución. Entiende por interpretación constitu-
cional la actividad que el juez lleva a cabo para determinar, mediante
un razonamiento fundado en Derecho, el sentido de una norma
8
Caso McCulloch vs. Maryland, 1819.
302
IVÁN VILA CASADO
constitucional que es entendida de modo diverso por las partes de

un litigio9.
La especificidad de la norma constitucional responde de alguna
manera a la indeterminación que en cierto grado la caracteriza, lo
que a su vez genera un doble efecto: i) la indeterminación de la norma
constitucional hace imperiosa la interpretación, y ii) esa misma
indeterminación es un límite de la interpretación, en el sentido de
que si el constituyente no ha decidido, el juez constitucional no
puede decidir. El legislador tendrá, en los campos no tocados por
la constitución, libertad para adoptar una u otra posición, ya que el
juez constitucional no puede ponerse en el lugar del constituyente10.
4.1 Interpretación con base en la norma

Algunos autores, como el alemán Forsthoff y el español Ignacio de
Otto, defienden la necesidad de interpretar la constitución como si
fuera una ley, con el argumento de que solo con la utilización de los
criterios tradicionales se garantiza su carácter normativo y se genera
seguridad jurídica.
Es una tesis demasiado formalista que no niega la especificidad
de la constitución, pero considera que esa especificidad es solo un
dato que debe tener en cuenta el intérprete. Para dicha tendencia,
no es posible sustituir el método tradicional o clásico por un método
nuevo, ya que la interpretación debe centrarse de manera exclusiva
en la exégesis de la norma.
Muy poca aceptación tiene esa tendencia en la teoría constitu-
cional contemporánea, dado que la experiencia de los tribunales
constitucionales ha puesto de presente que los criterios tradicio-
nales son insuficientes para resolver los complejos problemas de la
interpretación constitucional.
9
Rubio Llorente, Francisco, La forma del poder, 2ª ed., Madrid, Centro de
10
Gómez Montoro, Ángel, Apuntes de clase.
303
Como ya se ha puesto de presente, hay diferencias notables entre

la constitución y la ley. La constitución es fragmentaria y fraccionada.
Fragmentaria, porque no regula todo lo que tiene que ver con las
instituciones jurídico políticas; fraccionada, porque gran parte de las
normas se presentan como incompletas y requieren, por tanto, ser
completadas con datos que deben ser tomados de la realidad social.
Además, hay que tener en cuenta que una ley es, junto con las
demás leyes, parte integrante del ordenamiento jurídico, lo que
permite que para su interpretación se la pueda relacionar con otras
leyes y se pueda acudir a la constitución, techo del ordenamiento.
Ello no es posible cuando se trata de interpretar la constitución, ya
que ésta se encuentra sola en la cúspide de la pirámide normativa y
no puede ser relacionada con otros conjuntos jurídicos, todos ellos
de inferior jerarquía.
4.2 Interpretación con base en la realidad

Un amplio sector de la doctrina rechaza enfáticamente la utilización
de los criterios tradicionales en la labor de interpretar la constitución,
con el argumento de que, por ser las normas constitucionales abiertas
a la realidad social y política, es desde esa realidad desde donde deben
interpretarse los preceptos constitucionales.
El autor más significativo del llamado método sociológico es
Rudolf Smend, quien resalta el carácter político que tiene el derecho
constitucional; define la constitución como la ordenación jurídica
del proceso de integración. La constitución es para Smend una
norma de interacción; es la organización jurídica de ese proceso
de integración que no se consigue solo con la aprobación del texto
constitucional, sino que debe mantenerse vivo en todo tiempo. En
cuanto instrumento que dirige globalmente las fuerzas políticas
y sociales, la constitución requiere asentimiento; el éxito de una
integración satisfactoria depende de la interacción de las fuerzas
políticas vitales de todo el pueblo11.
11
Citado por Stern, Derecho del Estado de la República Federal Alemana, cit.,
pp. 234 y 284.
304
IVÁN VILA CASADO
Los defensores del método sociológico sostienen que para la

labor interpretativa debe tenerse en cuenta la elasticidad que carac-
teriza las normas constitucionales, ya que así es posible adaptarlas a
las exigencias de la realidad; que la constitución es más lo que no se
decide que lo que se decide; que ella no limita ni delimita en muchas
ocasiones y que, por tanto, las decisiones fundamentales hay que
buscarlas por fuera de la constitución.
La constitución debe ser integrada desde la realidad social, por
lo que la solución a los conflictos está en esa misma realidad y la
norma viene a ser casi una excusa para justificar la decisión que con
amplia libertad adopte el órgano judicial. En síntesis, la solución no
se busca en la norma sino fuera de ella; la interpretación debe partir
de la realidad social y no de la norma.
Los principales argumentos en contra de este método parten del
hecho de que de esa manera se diluye el carácter normativo de la
constitución, ya que la solución de un conflicto se busca es en la
realidad, y la norma se convierte en casi una excusa para que el juez
tome la decisión que quiera.
Como consecuencia, desaparece la previsibilidad y con ella la
seguridad jurídica, porque es imposible prever lo que en cada caso
vaya a decidir el órgano jurisdiccional. Además, si la interpretación
de la constitución se hiciera desde la realidad social, los órganos que
la aplican serían más políticos que jurídicos.
4.3 La tópica o interpretación basada en casos

La tópica jurídica es para el jurista alemán Theodor Viehweg, su
más claro exponente, una técnica de pensamiento que se orienta al
problema; se la conoce como técnica del pensamiento problemático.
Se trata de un procedimiento especial de discusión de problemas
jurídicos que se distingue por el empleo de determinados puntos de
vista, fundamentos o argumentos generalmente aceptados, los que
son denominados topoi. La palabra topos viene del griego y significa
lugar; topoi es el plural.
305
Los topoi son puntos de vista polifacéticos que actúan como

elementos estructurantes de la argumentación que se utilizan a favor
o en contra de una opinión. Se caracterizan por su fuerza persuasiva
y no tanto por su contenido de verdad. Su mayor fortaleza estriba en
el hecho de ser puntos de vista u opiniones comúnmente aceptados,
que hacen referencia a lo que es conocido.
Para el jurista alemán, la función de los tópicos es servir a la
discusión de problemas; su conocimiento supone la posesión de
una especie de repertorio para facilitar la invención, esto es, para el
hallazgo de puntos de vista resolutivos del problema. Una vez que
se plantea el problema, los tópicos funcionan como posibilidades de
orientación e hilos conductores del pensamiento. Los tópicos de que
se disponga, se invoquen o apliquen al caso, poseen relevancia no solo
para la solución del problema, sino incluso para su entendimiento12.
4.3.1 Variedad de los topoi

Los tópicos pueden ser de alcance general, lo que significa que sirven
para cualquier problema, o particular, los que solo pueden ser utili-
zados frente a determinados tipos de problemas. El número de los
tópicos es ilimitado, lo que impide que puedan ser sistematizados.
Caben bajo la noción de tópicos elementos de diferente naturaleza
como los cánones de la interpretación, las máximas o refranes
jurídicos o de sentido común, los principios generales del derecho e
incluso, para algunos, las mismas normas legales.
Los topoi pueden aparecer como argumentos debidamente
estructurados, pero también como meros lugares comunes, dichos,
conceptos. Lo decisivo en cada topoi es su capacidad para propor-
cionar argumentos para una determinada problemática. Struck
menciona como ejemplos los tópicos culpa y confianza, y advierte
que para que estos conceptos puedan servir, en cuanto topoi, para
fundamentar una decisión, se han de formular como argumentos.
12
García Amado, Juan Antonio, Teorías de la tópica jurídica, Madrid, Ed.
Civitas, 1988, p. 121.
306
IVÁN VILA CASADO
Por ejemplo: quien tiene la culpa debe cargar con los daños; o la
confianza debe ser protegida13.
La interpretación tópica se fundamenta en los casos. Lo determi-
nante para las decisiones judiciales no son las normas, sino los casos.
Sus defensores en el campo del derecho constitucional argumentan
que la realidad es mucho más rica que lo que el constituyente ha
podido prever; que la constitución contiene normas abiertas, y que,
si se les aplican los métodos tradicionales, esas normas tenderían a
cerrarse, lo que les impediría cumplir con las funciones que el propio
constituyente les ha asignado.
Sostienen, además, que la tópica jurídica permite un continuo
mejoramiento del Derecho con su adaptación al caso concreto, sin
caer en el sociologismo; que con ella no se desconoce el conjunto
normativo, pero se le da mayor relevancia al caso. De acuerdo con
esta teoría, el contenido exacto de la norma se conoce en el momento
de resolver cada caso.
En contra de la tópica jurídica se afirma que con ella se diluye
el carácter normativo de la constitución y se afecta seriamente la
seguridad jurídica porque habrá que esperar en cada caso cuál es la
decisión del juez frente a los tópicos planteados en el debate judicial.
Además, la argumentación se abre en forma casi ilimitada, con lo que
se corre el riesgo de que, en un caso determinado, el órgano judicial
adopte primero la solución y luego proceda a resolver la manera
como fundamenta jurídicamente esa solución.
4.4 La interpretación como concretización

Entre el excesivo formalismo de los métodos clásicos y su palmaria
insuficiencia para la interpretación del derecho constitucional, de
un lado, y el desconocimiento de la normatividad que conllevan el
método sociológico y la tópica, de otro, surge una teoría que defiende
la normatividad pero considera que no se debe pretender una racio-
nalidad absoluta sino una racionalidad posible.
13
Ibidem, p. 131.
307
Considera dicha teoría que se debe actuar con pragmatismo y

buscar soluciones que sean satisfactorias, que respeten el carácter
normativo de la constitución, pero sin perder de vista la peculia-
ridad de la norma constitucional, su específica estructura, el carácter
abierto de la misma, condiciones que impiden una racionalidad
perfecta. Esa teoría tiene como sus principales exponentes a Konrad
Hesse y a Friedrich Müller.
Para Hesse, la interpretación constitucional es concretización.
Ello significa que lo que no aparece de forma clara como contenido
de la constitución, debe ser determinado mediante la incorpo-
ración de la realidad social. La interpretación no debe realizarse en
abstracto, sino con base en casos concretos.
El intérprete debe acudir primero a la norma como criterio
fundamental; solo en la medida en que la norma sea incompleta
o insuficiente para resolver el caso, la interpretación deberá ser
rellenada o concretizada con los datos que ofrezca el análisis de la
realidad. Dicho de otra forma, el contenido de la norma interpretada
solo queda completo con su interpretación, lo que le da a esta última
carácter creativo; la actividad interpretativa queda así vinculada a la
norma14.
4.4.1 Condiciones de la interpretación constitucional

La concretización presupone la comprensión del contenido de la
norma. Lo anterior significa que se debe tener en cuenta: a) la precom-
prensión del intérprete, y b) el problema concreto a resolver15.
1. La precomprensión del intérprete. El intérprete no puede captar

el contenido de la norma situado fuera de la existencia histórica,
sino únicamente desde la concreta situación histórica en la que se
encuentra, cuya plasmación ha conformado sus hábitos mentales y
ha condicionado sus conocimientos y sus prejuicios. El hombre no
puede ser desligado de sus circunstancias.
14
15
Ibidem, pp. 44 y 45.
308
IVÁN VILA CASADO
El intérprete comprende el contenido de la norma a partir de una

precomprensión, un acercamiento al objeto. Ese acercamiento le
permite observar la norma a partir de las expectativas que ella le
genera, hacerse una idea del conjunto y perfilar un primer proyecto,
el que necesita ser comprobado, corregido y revisado a través de un
análisis más profundo; hasta que, como resultado de una progresiva
aproximación a “la cosa”, se logre fijar claramente una unidad de
sentido.
Se observa hasta aquí y en lo que sigue, que la teoría de Hesse
hunde sus raíces en la filosof ía hermenéutica que tiene como su
máximo exponente a Gadamer16. Dada la presencia del pre-juicio en
toda comprensión, hay que evitar ejecutar las anticipaciones de la
precomprensión.
Si se quiere evitar la arbitrariedad, hay que ser consciente de las
anticipaciones y prestar atención a las cosas mismas. El fundamentar
la pre-comprensión es, ante todo, una tarea de la teoría constitu-
cional que debe ser confirmada y corregida por la praxis del supuesto
concreto, en un continuo intercambio, el círculo hermenéutico que,
como lo señala Gadamer, trata de la cuestión en torno de la origi-
naria remisión entre el texto significado y lo que significa; entre el
lenguaje y la cosa en él mentada.
2. El problema concreto a resolver. La segunda condición de la

interpretación constitucional es el problema específico que debe
resolverse. Solo puede distinguirse de la captación del contenido de
la norma conceptualmente y no en el proceso real, porque una y otra
se dan simultáneamente.
Comprender, y con ello concretizar, solo es posible con respecto
a un problema dado. El intérprete tiene que poner en relación con
dicho problema la norma que pretende entender, si quiere deter-
minar su contenido correcto aquí y ahora. Esta determinación, así
como la aplicación de la norma al caso concreto, constituyen un
16
Gadamer, Hans Georg, Verdad y método, fundamentos de una hermenéutica
filosófica, 5ª ed., Salamanca, Ediciones Sígueme, 1993.
309
proceso único. No existe interpretación constitucional desvinculada

de los problemas concretos.
La captación del problema también presupone un “comprender”;
por eso se halla igualmente en situación de dependencia de la precom-
prensión del intérprete, lo que a su vez necesita una fundamentación
teórico constitucional. La teoría de la constitución deviene en
condición, tanto de la comprensión de la norma, como del problema.
4.4.2 Concretización de las normas constitucionales

Hesse sostiene que el proceso de concretización debe venir deter-
minado por el objeto de la interpretación, que es la constitución, y por
el problema concreto que en cada caso se debe resolver. Se inclina por
un procedimiento de concretización basado en una actuación tópica,
pero orientada y limitada por la norma, con lo cual toma distancia de
Viehweg.
Deberán encontrarse y probarse puntos de vista que, procurados
por la vía de la invención, sean sometidos al juego de las opiniones
a favor y en contra, para fundamentar la decisión de la manera más
clarificadora y convincente posible. Si esos puntos de vista, o topoi,
contienen premisas adecuadas y fecundas, aportarán consecuencias
que conduzcan a la solución del problema. Ello significa que no
quedan a discreción del intérprete los topoi que pueda utilizar en los
casos concretos puestos a su consideración. El intérprete tiene dos
limitaciones importantes:
1. La estricta limitación al problema planteado. En efecto, el intér-

prete solo puede utilizar en la tarea de concretización aquellos
puntos de vista que se encuentran relacionados con el problema,
lo que excluye topoi extraños a la cuestión. Por tanto, no se puede
pretender, cuando se resuelve un caso que tiene sus propias peculiari-
dades, elaborar construcciones teoréticas que permitan su aplicación
en el futuro a casos distintos.
2. Debe haber una referencia objetiva a la argumentación. A la hora
de aplicar la constitución, hay que buscar una argumentación que
310
IVÁN VILA CASADO
pueda considerarse como válida y sea aceptada como tal. El intér-

prete se halla obligado a incluir los elementos de concretización que le
proporciona la norma constitucional misma, así como las directrices
que la constitución contiene, en orden a la aplicación, coordinación
y valoración de dichos elementos en el curso de la solución del
problema17.
4.4.3 Programa normativo, ámbito normativo

En un intento por precisar la teoría de la interpretación constitu-
cional, Friedrich Müller distingue el programa normativo del ámbito
normativo18. El programa normativo se halla contenido, básica-
mente, en el texto de la norma a concretar. Para la interpretación
de ese texto, tienen cabida los diferentes criterios de interpretación
tradicionales.
Normalmente, la sola interpretación del texto no proporciona una
concretización suficiente. Es necesario acudir a los datos aportados
por el ámbito normativo que tengan relación con el problema en
cuestión, es decir, se debe acudir al examen de las circunstancias
de la realidad que la norma está llamada a regular o dicho de otro
modo, al conjunto de los datos del mundo social afectados por un
precepto.
Tenemos entonces que para la interpretación de un texto dado
hay que acudir primero a lo que él dice, con la ayuda de los criterios
tradicionales. Cuando esto sea insuficiente, será necesario apoyarse
en la realidad social. Como la realidad es cambiante, la teoría de
la concretización permite, de alguna manera, la adaptación de las
normas constitucionales a las necesidades de cada momento. Si una
norma constitucional contiene mucho programa normativo quedan
pocas posibilidades de rellenarla con la realidad; queda poco espacio
para el ámbito normativo, y viceversa.
17
18
Citado por Hesse, ob. cit., p. 46.
311
4.4.4 La concretización en la Corte Constitucional

Los tribunales constitucionales, incluyendo la Corte Constitucional
colombiana, no se comprometen con un método específico de inter-
pretación. Por el contrario, suelen combinar el uso de los distintos
métodos, dependiendo del caso puesto a su consideración. Debe
anotarse, sin embargo, que la ya considerable jurisprudencia
elaborada por la Corte Constitucional refleja un evidente distancia-
miento de los métodos tradicionales de interpretación.
En los fallos de la Corte Constitucional, en su conjunto, se puede
apreciar la influencia de la teoría de la concretización. Las sentencias
parten siempre del análisis de las normas confrontadas; si de ellas no
se desprende en forma clara y razonable la solución del conflicto,
se acude a los datos que ofrece la realidad social, con el objeto de
rellenar la interpretación, de concretizarla.
Prueba de lo anterior se encuentra en la Sentencia C-221 de 1994,
M. P. Carlos Gaviria Díaz, sobre la despenalización del consumo
mínimo de sustancias farmacodependientes. En ella se realiza una
confrontación entre las normas legales acusadas y la constitución,
especialmente el derecho al libre desarrollo de la personalidad,
artículo 16 (programa normativo).
Como la mera confrontación de normas no arrojaba luces
suficientes para una adecuada solución al conflicto planteado, la
Corte acudió al testimonio de expertos en los efectos sociales del
consumo de drogas; al estudio de la relación entre el drogadicto y la
comunidad; al análisis de los deberes del individuo consigo mismo,
y a la comparación de los efectos del consumo de drogas con los del
alcohol (ámbito normativo).
Procedimiento similar se encuentra en las sentencias profe-
ridas por la Corte Constitucional durante los años 1999 y 2000,
mediante las cuales se declaró inconstitucional el sistema UPAC;
se ordenaron sustanciales modificaciones al régimen legal de finan-
ciación de viviendas; se redefinieron las competencias del Banco de
la República en relación con la fijación de tasas máximas de interés
para los créditos destinados a la adquisición de vivienda, y se señaló
312
IVÁN VILA CASADO
un procedimiento específico para tal efecto19. En esas sentencias, la

Corte acudió a los datos suministrados por la realidad social para
concretizar la interpretación de las normas constitucionales que
garantizan el derecho a la vivienda.
Hay que anotar, sin embargo, que en ocasiones la Corte expide
sentencias soportadas en consideraciones sociológicas y en contra
de las previsiones constitucionales. Es el caso, para citar un ejemplo,
de la Sentencia T-778/05, M. P. Manuel José Cepeda, en la que con
base en ambiguos argumentos sociológicos y etnológicos ordenó
suspender un fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca
que había anulado la elección de una concejala de Bogotá, de ascen-
dencia indígena, por violación de claras y precisas normas legales
5. PRINCIPIOS DE LA INTERPRETACIÓN
CONSTITUCIONAL
La rica experiencia de los tribunales constitucionales, analizada y
sistematizada por la doctrina, ha permitido reconocer una serie de
principios que orientan y encauzan el proceso de relación, coordi-
nación y valoración de los puntos de vista o consideraciones que
deben llevar a la solución del problema por parte del intérprete
constitucional.
Se trata de un catálogo de tópicos jurídicos estrechamente vincu-
lados con las normas constitucionales, tópicos que han sido aceptados
plenamente por el derecho constitucional contemporáneo y que son
utilizados por los tribunales constitucionales europeos y latinoame-
ricanos, en especial por la Corte Constitucional colombiana,
5.1 Unidad de la constitución

El principio de la unidad de la constitución parte de la idea de que ella
no es un conglomerado de normas jurídicas yuxtapuestas las unas a
19
Véanse las Sentencias C-383, C-700 y C-747 de 1999, C-208, C-955 y C-1140 de
2000.
313
las otras, sino que está sostenida por una concepción, por una idea,
que intenta ser un todo cerrado del orden de la vida de la comunidad
y del Estado20. Todas las normas constitucionales deben ser interpre-
tadas a la luz de esa pretensión unitaria, de manera tal, que se eviten
contradicciones con otras normas constitucionales.
En la práctica, es dif ícil evitar que aparezcan fisuras e incluso
contradicciones en el texto constitucional, riesgo que se corre en
cualquier ordenamiento jurídico. Lo que se persigue con el principio
de la unidad constitucional es equilibrar las discrepancias que
puedan surgir en la aplicación de las normas constitucionales.
Ahora bien, en el contenido global de la constitución se destacan
ciertos principios fundamentales que sirven de faros a cuya luz
debe interpretarse toda determinación constitucional. Se trata de
principios como el Estado social de derecho, la soberanía popular,
el pluralismo, la democracia participativa, el respeto a la dignidad
humana, el derecho a la igualdad, la autonomía de las personas. Esos
principios juegan un papel relevante en la labor de interpretar la
constitución, sin que por ello se pueda afirmar que tienen una mayor
jerarquía. Los conflictos que enfrenten entre sí normas constitucio-
nales en la solución de un problema concreto deberán ser resueltos
por el intérprete a través de una labor de armonización o concor-
dancia práctica.
5.2 Principio de armonización

Está íntimamente relacionado con el de la unidad constitucional. Las
normas constitucionales que se enfrentan en una tensión recíproca
tienen que ser armonizadas, puestas en concordancia la una con la
otra. Ningún bien jurídico puede ser considerado de rango superior, a
menos que la misma constitución lo ordene. Así sucede con el artículo
44 de la Constitución colombiana que señala en forma categórica que
los derechos de los niños prevalecen sobre los de los adultos.
20
314
IVÁN VILA CASADO
Los bienes constitucionalmente protegidos deben ser coordi-

nados de tal modo que conserven su entidad. Allí donde se produzcan
colisiones no se debe, a través de una precipitada ponderación de
bienes, realizar uno a costa del otro. Por el contrario, el principio
de la unidad de la constitución exige una labor de optimización; es
preciso establecer los límites de los bienes enfrentados a fin de que
alcancen una efectividad óptima.
La fijación de límites entre bienes jurídicos enfrentados debe
responder, en cada caso específico, al principio de proporciona-
lidad; no debe ir más allá de lo que venga exigido por la realización
de la concordancia entre ambos bienes jurídicos21. De lo dicho se
desprende que la armonización constitucional exige una prudente
ponderación de bienes y una adecuada aplicación del principio de
proporcionalidad.
5.3 La corrección funcional

El juez constitucional no puede alterar las funciones que la consti-
tución atribuye a cada uno de los órganos, ni modificar la distribución
de las funciones, so pretexto de interpretarla. El principio de la
corrección funcional juega un papel importante en el análisis de la
interacción que se da entre el ámbito propio del legislador y el de la
Corte Constitucional.
A esta última le corresponde ejercer la altísima función de
controlar la constitucionalidad de las normas y preservar la vigencia
plena de la constitución. Pero no le está permitida una interpretación
que conduzca a desconocer o restringir la libertad de configurar el
derecho que le pertenece al legislador; tampoco puede restringir el
pluralismo político, más allá de los límites indicados en la consti-
tución. Dicho de otra manera, no puede el juez constitucional, al
realizar la labor de interpretación, invadir la esfera propia del legis-
lador, porque con ello se alteran las funciones constitucionalmente
atribuidas.
21
Hesse, ob. cit., p. 48
315
La Corte Constitucional se ocupó de manera expresa de este

tópico, al señalar que la corrección funcional que reclama en todo
caso la interpretación constitucional, con fines de armonización
y coherencia de las disposiciones constitucionales, impide que se
puedan ejercer las competencias del presidente la República sin
consideración a los límites que debe establecer la ley, cuando la
propia constitución señala ese marco delimitativo22.
5.4 Eficacia integradora de la constitución

Como la constitución tiene como objetivo central crear y mantener
la unidad política, es necesario darle prelación en la solución de los
problemas jurídicos constitucionales a los puntos de vista dirigidos a
mantener esa unidad y la integración territorial, es decir, que apunten
a la integración nacional. Este principio de interpretación tiene
mayor relevancia en Estados con una fuerte estructura federal, como
Alemania, o con una sensible problemática de autonomía territorial,
como Italia y España.
En Colombia, el principio de la eficacia integradora de la consti-
tución juega un papel muy importante, porque le indica a la Corte
Constitucional que no puede favorecer soluciones judiciales que
produzcan efectos catastróficos en lo económico o en lo social.
Sería el caso de imponer obligaciones con cargo al fisco público que
superen las posibilidades reales del Estado u ordenar medidas que
produzcan muy graves efectos económicos o insuperables enfrenta-
mientos sociales, porque esas soluciones generarían consecuencias
desintegradoras de la unidad política nacional.
Un ejemplo de la aplicación de este principio se encuentra en
la Sentencia C-700 de 1999, en donde se decidió que las normas
que sustentaban el sistema de financiación de vivienda, UPAC,
seguirían vigentes hasta junio de 2000, porque una caída inmediata
de ese sistema de financiación provocaría graves traumatismos
a la economía nacional, por lo que se le otorgó al Congreso de la
22
Corte Constitucional, Sentencia C-262 de 1995, M. P. Fabio Morón Díaz.
316
IVÁN VILA CASADO
República el citado plazo para que creara mediante ley un sistema de

financiación de vivienda que se ajustara a la Constitución.
Considero que otra aplicación razonable de ese principio herme-
néutico se encuentra en la Sentencia C-45 de 2020, mediante la
cual la Corte consideró exequible el decreto 417 de ese mismo año
que declaró el Estado de Emergencia para hacer frente a la crisis
generada en Colombia y en el mundo por el CONAVID 19. En esa
providencia se dijo:
“Para la Corte no cabe duda de que las dimensiones de la calamidad

pública sanitaria y sus efectos en el orden económico y social son
devastadoras, al producir perturbaciones o amenazas en forma grave
e inminente que impactan de manera traumática y negativamente en
la protección efectiva de los derechos constitucionales de millones
de personas. Ello se verifica con el volumen de infectados y personas
fallecidas, la virtualidad de poner en serio peligro los derechos consti-
tucionales al desconocerse aún la cura del COVID-19, además de las
grandes repercusiones económicas y sociales al desequilibrar inten-
samente la sostenibilidad individual, de los hogares y de las empresas,
así como las finanzas del Estado”. (Considerando 94).
Agregó la Corte, más adelante, que la gravedad de la crisis

provocada por la pandemia:
“…no podía ser conjurada en esta oportunidad con el ejercicio de

las atribuciones ordinarias que le otorga el ordenamiento jurídico,
al resultar insuficientes y no permitir responder con inmediatez las
muchas áreas puntuales que requieren medidas específicas de nivel
legislativo y no solo administrativas, haciendo necesarias medidas
extraordinarias para atender la calamidad sanitaria y los efectos
negativos al orden económico y social. El riesgo indeterminado y el
desafío que enfrenta la humanidad constituyen una amenaza directa,
cuya respuesta dada la prontitud y eficiencia requerida no descansa
en los medios tradicionales” (Considerando 98).
Fue consciente la Corte Constitucional colombiana que una

decisión contraria a la adoptada hubiera producido efectos
317
catastróficos, al impedir al gobierno nacional adoptar las medidas

extraordinarias necesarias para hacerle frente a la más terrible
pandemia sufrida por Colombia en toda su historia con sus incon-
mensurables daños a la salud pública y a la economía nacional.
Prevaleció, frente a cualquier otra consideración, el principio de la
eficacia integradora de la Constitución.
5.5 Interpretación de acuerdo con tratados

internacionales sobre derechos humanos
El artículo 93 de la Constitución estipula que los derechos y deberes
consagrados en la Carta se interpretarán de conformidad con los
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por
Colombia. Una norma similar existe en la constitución española.
En Alemania no hay norma que así lo exprese, pero el Tribunal
Constitucional ha admitido ese principio.
El Estado colombiano está vinculado a una serie de tratados
y pactos internacionales sobre derechos humanos, entre los que
podemos mencionar: Declaración Universal de Derechos Humanos,
aprobada en París en diciembre de 1948 con el voto afirmativo
de Colombia; Pacto internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, aprobado por la Ley 74 de 1968; Convención
Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, Ley 16
de 1972; Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales o Protocolo de San Salvador, Ley 319 de 1996; Estatuto
de Roma de la Corte Penal Internacional, Ley 742 de 2002.
Este principio es utilizado con frecuencia por los tribunales
constitucionales, los cuales resaltan el hecho de que los tratados
internacionales son instrumentos valiosos para configurar el sentido
y alcance de los derechos fundamentales. La Corte Constitucional
ha sostenido que, tratándose del derecho fundamental de la
libertad y en aplicación del artículo 93 de la constitución, el
alcance de su garantía constitucional debe interpretarse a la luz de
318
IVÁN VILA CASADO
los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados

por Colombia23.
El punto de si los tratados internacionales están por encima de
la constitución no ha sido pacífico en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional colombiana. Todo comenzó con la Sentencia C- 27
de febrero de 1993, en la que la primera Corte, conformada por tan
sólo siete magistrados, con ponencia de Simón Rodríguez y con sólo
un salvamento de voto, declaró inconstitucionales varias normas que
conformaban la columna vertebral del Concordato con el Vaticano,
contenido en la ley 20 de 1974, normas que privilegiaban a la Iglesia
Católica frente a los demás credos religiosos, y contrariaban el
carácter laico de la constitución.
Posteriormente, en la Sentencia C-276 de julio de ese mismo año,
con ponencia de Vladimiro Naranjo Mesa y en votación dividida de
cinco contra cuatro, la Corte consideró que los tratados ya perfec-
cionados no pueden ser revisados por la jurisdicción constitucional.
En agosto de 1998, la Corte modificó expresamente la juris-
prudencia anterior mediante la Sentencia C-400 (M. P. Alejandro
Martínez Caballero), con votación seis tres. En ella se expone que la
Corte ha sido clara en señalar que, en el orden interno colombiano ni
siquiera los tratados de derechos humanos previstos por el artículo
93 de la Carta tienen jerarquía supraconstitucional, por cuanto la
Constitución es norma de normas y para ello cita la Sentencia C-225
de 1995, con ponencia del mismo magistrado Martínez Caballero, en
la que se sostuvo que el único sentido razonable que se puede conferir
a la noción de prevalencia de los tratados de derechos humanos es
que éstos forman con el resto del texto constitucional un bloque
de constitucionalidad, cuyo respeto se impone a la ley, con lo que
se armoniza el principio de la supremacía de la Constitución, consa-
grado en el artículo 4°, con la prevalencia de los tratados ratificados
por Colombia que reconocen los derechos humanos y prohíben su
limitación en los estados de excepción, contemplada en el artículo 93.
23
Corte Constitucional, Sentencia C-634 de 2000, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.
319
Por su parte, la Sentencia C-028 de 2006, con ponencia

de Humberto Sierra Porto, señala que la pertenencia de una
determinada norma internacional al llamado bloque de constitu-
cionalidad de manera alguna puede ser interpretada en términos
de que esta última prevalezca sobre el texto fundamental; por el
contrario, dicha inclusión conlleva necesariamente a adelantar
interpretaciones armónicas y sistemáticas entre disposiciones
jurídicas de diverso origen.
Tiene razón la Corte. El bloque de constitucionalidad permite
confrontar las leyes con las diferentes normas que lo integran, pero
de ninguna manera pueden estas ser confrontadas con las dispo-
siciones constitucionales. Esa es la razón por la cual no puede
haber conflicto entre el artículo 23 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, llamado Pacto de San José, y las normas
constitucionales que estructuran el ius puniendi disciplinario en
Colombia.
Se puede decir, entonces, que se ha consolidado una línea
jurisprudencial según la cual los tratados internacionales que
reconocen derechos humanos y que prohíben su limitación en los
estados de excepción hacen parte del bloque de constitucionalidad
que se impone a la ley pero que no pueden ser confrontados con la
Constitución misma, o sea, que no tienen rango supraconstitucional.
Se debe citar, por último, la Sentencia C-500 del 16 de julio de
2014, M. P. Mauricio González Cuervo, en la que se desestimó
la supuesta supranacionalidad del artículo 23 del Pacto de San
José por configurarse el fenómeno de cosa juzgada derivado de
la sentencia C-028 de 2006. Con esta sentencia quedó blindada la
constitucionalidad de las discutidas expresiones del poder discipli-
nario colombiano. 24
24
Vila Casado, Iván, “Poder Disciplinario, Garantías Constitucionales y
Eficacia Integradora de la Constitución”, en Estudios sobre Derecho Penal,
Constitucional y Transicional, tomo II, Cali, Editorial Universidad Santiago de
Cali, pp. 303 y ss.
320
IVÁN VILA CASADO
5.6 Interpretación conforme a la constitución

Según este principio, una ley no debe ser declarada inconstitucional
cuando cabe una interpretación que se ajuste a la constitución.
Tampoco cuando haya duda acerca de su constitucionalidad.
El principio de la interpretación conforme a la constitución fue
formulado desde hace ya algún tiempo por el Tribunal Constitucional
Federal alemán y ha sido sostenido en jurisprudencia repetida, de
manera consistente:
“Una ley no debe ser declarada nula si puede ser interpretada de

manera congruente con la constitución; pues no solo juega a favor de
ello la presunción de que una ley es compatible con la constitución,
sino que el principio que se expresa en esta presunción exige también
en caso de duda una interpretación conforme a la constitución25”.
El mismo tribunal ha sostenido que en ningún caso debe ser

declarada nula una ley cuando la inconstitucionalidad no es evidente,
cuando únicamente existen dudas o reservas, por serias que ellas
puedan ser26.
La interpretación conforme parte del presupuesto de que la ley
en cuestión admite pluralidad de interpretaciones. Las leyes con un
contenido unívoco son compatibles o incompatibles con la consti-
tución, y en esos casos no se puede llegar a la interpretación conforme
a la constitución, lo que significa que ésta tiene límites.
No hay lugar a la interpretación conforme cuando se entra en
contradicción con el tenor literal de la ley o con la voluntad clara-
mente reconocible del legislador, o cuando se le da a la ley un sentido
completamente opuesto, es decir, cuando en lugar de lo querido por
el legislador se le da cabida a una regulación nueva o distinta. Dicho
de otra manera, no es posible una interpretación contraria al texto
de la ley o a la finalidad legislativa; el juez no puede hacerle decir
a la ley lo que la ley no dice, con el fin de declararla ajustada a la
constitución.
25
Jurisprudencia citada por Stern, ob. cit., p. 297.
26
321
5.7 Interpretación orientada a la constitución

La interpretación conforme a la constitución se debe diferenciar de
la interpretación orientada a la constitución, que es la que resulta
del significado que tiene la constitución para todo el ordenamiento
jurídico, en razón de estar colocada en la cúspide de este por mandato
de su artículo 4º y debido al principio de la supremacía constitucional.
La interpretación orientada a la constitución le corresponde
aplicarla a todo operador jurídico, mientras que la interpretación
conforme a la constitución está reservada a los jueces constitucio-
nales, cuando realizan el control de normas27.
Con base en este principio se ha venido produciendo el fenómeno
conocido como constitucionalización del Derecho, reconocido ya
por los diferentes sectores de la jurisdicción después de una evidente
renuencia inicial y de no pocas fricciones entre tribunales de la juris-
dicción ordinaria y administrativa y la Corte Constitucional. Lo
anterior significa que en caso de cualquier conflicto hermenéutico
debe optarse por la interpretación que esté en correspondencia con
los principios constitucionales.
5.8 Principios relevantes para la resolución de

conflictos
5.8.1 La ponderación de bienes
Con mucha frecuencia, el juez constitucional tiene que resolver un
conflicto entre dos bienes o valores constitucionalmente protegidos,
lo que sucede especialmente cuando se fallan acciones de tutela. Por
ejemplo: en un caso de conflicto entre la libertad de expresión y el
derecho a la intimidad, el operador jurídico tiene que decidir cuál de
esos dos bienes debe prevalecer, a través de una cuidadosa labor de
armonización de las normas constitucionales. Para ello es necesario
realizar una operación jurídica que los juristas alemanes denominan
ponderación de bienes.
27
322
IVÁN VILA CASADO
No se trata de un principio de interpretación en sentido estricto,

porque carece de un criterio orientador en lo que se refiere a sus
valoraciones; es tan solo una actuación, un procedimiento del intér-
prete en busca de la armonización de las normas constitucionales28.
Cuando entran en colisión derechos fundamentales o deter-

minadas limitaciones a los mismos, en interés de otros bienes y
derechos constitucionalmente protegidos, la función del intérprete
constitucional alcanza la máxima importancia. Se ve obligado a
ponderar los bienes y derechos en función del supuesto planteado,
tratando de armonizarlos si ello es posible o, en caso contrario,
precisando cuál de los derechos sopesados determina la solución
del conflicto.
Aunque la ponderación de bienes depende siempre del caso

concreto, el Tribunal Constitucional español ha intentado siste-
matizar una construcción teórica con base en la elaboración de
algunos test. Por ejemplo, en relación con el derecho a la intimidad,
el tribunal ha dicho que hay que tener en cuenta si la persona tiene
relevancia pública o no; en efecto, el ámbito de la intimidad de un
político es, por ejemplo, menor que el de un simple particular.
En Colombia sucede lo mismo. Una investigación sobre la juris-

prudencia de la Corte Constitucional acerca del conflicto entre
el derecho a la intimidad y el derecho a la información revela
que la Corte ha inclinado la balanza, en la práctica, a favor del
derecho a la intimidad, por influencia de las doctrinas del Tribunal
Constitucional alemán. Sin embargo, la Corte acepta que entre
más notoriedad pública tenga una persona, su derecho a mantener
en la intimidad su vida privada se verá mayormente disminuido29.
28
29
Gutiérrez Boada, John Daniel, Los límites del derecho a la intimidad frente al
derecho a la información según la Corte Constitucional colombiana, Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 69.
323
5.8.2 El principio de proporcionalidad

A través del principio de proporcionalidad se examina la ponde-
ración realizada previamente por un poder público para limitar
un derecho fundamental de los ciudadanos. En algunas ocasiones,
los poderes públicos realizan intromisiones mediante las cuales
limitan los derechos de los particulares: esa limitación se basa en
una ponderación. Cuando se demanda un acto del poder público, el
juez tiene que revisar si la ponderación que ha hecho el legislador o
la Administración es correcta.
Se trata, en definitiva, de un principio que se utiliza para examinar
los límites que los poderes públicos pueden imponer a los derechos
de los ciudadanos, sin afectar su núcleo esencial. Opera sobre todo
frente al legislador, para precisar en qué casos se puede limitar un
derecho y verificar si esas limitaciones son o no necesarias.
La Corte Constitucional ha señalado que el concepto de propor-
cionalidad sirve como punto de apoyo de la ponderación entre
principios constitucionales. Cuando dos principios entran en
colisión, porque la aplicación de uno implica la reducción del campo
de aplicación del otro, corresponde al juez constitucional deter-
minar si esa reducción es proporcionada, a la luz de la importancia
del principio afectado30.
Ha dicho la Corte que es indispensable que el fallador, en la
ponderación de derechos fundamentales en juego, aprecie y evalúe
las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se ejercen los
derechos, de manera que, a la luz de la situación de hecho concreta,
pueda establecerse si el ejercicio de uno de ellos resulta despropor-
cionado, lo que sucedería en caso de vulnerar el núcleo esencial de
un derecho fundamental específico. La proporción o justa medida
del ejercicio legítimo de un derecho constitucional está determinada
por los efectos que sobre otros derechos, igualmente tutelados por
30
Corte Constitucional, Sentencia C-022 de 1996, M. P. Carlos
Gaviria Díaz.
324
IVÁN VILA CASADO
el ordenamiento, pueden tener los medios escogidos para ejercer el

derecho31.
El principio de proporcionalidad, elaboración que se debe a la
jurisprudencia y doctrina alemanas, exige que la medida restrictiva
de un derecho constitucionalmente reconocido, para darle prelación
a otro de igual jerarquía, ha de ser:
1. Idónea. Los medios escogidos deben ser adecuados para lograr la
finalidad perseguida, la cual debe ser constitucionalmente válida.
2. Necesaria. No debe existir un medio menos restrictivo para el
derecho intervenido, de entre todos lo que sean idóneos para
alcanzar el fin perseguido. Es decir, si hay varias opciones idóneas
se debe escoger la menos restrictiva.
3. Efectivamente proporcional o equilibrada. Significa esto que
debe existir proporcionalidad entre los medios utilizados y el
fin perseguido, o sea, que con la medida adoptada no se sacri-
fiquen principios que tengan una mayor relevancia para el
caso en cuestión, que el principio que se pretenda satisfacer.
Dicho de otra manera, las ventajas que se obtengan mediante la
intervención en el derecho fundamental deben compensar los
sacrificios que ello implica para su titular y para la sociedad en
general32.
5.8.3 El juicio de razonabilidad

Zagrebelsky incluye en el más difundido de sus libros en nuestro
medio, un epígrafe en el que contrapone la juris prudentia con la
scientia juris para expresar su rechazo a la idea de tratar “científica-
mente” al derecho actual, al estilo de una disciplina lógico-formal,
como las matemáticas. Cuando se trata de aplicar la constitución,
hay que acudir a una racionalidad no formal sino material, a la
31
Corte Constitucional, Sentencia T-425 de 1995, M. P. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
32
Bernal Pulido, Carlos, El Derecho de los derechos, U. Externado de Colombia,
Bogotá, 2005, p. 67.
325
razonabilidad, término que el autor italiano considera discutible, ya

que corresponde a lo que siempre se ha denominado prudencia33.
Lo racional debe diferenciarse de lo razonable. La racionalidad
exige un respeto integral a las reglas de la lógica deductiva; no
admite, por tanto, que se incurra en contradicciones lógicas; respeta
los principios de la racionalidad práctica: consistencia, coherencia,
eficiencia, generalización y sinceridad; no elude la utilización como
premisa de alguna fuente del Derecho de carácter vinculante; no parte
simplemente de la buena voluntad o del sentido común; no permite
que se utilicen criterios éticos, ideológicos o políticos que no estén
previstos en el ordenamiento jurídico34.
Pero no siempre se pueden exigir todos los supuestos que reclama
la racionalidad. Hay ocasiones en las que hay que sacrificar alguna de
sus reglas y, sin embargo, la decisión sigue siendo válida. Se puede
hablar entonces de razonabilidad, para referirnos a decisiones que no
son racionales en sentido estricto, pero que por su argumentación se
consideran válidas en Derecho.
Hay circunstancias que justifican salirse de la racionalidad y
acudir a la razonabilidad. Están, en primer lugar, los supuestos en
los que no es posible tomar ninguna decisión como resultado de una
operación lógico-deductiva, o en los que no se podría justificar la
decisión tomada. En segundo lugar, los casos en los que aplicando
la racionalidad podría llegarse a soluciones no deseables, material-
mente injustas o contrarias a los valores que se pretende preservar.
La razonabilidad aparece así como un método intermedio entre la
deducción estricta y la decisión política, basada esta última en criterios
de conveniencia u oportunidad. Principios y valores constitucionales
como justicia social, dignidad de la persona humana, preservación
de la intimidad de las personas, libertad, igualdad, convocan al intér-
prete constitucional a la búsqueda de soluciones razonables.
33
Zagrebelsky, El derecho dúctil, cit., p. 122.
34
Atienza, Manuel, “Sobre lo razonable en el derecho”, en: Revista Española de
Derecho Constitucional, Nº 27, 1989, p. 93.
326
IVÁN VILA CASADO
El profesor Atienza sostiene que para que una decisión jurídica

sea razonable se requiere:
1. Que se tome en situaciones en las que no se podría adoptar una

decisión estrictamente racional.
2. Que se logre equilibrio óptimo entre las distintas exigencias que
se plantean en la decisión.
3. Que se obtenga el máximo de consenso posible de manera tal que
cualquier ciudadano, y no solo los expertos en derecho, pueda
entender que la medida es aceptable35.
La Corte Constitucional colombiana ha defendido en numerosas

oportunidades la necesidad de recurrir a la razonabilidad, incluso
por encima de la racionalidad. Al respecto ha dicho:
“La razonabilidad hace relación a que un juicio está conforme con

la prudencia, la justicia y la equidad que rigen para el caso concreto,
es decir, implica una coherencia externa, con los supuestos fácticos.
La razonabilidad supera la tradicional racionalidad porque ésta exige
una coherencia interna, una lógica formal.
En lo razonable, si la coherencia es externa, cobra fuerza la relación
con lo constitucionalmente admisible, con la finalidad de la norma
y su efecto útil y con la caracterización del Estado democrático; por
eso cuando dos hipótesis jurídicas son racionales, para preferir una
de ellas hay que apelar a lo razonable36”.
35
Atienza, “Sobre lo razonable en el derecho”, cit., p. 108.
36
Corte Constitucional, Sentencia T-322 de 1996, M. P. Alejandro Martínez
Caballero.
327
Capítulo IX
La Corte Constitucional, máximo

intérprete de la constitución
329
1. SU LEGITIMIDAD
Uno de los mayores aciertos de la Asamblea Nacional Constituyente
fue la creación de la Corte Constitucional. Gracias a su ingente labor,
la Constitución de 1991 se situó a la altura de las más modernas y
eficientes constituciones democráticas del mundo. El constitucio-
nalismo colombiano pasó de ser un receptor del constitucionalismo
francés, que se rezagó con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial,
para convertirse en activo recipiendario de lo mejor de la doctrina y
la jurisprudencia constitucionales de Alemania, Italia y España.
Acerca de las bondades de la jurisdicción constitucional y del
papel que juegan los tribunales constitucionales en la democracia
moderna, valen las palabras del profesor García de Enterría:
“La existencia de un tribunal constitucional afianza y arraiga el papel

rector de la constitución en el arbitraje social, extiende, por tanto,
el rol del Derecho en la vida política y colectiva y de ello surgen
capitales beneficios para los sistemas políticos y para las sociedades
que dentro de ellos viven. Esto es un hecho, por de pronto, que por
sí solo refuta el convencional catálogo de objeciones teóricas a la
justicia constitucional1”.
A la Corte Constitucional se le debe la ingente labor de desen-

trañar los contenidos de la Constitución de 1991 y, en especial, de
la rica veta de derechos fundamentales allí incluida. El carácter
normativo de la constitución, su efectiva supremacía y la protección
de los derechos fundamentales de las personas a través de la acción
de tutela, son los aspectos centrales del aporte que ha venido reali-
zando la Corte Constitucional, lo que le ha merecido un alto grado
de legitimidad y un amplio reconocimiento ciudadano.
1
tucional, 3ª ed., Madrid, Ed. Civitas, 1983, p. 86.
331
1.1 Órgano político jurisdiccional

Contrario a lo que sucede con la mayoría de los tribunales constitu-
cionales europeos, que no hacen parte de la rama judicial del Estado,
en Colombia no hay ninguna duda de que la Corte Constitucional
ejerce una función jurisdiccional y es parte integrante del aparato
orgánico jurisdiccional.
En efecto, el artículo 116 constitucional establece que la Corte
Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el
Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los
tribunales y los jueces, administran justicia. Además, la Constitución
dedica un capítulo a la jurisdicción constitucional (el número 4), y lo
ubica en el Título VIII, bajo la denominación Rama Judicial.
Hay, sin embargo, una diferencia importante entre la Corte
Constitucional y los máximos tribunales de las jurisdicciones ordinaria
y contencioso administrativa: la manera como se conforman. En
la integración de la Corte Constitucional intervienen autoridades
políticas, lo que no sucede con la Corte Suprema de Justicia, ni con
el Consejo de Estado. Mientras que los magistrados de estos dos
últimos tribunales son designados por las respectivas corporaciones
judiciales, de listas enviadas por el Consejo Superior de la Judicatura
(cooptación restringida), los magistrados de la Corte Constitucional
son elegidos por el Senado de la República, de sendas ternas enviadas
por la Corte Suprema, el Consejo de Estado y el presidente de la
República (art. 239).
Tiene sentido el hecho de que en la conformación de la Corte
Constitucional intervengan las tres ramas del poder público ya que
su función es político jurisdiccional. Se trata del máximo intérprete
y guardián de la Constitución Política, la que tiene como cometido
esencial la formación y preservación de la unidad política del Estado.
1.2 Factor clave en la institucionalización

Nadie puede desconocer, con criterio razonable, que la jurisdicción
constitucional ha sido factor clave en el proceso de institucionalización
332
IVÁN VILA CASADO
del país. La explicación es elemental: el paradigma del Estado social

de Derecho y la expedita herramienta de la acción de tutela han
creado un inédito ambiente de cercanía entre los sectores populares
y la constitución. Ello ha conducido a un mayor compromiso de la
comunidad con la juridicidad, la que tiene en la Corte Constitucional
a su máxima autoridad y a su primer garante.
Gana mucho la estabilidad democrática cuando grupos y personas
inconformes con el estado de cosas acuden a la acción de tutela, a
una acción popular o a una acción de cumplimiento, en lugar de
promover violentos actos de protesta o de intentar hacer justicia por
su propia mano. Constituye, por tanto, una inexcusable insensatez
pretender la abolición de la Corte Constitucional y tratar con ello de
minimizar el Estado social de Derecho.
Lo que el interés nacional, la prudencia y el patriotismo aconsejan
a todos los colombianos, es aceptar sin reticencias la Constitución;
contribuir con generosidad y grandeza a la formación en la
conciencia nacional de la “voluntad de constitución”, de la que habla
Hesse; intensificar el estudio de la constitución y de la teoría consti-
tucional que le es inherente.
Todo ello para crear las condiciones sociales y políticas que
permitan la construcción del modelo de vida y de Estado allí
pergeñado, lo que con toda seguridad impedirá cualquier posibi-
lidad de desborde populista, dictatorial o demagógico de los órganos
del poder público.
Debe tenerse siempre presente que sin claras reglas constitucio-
nales no es posible construir un Estado democrático y mantener una
comunidad en paz y armonía. Lo ha dicho en sabias palabras el trata-
dista alemán Helmut Simon:
“Se ha impuesto la idea de que la jurisdicción constitucional halla

su auténtica legitimación en la primacía de la constitución, que
como consenso fundamental vincula a los poderes públicos. La
jurisdicción constitucional sensibiliza en el espíritu constitucional
a órganos y ciudadanos y desempeña, mediante su interpretación y
333
aplicación en los procesos pluralistas de composición de intereses,

una función pacificadora mantenedora y desarrolladora de
consenso2”.
2. LÍMITES DE LA JURISDICCIÓN
CONSTITUCIONAL
Se trata de uno de los problemas que más polémicas y tensiones genera
en el constitucionalismo contemporáneo. El determinar hasta dónde
llegan los límites de la constitución implica, de manera correlativa,
fijar los límites de hasta dónde puede llegar el poder legislativo en su
función de configurar el orden jurídico. Dicho en otras palabras, se
trata del problema del hasta dónde llega el ámbito jurídico regulado
por la constitución y comienza la libertad de decisión de las mayorías
representadas en el Congreso.
El asunto es muy conflictivo. Se traduce, con frecuencia, en duros
enfrentamientos entre la Corte Constitucional y el Congreso, lo
mismo que entre aquella y las demás Altas Cortes. El conflicto es
comprensible, porque entre mayor sea el cubrimiento normativo de
la Constitución, más amplia será la potestad de control de la Corte
Constitucional y más reducido el espacio de la libre configuración
política del legislador, por lo que la interpretación de la constitución
tiende a convertirse en un problema de poder.
Es indiscutible que, en caso de conflicto, la ley debe ceder ante
la constitución porqué le está subordinada. Pero ello no significa,
de ninguna manera, que la ley no tenga su propio espacio; que su
función se limite a ejecutar la constitución.
La ley no puede estar en contradicción con las normas constitu-
cionales, pero es erróneo sostener que el contenido de las leyes puede
ser deducido inmediatamente de la constitución, porque ello va en
contra del principio fundamental del pluralismo político, elemento
esencial de un régimen democrático. Si todo el ordenamiento
2
Simon, Helmut, “La jurisdicción constitucional”, en Benda, Maihofer y otros,
Manual de derecho constitucional, 2ª ed., Madrid, Marcial Pons, 2001, p. 846.
334
IVÁN VILA CASADO
jurídico de un país pudiera deducirse de la constitución, el Congreso

no tendría razón de existir y carecería de objeto la lucha por el poder
político, lo que, a su vez, obligaría a quienes estuvieran en contra del
estado de cosas a situarse por fuera del Derecho.
Una constitución que pretendiera regular todo el Derecho sería
inaceptable por negar el pluralismo político, no podría ser tenida
como constitución democrática y, en últimas, no sería consti-
tución. De manera, pues, que no puede ser desconocida la libre
configuración política del legislador, dentro del marco límite que la
constitución establece.
3. LOS LÍMITES DE LA INTERPRETACIÓN

Schneider afirma que la cualidad de una constitución se mide en
función de si deja suficiente espacio a las fuerzas políticas que confi-
guran el futuro de un pueblo para que puedan realizar sus objetivos
sin provocar efectos desintegradores. Agrega el destacado profesor
alemán que, si la amplitud concreta de libertades protegidas jurídica-
mente ha de valer como criterio esencial de una buena constitución,
también es decisiva para la determinación de su estructura la relación
entre la forma ya configurada y la libertad por configurar3.
La cercana relación entre la constitución y la política genera el
peligro de que se confundan sus ámbitos y de que se invadan los
espacios propios del legislador; que la Corte Constitucional decida
por razones políticas o de oportunidad, es decir, por lo que a ella le
parezca conveniente o inconveniente y no por razones jurídicas, que
es a lo que está obligada por mandato expreso de la Constitución.
Ese es el punto clave. Si la constitución es jurídica, como en efecto
lo es, su interpretación por la Corte debe estar siempre limitada por
la constitución. Lo recuerda el profesor Simon:
“Dado que la función de la jurisdicción constitucional reside en la

interpretación vinculante de una constitución dotada de fuerza
3
335
normativa y de primacía y que su influencia reside en su competencia

de interpretación, habrá que buscar los límites de su jurisprudencia
precisamente en la constitución4”.
No puede ser de otra manera. Hay que tener presente que el

constituyente primario colombiano se decidió por un régimen
democrático con una muy definida separación de poderes, lo que
le impide a la Corte Constitucional desvanecer los linderos entre la
interpretación y la potestad de crear nuevas normas porque, como
lo dice Simon, ello conduciría a convertir de manera subrepticia en
soberano a quien únicamente es custodio de la Constitución5.
La facultad de configuración política que le corresponde al legis-
lador, elegido democráticamente, no puede ir más allá de lo que la
constitución ha establecido como materia no susceptible de decisión
por parte de las mayorías. Eso es claro, pero también lo es que el
ámbito de lo que no puede ser decidido por el legislador no puede
ser ampliado por la Corte Constitucional, sin una clara e irrefutable
base constitucional.
4. MODULACIÓN DE LAS SENTENCIAS

El modelo kelseniano de control de constitucionalidad solo admitía
sentencias simplemente declarativas. El tribunal constitucional
solo podía decidir si la norma enjuiciada estaba o no ajustada a
la constitución; si se inclinaba por la segunda opción, la norma
era retirada del ordenamiento jurídico y el tribunal actuaba como
legislador negativo6.
4
Simon, ob. cit., p. 850.
5
Ibidem, p. 854.
6
Véase supra capítulo IV, numeral 1. Esa fue también, en líneas generales, la
conducta asumida por la Corte Suprema de Justicia de Colombia, aunque
en algunas ocasiones produjo fallos condicionados, como lo ha recordado la
Corte Constitucional en la Sentencia C-109 de 1995, M. P. Alejandro Martínez
Caballero.
336
IVÁN VILA CASADO
El carácter normativo de las constituciones contemporáneas ha

llevado a los tribunales constitucionales a separarse del rígido patrón
kelseniano y permitir la modulación de las sentencias cuando ello es
necesario para asegurar de la mejor manera posible la integridad y
supremacía de la constitución. Dentro de esa tendencia se ubica la
Corte Constitucional colombiana.
Las sentencias de constitucionalidad de la Corte pueden ser
agrupadas en cuatro tipos, según la relación establecida entre
la norma legal confrontada y la constitución: (i) simplemente
declarativas; (ii) interpretativas; (iii) integradoras, y (iv) de incons-
titucionalidad diferida. Las sentencias simplemente declarativas
son las que se limitan a señalar que la norma revisada es constitu-
cional o inconstitucional, sin consideraciones adicionales. Las otras,
son sentencias moduladas por la Corte, y de ellas nos ocuparemos a
continuación.
4.1 Sentencias interpretativas
Se producen como consecuencia del principio de la interpre-

tación conforme a la constitución, según el cual, una ley no debe
ser declarada inconstitucional cuando cabe una interpretación que
se ajuste a la constitución. Mediante la sentencia interpretativa la
Corte se abstiene de declarar la inconstitucionalidad de una norma
y determina cuál de las interpretaciones posibles es la que se ajusta a
la constitución. Es decir, la Corte condiciona la constitucionalidad a
una determinada y única interpretación.
Las sentencias interpretativas o de constitucionalidad condi-
cionada aparecen con mucha frecuencia en la labor jurisprudencial
de la Corte Constitucional. Sirva como ejemplo la Sentencia C-037
de 1996, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, que revisó la constitucio-
nalidad de la Ley 270 de 1996, ley estatutaria de la administración
de justicia. Buena parte de los artículos de esa extensa ley fueron
declarados exequibles, pero con constitucionalidad condicionada a
la interpretación señalada expresamente por la Corte.
337
Un ejemplo concreto ilustra la naturaleza de este tipo de sentencias:

los artículos 164 a 167 de la citada ley establecen que cuando se
presente una vacante de funcionario de la carrera judicial, el Consejo
Superior de la Judicatura debe realizar el concurso de méritos y
elaborar la lista de elegibles, la cual debe ser enviada a la entidad
nominadora para que proceda a hacer el nombramiento respectivo.
La Corte Constitucional, en la sentencia que se acaba de mencionar,

declaró exequible el artículo 167 pero con constitucionalidad condi-
cionada, ya que advirtió que “el nombramiento que se realice deberá
recaer sobre el candidato que encabece la lista de elegibles, esto es, el
que ha obtenido la mayor puntuación”. La entidad nominadora, por
tanto, no puede interpretar el artículo que se comenta en el sentido
de que tiene libertad para escoger a cualquiera de la lista; por el
contrario, está obligada a designar al de mayor puntuación porque
esa es la interpretación que se ajusta a la constitución.
4.2 Sentencias integradoras

Con las sentencias integradoras o aditivas, la Corte proyecta de
manera directa los mandatos constitucionales en la legislación
ordinaria para integrar aparentes vacíos normativos o hacer frente a
inevitables indeterminaciones de orden legal, bajo la consideración
de que la guarda de la constitución así lo exige. Las sentencias de
este tipo son las que mayor polémica generan en el campo jurídico
nacional, porque algunos las acusan de invadir el campo del legis-
lador. Situación similar se ha presentado en países como Alemania y
España.
Hay que decir, sin embargo, que cuando en las sentencias integra-
doras se aplican principios constitucionales claramente identificados,
la Corte no legisla, solo hace respetar la supremacía constitucional,
integrando dentro de la ley las normas constitucionales. Situación
distinta se presenta cuando la apelación a los principios es confusa
o simplemente improcedente. En tal caso, sí habría sustitución del
legislador.
338
IVÁN VILA CASADO
La Corte Constitucional se ha ocupado de la tarea de precisar lo

que son las sentencias integradoras y de responder a la aseveración
de que con ellas se usurpan las funciones propias del legislador y se
afecta seriamente la seguridad jurídica. Ha dicho la Corte:
“La sentencia integradora es una modalidad de decisión por medio

de la cual, el juez constitucional, en virtud del valor normativo de
la Carta (art. 4º C.P.), proyecta los mandatos constitucionales en la
legislación ordinaria, para de esa manera integrar aparentes vacíos
normativos o hacer frente a las inevitables indeterminaciones del
orden legal.
[...] Las sentencias integradoras encuentran entonces su primer
fundamento en el carácter normativo de la constitución, puesto que
el juez constitucional, con el fin de asegurar la integridad y la supre-
macía de la Carta, debe incorporar en el orden legal los mandatos
constitucionales. Por ello, si el juez, para decidir un caso, se encuentra
con una indeterminación legal, ya sea porque el enunciado legal es
insuficiente, ya sea porque el enunciado es contrario a la Carta, el juez
debe proyectar los mandatos constitucionales directamente al caso,
aun cuando de esa manera, en apariencia, adicione el orden legal
con nuevos contenidos normativos. El juez en este caso en manera
alguna está legislando pues lo único que hace es dar aplicación al
principio según el cual la constitución, como norma de normas,
tiene una suprema fuerza normativa (art. 4° constitucional)7”.
Una de las sentencias integradoras que mayor polémica ha

generado, por la trascendencia de sus efectos, es la que exoneró de
responsabilidad penal a una determinada forma de eutanasia. El
caso es como sigue: un ciudadano solicitó a la Corte Constitucional
que se declarara inexequible el artículo 326 del Código Penal de 1980
(D.L. 100 de 1980) por considerar que al estipularse que el homicidio
por piedad daba lugar a la fijación de una pena menor a la señalada
para el homicidio simple y para el homicidio agravado, se violaban
principios y derechos constitucionales.
7
Caballero.
339
La Corte Constitucional declaró exequible la norma acusada,

con la advertencia de que “en el caso de los enfermos terminales en
que concurra la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no podrá
derivarse responsabilidad para el médico autor, pues la conducta
está justificada”. Además, la Corte exhortó al Congreso de la
República “para que, en el tiempo más breve posible, y conforme a
los principios constitucionales y a elementales consideraciones de
humanidad, regule el tema de la muerte digna”8.
Como se puede apreciar, la sentencia aludida declaró justificada la
llamada eutanasia activa cuando: (i) se trate de un enfermo terminal;
(ii) la solicitud de morir sea hecha de manera libre e inequívoca por
el propio enfermo, y (iii) la cesación de los padecimientos del solici-
tante sea ejecutada por el médico tratante.
De manera que el fallo de la Corte incorporó en la norma respectiva
del Código Penal, una exoneración de responsabilidad que allí no
existía. La Corte consideró que las normas constitucionales que
consagran el derecho a vivir con dignidad (art. 1º), el derecho al libre
desarrollo de la personalidad (art. 16) y el deber de solidaridad social
y humanitaria (art. 95-2), están por encima de la ley y deben ser, por
tanto, integradas en las normas que se ocupan de la eutanasia activa.
La exhortación al legislador para que regule el tema de la muerte
digna constituye otra expresión de la jurisprudencia integradora,
propia de los tribunales constitucionales contemporáneos.
4.3 Sentencias de inconstitucionalidad diferida

Se presentan cuando la Corte constata la inconstitucionalidad de una
ley pero advierte que su inmediato retiro del ordenamiento jurídico
provocaría efectos muy graves de orden económico, social o político,
por lo que decide mantener su vigencia y darle un plazo al legislador
para que expida una ley que remplace a la encontrada contraria a la
Constitución. En estos casos se privilegia la razonabilidad sobre la
racionalidad.
8
Corte Constitucional, Sentencia C-239 de 1997, M. P. Carlos Gaviria Díaz.
340
IVÁN VILA CASADO
Ejemplo de esta excepcional clase de Sentencias es la C-700 de

1999, en donde se decidió que las normas que sustentaban el sistema
de financiación de vivienda UPAC seguirían vigentes hasta junio de
2000, fecha a partir de la cual se tornarían inconstitucionales. La
Corte consideró que una caída inmediata de ese sistema de finan-
ciación provocaría graves traumatismos a la economía nacional, por
lo que se le otorgó al Congreso de la República el citado plazo para
que creara mediante ley un sistema de financiación de vivienda que
se ajustara a la Constitución.
Otro ejemplo de fallos de inconstitucionalidad diferida se
encuentra en las interrelacionadas Sentencias C-252 y C-253 de
2010, en las que la Corte encontró inconstitucional la declaratoria
del estado de emergencia social que estaba revisando, pero difirió
sus efectos en lo relacionado con las medidas tributarias adoptadas,
para permitir que el Congreso de la República estableciera mediante
ley las fuentes tributarias de financiación orientadas exclusivamente
al goce efectivo del derecho a la salud.
5. LOS PRECEDENTES CONSTITUCIONALES

La vinculación de los fallos de la Corte Constitucional como prece-
dentes que la obligan a ella y a los demás jueces a decidir de la misma
manera casos similares es un tema complejo. Si bien es cierto que el
sistema de precedentes es propio del derecho anglosajón, y no lo es
del sistema de tradición romano-germánica al que pertenece nuestro
ordenamiento jurídico, también lo es que el respeto a las decisiones
previas contribuye a la seguridad jurídica, porque hace que los fallos
judiciales sean razonablemente previsibles. Además, permite una
adecuada realización del principio de la igualdad de las personas
ante el ordenamiento jurídico, porque favorece decisiones iguales
en casos similares. El asunto ha sido objeto de agudas controversias
en la Corte Constitucional entre dos tendencias que López Medina
denomina tradicionalista de fuentes y reformista9.
9
López Medina, Diego Eduardo, El derecho de los jueces, 2ª ed., Bogotá, Ediciones
Uniandes y Legis, 2006, p. 34.
341
5.1 En los fallos de constitucionalidad

El artículo 243 de la Constitución prescribe que los fallos que la Corte
dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa
juzgada constitucional. Por su parte, el artículo 21 del Decreto 2067
de 1991 señala que las sentencias que profiera la Corte Constitucional
tendrán el valor de cosa juzgada constitucional y son de obligatorio
cumplimiento para todas las autoridades y los particulares.
Surge aquí un aspecto problemático que tiene que ver con cuáles
partes de la sentencia de constitucionalidad tienen carácter obliga-
torio y constituyen, por tanto, precedente, y cuáles no. Se debe tener
en cuenta que en las sentencias de la Corte Constitucional se pueden
diferenciar tres partes integrantes: (i) la parte resolutiva; (ii) la ratio
decidendi, y (iii) los obiter dicta.
1. La parte resolutiva. Es la que contiene la decisión de la Corte,

la determinación concreta y específica del caso, por lo que se la
denomina ‘cosa juzgada explícita’. No ofrece ninguna duda su obliga-
torio cumplimiento por parte de las autoridades y de los ciudadanos,
es decir, produce efectos erga omnes. Así lo dispone el artículo 243 de
la Constitución.
2. La ratio decidendi (razón de la decisión). Está conformada por los

considerandos del fallo que guardan relación directa con la sentencia,
de manera tal, que no es posible entender el sentido de esta, sin acudir
a aquellos. Estos considerandos tienen la fuerza de cosa juzgada
implícita y en ella la Corte realiza una confrontación de la norma
revisada con la totalidad de los preceptos de la Constitución Política,
en virtud de la guarda de la integridad y supremacía que señala el
artículo 241 de la Carta. Tal confrontación con toda la preceptiva
constitucional no es discrecional, sino obligatoria.
Sostiene la Corte que considerar lo contrario, esto es, que
únicamente la parte resolutiva tiene fuerza de cosa juzgada, sería
desconocer que, admitiendo una norma diferentes lecturas, el
intérprete se acoja a lo dispositivo de una sentencia de la Corte
Constitucional e ignore el sentido que la corporación guardiana de
342
IVÁN VILA CASADO
la integridad y supremacía de la Carta, le ha conferido a dicha norma

para encontrarla conforme o inconforme con la Constitución. Ello,
de paso, atentaría contra la seguridad jurídica dentro de un ordena-
miento normativo jerárquico, como claramente lo es el colombiano
por disposición del artículo 4º superior10.
3. Los obiter dicta (dichos de paso). Así se denominan los consi-

derandos en los que la Corte vierte una serie de disquisiciones
o reflexiones para motivar las sentencias, muchas veces con un
propósito pedagógico, pero que no tienen una vinculación directa
con el fallo. Esos considerandos no son obligatorios, no tienen fuerza
vinculante; tan solo un valor indicativo o incidental, que debe ser
tenido como criterio auxiliar para la actividad judicial.
5.2 En los fallos de tutela

El Decreto 2067 de 1991, mediante el cual se regularon los procedi-
mientos ante la Corte Constitucional, estableció en su artículo 21 que
las sentencias de dicha corporación tienen el valor de cosa juzgada
y son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los
particulares. El artículo 23 del mismo decreto señaló que la doctrina
constitucional enunciada en las sentencias de la Corte Constitucional,
mientras no sea modificada por esta, será criterio auxiliar obligatorio
para las autoridades y corrige la jurisprudencia.
5.2.1 Inicial negación del precedente

En ninguna de esas dos normas se hizo distinción entre las sentencias
de constitucionalidad abstracta y las de tutela. Sin embargo, el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991, reglamento de la acción de tutela, señaló
de manera expresa que las sentencias en las que se revise una acción
de tutela solo surtirán efectos en el caso concreto. A pesar de esa
norma, un sector de la primera Corte, amparado en el artículo 23
10
Caballero.
343
del Decreto 2067 de 1991, sostenía que los fallos de tutela tenían el
alcance de precedente vinculante11.
La Corte, al revisar el artículo 21 citado, limitó el alcance de la
norma al precisar que ella solo se refiere a las sentencias de consti-
tucionalidad abstracta, lo que excluye a las de revisión de tutelas12.
En un fallo posterior, la Corte declaró inconstitucional la palabra
obligatorio contenida en el artículo 23 del Decreto 2067 de 1991 por
considerarla contraria a los artículos 241 y 230 de la Constitución13.
De acuerdo con ese fallo, solo la sentencia que declara la incons-
titucionalidad de una norma es obligatoria. De esa manera, la
jurisprudencia de la propia Corte cerró las vías para que los fallos de
revisión de tutelas pudieran ser considerados precedentes judiciales.
5.2.2 La Corte rectifica y acepta el precedente

La Corte abrió, posteriormente, un camino hacia el precedente, al
revisar la constitucionalidad del artículo 48 de la Ley 270 de 1996,
artículo que en su numeral 2 prescribe que las decisiones judiciales
adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obliga-
torio únicamente para las partes y que su motivación solo constituye
criterio auxiliar para la actividad de los jueces.
La Corte Constitucional le otorgó a la norma constitucionalidad
condicionada y les dio a esos fallos, en cierta forma, el carácter de
precedentes al señalar que los jueces se pueden apartar de la jurispru-
dencia fijada en las sentencias de revisión de la Corte Constitucional,
pero en tal caso, deberán justificar de manera suficiente y adecuada
las razones para hacerlo. Con esa decisión, la Corte Constitucional
11
Sirva como ejemplo la Sentencia T-414 de 1992, de la que fue ponente Ciro
Angarita Barón, en la que se estipuló en la parte resolutiva que, en todos aque-
llos casos similares por sus hechos o circunstancias al decidido, la doctrina
constitucional enunciada en la sentencia tendrá carácter obligatorio para las
autoridades, en los términos del artículo 23 del Decreto 2067 de 1991.
12
Corte Constitucional, Sentencia C-113 de 1993, M. P. Jorge Arango Mejía.
13
Caballero.
344
IVÁN VILA CASADO
esbozó una doctrina que se acerca bastante al sistema norteame-

ricano de los precedentes14.
En una sentencia posterior, la Corte señaló que las sentencias de
revisión pronunciadas por la Corte Constitucional, cuando inter-
pretan el ordenamiento fundamental, construyen también doctrina
constitucional que debe ser acatada por los jueces, a falta de dispo-
sición legal expresa, al resolver sobre casos iguales a aquellos que
dieron lugar a la interpretación efectuada. Agregó, que resultaría
inútil la función de revisar eventualmente los fallos de tutela si ello
únicamente tuviera por objeto resolver la circunstancia particular
del caso examinado, sin que el análisis jurídico constitucional reper-
cutiera, con efectos unificadores e integradores y con algún poder
vinculante, en el quehacer futuro de los jueces ante situaciones que
por sus características respondan al paradigma de lo tratado por la
Corte en el momento de establecer su doctrina15.
La clara tendencia esbozada por la Corte hacia la aceptación del
precedente en los fallos de tutela pareció detenerse con la Sentencia
T-321 de 1998 en la que, con ponencia del magistrado Alfredo
Beltrán Sierra, se afirmó que exigir al juez que mantenga inalterable
su criterio e imponerle la obligación de respetar el precedente para
no desconocer el principio de igualdad, implicaría intromisión y
restricción a su autonomía garantizada por el artículo 228.
Sin embargo, la Corte regresó a la senda que venía trazando con
una decisión de Sala Plena en la que se afirmó que la revisión de
las sentencias de tutela contribuye a homogeneizar la interpretación
constitucional de los derechos fundamentales y que, en este campo,
la revocación de las sentencias o actos de los jueces lesivos de los
derechos fundamentales se revela como un instrumento eficaz y
necesario para preservar la unidad interpretativa de la Constitución16.
14
Mesa.
15
Corte Constitucional, Sentencia T-175 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández.
16
Corte Constitucional, Sentencia SU-640 de 1998, M. P. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
345
Cuatro años más tarde, la Corte, con una nueva composición de

sus miembros, ratificó la tesis anterior al advertir que la posición
asumida por esa corporación en relación con el alcance de una
norma constitucional se convierte en criterio obligatorio para todas
las autoridades judiciales a quienes les compete interpretar y aplicar
la norma. Agregó, de manera enfática, que el desconocimiento del
precedente constitucional, en últimas, se traduce en un desconoci-
miento directo de la Carta Política17.
Con el paso del tiempo se ha asentado aún más la obligatoriedad
del precedente en materia de tutela. Mediante la Sentencia C-539/11,
con ponencia de Luis Ernesto Vargas Silva, la Corte señaló que las
autoridades públicas, tanto administrativas como judiciales, están
obligadas a acatar los precedentes que fije la Corte Constitucional.
De igual forma, precisó que si bien es cierto que la tutela no tiene
efectos más allá del caso objeto de controversia, la ratio decidendi
constituye un precedente de obligatorio cumplimiento para las
autoridades públicas, ya que además de ser el fundamento normativo
de la decisión judicial, define, frente a una situación fáctica deter-
minada, la correcta interpretación y, por ende, la correcta aplicación
de una norma.
En la misma sentencia se señaló que “los precedentes jurispruden-
ciales de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Sala
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, deben respetar
la interpretación vinculante que realice la Corte Constitucional,
la cual es prevalente en materia de interpretación de los derechos
fundamentales y de la Constitución en general”.
En relación con la posibilidad del apartamiento judicial del prece-
dente por parte de los jueces, la Corte ha dicho que para que eso sea
posible es necesario el previo cumplimiento del estricto deber de
consideración del precedente en la decisión, ya que la jurisprudencia
de las corporaciones judiciales de cierre no puede ser sencillamente
ignorada frente a situaciones similares a las falladas en ella. Al
17
Corte Constitucional, Sentencia T-082 de 2002, M. P. Rodrigo Escobar Gil.
346
IVÁN VILA CASADO
respecto, la Corte sostuvo en la Sentencia C-621 de 2015 M. P. Jorge

Pretelt Chaljub:
“Según lo establecido en su larga jurisprudencia por este tribunal,

una vez identificada la jurisprudencia aplicable al caso, la autoridad
judicial sólo puede apartarse de la misma mediante un proceso
expreso de contra-argumentación que explique las razones del
apartamiento, bien por: (i) ausencia de identidad fáctica, que impide
aplicar el precedente al caso concreto; (ii) desacuerdo con las inter-
pretaciones normativas realizadas en la decisión precedente; (iii)
discrepancia con la regla de derecho que constituye la línea jurispru-
dencial. De este modo, la posibilidad de apartamiento del precedente
emanado de las corporaciones judiciales de cierre de las respectivas
jurisdicciones supone, en primer término, un deber de reconoci-
miento del mismo y, adicionalmente, de explicitación de las razones
de su desconsideración en el caso que se juzga”.
347
Capítulo X
La reforma de la Constitución
1. LA NECESIDAD DE REFORMAR
La Constitución Política tiene vocación de permanencia: le son
consustanciales las pretensiones de estabilidad y de vigencia
perdurable. A pesar de eso, contiene normas que indican los
procedimientos para su reforma, lo que a simple vista parece una
antinomia. Pero no es así. Por el contrario, a partir del autorrecono-
cimiento de que su contenido no debe ser inmodificable, se persigue
que la constitución tenga una larga vida.
La antinomia es aparente porque el Derecho no opera con
términos absolutos, pertenece al mundo de lo relativo, de la
limitación. Si una constitución no permite reformas, no tiene
posibilidades de subsistencia. De hecho, la más antigua de las consti-
tuciones del mundo, la norteamericana, ha sufrido 27 enmiendas
desde que fue expedida en 1787, la última de las cuales entró en
vigencia en 1992. En Colombia, la Constitución de 1886 perduró
casi 105 años gracias a las reformas a las que fue sometida a lo largo
del siglo XX.
Debe anotarse, sin embargo, que el exceso de reformas debilita la
constitución, le hace perder fortaleza. Hesse califica de peligrosa para
la fuerza normativa de la constitución la tendencia a su frecuente
revisión, so pretexto de necesidades políticas aparentemente ineluc-
tables. Sostiene que toda reforma constitucional pone de manifiesto
cómo unas necesidades objetivas, real o supuestamente inevitables,
se valoran más que la regulación normativa vigente. Agrega que,
si esas modificaciones se hacen muy frecuentes, la consecuencia
inevitable será el resquebrajamiento de la confianza en la inviolabi-
lidad de la constitución y el debilitamiento de su fuerza normativa1.
1
351
El poder de reforma de la constitución radica en una competencia

extraordinaria que ella misma otorga al Congreso de la República,
al pueblo a través del referendo, o a un órgano ad hoc, la asamblea
constituyente, para que se revise o modifique su contenido. Lo
extraordinario reside en que se trata de un poder constituyente
constituido o si se prefiere, de un poder constituyente no preconsti-
tucional sino sometido a las regulaciones constitucionales2.
Dicho de otra manera, la modificación de la constitución debe
someterse a las normas que contienen los requisitos y trámites
para que la reforma sea posible; obedece a facultades de naturaleza
jurídica, a diferencia del poder constituyente que, como ya se ha
anotado, es por naturaleza extraconstitucional, no sometido al
Derecho preexistente3.
El poder de reforma es expresión de la soberanía popular que se
autorregula, que se autolimita, que se juridifica, al someterse a los
procedimientos previstos en la misma constitución4.
2. LÍMITES PROCEDIMENTALES
Existen dos clases de límites al poder de reforma de la constitución:
los de forma o procedimiento y los materiales. Los límites proce-
dimentales están contenidos prácticamente en todos los textos
constitucionales. Se trata de los mecanismos que la Carta Política
establece de manera expresa para su reforma, los cuales deben ser
cumplidos en forma rigurosa. Los límites materiales se refieren al
contenido mismo de las normas introducidas por la reforma; son
excepcionales en las constituciones democráticas de nuestra época.
Los procedimientos de reforma contemplados en las diferentes
constituciones colombianas tuvieron siempre como eje al Congreso
de la República. Es conveniente recordar aquí una precisión
2
Stern, Derecho del Estado de la República Federal Alemana, cit., p. 326.
3
Véase supra capítulo VI.
4
Aragón Reyes, Manuel, Constitución, democracia y control, México, UNAM,
2002, p. 16.
352
IVÁN VILA CASADO
histórica: las constituciones de 1843, 1853 y 1858 fueron adoptadas

por el poder legislativo como reformas de la constitución entonces
vigente y sufrieron los trámites previamente fijados.
Todas las demás constituciones del siglo XIX fueron originarias: la
de 1821, por tratarse de la Carta fundacional de la Gran Colombia; la
de 1832, porque al desintegrarse la Gran Colombia se hizo necesario
organizar el Estado de la Nueva Granada, y las otras, 1830, 1863 y
1886, porque se expidieron después de haberse dejado sin efecto la
constitución anterior.
La Constitución de 1991 consagra en su Título XIII tres proce-
dimientos de reforma: (i) por acto legislativo; (ii) por asamblea
constituyente, y (iii) por referendo. Todos ellos requieren de la
participación y del asentimiento del congreso. En el primer caso,
por tratarse de un procedimiento que compete exclusivamente al
congreso; en los otros dos, porque se necesita una ley que permita
convocar el referendo o la asamblea constituyente.
2.1 Reforma mediante Acto Legislativo

La protección de la supremacía constitucional exige que la reforma
que se realice a través del congreso requiera de un acto jurídico con
requisitos y formalidades especiales que se diferencien, por su nivel
de exigencia, de los utilizados para producir las leyes. El procedi-
miento que le permite al congreso reformar la constitución recibe
en Colombia el nombre de Acto Legislativo, denominación que se
utilizó por primera vez en la Constitución de 1843, se mantuvo en la
de 1853 y reapareció en la de 1886, para continuar en la actual.
Un Acto Legislativo es mucho más exigente que una ley, ya que,
de acuerdo con el artículo 375 constitucional, debe ser aprobado en
dos períodos ordinarios y consecutivos del congreso y por mayoría
absoluta de sus miembros en la segunda vuelta. En la segunda
vuelta solo podrán debatirse iniciativas presentadas en la primera.
Se requiere, además, que antes de que se surta la segunda vuelta, el
gobierno publique en el Diario Oficial el texto aprobado en la primera.
353
La misma norma establece que tienen iniciativa para presentar

proyectos de Acto Legislativo, el gobierno nacional, diez congre-
sistas, el veinte por ciento de los concejales y diputados del país y
los ciudadanos, en un número no inferior al cinco por ciento del
censo electoral vigente. Aquí se presenta una contradicción con el
artículo 155, en el que se señala que puede presentar proyectos de ley
o de reforma constitucional el treinta por ciento de los concejales o
diputados.
El conflicto entre las dos normas lo resolvió la Corte Constitucional
en sentencia en la que señaló que no resulta coherente que para
presentar proyectos de ley por parte de diputados o concejales se
requiera una participación mínima del treinta por ciento, mientras
que para los proyectos de reforma constitucional, mucho más impor-
tantes y con mayores exigencias, solo sea necesario el veinte por
ciento, razón por la cual decidió que el porcentaje de diputados y
concejales debía ser del treinta por ciento, como lo ordena el artículo
1555. También puede presentar proyectos de reforma constitucional
el Consejo de Estado (art. 237-4).
El trámite de los actos legislativos tiene otras características que
lo diferencian aún más del previsto para la expedición de las leyes.
De acuerdo a lo señalado en las Sentencias C-222 de 1997 y C-387 de
1997, cuando se discute una reforma constitucional no es admisible
el mensaje de urgencia del gobierno nacional, ni se podrán realizar
sesiones conjuntas de las comisiones constitucionales, ni tampoco le
es permitido al gobierno sancionar u objetar el acto legislativo.
2.2 Reforma por Asamblea Constituyente

El artículo 376 de la Constitución dejó abierta la posibilidad de su
reforma por medio de una asamblea constituyente, pero con una
serie de condiciones que la dificultan en grado sumo.
5
Vergara.
354
IVÁN VILA CASADO
Se requiere, en primer lugar, que el congreso disponga mediante

una ley, citar a los ciudadanos para que en votación popular decidan
si convocan una asamblea constituyente, con la competencia, el
período y la composición que la misma ley determine, ley que debe
ser aprobada por la mayoría absoluta de los miembros de una y otra
cámara. En segundo lugar, es necesario que la convocatoria a la
asamblea sea aprobada por un número de ciudadanos no inferior a
la tercera parte del censo electoral.
El hecho de que deba ser el congreso el que autorice la consulta
al pueblo para indagar si éste convoca una asamblea constitucional
es un requisito dif ícil de satisfacer, debido a la natural resistencia del
legislativo a despojarse de sus prerrogativas para trasladarlas a un
órgano temporal pero poderoso, y porque desde que se produzca la
elección hasta que se venza el término señalado para que la asamblea
cumpla sus funciones, queda en suspenso la facultad del congreso
para reformar la constitución.
Si a esa dificultad se le agrega la exigencia del voto favorable de por
lo menos la tercera parte del censo electoral, se llega a la conclusión
de que la reforma constitucional vía asamblea constituyente es algo
casi imposible, a menos que se imponga como solución a un grave
conflicto sociopolítico.
2.3 Reforma a través de referendo

La posibilidad de reformar la constitución a través de un referendo
es un tema que ha generado una intensa discusión jurídica y una
vehemente confrontación política. De acuerdo con el artículo 378
constitucional, pueden someterse a referendo reformas a la consti-
tución, siempre que se cumpla con una serie de condiciones:
1. La iniciativa debe provenir del Gobierno nacional o de un grupo
de ciudadanos que represente por lo menos el cinco por ciento
del censo electoral.
2. El proyecto debe ser incorporado en una ley, la que requiere ser
aprobada por mayoría absoluta en las dos cámaras.
355
3. El texto del referendo debe ser presentado de tal manera que los
electores puedan escoger libremente cuáles puntos votan a favor
y cuáles, en contra.
4. Para que la reforma se considere aprobada se requiere el voto
afirmativo de más de la mitad de los sufragantes y que el número
de estos últimos sea superior a la cuarta parte del censo electoral.
La Corte Constitucional, en la sentencia sobre la constituciona-

lidad de la Ley 796 de 2003, mediante la cual se convocó al referendo
de ese año, propuesto por el presidente Uribe Vélez, precisó que la
ley de convocatoria debe ser tramitada como una ley ordinaria, con
el requisito adicional de su aprobación por mayoría absoluta, lo que
permite que sea discutida en sesiones extraordinarias y que pueda
ser objeto de mensaje de urgencia por parte del gobierno nacional6.
2.3.1 Modificación del texto del referendo por el congreso

Ante la controversia acerca de si el congreso puede modificar el texto
de la iniciativa, la Corte Constitucional resolvió que como el proyecto
debe tramitarse como una ley ordinaria, el congreso conserva sus
facultades constitucionales. Por tanto, puede introducirle modifica-
ciones al texto presentado por el gobierno, “dentro de ciertos límites”
(sic), en su tránsito por las dos cámaras legislativas, pero de ninguna
manera éstas le pueden introducir temas nuevos7.
Pero ¿qué pasa cuando el proyecto de referendo no proviene del
gobierno sino de los ciudadanos? La respuesta a esta pregunta se
encuentra en la Sentencia C-141/10, M. P. Humberto Sierra Porto,
en la que se establece una distinción entre las dos clases de proyectos
debido a la “imposibilidad fáctica y jurídica en que se encuentran los
ciudadanos para manifestar su visto bueno respecto de las modifi-
caciones introducidas por el congreso”, lo que sí es posible cuando el
proyecto tiene origen gubernamental, porque así lo permite el regla-
mento del congreso.
6
Sentencia C-551/03, M. P. Eduardo Montealegre.
7
Ibidem.
356
IVÁN VILA CASADO
La Sentencia C-141/10 establece que se pueden introducir modifi-

caciones al proyecto de referendo de iniciativa popular siempre y
cuando ellas no sean sustanciales. Al respecto afirma:
“… la Corte considera que en los casos de iniciativa legislativa

popular el Congreso no puede modificar sustancialmente el proyecto
presentado por los ciudadanos. En la práctica esto implicaría que
se discutiera y eventualmente se aprobara otro proyecto, y no el
presentado por los titulares de la iniciativa. De esta forma se falsearía
la facultad reconocida al cinco por ciento del censo electoral vigente y
el Congreso se arrogaría una competencia que la constitución expre-
samente le negó, cual fue la de tener iniciativa legislativa en materia
de convocatoria al referendo constitucional”.
Lo anterior significa que en el congreso se le pueden intro-

ducir modificaciones a los proyectos de referendo. Si son de origen
gubernamental, las modificaciones deberán estar dentro de “ciertos
límites” y no se podrán introducir temas nuevos. Ahora bien, si
ellos tienen origen en la iniciativa popular, el congreso no podrá
modificar sustancialmente el proyecto. En el fondo, la situación
es la misma, ya que la última palabra la tendrá siempre la Corte
Constitucional porque será ella la que, dentro de un amplio margen
de discrecionalidad, decidirá cuándo considera que una modifi-
cación está dentro de ciertos límites, en tratándose de iniciativa
gubernamental, y cuándo ella es sustancial o no, en el caso de los
referendos de iniciativa popular.
Puede argüirse en contra, que por ser el pueblo el titular de la
soberanía sus propuestas deben ser llevadas al veredicto de las
urnas tal como han sido formuladas y que el congreso solo está
facultado para rechazar de plano el proyecto de referendo o para
realizar los ajustes necesarios para que el texto sea claro y coherente,
y para que se adopte una forma asertiva que permita que el pueblo
escoja libremente qué vota positivamente y qué niega. Además, el
congreso tiene la facultad permanente de reformar la constitución
y no parece razonable que pueda modificar la iniciativa popular.
357
2.3.2 El rechazo del congreso y el referendo directo

Más intensa y de mayor trascendencia es la controversia jurídica
sobre la posibilidad de acudir en forma directa al pueblo para que
se pronuncie sobre el referendo cuando el congreso ha votado en
forma negativa el proyecto de ley que exige el artículo 378. Los que
defienden tal posibilidad se basan en lo previsto en el artículo 32 de
la Ley 134 de 1994, norma que señala que se puede acudir directa-
mente al referendo cuando un proyecto de ley, ordenanza, acuerdo o
resolución local de iniciativa popular, sea negado por la corporación
respectiva.
Los que eso afirman olvidan que el artículo 378 exige en forma
expresa una ley que convoque el referendo y que el artículo 32 de la
Ley 134 se refiere a proyectos de normas diferentes a las constitu-
cionales. Esa misma ley, al referirse en el artículo 33 a la iniciativa
de los ciudadanos para someter a referendo un proyecto de reforma
constitucional, se limita a reproducir el contenido del artículo 378
de la Carta Política.
El problema amerita una reflexión de mayor calado conceptual.
La controversia de fondo parte de la consideración de que el pueblo
es soberano y esa es razón suficiente para respaldar la idea de que la
negativa del congreso a aprobar la ley de convocatoria a un referendo
constitucional habilita al pueblo a acudir al referendo de manera
directa.
La tesis se presenta como atractiva prima facie. Tiene, sin embargo,
un pero, un gran pero. No se puede confundir el poder de reforma
con el poder constituyente. Cuando el pueblo hace uso del poder de
reforma está siempre sometido a la constitución por tratarse de un
poder derivado y como tal, limitado por la misma Carta.
Ella indica con claridad meridiana que para someter a referendo
reformas a la constitución se requiere la intermediación del congreso
a través de la ley. Solo cuando el pueblo obra como poder consti-
tuyente originario y se otorga a sí mismo una nueva constitución,
puede actuar por fuera del marco constitucional porque, como ya se
358
IVÁN VILA CASADO
vio en su oportunidad, el poder constituyente es extraconstitucional.

La conclusión es evidente: si el proyecto de ley es negado, no habrá
posibilidad de acudir directamente al pueblo, porque la constitución
no lo autoriza. El constituyente amarró la posibilidad del referendo
para la reforma constitucional a la intervención previa y afirmativa
del congreso.
Es posible que parezca más democrática una solución que
permita acudir directamente al pueblo para aprobar una reforma
constitucional sin tener que pasar por el congreso. Pero no se puede
olvidar que el Congreso de la República tiene un indiscutido origen
democrático; que lo que en este caso se discute es la modificación
de la Constitución Política, la que contiene el pacto fundamental
que vincula a los colombianos; que se trata de un pacto de largo
alcance que no puede estar sometido a los vaivenes coyunturales de
la política del momento, y que uno de los atributos de la supremacía
constitucional es la relativa rigidez de sus normas.
3. LÍMITES MATERIALES AL PODER DE

REFORMA
En la teoría constitucional se conocen como límites materiales los
preceptos de la constitución que no pueden ser objeto de reforma,
normas que suelen ser denominadas “cláusulas de intangibilidad”.
Es el caso de la Ley Fundamental de la República Federal Alemana
que tiene establecido en su artículo 79-3 que no pueden modificarse
algunos principios fundamentales como la articulación federal del
Estado, la participación de los Länder en la legislación, la intangi-
bilidad de la dignidad humana, el reconocimiento de los derechos
humanos como inviolables e inalienables, el carácter republicano,
democrático y social del Estado alemán y el principio de la soberanía
popular.
En Italia no puede ser objeto de revisión constitucional la forma
republicana (art. 139) y en Francia no es posible ninguna enmienda
que conduzca al menoscabo de la integridad de su territorio (art. 89).
359
Algunas constituciones colombianas del siglo XIX inclu-

yeron cláusulas de intangibilidad. La de 1821, conocida como la
Constitución de Cúcuta, estipuló en su artículo 190 que nunca
podrían alterarse las bases contenidas en la Sección I del Título I
y en la II del Título II, referentes a la libertad e independencia de la
monarquía española, a la soberanía nacional, a la forma de gobierno
que debía ser popular y representativo, y al principio de la tridivisión
del poder público.
La Constitución de 1830, en su artículo 164, estableció que el
poder del congreso para reformar la constitución no se extendía a
la forma de gobierno, el que debía ser siempre republicano, popular,
representativo, alternativo y responsable. Una cláusula similar
aparece en la Constitución de 1832, artículo 218, y en la de 1843,
artículo 172.
La Constitución de 1991, al igual que su antecesora, la de 1886,
no tiene cláusulas de intangibilidad. Hasta hace muy poco tiempo,
había consenso pleno en la jurisprudencia y en la doctrina nacionales
acerca de la inexistencia de límites materiales al poder de reforma.
La situación cambió en el año 2003, debido al viraje dado por la
Corte Constitucional al acoger la tesis de que el poder de reforma no
puede sustituir la constitución, lo que ha convertido este tema, por
su innegable trascendencia, en uno de los que genera mayores discu-
siones en el campo del derecho constitucional colombiano.
3.1 Inexistencia de límites materiales

Es la tesis tradicionalmente defendida en Colombia tanto por la
doctrina como por la jurisprudencia. Se fundamenta en el mandato
expreso de la Carta Política de acuerdo con el cual una reforma
constitucional solo puede ser cuestionada judicialmente por vicios
de forma o procedimiento.
En efecto, el artículo 241 de la Constitución, numeral 1, prescribe
que a la Corte Constitucional le corresponde decidir sobre las
demandas de inconstitucionalidad contra los actos reformatorios
360
IVÁN VILA CASADO
de la constitución, cualquiera que sea su origen, solo por vicios de

procedimiento en su formación. Además, el artículo 379 estipula
que los actos legislativos, la convocatoria a referendo, la consulta
popular o el acto de convocación de la asamblea constituyente solo
podrán ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requi-
sitos establecidos en el Título XIII de la Carta.
En lo que tiene que ver con la jurisprudencia nacional, hay que
decir que hasta 1978, la Corte Suprema de Justicia se había declarado
siempre incompetente para conocer de demandas contra actos legis-
lativos, por no estarle asignada expresamente tal atribución en la
constitución. A partir de la Sentencia del 5 de mayo de 1978, por
medio de la cual se decidió que era inexequible el Acto Legislativo
02 de 1977, la Corte Suprema de Justicia se declaró competente para
decidir acerca de la exequibilidad de los actos reformatorios de la
constitución por vicios de procedimiento en su formación, compe-
tencia que paradójicamente derivó de ese Acto Legislativo.
Desde que entró en vigencia la Constitución de 1991 y hasta el
9 de julio de 2003, la Corte Constitucional sostuvo en múltiples
decisiones que solo tenía competencia para pronunciarse sobre
vicios de procedimiento. Valga citar como ejemplo la Sentencia
C-543 de 1998, de la que fue ponente el magistrado Carlos Gaviria
Díaz, en la que se afirmó:
“A la Corte Constitucional se le ha asignado el control de los Actos

Legislativos, pero únicamente por vicios de procedimiento en
su formación (art. 241-1 C.P.), es decir, por violación del trámite
exigido para su aprobación por la Constitución y el reglamento del
Congreso. El control constitucional recae entonces sobre el proce-
dimiento de reforma y no sobre el contenido material del acto
reformatorio”.
Ese criterio fue ratificado, años más tarde, por la Corte

Constitucional en la Sentencia C-487 de 2002, M. P. Álvaro Tafur
Galvis. Allí se confirma la tesis, inalterada hasta entonces, de la falta
de competencia de la Corte para examinar el contenido material de
una reforma constitucional. Basada en el artículo 379, la Corte dijo:
361
“Los actos legislativos, la convocatoria a referendo, la consulta

popular o el acto de convocación de una Asamblea Constituyente
solo podrán ser declarados inconstitucionales cuando se violen los
requisitos establecidos en el Título XIII de la Constitución. En este
sentido no compete a la Corte el examen del contenido material de
dichos actos reformatorios, en tanto el mandato que se le asigna está
referido exclusivamente a los aspectos formales y de trámite”.
3.2 La sustitución como límite material

En un sorprendente cambio de jurisprudencia, la Corte Constitucional
sostuvo en la Sentencia C-551 de 2003, con ponencia de Eduardo
Montealegre Lynett, que, aunque en la constitución no se incluyeron
cláusulas pétreas ni principios intangibles de manera expresa, las
reglas de competencia asignadas al poder de reforma impiden que so
pretexto de reformarla la constitución sea sustituida por otra total-
mente diferente.
A partir de allí, la Corte ha venido elaborando una habilidosa
argumentación que la ha llevado a asumir la atribución de determinar
cuándo una reforma constitucional sustituye o no la constitución, lo
que significa que la Corte se ha convertido en un órgano supracons-
titucional con poder suficiente para decidir motu propio lo que se
puede y lo que no se puede reformar.
3.2.1 El sofisma de la competencia

La trascendencia de la Sentencia C-551 de 2003 obliga a realizar un
examen cuidadoso de la misma. Comienza ella por reconocer que ha
sido tesis tradicional de la Corte considerar los vicios de competencia
como violaciones materiales y no vicios de forma (considerando 24).
En el considerando siguiente, sin sustento argumentativo previo, se
salta a una tesis diferente al señalar que los problemas de compe-
tencia se proyectan al estudio tanto de los vicios de procedimiento
como de los de contenido material.
Más adelante, se hace referencia al hecho de que la constitución
consagra unos requisitos que se deben cumplir para convocar un
362
IVÁN VILA CASADO
referendo constitucional, requisitos que deben ser verificados por la

Corte. De ese hecho cierto, extrae la sentencia una falsa conclusión
al afirmar que el examen de la Corte sobre los vicios de procedi-
miento no excluye el estudio de los eventuales vicios de competencia
en el ejercicio del poder de reforma (considerando 27).
La afirmación es equivocada porque con ella se incurre en una
deplorable confusión entre vicio de competencia y vicio de procedi-
miento. Como lo recuerda Sandra Morelli Rico, citando al profesor
Ricardo Guastini, hay normas sobre la producción jurídica que
confieren una competencia normativa y normas sobre la producción
jurídica que regulan el ejercicio de esa competencia. Las primeras le
confieren a un sujeto capacidad normativa dirigida a crear derecho,
y de ellas son ejemplo la potestad del legislativo para dictar leyes y
el poder de reforma de la constitución. Las otras, indican el proce-
dimiento a seguir a efectos de crear un cierto tipo de fuente que no
puede ser creado sino a través de ese procedimiento.
Agrega Sandra Morelli que la atribución de un poder para
innovar el ordenamiento a un sujeto determinado implica prohi-
birle a cualquier otro sujeto el ejercicio de esa competencia, y en
caso de que resultara desacatada esa prohibición se configura un
vicio de incompetencia absoluta. Por su parte, la inobservancia de
una norma reguladora del ejercicio de una competencia da lugar al
vicio de forma y en tal evento la inconstitucionalidad de una ley no
depende del contenido, sino de no haber sido producida de acuerdo
con el procedimiento previsto para su creación8.
Como se puede apreciar, la premisa a partir de la cual comienza
a construir la Corte Constitucional la tesis de la sustitución de la
constitución es una premisa falsa. No hay razón para sostener que
los problemas de competencia se proyectan al estudio tanto de los
vicios de procedimiento como de los vicios de contenido material.
8
Morelli Rico, Sandra, “Algunas consideraciones sobre el tratamiento del
poder de reforma constitucional en la Sentencia C-551 de 2003, en Congreso
Internacional Reforma de la Constitución y Control de Constitucionalidad,
Bogotá, Universidad Javeriana, 2005, p. 454.
363
Esas afirmaciones contrarían y confunden la nítida distinción entre

vicios de competencia y vicios de procedimiento. Más aún, la tesis de
la Corte desconoce la prueba basilar de este debate que es la consti-
tución misma, la que en el artículo 241-1 la faculta para “decidir sobre
las demandas que promuevan los ciudadanos contra actos reforma-
torios de la constitución, cualquiera que sea su origen, solo por vicios
de procedimiento en su formación”.
En el enunciado de la disposición citada se dice que a la Corte se
le conf ía la guarda de la integridad y supremacía de la constitución,
en los estrictos y precisos términos de este artículo. En este aspecto
no cabe duda alguna. El artículo 379 señala que los actos legislativos,
la convocatoria a referendo, la consulta popular o el acto de convo-
cación de la Asamblea Constituyente, solo podrán ser declarados
inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en
dicho artículo.
No da lugar, pues, la Carta Política a margen alguno para los
artificios argumentativos que la Corte utiliza en esta sentencia, y en
posteriores, para atribuirse la facultad de revisar y decidir acerca del
contenido material de las reformas constitucionales, lo que como es
obvio, le confiere un enorme superpoder político, porque tal como
lo viene haciendo, se ha reservado el derecho a decidir discrecional-
mente qué se puede reformar en la constitución colombiana y qué no.
Consciente la Corte de la precariedad de su argumento sobre la
supuesta competencia para examinar “vicios de contenido material”,
acude en busca de ayuda a elementos extraconstitucionales. En efecto,
después de admitir que la Constitución de 1991, a diferencia de la
alemana, la italiana o la francesa, no contiene cláusulas de irreforma-
bilidad, sostiene en forma temeraria:
Sin embargo, importantes sectores de la doctrina y la jurisprudencia,

tanto nacionales como comparadas, sostienen que toda Constitución
democrática, aunque no contenga expresamente cláusulas pétreas,
impone límites materiales al poder de reforma del constituyente
derivado, por ser éste un poder constituido y no el poder constitu-
yente originario (considerando 28).
364
IVÁN VILA CASADO
Pero no acude a la muy rica y sabia jurisprudencia del Tribunal

Constitucional alemán, o a la del italiano o la del español, a los cuales
nuestro derecho constitucional les debe innumerables aportes. No.
Acude a la jurisprudencia de la Corte Suprema de la India, país lejano
a nuestra historia y a nuestra cultura, que, como es sabido, pertenece
al sistema jurídico anglosajón, el que tiene como fuente jurídica
principal el common law, la jurisprudencia, lo que lo diferencia
sustancialmente de nuestro sistema jurídico, el romano germánico,
que tiene en la norma su fuente jurídica principal.
En cuanto a la doctrina extranjera, la sentencia en comento busca
apoyarse en autores que nada tienen que ver con la teoría constitu-
cional que informa nuestra Carta Política. Hablo de Carl Schmitt,
referencia absolutamente inaceptable no tanto por tratarse del
ideólogo jurídico del régimen de Adolfo Hitler, como por haber
elaborado y defendido la teoría del decisionismo, abiertamente
hostil a la democracia y de claro sabor totalitario.
Menciona también a George Burdeau quien, como lo recuerda
el profesor Cruz Villalón, es de la opinión de que las constituciones
pudieron tener sentido en otro tiempo cuando “el aparato consti-
tucional abarcaba en sus principios y procedimientos toda la vida
política, cuyo ámbito, por lo demás, era relativamente pequeño,
adecuándose a dicha delimitación”. Burdeau se apoya en un supuesto
carácter estático, firme, inamovible de la constitución, para decla-
rarla incapaz de operar en una realidad social que ha perdido por
completo dichos caracteres y agrega que la constitución no es solo
incapaz de organizar el ejercicio del poder, sino que ni siquiera está
en situación de describir cómo se ejerce ese poder9; es claro que esa
caracterización tiene muy poco que ver con nuestra constitución.
Es forzoso señalar aquí que debe haber coherencia conceptual y
continuidad en la teoría constitucional que ha venido desarrollando
la Corte Constitucional a lo largo de todos estos años, con base en
9
Mencionado por Cruz Villalón, Pedro, en la introducción al libro de Konrad
Hesse Escritos de derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1983, p. XXII.
365
la Constitución de 1991, la que se caracteriza por ser normativa,

democrática, pluralista y estar insertada en el modelo del neocons-
titucionalismo, surgido en la Europa continental después de la
Segunda Guerra Mundial. El apoyo eventual en citas de autores
que están ubicados en posiciones no solo diferentes sino, además,
contrarias a esa teoría constitucional, afectan negativamente la
claridad, la coherencia y el rigor de la jurisprudencia constitucional
de nuestra Corte.
La sentencia omite citar los autores que tienen una muy clara
cercanía y han influenciado nuestro derecho constitucional como
Hesse, Stern, Simon o Schneider en Alemania y Rubio Llorente,
García de Enterría o Aragón Reyes en España, para citar solo
algunos. Ahora bien, si de jurisprudencia internacional se trata, lo
lógico es acudir a los tribunales constitucionales de Alemania, Italia
o España que tanto han contribuido al desarrollo de nuestra jurispru-
dencia y no al de tribunales a los que nada les debemos conceptual y
doctrinariamente.
3.2.2 De la sustitución total a la parcial

Definido el objetivo perseguido por la Corte de sacudirse de la camisa
de fuerza que le impone la Constitución en su artículo 241-1, en el
que se limita la revisión de los actos reformatorios de ella a vicios
de procedimiento, la Sentencia C-551/03 estructura una precaria
argumentación para hacer pasar como razonables ante la comunidad
jurídica conclusiones contrarias a la Carta Política que le otorgan a la
Corte Constitucional transcendentales atribuciones que no le corres-
ponden. Empieza por afirmar, con base en un criterio exegético,
que el artículo 374 solo autoriza reformar la constitución, más no
derogarla o sustituirla en su totalidad por una diferente, tesis bastante
discutible10.
10
En razón a que en teoría nada impide que en desarrollo del artículo 376 consti-
tucional, la ley que convoca la asamblea constituyente le otorgue competencia
para reformar la totalidad de la constitución.
366
IVÁN VILA CASADO
El citado argumento exegético se apoya en una errónea

apreciación lexicológica. En efecto, el Diccionario de la Lengua
Española (DRAE) indica que reformar es “volver a formar, rehacer”.
Ahora bien, para rehacer hay que sustituir lo ya hecho, por algo
nuevo. En consecuencia, si nos atenemos al tenor literal, reformar
la constitución significa que ella se puede rehacer, sustituir su
contenido por otro, lo que deja sin piso el argumento de que el
artículo 374 solo permite reformar y de ninguna manera sustituir
la constitución.
La pretendida imposibilidad de sustituir en su totalidad la
constitución tampoco encuentra respaldo en los hechos históricos,
ya que varias constituciones del siglo XIX fueron el resultado de
reformas constitucionales. En efecto, en abril de 1843 el Congreso
de la Nueva Granada optó por reformar la Constitución de 1832,
Carta Política de carácter liberal y descentralizadora que había
acogido, en lo fundamental, las orientaciones del general Francisco
de Paula Santander. De esa reforma surgió la Constitución de 1843,
la primera en la historia de nuestro país tramitada y aprobada por
las cámaras legislativas y no por una asamblea constituyente.
La Constitución de 1843, de orientación conservadora y autori-
taria, que se caracterizaba por su excesivo centralismo y por
su marcado presidencialismo, fue sustituida a su vez, mediante
reforma aprobada por el Congreso de la República, por la de 1853,
una constitución muy diferente a la anterior, puesto que abrió las
puertas al federalismo y estableció un claro predominio del poder
legislativo sobre el ejecutivo11.
Después de repetir, una y otra vez, que por vía de reforma no
puede ser remplazada toda la constitución, la Sentencia C-551/03,
en un salto argumentativo injustificable, muta el sentido original
de la sustitución como cambio total de la constitución, por el de
cambios parciales. En efecto, sostiene que para saber si el poder
11
Editorial Ibáñez, 2018, p. 131.
367
de reforma incurrió en un vicio de competencia, el juez constitu-

cional debe analizar si la Carta fue o no sustituida por otra, para
lo cual es necesario tener en cuenta los principios y valores que la
constitución contiene, y aquellos que surgen del bloque de consti-
tucionalidad, no para revisar el contenido mismo de la reforma
comparando un artículo del texto reformatorio con una regla,
norma o principio constitucional, lo cual equivaldría a ejercer un
control material.
Agrega, que no podría utilizarse el poder de reforma para

sustituir el Estado social y democrático de Derecho con forma
republicana por un Estado totalitario, por una dictadura o por
una monarquía, pues ello implicaría que la Constitución de 1991
fue remplazada por otra diferente, aunque formalmente se haya
recurrido al poder de reforma (considerando 39).
Es evidente aquí la argucia argumentativa. De la presunta prohi-

bición del artículo 379 de la sustitución total de la constitución, salta
la sentencia a la prohibición de reformas o sustituciones parciales,
sin razón alguna, simplemente porque sí. Pero, es más: incurre en
una grave contradicción cuando afirma que el juez constitucional
debe acudir a los principios y valores constitucionales (contenido
material de la constitución) para contrastarlos con los contenidos
materiales de la reforma, pero que ello no constituye un control
material. Eso es un absurdo, pues si se confronta el contenido
material de una reforma con los principios constitucionales, el
control necesariamente es material.
Son también absurdos los ejemplos a los que se acude en

la sentencia para darle espectacularidad al sofisma, ya que un
Estado totalitario o un Estado sometido a una dictadura sencilla-
mente carecen de constitución (art. 16 de la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano). Además, una monarquía
en Colombia es algo absolutamente impensable y recurrir a un
ejemplo de esa naturaleza en una sentencia de la Corte es insultar
la inteligencia de los colombianos.
368
IVÁN VILA CASADO
3.2.3 Los elementos definitorios de la identidad

constitucional
A partir de las premisas habilidosamente planteadas, la Corte fue
escalonando su asalto contra la prohibición de revisar el contenido
material de las reformas constitucionales. En las Sentencias C-970 y
C-971 de 2004, con ponencias de Rodrigo Escobar Gil y Manuel José
Cepeda, respectivamente, (las que sobre este tema tienen argumentos
idénticos), la Corte negó la existencia de límites materiales al poder
de reforma pero a renglón seguido, y de manera contradictoria,
reconoció que sí existen, al señalar que no se puede sustituir la
constitución y que hay sustitución cuando se remplaza uno de los
elementos definitorios de su identidad por otro opuesto o integral-
mente distinto. La Corte sostuvo:
“La Constitución de 1991 no consagra cláusulas intangibles y, por

consiguiente, no pueden oponerse límites materiales al poder de
reforma, el cual sin embargo, en cuanto que tal, carece de compe-
tencia para sustituir la Constitución, esto es, para remplazarla por una
distinta, o para remplazar un elemento definitorio de su identidad
por otro opuesto o integralmente distinto”.
¡Vaya sorpresa! Después de reiterar la tesis de que el poder de

reforma no tiene competencia para sustituir la totalidad de la consti-
tución, la Corte vuelve a dar un impresionante salto argumentativo
para llegar a la consideración de que tampoco tiene competencia para
“remplazar un elemento definitorio de su identidad por otro opuesto
o integralmente distinto”. Se trata de una afirmación que no tiene
soporte en el proceso argumentativo previo y menos en las normas
constitucionales que, por el contrario, prohíben la confrontación del
contenido material de una reforma parcial con el contenido de la
constitución.
Ahora bien, ¿cuáles son esos aspectos definitorios de la identidad
de la constitución? La Corte confesó en la Sentencia C-1040/05, de la
que fueron ponentes seis magistrados, que esos aspectos no estaban
precisados en el momento, pero que se imponía la tarea específica
de establecerlos. Dijo la Corte en el punto 10.7.1:
369
“No precisó la Corte (en la Sentencia C-551/03) cuáles principios y

valores contenidos en la Constitución son definitorios de su identidad,
ni tampoco de qué manera, principios y valores no contenidos
en la Constitución, pero que surgen del bloque de constituciona-
lidad, pueden contribuir a identificar los elementos definitorios de
la identidad de la Constitución. Esa es una labor que corresponde
adelantar al juez constitucional cuando las circunstancias del caso
concreto le exijan precisar el alcance de esas afirmaciones.
Ello impone al menos dos tareas específicas para el juez consti-
tucional cuando deba enfrentar un problema de sustitución de
Constitución: primero, es necesario establecer cuáles son los
elementos esenciales que definen la identidad de la Constitución; y,
segundo, cómo puede una reforma llegar a ser realmente una susti-
tución de la Constitución”.
En cuanto a cuáles son en concreto esos elementos definitorios,

la citada sentencia sostiene que el principio del Estado social de
Derecho es uno de ellos, por lo que una eventual supresión de este
implicaría sustitución de la Carta Política. Agrega que otro elemento
definitorio es el principio de separación de poderes, pero que dicho
principio admite diversidad de formulaciones, todas compatibles
con el postulado básico definitorio de la identidad de la consti-
tución. De este modo, no toda modificación de la manera como en
un momento se configuró el principio de separación de poderes en
la constitución puede tenerse como una sustitución de la misma.
3.2.4 La confrontación de contenidos es control material

El razonamiento anterior da vía libre a la tesis, subjetivista en extremo,
de acuerdo con la cual le corresponde a la Corte Constitucional de
manera discrecional señalar, por sí y ante sí, cuándo una reforma
sustituye un elemento definitorio de la identidad de la constitución y,
cuándo no. Para apoyarla, la Corte acude a planteamientos confusos
y contradictorios al señalar en la sentencia que se acaba de citar:
“… la especificidad del juicio relativo a la competencia del refor-

mador radica en que en éste la Corte se circunscribe a estudiar si
el reformador sustituyó la Constitución, sin que por ello efectúe
370
IVÁN VILA CASADO
un control material ordinario del acto acusado. Es decir, en el

juicio de sustitución no hay una comparación entre la reforma y
la Constitución con miras a establecer si la primera contradice la
segunda, dado que, por definición, una reforma constitucional
contradice la Constitución por ella reformada”.
Es muy dif ícil hacer pasar por los conductos de la lógica jurídica
semejante confusión conceptual. Para estudiar si el reformador
sustituyó la constitución, necesariamente deberá analizarse el
contenido material de la reforma y confrontarlo con la constitución
porque, de otra manera, ¿cómo podrá el juez concluir que ha habido
una sustitución? Ese control es de naturaleza material, y es inacep-
table pretender que no hay aquí una comparación entre la reforma
y la constitución, con miras a establecer si la primera contradice la
segunda.
Unas líneas más adelante la sentencia señala:
“… la Corte ha subrayado que el concepto de sustitución se distingue

de otros con los cuales no puede confundirse, tales como los de intan-
gibilidad e irreversibilidad, o afectación y vulneración de contenidos,
los cuales aluden a juicios materiales de las reformas constitucionales
que escapan a la competencia de la Corte Constitucional. La Corte
solo tiene competencia para verificar que el poder de reforma, que
es constituido, no haya adoptado un acto mediante el cual sustituya
la Constitución que lo habilitó exclusivamente para reformarla”.
Riñe con la lógica más elemental la idea de que la revisión del

contenido de una reforma para determinar si sustituye la consti-
tución puede hacerse sin confrontar ese contenido con el contenido
de la constitución. Esa argucia argumentativa pretende ocultar el
hecho cierto de que lo que la Corte está haciendo es introducir en
nuestro derecho constitucional la existencia de límites materiales al
poder de reforma, contra norma expresa.
Resulta evidente que el malabarismo conceptual iniciado con la
Sentencia C-551/03 ha estado dirigido a cumplir con el objetivo,
confesado en esa misma providencia, de insertar en nuestro
ordenamiento jurídico la tesis iusnaturalista según la cual “… toda
371
constitución democrática, aunque no contenga expresamente

cláusulas pétreas, impone límites materiales al poder de reforma del
constituyente derivado”.
3.3 La ampliación de los límites implícitos al

poder de reforma de la constitución
El reconocimiento de la existencia de límites materiales implícitos
al poder de reforma de la constitución por parte de la mayoría de
la Corte Constitucional, tiene consecuencias jurídicas y políticas de
inocultable gravedad, por cuanto avala la discrecionalidad judicial,
en contravía del carácter normativo de la constitución, conduce
a la politización del control judicial de constitucionalidad al crear
condiciones para que el juez constitucional falle basado en razones
de oportunidad y conveniencia, y lesiona el principio democrático,
al arrogarse la Corte atribuciones que son propias del constituyente
primario y expresión de la soberanía popular.
La consideración de que en la constitución existen virtuales
cláusulas intangibles supone una verdadera restricción del principio
democrático, porque condena a las generaciones futuras a someterse
a la voluntad de generaciones anteriores o a actuar fuera de la norma,
fuera de la constitución.
Señala el tratadista español Manuel Aragón Reyes que lo más
congruente con el carácter de una constitución democrática es
permitir al pueblo, sin más trabas que las procesales, disponer libre-
mente, sin límite material alguno, de su propia constitución; agrega
que positivar el poder constituyente puede ser considerado como
una utopía, como una vana ilusión de los juristas, pero que intentar
realizar esa utopía es, justamente, intentar dotar de estabilidad a la
democracia, en cuanto que así el Derecho deja permanentemente
abiertas las vías para que el pueblo, pacíficamente, es decir, jurídi-
camente, adopte en cada momento histórico el orden político que
desee12.
12
Aragón Reyes, Manuel, Constitución, democracia y control, México, UNAM,
2002, p. 19.
372
IVÁN VILA CASADO
La evolución que ha tenido en nuestra Corte Constitucional el

reconocimiento de la existencia de límites materiales implícitos al
poder de reforma de la constitución genera enorme preocupación
entre los ciudadanos que valoran las bondades de la Constitución de
1991 por su carácter normativo, democrático y pluralista y aprecian
en alto grado la admirable jurisprudencia que ha elaborado la Corte
Constitucional colombiana desde sus inicios, a partir de la cual, se ha
venido construyendo un sólido derecho constitucional insertado en
la tendencia del neoconstitucionalismo surgido en Europa después
de la Segunda Guerra Mundial.
Inicialmente, la Corte, en la Sentencia C-551/03, se limitó
a señalar la existencia de posibles vicios de fondo por la vía de
supuestos límites competenciales que impiden al poder de reforma
sustituir total o parcialmente la constitución, planteamientos que no
hicieron parte de la ratio decidendi de la providencia mencionada,
la que se limitó a revisar la Ley 796 de 2003, sin decidir sobre la
constitucionalidad o no de una reforma constitucional concreta. Por
la razón anterior, las consideraciones sobre sustitución de la consti-
tución solo pueden ser tomadas como obiter dicta, lo que hace que
no sea correcto que se la cite como un precedente jurisprudencial
que vincula a la Corte.
Más adelante, las sentencias C-970 y C-971 de 2004 introdujeron
el concepto de elementos definitorios identificadores de la consti-
tución y diseñaron el erróneo y confuso “método para efectuar el
juicio de sustitución”. En aclaración de voto a dichas sentencias, en
las que no se declaró la inexequibilidad de ninguna norma constitu-
cional, el magistrado Humberto Sierra Porto señaló sus razones para
oponerse a la tesis de la no sustitución de la constitución al señalar:
“La Corte Constitucional no tiene atribuida constitucionalmente

competencia para conocer de vicios de constitucionalidad de los
actos reformatorios de la Constitución distintos a los establecidos
en el artículo 241.1 de la Constitución. Esto es la competencia se
restringe a los vicios de forma o procedimiento, todos los demás,
llámense vicios materiales o de competencia, están excluidos del
control que corresponde a la Corte.
373
(…) A mi juicio, entonces, no es aceptable que esta Corporación

sostenga la tesis según la cual el constituyente derivado carece de
competencia para sustituir la estructura básica y filosófica que funda-
menta la Constitución a través de reformas, pues toda derogación
de la ley o la Constitución, en virtud del carácter sistemático del
Derecho, genera una realidad jurídica nueva, por lo cual, en últimas,
siempre se verán modificados los principios filosóficos y la estructura
misma de la Carta Fundamental”.
La Sentencia C-1040/05 resolvió, por primera vez en la historia

constitucional colombiana, declarar la inexequibilidad por vicios
de fondo de una parte de un acto legislativo13, concretamente, del
inciso tercero del parágrafo transitorio del artículo 4° del Acto
Legislativo 02 de 2004, hecho al que no se le dio la importancia que
merecía, debido a que la norma no tenía mayor trascendencia frente
al contenido fuerte de la reforma que autorizó la reelección presi-
dencial y porque cuando se produjo la sentencia de la Corte ya el
Congreso había aprobado la ley estatutaria de garantías electorales a
la que se refería el inciso declarado inconstitucional. Hay que anotar,
sin embargo, que lo grave del caso es que las puertas quedaron
abiertas y por esa vía la Corte ha continuado atribuyéndose compe-
tencias exclusivas del poder constituyente.
En dicha sentencia, con la vana intención de despojar de subje-
tivismo el análisis de una reforma constitucional para verificar si se
ha incurrido en sustitución, la Corte desarrolló un supuesto método
objetivo que no es otra cosa que un silogismo en el que se establece
como premisa mayor el enunciar aquellos aspectos definitorios de la
identidad de la constitución que se supone han sido sustituidos por
el acto reformatorio, la que no está específicamente plasmada en un
artículo de la constitución, sino que es toda la constitución entendida
a la luz de los elementos esenciales que definen su identidad. Como
13
Aunque la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 5 de mayo de 1978
mencionó la supuesta existencia de vicios de fondo en el Acto Legislativo 02 de
1977, la razón decisoria que se adujo para declararlo inexequible fueron vicios
de procedimiento al no haberse obtenido en una etapa del procedimiento la
mayoría de votos requerida por la constitución.
374
IVÁN VILA CASADO
premisa menor se ubica el examen del acto acusado, para establecer

cuál es su alcance jurídico en relación con los elementos definitorios
identificadores de la constitución a partir de los cuales se han aislado
los parámetros normativos del control.
Este método ideado por la Corte es subjetivista en extremo,
porque es el juez constitucional el que identifica, por sí y ante sí,
cuáles son los pretendidos elementos definitorios de la identidad de
la constitución posiblemente sustituidos, para proceder a confron-
tarlos con el contenido del acto reformatorio y obtener así las
conclusiones previstas por la Corte desde el mismo momento en el
que construye la premisa mayor.
3.3.1 La conveniencia como criterio de control material

El siguiente paso tiene una trascendencia enorme. Mediante la
Sentencia C-588/09, adoptada en apretada decisión 5-4, la mayoría
de la Corte, con ponencia de Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,
resolvió declarar inexequible en su totalidad el Acto Legislativo 01
de 2008, por medio del cual se adicionaba con un parágrafo temporal
el artículo 125 de la Constitución Política. En este fallo se parte de la
consideración de que tanto la Sentencia C-551/03 como las demás
que desarrollan la teoría de la sustitución constituyen precedentes
vinculantes para la Corte y se va más allá en la tarea de asumir abier-
tamente la función de revisión del contenido material de las reformas
constitucionales.
Se señala aquí que la reforma de la constitución debe confron-
tarse con los conceptos destrucción, supresión, quebrantamiento y
suspensión de la constitución porque así lo plantea Carl Schmitt en
su Teoría de la Constitución, olvidando la Corte que el decisionismo
desarrollado por ese jurista hitleriano en dicha obra es considerado
incompatible con el constitucionalismo democrático y pluralista de
nuestra época.
En la mencionada sentencia, la Corte sostuvo que la reforma
revisada contrariaba principios constitucionales como los de la
carrera administrativa y la igualdad de los ciudadanos, lo que no
375
podía ser de otro modo, ya que se trataba de establecer un parágrafo

contentivo de excepciones precisas y temporales a la carrera
administrativa. Al decidir que el acto legislativo acusado sustituía la
constitución, la Corte no hizo otra cosa que darle a la nueva norma
constitucional el tratamiento de norma infraconstitucional y fijar el
inaceptable criterio de que una reforma no puede contrariar principios
constitucionales.
El fondo de la aludida sentencia es bastante claro: las excepciones
consagradas en el acto legislativo son inconvenientes para el ordena-
miento jurídico colombiano, conclusión a la que llegó después de una
inocultable revisión del contenido material de la reforma y de confron-
tarla con las normas constitucionales, juicio de valor que podemos
suscribir porque en verdad no es bueno que se acuda a una reforma
constitucional para solucionar el problema de estabilidad laboral de
un importante número de funcionarios provisionales.
Pero lo que pasa es que la Corte Constitucional no puede fallar por
consideraciones de inconveniencia u oportunidad, criterios políticos
que están reservados al poder de reforma, es decir, al Congreso de la
República y a los ciudadanos, según sea la vía adoptada para la reforma
constitucional.
No deja de causar preocupación el rumbo que han tomado las cosas.
Se trató en esta oportunidad de una reforma constitucional aprobada
en el Congreso con la participación de todas las tendencias políticas
allí representadas. Pero a cinco honorables magistrados de la Corte
Constitucional les pareció que esa reforma no era conveniente para
el desarrollo de la función administrativa en Colombia y decidieron
acabar con ella con la inverosímil tesis de que la carrera administrativa
es un elemento definitorio de la identidad de la constitución y que con
la introducción de una excepción temporal a dicha carrera se sustituye
la constitución de una manera tal que ella queda irreconocible.
3.4 El poder de reforma y la democracia directa

Llama la atención el hecho de que la Corte Constitucional pretenda
establecer criterios de diferenciación entre los mecanismos de
376
IVÁN VILA CASADO
reforma de la constitución ajenos a los que ella establece. En la

Sentencia C-1040/05, tantas veces mencionada, sostiene la Corte
que se necesita avanzar en la precisión de los criterios que permiten
establecer cuándo una reforma adoptada sin participación directa del
pueblo puede tenerse como una sustitución de constitución.
Agrega más adelante, que en el ámbito de la Sentencia C-551
de 2003 la Corte adoptó una posición más restrictiva del poder de
reforma “cuando éste se materializa mediante un acto legislativo
expedido por el Congreso, no mediante referendo aprobado por el
pueblo”. Acoge aquí la Corte la tesis de Rodrigo Uprimny, quien en
una aclaración de voto había sostenido que los límites materiales solo
operan en relación con la reforma que se aprueba en el Congreso a
través de actos legislativos. Expresó Uprimny en esa oportunidad:
“Las vías extraordinarias de reforma constitucional (referendo y

asamblea constituyente) cuentan, en desarrollo del principio de
soberanía popular, con la participación ciudadana. Por ello, a pesar
de que es claro que el poder de reforma se encuentra limitado por la
prohibición de afectar la estructura básica de la Constitución, como
ya se explicó, considero que por las vías extraordinarias de reforma
constitucional (referendo y asamblea constituyente) es posible entrar
a modificar incluso la estructura básica de la Constitución, pues la
aprobación ciudadana de esas modificaciones implica una cierta
intervención del poder constituyente originario pero, por paradójico
que parezca, de manera institucionalizada14”.
Causa perplejidad el hecho de que se confunda el poder consti-

tuyente originario, el que por su carácter extraconstitucional no
está ni puede estar sometido a ninguna normatividad previa, con el
poder de reforma, poder constituido, que como tal está sometido a
las normas constitucionales y debe cumplir con los exigentes requi-
sitos que la propia Carta establece. La verdad es que por más vueltas
que se le dé a la constitución, no se encuentra en ella ni siquiera un
indicio que sirva de respaldo a la idea de que el poder de reforma
14
Aclaración de voto del magistrado Rodrigo Uprimny Yepes, Sentencia C-572
de 2004.
377
está limitado cuando se utiliza el mecanismo del acto legislativo,

pero no lo está, cuando se utiliza el referendo o la asamblea consti-
tuyente, es decir, cuando se acude a la democracia directa.
Este criterio fue descartado en la Sentencia C-141 de 2010 en la
que se sostuvo que el proyectado referendo de 2010 implicaba un
quebrantamiento de la constitución y que esa rotura sustituiría varios
de los que la Corte señaló como “ejes definitorios de la Constitución
de 1991 que tienen que ver con la estructura institucional acogida
por el constituyente”, lo que convertía a ese referendo en inconsti-
tucional. Desapareció así para la Corte Constitucional la posibilidad
de que mediante referendo se pueda modificar la llamada estructura
básica de la constitución.
El magistrado Humberto Sierra Porto mantuvo durante su perma-
nencia en la Corte Constitucional un criterio continuo y coherente
en contra de la revisión del contenido material de los actos reforma-
torios de la constitución. En relación con la posibilidad de establecer
criterios de diferenciación entre ellos según la participación o no del
pueblo en la decisión, dicho magistrado sostuvo:
“Estos mecanismos fueron previstos para modificar asuntos esenciales

de la constitución, de ahí que sostener que mediante un acto legis-
lativo elaborado por el Congreso o un referendo constitucional solo
se puede reformar la constitución mientras que la convocatoria a una
asamblea nacional constituyente sería la vía idónea para sustituirla,
significa introducir una distinción artificiosa que además carece de
cualquier respaldo en el texto constitucional, máxime cuando según
el tenor literal del artículo 374 de la Carta los identifica a todos ellos
como procedimientos de reforma a la constitución, lo que constituye
paradójicamente el punto de partida de la tesis de la competencia de la
Corte Constitucional para examinar la sustitución de la constitución.
Considero por tanto que la distinción entre los distintos procedi-
mientos de reforma a la constitución que se defiende en la presente
sentencia, según la cual esta solo podría ser sustituida por una
asamblea nacional constituyente convocada sin límites al poder de
reforma es por completo artificiosa y carece de respaldo normativo
en el texto constitucional. Máxime si se tiene en cuenta que en un
378
IVÁN VILA CASADO
referendo constitucional, sobre todo cuando la ley de convocatoria

tuvo origen en una iniciativa ciudadana, como ocurrió con la Ley
1354 de 2009, el constituyente primario en ejercicio de su soberanía
participa también en la fase final de reforma.
Por otra parte, la decisión de circunscribir a una sola vía, la de la
asamblea nacional constituyente, las reformas de temas de entidad,
de “importancia” o si se quiere “fundamentales” propicia la petri-
ficación del texto constitucional y a reformas en situaciones de
inestabilidad cuyos resultados pueden ser impredecibles. Es decir,
podría repetirse lo sucedido con la Constitución de 1886, que debido
a su extrema rigidez, debida en parte a los pronunciamientos de la
Corte Suprema de Justicia, tuvo que ser remplazada íntegramente
mediante un procedimiento extra constitucional.
En general todos los procedimientos de reforma constitucional son
expresión de un poder constituyente constituido, lo que viene a signi-
ficar que en definitiva se trata de decisiones tomadas por el titular
de la soberanía, por el pueblo, bien sea directamente bien sea a
través de cuerpos elegidos popularmente. La existencia de límites o
condicionamientos para modificar la Carta Política solo se refiere al
procedimiento para la toma de decisiones, no sobre el contenido de
las mismas15”.
3.5 La sorprendente influencia de Schmitt en la

Corte Constitucional
No deja de causar enorme preocupación la explícita influencia de
Carl Schmitt en la Corte Constitucional colombiana, aceptada de
manera expresa en las Sentencias C-551/03 y C-588/09, en las que
se le cita no para condenar la naturaleza antidemocrática de la teoría
decisionista sino como soporte teórico de su auto adjudicación de
poderes de naturaleza política en materia del poder de reforma que
la constitución le tiene expresamente vedados a la Corte. Sobre este
punto es conveniente reproducir aquí algunas consideraciones que
expuse en un artículo publicado en el periódico Ámbito Jurídico de
Legis en septiembre de 2005:
15
Aclaración de voto del magistrado Humberto Sierra Porto, Sentencia C-141 de
2010.
379
“En su obra más conocida, Teoría de la Constitución (1928), (Schmitt)

desarrolló ampliamente su teoría decisionista, según la cual, la consti-
tución no se ocupa de preceptos de deber ser sino de la existencia
política concreta de un Estado, por lo que cualquier Estado, por el
solo hecho de existir, tiene constitución, sin importar si se trata de
un Estado democrático o de uno totalitario. El concepto medular es
el de que la constitución está conformada por las decisiones políticas
fundamentales, las cuales no pueden ser el resultado de un proceso
de deliberación racional entre visiones alternativas del mundo, sino
que provienen de una fuerza o poder que simplemente existe, es
decir, se trata de decisiones políticas vacías de contenido normativo
que surgen de una voluntad preexistente y no de la razón.
La teoría decisionista de la constitución es rechazada de manera
enfática por el constitucionalismo democrático de nuestro tiempo.
La voluntad, el mandato, solo puede convertirse en Derecho si es
seguido, si es reconocido, si es aceptado o mejor, consentido, como
algo que debe tener vigencia, razón por la cual, la constitución es
lo normado por la voluntad constituyente y lo reconocido como
vinculante por los sometidos a la norma16. La decisión política
vacía de normatividad, desprovista de deliberación racional y, por
tanto, ajena e indiferente a la aceptación popular, solo puede servir
de sustento al totalitarismo, función que cumplió con eficiencia
la teoría de Schmitt en la Alemania de Hitler, para desgracia de la
humanidad.
Introducir la teoría decisionista en el derecho constitucional colom-
biano constituye un flagrante contrabando ideológico. La fuerza
normativa de la Constitución de 1991, soportada sobre la base de
la soberanía popular y del principio democrático, constituye una
valla contra la cual se estrella el decisionismo. La constitución es
un conjunto normativo que ha resultado de un amplio proceso de
discusión y acuerdos entre diferentes partidos y grupos políticos
en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente y, de ninguna
manera, producto de decisiones políticas desprovistas de contenido
normativo17”.
16
17
Vila Casado, Iván, El decisionismo de Schmitt en la Corte Constitucional,
Bogotá, Ámbito Jurídico, N° 186, 26 de septiembre de 2005.
380
IVÁN VILA CASADO
3.6 La discrecionalidad del juez constitucional es

regresiva
La afirmación de la Corte en el sentido de que es a ella a la que le corres-
ponde decidir cuáles son los elementos definitorios de la identidad
de la constitución y cuándo son sustituidos por unos contrarios,
expresa una discrecionalidad que no encuentra respaldo en la Carta
Política. Como lo sostuvo en salvamento parcial de voto el magis-
trado Humberto Sierra Porto, la Corte “...exalta sin ningún recato la
posibilidad del juez constitucional de construir un referente ad hoc,
sin que tales referentes siquiera estén en el texto constitucional18”.
Es evidente que la Corte Constitucional ha acogido, de hecho, la
teoría de la existencia de límites materiales implícitos al poder de
reforma de la constitución al generar una jurisprudencia en la que se
plantea: (i) el poder de reforma no tiene competencia para sustituir
la constitución; (ii) existen elementos definitorios de la identidad
de la constitución que no pueden ser modificados por otros que les
sean opuestos, y (iii) le corresponde a la Corte Constitucional identi-
ficar esos límites implícitos y determinar cuándo una reforma puede
llegar a ser una sustitución de la constitución.
La tesis de la existencia de límites materiales implícitos al poder
de reforma de la constitución tiene graves repercusiones políticas y
jurídicas porque les otorga a las decisiones de la Corte Constitucional,
en esa materia, un alto grado de subjetividad y porque la convierte
en algo más que una supralegislatura, en un verdadero poder
supraconstitucional, al arrogarse la facultad de decidir de manera
discrecional (léase con criterio político o de oportunidad), cuándo
una norma constitucional es por su contenido inconstitucional.
Esa discrecionalidad aparece, prima facie, como una postura
jurídico-política e ideológica progresista, de avanzada, que se
autojustifica como expresión de activismo judicial dirigido a defender
la constitución y hacer posible el Estado social de Derecho. Pero
¡cuidado! La discrecionalidad judicial conduce necesariamente a la
18
Salvamento parcial de voto, Sentencia C-1040 de 2005.
381
politización de la justicia constitucional, con lo que se afecta grave-

mente el carácter normativo de la constitución, la gran conquista
del constitucionalismo democrático y pluralista de nuestra época,
se usurpa el derecho del pueblo a escoger libremente su futuro y,
finalmente, se condena a la Constitución de 1991 a su inevitable
y prematura desaparición como consecuencia de la discrecional
y abusiva petrificación de su contenido, como lo advierte en su
aclaración de voto el magistrado Sierra Porto, según se vio líneas
arriba.
La consideración de que en la constitución existen virtuales
cláusulas de intangibilidad, lejos de ser una exigencia del principio
democrático, supone una verdadera restricción de tal principio,
porque condena a las generaciones futuras a someterse a la voluntad
de generaciones anteriores o a actuar fuera de la norma, fuera de la
constitución. Por las razones anotadas, la postura termina siendo
regresiva. Además, abiertamente antidemocrática, porque tiende a
convertir a la Corte Constitucional en un superpoder enfrentado al
principio democrático.
No puede haber constitución sin contenido democrático y plura-
lista; pero tampoco puede ser considerado como constitución lo que
no haya sido normado por la voluntad constituyente y reconocido
como vinculante por los sometidos a la norma19.
3.7 El contenido de la constitución

lo define el soberano
Como conclusión de todo lo que hasta aquí se ha dicho sobre el tema
de la reforma constitucional, es evidente que a partir de la Sentencia
C-551/03 la Corte se adjudicó un inmenso poder político del que
carecía por negárselo expresamente la constitución: el de decidir
acerca de la viabilidad de una reforma constitucional dependiendo de
si en criterio de la mayoría de sus integrantes ella es o no conveniente
u oportuna para el país y no solo por vicios en su trámite.
19
Stern, Derecho del Estado de la República Federal Alemana, cit., p. 316.
382
IVÁN VILA CASADO
Solo el pueblo, directamente o a través de sus representantes,

tiene la potestad de definir el contenido material de la constitución.
Ese derecho no lo puede usurpar la Corte Constitucional porque al
hacerlo actúa como un poder soberano y nadie puede pretender que
lo sea; como se trata de un poder constituido, está sometido a la
constitución.
La Corte Constitucional tiene una gran responsabilidad. Le
pertenece el mérito de haber contribuido de manera decisiva con
sus fallos a la configuración de una constitución ampliamente
democrática y pluralista, pero también la obligación de preservarla y
fortalecerla. De esa responsabilidad no puede sustraerse con inadmi-
sibles posturas subjetivas de sus magistrados.
En lo que tiene que ver con el control del poder de reforma, es
función única de la Corte revisar si el trámite de esta se realizó
conforme a lo previsto en la constitución. No le está permitido
analizar su contenido para dictaminar si el Congreso se equivocó,
o si el pueblo en el referendo podría equivocarse, para proceder a
utilizar sus superpoderes con el fin de corregir los presuntos yerros.
Sobre este aspecto, es bueno recordar lo que ha dicho el profesor
García de Enterría:
“Es justamente, la enorme trascendencia de su función, la que fuerza

al juez constitucional a renunciar a criterios simplemente políticos
para motivar sus sentencias, la que le obliga a buscar en la consti-
tución como norma jurídica las soluciones de los casos, búsqueda de
la que solo el método jurídico más riguroso garantiza la objetividad
y el acierto20”.
La Corte Constitucional no es un poder soberano y no puede

legítimamente pretender serlo. Como poder constituido está
sometida a la constitución. En relación con el poder de reforma de
la constitución, que ejerce el pueblo directamente o a través de sus
representantes, la Corte no puede atribuirse competencias que la
20
tucional, 3ª ed., Madrid, Civitas, 1983, p. 184.
383
Carta no le da y que, por el contrario, le prohíbe, para crear límites

materiales implícitos que no tienen finalidad distinta a la de despojar
al Congreso de la República y al pueblo mismo de precisas e irrenun-
ciables facultades constitucionales. Al comportarse la Corte como
un órgano de poder supraconstitucional, desconoce la libertad de
los colombianos para escoger libre y democráticamente su propio
destino y le niega el ejercicio pleno de la soberanía que solo al pueblo
le pertenece.
Es conveniente recordar aquí las sabias palabras del constitu-
cionalista alemán Helmut Simon: “La decisión constitucional por
una democracia con división de poderes veda una interpretación
sin límites que, eludiendo la reforma constitucional, difumine
los linderos entre interpretación y potestad normativa y haga
subrepticiamente soberano a quien únicamente es custodio de la
Constitución”21.
21
Simon, Helmut, “La jurisdicción constitucional”, en Benda, Maihofer y otros,
Manual de derecho constitucional, 2ª ed., Madrid, Marcial Pons, 2001, p. 854.
384
El Estado
contemporáneo
Tercera parte
La ratificación del Tratado de Münster, Gerard ter Borch (II), 1648, óleo sobre cobre
Capítulo XI
Acerca del Estado

1. LA NOCIÓN DE ESTADO
El análisis de las distintas teorías sobre el origen, la naturaleza y
el valor en sí mismo del Estado, así como el de los diferentes tipos
de Estado y de los sistemas políticos, no corresponde al derecho
constitucional sino a la Teoría del Estado y a la Ciencia Política.
Es necesario, sin embargo, hacer una breve alusión a dichos temas
para una comprensión adecuada del contexto teórico en el que se
ubica el Estado como sujeto y objeto del derecho constitucional.
Comenzaremos por decir que al derecho constitucional le

interesa el Estado moderno, el que se conformó en Occidente
a partir del Renacimiento. Las demás formas de organización
política, como la polis griega y la civitas romana en la Antigüedad,
o la organización estamental que prevaleció en la Edad Media, son
objetos imprescindibles de estudio para la historia de las civili-
zaciones o para la historia de las ideas políticas, pero son muy
diferentes a la estructura de la organización política que conocemos
hoy en día como Estado.
Hay que recordar que, a la caída del imperio romano en manos

de los invasores bárbaros, se derrumbó esa enorme y poderosa
organización política fuertemente centralizada que abarcaba la
mayor parte de Europa. El antiguo imperio romano se diluyó en
una gran cantidad de pequeños reinos, ducados y dominios territo-
riales civiles y eclesiásticos, dentro de los cuales, el poder político
se hallaba repartido entre los diferentes estamentos.
Se suele denominar Estado estamental a la organización política

feudal propia del Medioevo, aunque en estricto sentido ella no
corresponde al concepto moderno de Estado. Lo que sí es cierto,
es que a partir de la sociedad medieval surgió el Estado moderno.
389
1.1 Supuestos históricos del Estado

Los supuestos históricos del surgimiento del Estado fueron descritos
en forma insuperable por Heller, en su conocida obra póstuma Teoría
del Estado1. Allí se indica que los reinos y territorios de la Edad Media
eran, tanto en lo interior como en lo exterior, unidades de poder
político solo de manera intermitente e incluso, durante siglos, solo
excepcionalmente. Su poder estaba limitado, en lo interno, por los
numerosos depositarios de poder feudales, corporativos y munici-
pales, y en lo externo, por la Iglesia y el emperador.
El surgimiento del Estado en el mundo occidental se dio en medio
de peculiaridades históricas, políticas, socio económicas e, incluso,
geográficas, propias de cada país y en épocas diferentes. Pero en todos
ellos aparecen como ejes centrales dos procesos fundamentales que
actuaron en forma interdependiente: la paulatina concentración del
disperso poder político en centros únicos de poder y la progresiva
sustitución del sistema feudal por el modo de producción capitalista.
1.1.1 La fuerza unificadora de la Iglesia

Como es sabido, la labor evangelizadora cristiana permitió que
aparecieran dos núcleos que pretendían concentrar bajo su tutela las
nuevas formaciones humanas que ocuparon los espacios que antes
pertenecían a Roma. Estamos hablando del Sacro Imperio Romano
Germánico y de la Iglesia, al frente de los cuales se encontraban el
emperador y el papa. La tensión entre estos dos poderes, el secular
y el religioso, llena innumerables páginas de la historia de la Edad
Media, por la pretensión de la Iglesia, unas veces triunfante y otras
no, de concentrar los dos poderes.
Ese problema no existía en la Antigüedad porque cada polis tenía
sus propios dioses y no había una separación significativa entre los
sacerdotes y los gobernantes. Al establecerse el cristianismo como
una religión universal monoteísta, la situación cambió.
1
Heller, Hermann, Teoría del Estado, México D.F., Fondo de Cultura Económica,
1942, pp. 141 y ss.
390
IVÁN VILA CASADO
La Iglesia no reconoció fronteras y actuó como una fuerza

unificada y unificadora muy bien organizada, lo que le permitió
adquirir autoridad en un mundo en donde el poder se hallaba
disgregado. Les impuso obediencia a todos los hombres, incluyendo
al propio emperador, por lo que las organizaciones políticas feudales
estaban sometidas a una doble presión de la Iglesia: la externa, que
provenía del papa, y la interna, a cargo del clero.
La idea de estados soberanos e iguales era desconocida en la
mayor parte del Medioevo, porque cada una de las formaciones
políticas de Europa se consideraba subordinada al emperador. Hay
que anotar, sin embargo, que el Sacro Imperio Romano Germánico
apenas logró establecer muy débiles lazos de autoridad sobre los
reyes y señores que formalmente les debían vasallaje. Las funciones
que hoy se le reconocen al Estado como expresión del poder público,
estaban repartidas entre la Iglesia, los nobles propietarios de tierras,
los caballeros, las ciudades y algunos otros privilegiados; es decir,
entre los estamentos que conformaban el sistema feudal2.
1.1.2 El aparato militar y la burocracia
Sostiene Heller que los orígenes propiamente dichos del Estado
moderno y de las ideas que a él corresponden hay que buscarlos en
las ciudades-república del norte de Italia en el Renacimiento (Venecia
y Florencia, entre las más destacadas). Precisamente, de Florencia era
Nicolás Maquiavelo, en cuya trascendental obra El Príncipe aparece
por primera vez el término Estado con la connotación con la que hoy
se le conoce3.
Dicho término designa una realidad desconocida hasta entonces.
En el continente europeo, a partir del Renacimiento, las poliarquías
que hasta entonces detentaban y se disputaban fracciones de poder,
con un carácter impreciso en cuanto al territorio que abarcaban,
2
Naranjo Mesa, Vladimiro, Teoría constitucional e instituciones políticas, 8ª
ed., Bogotá, Temis, pp. 174 y ss.
3
Las palabras del genial florentino fueron: “Cuantos Estados, cuantas deno-
minaciones ejercieron y ejercen todavía una autoridad soberana sobre los
hombres, fueron y son repúblicas o principados”.
391
tuvieron que ceder sus pretensiones ante nuevas unidades de poder

reciamente organizadas, con un solo ejército de carácter perma-
nente, con una única y competente jerarquía de funcionarios y un
orden jurídico unitario, que imponían a los súbditos el deber de
obediencia con carácter general, es decir, ante los Estados4.
El primer paso que se dio en esa dirección fue el de la trans-
formación militar. Los antiguos territorios medievales dependían
para su defensa de los caballeros, los que como feudatarios estaban
obligados a acudir en defensa del señor feudal con sus vasallos y
subordinados y cubriendo los gastos necesarios. La relativa indepen-
dencia económica de los feudatarios no propiciaba su lealtad hacia
el señor feudal, por lo que éste se vio obligado a crear un ejército
permanente mercenario dotado con poderosas armas de guerra y
nuevas tácticas militares, lo que hizo posible la unidad de poder en
lo militar.
Para hacerle frente a los cuantiosos gastos que generaba la nueva
situación militar, fue necesario acometer la reorganización de las
finanzas sobre la base de una racionalización de la administración.
Apareció entonces la burocracia, una estructura jerarquizada de
autoridades con competencias claramente definidas, dedicadas de
tiempo completo a actividades administrativas y dependientes en lo
económico de esas mismas actividades.
Estos funcionarios cooperaban de manera consciente en la
formación de la unidad del poder estatal, lo que creó condiciones
para extender la organización a vastos territorios en una progresiva
centralización del poder. El príncipe estuvo entonces en condi-
ciones de establecer un sistema de recaudos bien reglamentado y de
imponer a todos los estamentos la aprobación de tributos generales.
1.1.3 Transformación económica y codificación jurídica

El proceso de centralización del poder político se fue dando de
manera simultánea con el desarrollo de la formación del sistema
4
Heller, ob. cit., p. 145.
392
IVÁN VILA CASADO
de producción capitalista. Se trató de un proceso interrelacionado.

Las nuevas condiciones de concentración del poder estatal hicieron
posible una política mercantilista del Estado, con lo que se fomentó
el desarrollo capitalista y se fortaleció el poder político. Ello explica
la estrecha alianza inicial que se dio entre la monarquía y la naciente
burguesía contra la aristocracia feudal y las formas feudales de
producción.
Para el surgimiento del Estado fue necesario superar la disgre-
gación de los ordenamientos jurídicos, puesto que en cada feudo y
en cada estamento regían regulaciones diferentes, lo que generaba
una insuperable inseguridad jurídica. La aparición de un Derecho
cierto, jus certum, fue posible por la recepción que se hizo en Europa
continental del derecho romano, obra de los postglosadores, juristas
que aparecieron y enseñaron en las universidades del norte de Italia,
especialmente en Bolonia.
La codificación redescubierta permitió la organización de una
burocracia encargada de aplicar y ejecutar el Derecho, con lo que se
pudo eliminar el derecho del más fuerte y el de desafío, logros que
hicieron posible la concentración del ejercicio legítimo del poder
físico del Estado, una de las características esenciales del Estado
moderno5.
1.2 Aparición del Estado en Europa

1.2.1 Inglaterra
Como se pudo apreciar en el capítulo primero de esta obra, la
superación de la atomización política feudal se dio en primer lugar
en Inglaterra, gracias a la enérgica actuación de los reyes normandos,
quienes por tratarse de invasores debieron acudir a formas de organi-
zación política que les permitieran mantener el control del país
invadido e impedir el desarrollo y fortalecimiento del feudalismo.
5
Ibidem, p. 151.
393
Para el logro de ese propósito, jugó un papel importante el

common law, un derecho nacional creado con base en la jurispru-
dencia de los jueces itinerantes que dependían del rey. También
fue decisiva la presencia del parlamento, el que a través de sus dos
cámaras logró mantener la unidad política del reino alrededor del
gobierno mixto conformado conjuntamente con el rey.
1.2.2 Francia
La aparición del Estado en Francia tuvo un proceso muy diferente.
Allí el feudalismo alcanzó pleno desarrollo y la dispersión del poder
fue la característica predominante durante buena parte de la Edad
Media. Al recorrer la historia de Francia, se puede constatar que en
las tierras galas se dio de forma paradigmática el proceso de descom-
posición de la organización política estamental y de la consiguiente
aparición gradual del estado moderno.
El eje de ese proceso fue la monarquía absoluta. La lucha militar
por la unificación del poder bajo la autoridad del rey se dio de
manera simultánea con la modernización de la administración, la
unificación del Derecho y el desarrollo de la forma capitalista de
producción. Al darse todas esas condiciones, se logró quebrantar la
organización feudal y construir un Estado unificado, sometido de
manera incuestionable a la autoridad política del rey. La más signi-
ficativa expresión del poder absoluto de la monarquía francesa se
encuentra en Luis XIV cuando afirmó: L’Etat c’est moi.
1.2.3 España
En España, el surgimiento del Estado se dio en medio de una serie
de vicisitudes que tuvieron como marco la reconquista del territorio
peninsular que estaba en poder de los árabes. Las necesidades propias
de tal lucha condujeron al debilitamiento del poder de los nobles y
de los territorios eclesiásticos en beneficio de los diferentes reinos
medievales. Con el matrimonio de Fernando de Aragón e Isabel de
Castilla y su posterior acceso a los respectivos tronos, se produjo la
unión entre la Corona de Aragón y el reino de Castilla y León.
394
IVÁN VILA CASADO
Con la expulsión en 1492 de los moros del reino de Granada,

se conformó un sólido gobierno sobre la mayor parte de España,
en cabeza de los Reyes Católicos. Unos años después, Fernando
el Católico anexionó Navarra al reino de Castilla, lo que permitió
configurar el Estado español. El nieto de los Reyes Católicos, Carlos
I de España y V de Alemania, heredó las coronas de sus abuelos, con
lo que se consolidó en forma definitiva la integración del reino de
España.
1.2.4 Italia y Alemania

En Italia y en Alemania el Estado apareció en forma tardía, en la
segunda mitad del siglo XIX. En la península itálica, la victoriosa
lucha por la unificación italiana alrededor del reino de Piamonte, que
lideraron Carlos Alberto y su hijo Víctor Manuel II, en la que jugó
un papel muy importante el legendario militar y político Giuseppe
Garibaldi, terminó con la formación del reino de Italia (1861) y con la
virtual desaparición de los Estados Pontificios (1870).
En Alemania, la unificación del poder se dio como resultado de la
hegemonía impuesta por Prusia a los demás Estados alemanes, lo que
condujo a la creación del Imperio Alemán en 1871, obra impulsada
por el káiser Guillermo I, con la valiosa ayuda de su ambicioso y
autoritario canciller, el príncipe Otto von Bismarck.
1.3 Origen del Estado colombiano

La determinación del nacimiento del Estado colombiano constituye
un tema polémico. Hasta 1810, el territorio hacía parte del imperio
español en calidad de colonia de ultramar. La población estaba
conformada en su mayoría por personas nacidas en el virreinato
de la Nueva Granada y por peninsulares que habían venido con el
propósito de radicarse en forma definitiva en estas tierras.
Dentro de las personas nativas se encontraban los llamados
criollos, descendientes de españoles con notable capacidad
económica, por ser dueños de tierras y negocios; los campesinos y
395
pobladores urbanos pobres, mestizos en su mayoría; los indígenas y

los esclavos negros.
Los criollos en su mayoría se sentían identificados con los intereses
de España, pero ante los problemas presentados en la metrópoli con
la prisión del rey Fernando VII por parte de Napoleón Bonaparte,
algunos de ellos consideraban necesario lograr autonomía en el
gobierno de la colonia. Los sectores más humildes y los indígenas
mostraban simpatía por la Corona, porque les ofrecía protección
contra los abusos de los criollos ricos. Los esclavos eran solo eso,
esclavos, personas desposeídas de toda clase de bienes y derechos.
El gobierno de las colonias hispanoamericanas estaba controlado
de manera férrea por la Corona, sin ninguna clase de autonomía, a
diferencia de lo que sucedía en las colonias inglesas de Norteamérica.
Los dirigentes criollos tan solo participaban en los cabildos munici-
pales y en entidades de gobierno local. Se trataba de un poder político
ejercido en forma absoluta desde Madrid.
1.3.1 En 1810 nace el Estado colombiano

Como lo he planteado en libro reciente6, un estudio detallado y
juicioso del Acta de Independencia del 20 de julio de 1810, realizado
a la luz de la Teoría del Estado, con un enfoque histórico objetivo y
sereno, despojado de prejuicios ideológicos y de deformaciones del
análisis histórico como el presentismo y el esencialismo, nos lleva a
la conclusión de que dicha acta, junto a la de la Junta Suprema del
26 de julio, constituyen los documentos fundadores del Estado que
hoy lleva el nombre de República de Colombia, lo que les confiere un
inmenso valor histórico y jurídico.
El Acta del 20 de julio no es, claro está, una constitución propia-
mente dicha, pero contiene elementos de naturaleza constitucional
que le dieron legitimidad al gobierno que a partir del 21 de julio
dirigió los destinos de la capital del antiguo virreinato y de gran
6
Editorial Ibáñez, 2018, pp. 62 y ss.
396
IVÁN VILA CASADO
parte de la nueva república. En el Acta se destacan cuatro elementos

clave que debidamente interrelacionados configuran el surgimiento
de nuestro actual Estado:
• La soberanía popular como fundamento y justificación del poder

político
• La convocatoria a una asamblea constituyente
• La conformación de un gobierno autónomo e independiente
• El juramento solemne de acatamiento al nuevo gobierno
El Acta de Independencia reconoce de forma unívoca que el

origen del poder está en el pueblo soberano al que se le asigna la
facultad de decidir de manera libre sobre el tipo de gobierno que
quiera darse, lo que pone de presente, una vez más, la influencia de
las tesis revolucionarias sobre la soberanía popular planteadas por el
célebre ginebrino Juan Jacobo Rousseau.
Se señala allí, de manera expresa, la voluntad del pueblo santa-
fereño de convocar una asamblea con delegados de las diferentes
provincias para que se redactara una Constitución que debía
responder a tres directrices fundamentales: (i) garantizar la libertad
e independencia de las provincias; (ii) la forma de Estado sería la
federativa, y (iii) la capital del nuevo Estado debía ser Santa Fe.
Es evidente que la convocatoria a una asamblea constituyente
es un elemento determinante en la conformación de un Estado
soberano, asunto que conocían muy bien los dirigentes criollos al
estar informados de la constitución norteamericana de 1787 y de las
constituciones francesas.
En lo que se refiere a la creación de un gobierno autónomo e
independiente, hay que recordar que en la noche del 20 de julio y
en la madrugada del día siguiente, se formó un gobierno interino
del antiguo virreinato, con el encargo de convocar diputados de
todas las provincias para elaborar una constitución y organizar en
debida forma el nuevo Estado federal, como ya se anotó. El hasta
ese día virrey, Antonio Amar y Borbón, fue invitado a posesionarse
del cargo de presidente de la Junta, “empleo que le ha conferido el
397
pueblo”, lo que significa que desaparecía su condición de autoridad

de la corona española ante el surgimiento de un nuevo gobierno que
provenía de la soberanía popular.
Pero, ¿qué tan autónoma e independiente era la Junta Suprema
como nuevo gobierno? Este punto es clave para determinar si efecti-
vamente estamos frente el surgimiento de un nuevo Estado. En el
Acta se consigna de manera clara la voluntad del pueblo santafereño
de depositar en la Junta conformada en la noche del 20 de julio “…el
Gobierno Supremo de este Reino interinamente, mientras la misma
Junta forma la Constitución que afiance la felicidad pública…”
Después de señalarse las bases de la que habría de ser la consti-
tución que debía regir a la Nueva Granada, se declara: “(El pueblo)
protesta no abdicar los derechos imprescindibles de la soberanía del
pueblo a otra persona que a la de su augusto y desgraciado monarca
don Fernando VII, siempre que venga a reinar entre nosotros,
quedando por ahora sujeto este nuevo Gobierno a la Superior Junta
de Regencia, ínterin exista en la Península, y sobre la Constitución
que le dé el pueblo”. (Negrillas fuera del texto).
La expresión de lealtad a Fernando VII resulta entendible y
razonable cuando se la analiza dentro de su contexto histórico. La
monarquía tenía amplia acogida en los sectores populares en la
medida en que se la tenía como protectora de los indígenas y de las
gentes más vulnerables, frente a los abusos de los ricos terratenientes
y comerciantes, lo que se podía apreciar en la legislación indiana.
Pero no había la misma simpatía popular frente a las autoridades
coloniales, a las que se las acusaba de arbitrariedades que se habían
incrementado después de la, fallida por traicionada, Revolución de
los Comuneros.
Los patricios criollos, por su parte, estaban interesados en acceder
al poder político en el virreinato, por lo que el establecimiento de
una monarquía constitucional en el territorio neogranadino no era
incompatible con sus intereses. Había, además, un factor adicional:
se trataba de un rey que se encontraba preso de tropas extranjeras
que habían invadido la Madre Patria, tropas a las que se las consi-
deraba conformadas por “revolucionarios impíos y enemigos de la
398
IVÁN VILA CASADO
Iglesia Católica”, lo que generaba un sentimiento de solidaridad con

el monarca, combinado con la supuesta defensa de las creencias
religiosas de la población.
A pesar de lo anterior, en el Acta se expresa en forma explícita
que ese reconocimiento al rey estaba limitado por una condición:
“siempre que venga a reinar entre nosotros”. Se trata de una condición
imposible de cumplir en la práctica, lo que la convertía en nugatoria
o engañosa. La mencionada cláusula logró enervar la resistencia
al cambio de gobierno en los distintos sectores de la comunidad
neogranadina y en las autoridades, y permitió el éxito total de una
insurrección en la que no se derramó una sola gota de sangre.
El único punto que se atraviesa como impedimento en el Acta
del 20 de julio para considerar que allí se está dando nacimiento a
un nuevo Estado, es el expreso sometimiento a la Superior Junta de
Regencia, porque eso significaba reconocer la autoridad del provi-
sional gobierno español sobre el conformado ese día. Por fortuna, y
gracias a la presión del pueblo santafereño, animado por su líder José
María Carbonell, la Junta Suprema, en reunión del 26 de julio; se vio
obligada a desconocer formalmente ese sometimiento.
En el Acta, que recoge lo decidido en esa reunión, se deja
constancia de que se revocó el reconocimiento al Consejo de Regencia
y de “cualquier autoridad que no sea proclamada por el voto libre,
unánime y general de la Nación”. Quedó así roto de manera definitiva
el vínculo jurídico político que aún ataba al núcleo central de la Nueva
Granada con la metrópoli.
No queda ninguna duda de que de las actas del 20 y del 26 de julio
de 1810 se desprende la asunción de la plena soberanía por parte del
pueblo neogranadino, por lo que, integradas, esas dos actas confi-
guran la partida de nacimiento del nuevo Estado surgido en nuestras
tierras, que por rigor histórico debe ser denominado como el Estado
de las Provincias Unidas de la Nueva Granada, hoy República de
Colombia.
Tenemos, entonces, que el antiguo virreinato de la Nueva
Granada pasó a convertirse en un Estado soberano conformado por
399
varios estados provinciales y así quedó expresamente señalado en

las constituciones que se dieron entonces. En todas ellas se declara
la pertenencia al Estado nacional que estaba reemplazando al
virreinato de la Nueva Granada y se establecen los procedimientos
para articular esa participación.
El nacimiento del Estado de las Provincias Unidas de la Nueva
Granada crece en importancia y valor histórico cuando se lo examina
no con los criterios de los tiempos actuales, sino a la luz del contexto
socio político de su época. La Nueva Granada se convirtió en el
primer Estado soberano, con todos los atributos propios del mismo,
en el subcontinente iberoamericano y eso merece ser destacado.
En toda América sólo existían en julio de 1810 dos Estados Nación:
Estados Unidos de América desde 1776 y Haití desde 1804. Del
primero de ellos, los neogranadinos tomaron los conceptos de
constitución democrática, federalismo y presidencialismo.
Ahora bien, desde 1811 hasta 1814 existió en la antigua Nueva
Granada una cruenta lucha entre dos concepciones sobre la forma de
Estado que enfrentó, por una parte, a Cundinamarca, que defendía el
carácter unitario, y por la otra, a la Confederación de las Provincias
Unidas de la Nueva Granada, que defendía la forma federal. En
diciembre de 1814, las tropas de la Confederación, comandadas
por Simón Bolívar, ingresaron victoriosas a Santafé e incorporaron
a Cundinamarca a la Confederación como un Estado más, produ-
ciéndose así la unidad neogranadina bajo un solo Estado federal.
Con la entrada de las tropas españolas dirigidas por Pablo Morillo
a Santa Fe, el 6 de mayo de 1816, quedó liquidada la indepen-
dencia del naciente Estado, con excepción de Casanare, región que
se mantuvo como el único Estado libre de la Confederación de las
Provincias Unidas de la Nueva Granada.
1.3.2 El Estado no desapareció en 1816

Podría argüirse que con la llamada reconquista española desapareció
el Estado neogranadino y que luego de la Batalla de Boyacá, el 7 de
agosto de 1819, surgió uno nuevo. Sin embargo, dicha tesis carece de
400
IVÁN VILA CASADO
consistencia. El Estado que se formó a partir del 20 de julio de 1810

no desapareció en 1816, afirmación que encuentra respaldo en las
siguientes consideraciones:
1. A partir de diciembre de 1814 quedó consolidada la Nueva
Granada como un Estado federal, al reunirse plenamente los
elementos constitutivos del Estado: territorio, población y un
poder público autónomo. Si bien es cierto que el sur del país y la
provincia de Santa Marta se mantenían fieles a la Corona, y que
las ciudades confederadas del Valle del Cauca habían adoptado
la Constitución de Cádiz, también lo es, que la mayor parte del
territorio del antiguo virreinato estaba organizada como un
Estado soberano independiente, con una constitución federal
provisional7 y con sendas constituciones en las provincias que
integraban la que ha sido denominada por algunos historiadores
como nuestra primera república liberal.
2. Desde 1816 hasta 1819 la Nueva Granada quedó convertida en un
Estado invadido y sometido por tropas de un gobierno extranjero,
situación que no significa la desaparición del Estado, como no
desapareció el Estado español con la invasión de las tropas
napoleónicas, ni tampoco Francia con la ocupación de las fuerzas
hitlerianas en 1940.
3. Producida la invasión española, algunos de los dirigentes criollos
se retiraron a los Llanos Orientales, desde donde mantuvieron
viva la llama de la República y organizaron la lucha por recon-
quistar la libertad. El Estado de Casanare, fue objeto de varias
incursiones militares de las tropas españolas pero nunca fue
sometido; por el contrario, en sus tierras se organizó, por parte
del general Santander, la vanguardia del Ejército Libertador que
encabezó la victoriosa campaña que finalizó en la Batalla de
Boyacá,
Las consideraciones anteriores nos llevan a concluir que el

Estado de la Nueva Granada, actual República de Colombia, surgió
7
Se trata del Acta de Federación de las Provincias Unidas de la Nueva Granada,
expedida en Santafé el 27 de noviembre de 1811.
401
a partir del Acta del 20 de julio y del Acta de la Junta Suprema del
26 de julio de 1810, fecha ésta en la que se desconoció la Junta de
Regencia y toda autoridad proveniente de España, y se reunieron
todos los elementos fácticos y jurídicos que configuran un Estado
soberano8.
Dicho Estado pasó por una serie de vicisitudes como la invasión
española; la incorporación a Venezuela en el Congreso de Angostura
(1818)9; la unión con Venezuela y con Ecuador mediante la creación
de la que algunos historiadores llaman República de la Gran
Colombia (1821); la desintegración de ésta y la definitiva configu-
ración del Estado de la Nueva Granada, hoy República de Colombia,
en la Constitución de 1832.
1.4 Naturaleza del Estado

A todas estas, ¿qué es el Estado? Con mucha razón Richard Crossman,
refiriéndose a este punto, sostiene que lo que damos por sabido es
siempre más dif ícil de entender que cualquier cosa acerca de la cual
preguntamos, o sobre la cual dudamos10. En realidad, en el lenguaje
común existe una idea bastante imprecisa del Estado.
El Estado se nos presenta como una realidad insoslayable.
Doquiera que vayamos nos encontramos con él. Unas veces lo perci-
bimos como algo que se inmiscuye en nuestras vidas y nos impone
enojosas obligaciones y otras, como una fuerza protectora que
nos ofrece seguridad personal y colectiva, acceso a la instrucción,
posibilidades de defensa de nuestros derechos. Pero es, además,
indispensable. No se concibe la vida sin el Estado. Muy bien lo dice
Strayer, eminente profesor de la Universidad de Princeton:
8
Vila Casado, Historia del constitucionalismo colombiano, cit., p. 68.
9
La designación del general Santander como vicepresidente de la Nueva
Granada en septiembre de 1819, la hizo el Libertador en su calidad de presi-
dente de Venezuela y con la autoridad conferida por el congreso venezolano.
10
Crossman, Richard Howard, Biografía del Estado moderno, 4ª ed., México
D.F., Fondo de Cultura Económica, 1986, p. 21.
402
IVÁN VILA CASADO
“Un hombre puede llevar una vida razonablemente satisfactoria sin

familia, ni lugar fijo de residencia, ni confesión religiosa, pero sin el
Estado es nada. Carece de derechos y garantías, y sus oportunidades
de desarrollar una actividad útil son pocas. No hay salvación sobre la
tierra fuera del marco de un Estado organizado11”.
1.4.1 La dificultad del concepto

Cuando el estudio del Estado se aborda desde la perspectiva de la
ciencia política o del derecho constitucional, surgen enormes dificul-
tades. El Estado aparece, entonces, como un concepto complejo,
multiforme, conflictivo, objeto de las más variadas elaboraciones
teóricas, desde distintos enfoques: político, sociológico, económico
o jurídico.
Aumenta la dificultad del concepto, la fuerte influencia doctri-
naria e ideológica que éste recibe, por tratarse de la primera y la más
importante de las instituciones jurídico-políticas. Así, mientras que
destacados juristas alemanes han elaborado toda una teoría general
del Estado (Jellinek, Heller), la ciencia política norteamericana
se limita al problema de la administración, soslayando cualquier
análisis sobre la naturaleza del Estado.
Para la teoría clásica marxista, el Estado es un aparato de opresión
y sometimiento de las clases explotadoras que configura la supraes-
tructura política de la economía. Pero para un neomarxista inglés
como Ralph Miliband, el Estado no es una cosa, no existe como tal;
se trata de un término que designa a cierto número de instituciones
particulares que, en su conjunto, constituyen su realidad y ejercen
influencia unas en otras en calidad de partes del sistema del Estado,
sistema del que hacen parte el gobierno, el aparato administrativo y
burocrático, las fuerzas militares y de policía, el aparato judicial, el
gobierno de las entidades territoriales y, por último, el parlamento12.
11
Strayer, Joseph R., Sobre los orígenes medievales del Estado moderno, Barcelona,
Ariel, 1986, p. 9.
12
Miliband, Ralph, El Estado en la sociedad capitalista, 4ª ed., México, D.F.,
Siglo XXI, 1974, p. 50.
403
1.4.2 La discusión jurídica

Desde la perspectiva jurídica, la discusión es amplia. El llamado
derecho constitucional clásico considera al Estado como una
agrupación humana asentada sobre un territorio y sometida a un
orden jurídico determinado.
Carré de Malberg, por ejemplo, define el Estado como una
comunidad de hombres asentada sobre un territorio propio, que
posee una organización de la que resulta para el grupo, considerado
en sus relaciones con sus miembros, una potestad de acción, de
mando y de coerción13. Georg Jellinek, por su parte, considera al
Estado como la corporación formada por un pueblo, dotada de un
poder de mando originario y asentada en un determinado territorio14.
En oposición a la concepción clásica, para Hans Kelsen, el Estado
es una ficción o abstracción producto de la construcción jurídica. No
es, en realidad, más que un sistema de reglas, un orden de normas.
Para el famoso jurista vienés, la palabra Estado es una expresión
personificadora del orden jurídico total. Estado y Derecho denotan
un mismo objeto; la persona del Estado es solo una expresión
para designar el sistema del orden jurídico. El Estado es el punto
terminal de la imputación normativa, es decir, es aquel punto de la
construcción jurídica al cual el Derecho refiere todos los preceptos.
En suma, el Estado es la expresión conceptual de la unidad del orden
jurídico15.
1.4.3 El Estado según Heller

El Estado no es ninguna abstracción. Es una organización política real
que engloba a toda la sociedad, organización con la cual estamos en
permanente e inevitable relación. En oposición a las tesis kelsenianas,
13
Carré de Malberg, Raymond, Teoría General del Estado, México D.F., Fondo
de Cultura Económica, 1998, p. 26.
14
Jellinek, Teoría general del Estado, cit., p. 196.
15
Recasens Siches, Luis, Estudio Preliminar de la obra Compendio de teoría
general del Estado de Hans Kelsen, México D.F., Editora Nacional, 1974, p. 67.
404
IVÁN VILA CASADO
Heller sostuvo que el Estado es una estructura objetiva que opera en

la realidad histórica y que se renueva permanentemente.
Se trata de una unidad de acción humana que decide y actúa en la
realidad social en la que, como en cualquiera otra organización, se
advierte la presencia de tres elementos en interrelación recíproca:
(i) el obrar social de un conjunto de seres humanos a través de
actuaciones vinculadas recíprocamente; (ii) la cooperación de esos
hombres orientada en el sentido de un ordenamiento normativo y,
(iii) el establecimiento y aseguración de ese orden normativo por
medio de órganos especiales16.
La organización estatal debe entenderse como unidad de
dominación constituida mediante el ordenamiento jurídico. La
dominación territorial que ejerce el Estado no está soportada
exclusivamente en el constreñimiento. Existen diferentes grados de
aceptación que van desde el consentimiento espontáneo y el obrar
voluntario, pasan por la aceptación que se realiza por la coacción
que surge de las propias relaciones sociales, y llegan hasta la obser-
vancia producida por una imposición coercitiva.
En el caso de las personas que desaf ían en forma abierta la
autoridad estatal y en el de los incapaces que no están en condiciones
de tomar decisiones, la imposición coercitiva no es unificación de
voluntades, sino solamente, unificación de la conducta externa por
medio de la coacción f ísica.
Ahora bien, cuando se producen hechos dirigidos a negar la
unidad soberana de decisión y acción del Estado, una insurrección
o una presencia permanente de grupos rebeldes armados, por
ejemplo, solo caben dos posibilidades: o bien esa unidad de poder
que niega el del Estado es sometida por la coacción, o bien, se
convierte en órgano de poder estatal17.
16
17
Ibidem., p. 255.
405
2. ATRIBUTOS DEL ESTADO

2.1 La soberanía
Por soberanía se entiende el poder político supremo, el que no admite
ningún otro por encima de él. Es cualidad que se predica del Estado.
Más aún, el concepto de soberanía nació al mismo tiempo y ligado
al de Estado. La organización política de la sociedad se convirtió en
Estado cuando adquirió el poder supremo, la soberanía. Acerca de lo
que debe entenderse por tal, sostiene Carré de Malberg:
“La soberanía es el carácter supremo de un poder; supremo, en el

sentido de que dicho poder no admite a ningún otro ni por encima de
él ni en concurrencia con él. Por tanto, cuando se dice que el Estado
es soberano, hay que entender por ello que, en la esfera en que su
autoridad es llamada a ejercerse, posee una potestad que no depende
de ningún otro poder y que no puede ser igualada por ningún otro
poder”18.
No se debe confundir la soberanía como poder del Estado, con

la titularidad del poder dentro del Estado, o sea, con la soberanía
popular19. Toda organización requiere de un poder que determine
las normas que la rigen y las haga cumplir por todos. El poder del
Estado será más firme en cuanto mayor sea el reconocimiento
voluntario que la población le preste a los principios ético-jurídicos
que lo orientan y a las normas jurídicas positivas que esos principios
legitiman.
La soberanía es interna o externa. La primera es la que tiene que
ver con el poder que el Estado ejerce sobre las demás organizaciones,
grupos y personas que están dentro de su territorio. Ese poder es
supremo, exclusivo, irresistible y sustantivo; no hay nada que esté
por encima de él. El Estado, como organización territorial soberana,
es creador supremo de las normas y tiene el monopolio del poder de
18
Carré de Malberg, ob. cit., p. 81.
19
La soberanía popular es tratada en el Capítulo XVII, numeral 2.
406
IVÁN VILA CASADO
coacción f ísica legítima, siendo ésta la ultima ratio de todo poder20.

Un Estado que no es soberano no es Estado.
La soberanía externa se expresa en las relaciones internacionales
de los estados. Significa que un Estado no está subordinado a ningún
otro. Su poder es supremo en la medida en que no admite sujeción
ni limitaciones impuestas por un poder extranjero, lo que equivale
a decir que es independiente. El hecho de que el Estado adquiera
compromisos internacionales que debe honrar, no quiere decir
que no sea soberano, porque esas obligaciones surgen de su libre
voluntad, de su consentimiento, y esa es precisamente una expresión
de la soberanía.
La soberanía del Estado es un poder que no le pertenece a ningún
miembro de la sociedad en particular sino a la organización estatal
en su conjunto. El sujeto de la soberanía es el propio Estado. En ese
sentido, se debe distinguir del poder subjetivo sobre el Estado, que
es el que indica quién puede decidir sobre el ser y la forma de la
organización estatal, sobre el soporte de esta.
La expresión soberanía del pueblo se refiere precisamente a ese
aspecto, al del portador de la soberanía en el Estado. De la manera
como se distribuye el poder del Estado surgen las dos formas de
gobierno del Estado: la democracia y la autocracia.
2.2 Personalidad jurídica

El Estado es una institución dotada de personería jurídica, calidad
que le otorga la condición de sujeto de derechos y obligaciones.
Como el Estado, al decir de Heller, es una unidad organizada de
decisión y acción con existencia real21, adquiere personalidad jurídica
al interactuar con otros Estados, porque de lo contrario imperaría el
caos en el campo internacional. También hace uso de esa persona-
lidad jurídica cuando interactúa con la población, en el plano interno.
20
21
Ibidem., pp. 246 y ss.
407
El Estado es una persona jurídica distinta de los habitantes que lo

integran. Eso es lo que le permite ser titular de derechos y facultades
para hacer posible los fines que persigue.
De manera correlativa, el Estado también tiene obligaciones que
surgen de las normas que lo rigen. En la constitución colombiana
se estipula, dentro de los principios fundamentales, que el Estado
reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos
inalienables de la persona y ampara a la familia como institución
básica de la sociedad (art. 5º); que reconoce y protege la diversidad
étnica y cultural de la nación (art. 7º); que se obliga junto con las
personas a proteger las riquezas culturales y naturales de la nación
(art. 8º).
La constitución hace del Estado un sujeto de obligaciones y
deberes en la gran mayoría de las normas que consagran los derechos
de las personas, sean ellos individuales, sociales, económicos, cultu-
rales, colectivos o del ambiente. Al mismo tiempo, ha sido dotado de
privilegios y prerrogativas, como la propiedad del subsuelo y de los
recursos naturales no renovables (art. 332); la dirección general de la
economía y la intervención con amplias facultades en las esferas más
sensibles de la actividad económica (arts. 334 y 335).
El Estado se ve obligado a celebrar convenios y contratos con
personas nacionales o extranjeras, públicas o privadas. Debe, por
tanto, perseguir el cumplimiento de lo contratado, pero también
debe responder ante tribunales nacionales o extranjeros y no solo
por razones de responsabilidad contractual sino también extra-
contractual. Así lo consigna en forma expresa el artículo 90
constitucional, al señalar que el Estado responderá patrimonial-
mente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados
por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
Atrás quedaron las épocas en las que se sostenía que el Estado
gozaba del llamado privilegio del príncipe, es decir, que no estaba
obligado a responder por sus actos. Hoy no existe la menor duda
acerca de que, así como el Estado tiene derecho a contratar con los
particulares, así también tiene la obligación de responder por sus
408
IVÁN VILA CASADO
actos y contratos, responsabilidad que puede ser exigida ante los

tribunales, lo que es factible por su condición de persona jurídica.
Las funciones y obligaciones mencionadas son posibles gracias a que
al Estado se le atribuye personería jurídica.
2.3 El Estado como institución

Hay un amplio consenso en el derecho constitucional contemporáneo
alrededor de la tesis que considera al Estado como una institución, la
primera de las instituciones o, como lo afirma Maurice Hauriou, “la
institución de las instituciones”.
Una institución es una entidad o cuerpo social con unidad firme
y permanente, que tiene una existencia objetiva, concreta, exterior y
visible; una organización o estructura que absorbe los elementos que
forman parte de ella y que es superior, tanto a los elementos mismos
como a sus relaciones, de modo que no pierde su identidad, al menos
siempre y necesariamente, por las mutaciones particulares de tales
elementos, al decir de Santi Romano22.
Lo institucional es opuesto a lo contractual, porque la voluntad
expresa o tácita de quienes integran la institución no se agota con el
cumplimiento del compromiso del cual nace, lo que sí sucede con el
contrato. Además, el contrato es temporal, mientras que la norma
institucional, obedecida durante cierto tiempo, aceptada voluntaria-
mente o por coacción, no puede ser denunciada libremente.
Las voluntades creadoras e iniciales son sustituidas por la voluntad
nueva de los órganos de la institución. Ya sea en forma individual
o colectiva, los hombres ejercen interiormente el poder de decidir
sobre la institución y hablan por ella en el exterior23.
Se encuentran en la sociedad todo tipo de instituciones: iglesias,
comunidades religiosas, organizaciones filantrópicas, cuerpos
castrenses, entidades de gobierno y hasta clubes deportivos con
22
Citado por García - Pelayo, Derecho constitucional comparado, cit., p. 92.
23
Prelot, Marcel, La ciencia política, Bogotá, Edit. América Latina, 1979, p. 102.
409
sólida raigambre y asentada tradición. Todas las instituciones

se caracterizan por su estabilidad y cohesión, el sentido de perte-
nencia de sus miembros, la identificación en cuanto a sus objetivos y
motivaciones. Las instituciones se expresan, internamente y frente al
exterior, con sus propias autoridades, emblemas, himnos y símbolos
distintivos.
En el ámbito del Derecho, toda institución constituye de por sí un
ordenamiento jurídico en cuanto tiene unas funciones y unas líneas
de conducta determinadas. Toda institución es un ordenamiento
jurídico y todo ordenamiento jurídico es una institución. Por consi-
guiente, el ordenamiento jurídico no se agota en las normas; estas
son solo uno de sus componentes.
El derecho es norma, pero antes de ser norma es organización o
cuerpo social, y esto es lo que le da a la norma el carácter jurídico
y no al contrario. El principal de los ordenamientos jurídicos es el
Estado y éste, al igual que todos los ordenamientos jurídicos, tiene
una parte que forma su estructura esencial y que es la base de todas
las demás: la constitución24.
El Estado es una institución compleja y, al mismo tiempo, una
suma de instituciones. Es la institución suprema porque ninguna
otra posee igual poder de integración. El Estado domina el campo
de lo institucional; engloba el conjunto de las restantes instituciones,
sin estar comprendido en otra institución tan sólida, coherente y
rigurosa como el Estado mismo. Su estructura es así la de un sistema
articulado de instituciones25.
El Estado se expresa por intermedio de los individuos o de los
grupos que tienen el poder de decidir en su nombre y que son
también instituciones. Son verdaderas instituciones, el Congreso de
la República, las Altas Cortes, los órganos de control, las Fuerzas
Militares, para citar algunos ejemplos.
24
García Pelayo, ob. cit., p. 93.
25
Prelot, ob. cit., p. 103.
410
IVÁN VILA CASADO
3. FINES DEL ESTADO

El Estado, como toda organización, persigue unos fines objetivos que
difieren de los fines subjetivos de los asociados. Los fines expresan el
sentido del Estado, la razón de ser del mismo. Se trata, en últimas, de
la convivencia humana dentro de los límites territoriales del Estado.
Heller sostiene que la función del Estado consiste en la organi-
zación y activación autónomas de la cooperación social-territorial,
fundada en la necesidad histórica de un status vivendi común que
armonice todas las oposiciones de intereses dentro de una zona
geográfica, la que aparece delimitada por otros grupos territoriales
de dominación de naturaleza semejante, es decir por otros Estados26.
El Estado persigue unos fines, pero no es un fin en sí mismo,
como lo pretendía el fascismo con la consigna “Todo por el Estado,
nada fuera del Estado”. Bajo esa ideología, el Estado lo es todo y el
ciudadano no es nada. Por el contrario, los fines que persigue el
Estado democrático deben ser legítimos, es decir, deben tener amplia
aceptación en el seno de la organización social.
La tendencia que prevalece en la época actual es la de consignar
esos fines en el texto constitucional. Así sucede en la Constitución
de 1991, la que en el artículo 2º prescribe que son fines esenciales
del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y
garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consa-
grados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las
decisiones que los afectan y en la vida económica, política, adminis-
trativa y cultural de la nación; defender la independencia nacional,
mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica
y la vigencia de un orden justo.
La Constitución colombiana también se ocupa de fines sociales
específicos. Como corresponde a un Estado social de Derecho,
prescribe que el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de
vida de la población son finalidades sociales del Estado, y que será
26
411
objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades

insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y
de agua potable (art. 366). En otra disposición, se afirma que los
servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado
y que es deber de éste asegurar su prestación eficiente a todos los
habitantes del territorio nacional (art. 365).
Como se puede apreciar, de acuerdo con la constitución, el
Estado colombiano no se puede limitar a proteger y garantizar los
derechos individuales y la seguridad de las personas, como sucedía
con el viejo Estado liberal, fines que siguen siendo esenciales para el
Estado colombiano (art. 2º). Los fines del Estado actual van mucho
más allá: deben responder a un claro compromiso de servicio a
la comunidad, por lo que la constitución le señala dentro de sus
cometidos, la búsqueda de la prosperidad general y la felicidad de
todos los coasociados.
412
Capítulo XII
Elementos del Estado

1. DELIMITACIÓN DEL TEMA
Un territorio determinado y un grupo de personas que lo habitan, son
presupuestos básicos para determinar la existencia de un Estado en
particular, mas no son suficientes. Se requiere, además, la existencia
de un poder autónomo al que se someten de manera expresa o
tácita esos habitantes, poder que es ejercido a través de los órganos
correspondientes.
Estos elementos deben estar recíprocamente interrelacionados,
porque si se toman en forma aislada solo pueden servir como objeto
de análisis de áreas del conocimiento como la geología, la sociología
y la politología. Cuando ellos aparecen intervinculados se convierten
en objeto del derecho constitucional, mas no exclusivo de éste ya
que también corresponde su estudio al derecho internacional tanto
público como privado y a la teoría del Estado.
En el mundo de nuestros días hay muchos ejemplos que permiten
percibir de manera concreta el problema de los elementos del Estado.
Los gitanos son grupos de personas que hablan su propio idioma y
tienen características comunes singulares que permiten señalar la
existencia del pueblo gitano. Pero no ocupan un territorio deter-
minado, están esparcidos por el mundo y algunos siguen siendo
nómadas.
Distinta es la situación de los kurdos, un antiquísimo pueblo con
más de 4.500 años de antigüedad que en la actualidad cuenta con más
de 22 millones de personas, lo que la convierte en la minoría étnica
más grande del mundo. Su territorio, el Kurdistán, se encuentra
repartido entre varios estados de Asia Menor, especialmente
Turquía, Irak, Irán y Siria, y en todos ellos los kurdos son tratados
como minorías desprovistas de poder político sobre sus tierras
ancestrales. Dicho de otro modo, los kurdos tienen territorio, pero
415
carecen de poder público autónomo, lo que explica su inveterada

lucha por la conformación de un Estado kurdo.
Una situación especial se presenta en Palestina, en donde existe
desde hace algunos años, gracias a los acuerdos de Oslo celebrados
en 1993 entre Israel y la OLP, la Autoridad Palestina de Cisjordania
y Franja de Gaza, una organización semiestatal que cobija a una
parte del pueblo palestino. Allí existe un gobierno propio y manejo
autónomo de importantes asuntos políticos y administrativos, ya
que la zona no está sometida a la soberanía del Estado israelí. No
puede hablarse, sin embargo, de un Estado palestino porque no hay
un territorio demarcado oficialmente y reconocido internacional-
mente por la comunidad de naciones.
1.1 Determinación de los elementos del Estado

De regreso al tema, hay que decir que los dos primeros elementos del
Estado no ofrecen mayor dificultad: se trata del territorio, elemento
f ísico, y la población, elemento humano. Sobre la determinación del
tercer elemento, el político, no hay consenso entre los autores. Se le
denomina unas veces poder público y otras, gobierno, soberanía u
órganos del Estado.
Lo que importa destacar es que para que haya Estado se requiere
que la población asentada sobre un determinado territorio esté
sometida a una autoridad de gobierno propia, autónoma, no depen-
diente de ningún otro Estado. A esa autoridad se le denomina poder
público, el cual ejerce dominación sobre los gobernados a través
de una serie de órganos que deben garantizar un poder dividido y
limitado entre ellos.
A los tres elementos clásicos mencionados, hay que agregar uno
que se impone en la época actual: el reconocimiento internacional.
Se trata de un elemento nuevo que la teoría clásica del Estado no
conoció.
La historia reciente muestra que el surgimiento de nuevos estados
en diferentes partes del planeta, como en la antigua Yugoslavia, ha
416
IVÁN VILA CASADO
sido posible después de la mediación y el reconocimiento de organi-

zaciones internacionales, a cuya cabeza se encuentra la ONU.
Tenemos entonces que los elementos que caracterizan al Estado en
nuestra época son:
1. El territorio
2. La población
3. El poder público
4. El reconocimiento internacional
Algunos autores le agregan al Estado un elemento más, el ordena-
miento jurídico, en cuya cima se encuentra la constitución. El
argumento sería válido si por Estado se entendiera tan solo el Estado
de Derecho. Pero eso sería confundir el sujeto con el predicado. El
Derecho limita el poder del Estado; esa es la característica básica
del Estado liberal democrático que no se encuentra en los estados
que se hallan bajo gobiernos autocráticos. Los estados desprovistos
de legalidad y sometidos a la arbitrariedad de sus gobernantes son
considerados también como estados dentro de la comunidad inter-
nacional, razón que nos lleva a concluir que el ordenamiento jurídico
no puede ser tenido como un elemento constitutivo del Estado.
2. EL TERRITORIO
La delimitación del territorio de los estados modernos es un asunto
complejo. No solo porque subsisten dificultades de precisión de
fronteras entre muchos países, sino porque en el concepto de terri-
torio intervienen hoy una serie de subelementos que no existían
en el pasado, pero que el desarrollo tecnológico y científico los han
colocado en un plano de primer orden, con la consiguiente generación
de novedosas tensiones y conflictos.
En efecto, hasta hace relativamente poco tiempo, solo se tenían
en cuenta, para determinar el territorio de un Estado, el suelo y el
mar territorial. En la actualidad, luego de una serie de conferencias
y convenciones internacionales, la lista de las partes que integran el
territorio se ha ampliado considerablemente.
417
La Constitución colombiana, en su artículo 101, señala que hacen

parte del territorio: (i) el suelo; (ii) el subsuelo; (iii) el mar terri-
torial; (iv) la zona contigua; (v) la zona económica exclusiva; (vi) la
plataforma continental; (vii) el espacio aéreo; (viii) el segmento de
la órbita geoestacionaria, y (ix) el espectro electromagnético y el
espacio donde actúa.
2.1 El suelo
La fijación de las fronteras estatales en Europa ha sido históricamente

muy conflictiva y ha hecho parte de no pocas guerras, en la que se
han visto involucrados una buena cantidad de países. En América
Latina los conflictos han sido menores, gracias a que se acogió por
parte de los países recién independizados de España y Portugal el
principio denominado uti possidetis juris de 1810, según el cual, los
límites de cada Estado se hallan determinados por las líneas fronte-
rizas trazadas por las autoridades coloniales hasta 1810, año en el que
empezó a darse el proceso de emancipación.
De esa manera, los antiguos virreinatos y capitanías generales

pasaron a ser los nuevos estados, con los límites que les corres-
pondían a aquellos. Estos estaban integrados, a su vez, por provincias
con fronteras que las autoridades coloniales tenían definidas, aspecto
que contribuyó enormemente a la delimitación de las fronteras de
los estados latinoamericanos. Sin embargo, la falta de precisión de la
delimitación colonial ha conducido a serios litigios fronterizos que
han sido resueltos, después de años de discusión, por tratados de
límites o por laudos internacionales.
Hacen parte del suelo de un Estado tanto el territorio continental

como el conjunto de sus islas. La Constitución de 1886 mencionaba
de manera expresa cuáles eran los tratados y convenios que deter-
minaban los límites de Colombia con los países vecinos, solución
inapropiada debido a que se trata de un problema de derecho inter-
nacional y no del derecho interno y, además, porque cualquier nuevo
tratado en esa materia obligaba a modificar la constitución.
418
IVÁN VILA CASADO
La actual Carta Política se limita a señalar que los límites de

Colombia son los establecidos en los tratados internacionales
aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el presi-
dente de la República, y los definidos por los laudos arbitrales en
que sea parte la nación. Agrega que esos límites solo podrán modifi-
carse en virtud de tratados aprobados por el Congreso debidamente
ratificados por el presidente de la República.
Los límites de Colombia han quedado definidos de la siguiente
manera: con Venezuela, en el Laudo Arbitral del rey de España del
16 de marzo de 1891 y en el Tratado del 5 de abril de 1941; con Brasil,
en los Tratados del 24 de abril de 1907 y del 15 de noviembre de
1928; con Perú, en el Tratado del 24 de marzo de 1922; con Ecuador,
en el Tratado del 15 de julio de 1916, y con Panamá, en el Tratado
del 20 de agosto de 1924. Los límites marítimos entre Colombia y
Nicaragua con respecto al archipiélago de San Andrés y Providencia
fueron definidos en el Tratado firmado el 24 de marzo de 1928, el
cual es impugnado por el actual gobierno nicaragüense.
2.2 El subsuelo
A pesar de hacer parte necesaria del suelo, el subsuelo tiene recono-
cimiento expreso en la constitución por la importancia estratégica
que ha adquirido su explotación económica, gracias al desarrollo de
la técnica que permite la perforación de la tierra a grandes profundi-
dades. La constitución anterior no lo mencionaba.
Como la tierra es redonda, el subsuelo tiene la forma de un cono
con vértice en el centro del globo terráqueo, el cual está situado
a 6.370 kilómetros de profundidad. Si se tiene en cuenta que, por
las dificultades que representa, la exploración del subsuelo solo ha
llegado a menos de cuatro kilómetros, se entiende la importancia
que hacia el futuro tiene este elemento del territorio. El artículo 332
de la Constitución le da un tratamiento diferente a la propiedad del
suelo y a la del subsuelo, ya que éste le pertenece al Estado y no a
los particulares, salvo los derechos adquiridos y perfeccionados con
arreglo a leyes preexistentes.
419
2.3 El mar territorial

Nunca se ha discutido la soberanía que ejerce un Estado sobre las
aguas del mar adyacentes a sus costas, la que se extiende al lecho
marino y al espacio aéreo que las cubre. La discusión ha girado en
torno a cuál debe ser la anchura del mar territorial. En el siglo XIV,
el jurista Bartolo de Sassoferrato sostuvo la idea de que debía ser de
cien millas. En el siglo XVIII, el holandés Cornelius van Bynkershoek
propuso que la medida debía ser equivalente a la distancia que
alcanzara un tiro de cañón disparado desde la costa, la que en esa
época era de tres millas, tesis que mantuvo vigencia durante varios
siglos.
La problemática sobre el derecho del mar fue bastante agitada
en el siglo XX. A la discusión de ese tema se dedicaron tres confe-
rencias de las Naciones Unidas. La primera se realizó en Ginebra
en 1958, con la participación de muy pocos estados miembros. Allí
se aprobaron cuatro convenciones: sobre mar territorial y zona
contigua; sobre alta mar; sobre plataforma continental, y sobre pesca
y conservación de los recursos vivos en alta mar.
Colombia suscribió y ratificó la Convención sobre Plataforma
Continental mediante la Ley 9ª de 1961, y la de pesca por la Ley 119
de 1961. En relación con la anchura del mar territorial, la Conferencia
no llegó a ningún acuerdo. La segunda conferencia, efectuada en
1960 en la misma ciudad, se ocupó principalmente de la extensión
del mar territorial, y faltó solo un voto para que se aprobara la tesis
de las doce millas.
La III Conferencia se inició en Caracas en 1974 y terminó en
Nueva York en 1982. En ella se aprobó la Convención de las Naciones
Unidas sobre el Derecho del Mar por 130 votos a favor, 4 en contra
y 17 abstenciones. Dicho documento fue firmado en Montego Bay,
Jamaica, el 10 de diciembre de 1982.
Se trata de uno de los instrumentos jurídicos más completos del
derecho internacional. Se ocupa de la utilización de los mares en
aspectos como la navegación, la exploración y explotación de los
420
IVÁN VILA CASADO
recursos del océano, su conservación y contaminación, y de la pesca

y el tráfico marítimos. La Convención señaló que cada Estado tiene
derecho a establecer la anchura de su mar territorial hasta un límite
que no exceda las 12 millas náuticas.
Colombia es signataria de la Convención, pero aún no la ha
ratificado. Antes de que ella culminara, el país ya había tomado su
decisión sobre el mar territorial, al expedir la Ley 10 del 4 de agosto
de 1978, en cuyo artículo 1º se establece:
“El mar territorial de la Nación colombiana sobre el cual ejerce plena

soberanía, se extiende, más allá de su territorio continental e insular
y de sus aguas interiores hasta una anchura de 12 millas náuticas o de
22 kilómetros 224 metros. La soberanía nacional se extiende igual-
mente al espacio situado sobre el mar territorial, así como al lecho y
al subsuelo de este mar”.
2.4 La zona contigua

Como su nombre lo indica, se trata de una franja de mar contigua al
mar territorial. En ella, el Estado ribereño puede tomar las medidas
de fiscalización que considere necesarias para prevenir y sancionar
infracciones de las leyes aduaneras, fiscales, de inmigración o
sanitarias, que se cometan en su territorio o en su mar territorial.
En el artículo 33 de la Convención de Montego Bay se señala que
la zona contigua no puede extenderse más allá de 24 millas náuticas
contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la
anchura del mar territorial, lo que significa que la zona contigua
tiene una extensión de doce millas.
De acuerdo con lo anterior, la persecución que el Estado realiza
contra el contrabando de mercancías, el tráfico de estupefacientes,
el tráfico de personas, lo mismo que la labor de prevención de
problemas sanitarios no está limitada a las doce millas del mar terri-
torial sino que se extiende de manera soberana hasta las 24 millas de
la costa.
421
2.5 La zona económica exclusiva

La Convención de Montego Bay adoptó, después de una larga
discusión, la figura de la zona económica exclusiva como un área
marina situada más allá del mar territorial, en la que el Estado
ribereño tiene derechos soberanos para la exploración y explo-
tación, conservación y administración de los recursos naturales,
tanto vivos como no vivos del lecho y del subsuelo del mar y aguas
suprayacentes. Tiene también derecho a realizar allí actividades con
miras a la exploración y explotación económica de la zona, tal como
la producción de energía derivada del agua de las corrientes y de los
vientos.
El Estado ribereño tiene jurisdicción, con arreglo a las dispo-
siciones pertinentes de la Convención, para el establecimiento y
utilización de islas artificiales, instalaciones y estructuras, lo mismo
que para la investigación científica marina. La zona económica
exclusiva, de acuerdo con la Convención, no puede extenderse más
allá de 200 millas marinas contadas desde las líneas de base a partir
de las cuales se mide la anchura del mar territorial.
Colombia tiene definido dentro de su derecho interno el régimen
de la zona económica exclusiva, a pesar de no haber ratificado aún
la Convención de Montego Bay. En efecto, en el artículo 7º de la Ley
10 de 1978 se establece una zona económica exclusiva, adyacente
al mar territorial, cuyo límite exterior llega a 200 millas náuticas
contadas desde las líneas de base desde donde se mide la anchura
del mar territorial.
En el artículo 8º se agrega que en dicha zona la nación colom-
biana ejercerá derechos de soberanía para efectos de la exploración,
explotación, conservación y administración de los recursos naturales
vivos y no vivos del lecho y del subsuelo y de las aguas supraya-
centes. Así mismo, ejercerá en dicha zona jurisdicción exclusiva
para realizar investigación científica y para la preservación del
medio marino.
422
IVÁN VILA CASADO
2.6 La plataforma continental

La plataforma que sostiene el territorio continental, o una isla, no
queda cortada en la costa; se adentra en el mar y se va sumergiendo
hasta llegar a un punto llamado talud continental, a partir del cual se
encuentran los profundos abismos. El talud suele presentarse a los
200 metros de profundidad, pero hay casos en que lo hace a los 600
metros.
Desde el punto de vista estrictamente geológico, la plataforma
continental es la prolongación del territorio que se encuentra
cubierto por el mar y que se va adentrando en éste hasta que aparece
el talud o borde exterior del margen continental; a partir de allí
siguen los profundos abismos. Se presenta de manera diferente en
las distintas zonas del globo terráqueo. Mientras que, en países
situados frente al Océano Atlántico Sur, como Argentina y Uruguay,
la plataforma continental se extiende por centenares de kilómetros1,
en los situados en el Pacífico, como Perú y Chile, se encuentran los
grandes abismos a muy corta distancia de la costa2.
1
En Argentina llega hasta 400 millas marinas.
2
En Perú la distancia promedio de la plataforma continental es de tan solo 35
millas náuticas.
423
La definición en las conferencias internacionales de lo que debe

entenderse por plataforma continental ha sido objeto de intensas
disputas. La desigual presencia de este accidente geográfico en las
distintas zonas del planeta ha impedido que en los convenios inter-
nacionales se acepte simple y llanamente el concepto geológico de
plataforma continental y se le reconozcan los correspondientes
efectos jurídicos.
Por esa razón, la comunidad internacional ha tenido que ponerse
en la tarea de elaborar un concepto abstracto que determine lo
que debe entenderse jurídicamente por plataforma continental, sin
depender de manera directa de la realidad geofísica. Así se hizo en la
Conferencia de Ginebra de 1958, en donde se adoptó una Convención
sobre el tema y se elaboró un concepto jurídico de plataforma conti-
nental, concepto que fue luego modificado en la Convención de
Montego Bay de 1982.
2.6.1 Concepto jurídico de la Convención de Ginebra

De acuerdo con lo previsto en la Convención de Ginebra de 1958, debe
entenderse por plataforma continental, el lecho del mar y el subsuelo
de las zonas submarinas adyacentes a las costas y a las islas, situadas
fuera del mar territorial, hasta una profundidad de 200 metros, o más
allá de este límite, hasta donde la profundidad de las aguas permita la
explotación de los recursos naturales.
Como puede apreciarse, el criterio adoptado en Ginebra es de
orientación vertical y tiene en cuenta, por una parte, el aspecto de la
profundidad limitada a los 200 metros, y por otra, las posibilidades de
explotación de recursos naturales hasta profundidades mayores. En
otras palabras, dicho concepto jurídico establece, en principio, que la
plataforma continental llega hasta donde el lecho del mar alcance una
profundidad de 200 metros.
Para que pueda considerarse una plataforma con mayor profun-
didad se deberá demostrar la posibilidad de explotación de recursos
naturales en esas zonas con profundidades mayores a la señalada.
Esta Convención fue suscrita por Colombia y ratificada mediante la
Ley 9ª de 1961.
424
IVÁN VILA CASADO
2.6.2 Concepto jurídico de la Convención de Montego Bay

El concepto elaborado en la Convención de Ginebra fue duramente
cuestionado por muchos países, especialmente por aquellos cuya
plataforma continental llega hasta distancias muy cercanas de la
costa. El asunto fue discutido en la III Conferencia de las Naciones
Unidas sobre el Derecho del Mar, asamblea en donde se presentaron
tres propuestas:
(i) Limitación de la plataforma a 200 metros de profundidad; (ii)
fijarla en forma horizontal, hasta las 200 millas contadas a partir
de la costa, y (iii) que su límite exterior fuera el de la prolongación
natural del territorio, o sea, que se tomara como criterio jurídico el
concepto geológico.
Como era de esperarse, la decisión finalmente adoptada fue una
fórmula transaccional. En el artículo 76 del Convenio se estableció
que la plataforma continental de un Estado ribereño comprende
el lecho y el subsuelo de las áreas submarinas que se extienden
más allá de su mar territorial y a todo lo largo de la prolongación
natural de su territorio hasta el borde exterior del margen conti-
nental, o bien hasta una distancia de 200 millas marinas contadas
desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del
425
mar territorial, en los casos en que el borde exterior del margen

continental no llegue a esa distancia.
La norma contiene una serie de condiciones y precisiones técnicas
de alguna complejidad. Hay que destacar que, en lo fundamental, la
definición recoge elementos de las tres tesis presentadas. Aunque
acepta el criterio de la prolongación natural del territorio (concepto
geológico), limita la extensión de la plataforma al borde exterior del
margen continental a una profundidad de 200 metros.
Al mismo tiempo, se satisface la exigencia de los países con plata-
forma muy corta, al reconocer una plataforma continental que llega
hasta una distancia de 200 millas. De manera que, aunque el borde
exterior del margen continental no llegue hasta las 200 millas, el
Estado ribereño tiene derecho a explotar los recursos naturales que
se encuentren hasta esa distancia3.
2.6.3 Derechos que otorga la plataforma continental

Las convenciones de Ginebra y de Montego Bay coinciden en
precisar que los estados ribereños tienen derechos de soberanía
3
Gaviria Liévano, Enrique, Derecho internacional público, 5ª ed., Bogotá, Ed.
Temis, 1998, p. 117.
426
IVÁN VILA CASADO
para la exploración y explotación de los recursos naturales que se

encuentran en su plataforma continental. Quedan comprendidos
aquí los recursos minerales y otros recursos no vivos del lecho del
mar y del subsuelo, lo mismo que los organismos vivos pertene-
cientes a especies sedentarias, es decir, aquellos que en el período de
explotación estén inmóviles en el lecho del mar o en su subsuelo, o
que solo puedan moverse en permanente contacto f ísico con el fondo
marino.
Los derechos de un Estado ribereño son excluyentes, lo que quiere
decir que, si no explota los recursos naturales de su plataforma conti-
nental, nadie podrá hacerlo sin su consentimiento expreso.
Existen, también, claras restricciones. El Estado no puede, so
pretexto de tomar medidas para la explotación de sus recursos
naturales, o para prevenir, reducir o controlar la contaminación,
impedir el tendido o la conservación de cables o tuberías subma-
rinas. Además, los derechos del Estado ribereño sobre su plataforma
continental no afectan en manera alguna la condición jurídica de las
aguas subyacentes, ni la del espacio aéreo situado sobre tales aguas.
Tampoco se puede afectar la libertad de navegación.
2.7 El espacio aéreo

El espacio aéreo es el ámbito que cubre en su totalidad al planeta,
tanto sobre tierra firme como sobre las áreas marinas. Su proble-
mática es relativamente reciente, comienzos del siglo XX, y ha sido
originada por el desarrollo de la navegación aérea y de la espacial.
En un comienzo se expuso la tesis de que ningún Estado podía
ejercer soberanía sobre el espacio aéreo, lo que conducía a la libertad
absoluta de la aeronavegación. Esta tesis no tiene hoy ninguna
aceptación ya que se ha impuesto la que le otorga a cada país
soberanía sobre su espacio aéreo.
La Convención de Chicago sobre Aviación Civil Internacional
de 1944, documento ratificado por Colombia mediante la Ley 12
de 1947, estableció de manera clara y contundente que todo Estado
427
tiene soberanía plena y exclusiva en el espacio aéreo situado sobre

las áreas terrestres y las aguas territoriales adyacentes a ellas que
se encuentren bajo la soberanía, dominio, protección o mandato de
cada Estado, lo que define al espacio aéreo como parte del territorio.
No ha sido definido por la comunidad internacional, ni tampoco
por el Estado colombiano, la altura hasta la cual llega el espacio
aéreo soberano y comienza el espacio ultraterrestre. Hay numerosas
teorías sobre este aspecto y en ellas se aprecian dos tendencias:
1. La que aboga por que el límite sea determinado por el concepto

geográfico y científico de lo que debe considerarse como espacio
aéreo. Una de las teorías más conocidas sostiene que el límite
debe ser el de la atmósfera, pero ello es casi imposible pues la
atmósfera tiene varias capas y la altura de ellas varía dependiendo
de la zona del planeta de que se trate.
2. La que se inclina por la adopción de un concepto funcional que
permita fijar una distancia convencional que tenga en cuenta
las actividades espaciales. Las propuestas van desde 20 hasta 80
kilómetros.
Ninguna tesis ha logrado imponerse hasta el momento, pero es

de suponer que el incremento de la explotación espacial obligará
a llegar a acuerdos internacionales sobre la materia en un futuro
cercano.
2.8 Segmento de la órbita geoestacionaria

Es un fenómeno de la naturaleza terrestre que se presenta a todo
lo largo de la línea ecuatorial. A una altura de cerca de 35.786
kilómetros se encuentra un anillo con una anchura aproximada de
150 kilómetros y un espesor de 30 kilómetros que orbita a la misma
velocidad que lleva la tierra, razón por la cual se la denomina órbita
sincrónica geoestacionaria.
Se trata de un recurso natural, porque un satélite colocado en
un segmento de la órbita geoestacionaria gira de manera tal que
428
IVÁN VILA CASADO
parece que estuviera inmóvil sobre un punto determinado de la zona

ecuatorial, lo que le permite 24 horas diarias de servicio continuo
en labores como telecomunicaciones, meteorología, detección de
recursos naturales y observación científica. Una ventaja aún mayor
de un satélite geoestacionario es la posibilidad de transmisión de
energía solar, lo que no es posible con satélites situados en otras
órbitas.
El segmento de la órbita geoestacionaria es un recurso natural
escaso porque, por razones técnicas, el número de satélites que
allí pueden ubicarse es limitado. Las mayores dificultades nacen
de las interferencias radioeléctricas entre satélites que no estén
debidamente separados. En la actualidad hay numerosos satélites
geoestacionarios y las posibilidades de congestión son ciertamente
preocupantes ya que se trata de la órbita más utilizada para situar
satélites de todo tipo.
La Constitución colombiana estipula en el artículo 101 que el
segmento de la órbita estacionaria hace parte del territorio colom-
biano de conformidad con el derecho internacional o con las leyes
colombianas, a falta de normas internacionales. Hay que anotar, sin
embargo, que el derecho internacional no reconoce soberanía de
ningún Estado sobre la órbita geoestacionaria, a pesar de la exigencia
de Colombia, Ecuador, Brasil, Indonesia, El Congo, Uganda y otros
países ecuatoriales.
2.9 Espectro electromagnético y el espacio donde

actúa
En el artículo 101 de la Constitución se afirma que son parte de
Colombia el espectro electromagnético y el espacio donde actúa. Por
espectro electromagnético se entiende el conjunto de ondas electro-
magnéticas que van desde las de menor longitud de onda, como los
rayos cósmicos, los gamma y los rayos X, pasando por la luz ultra-
violeta, la luz visible y los rayos infrarrojos, hasta las ondas de mayor
longitud que son las ondas de radio. Por su parte, el artículo 75
429
establece que el espacio electromagnético es un bien público inenaje-

nable e imprescriptible, sujeto a la gestión y control del Estado.
La Corte Constitucional ha dicho que, técnicamente, el espectro
electromagnético es una franja de espacio alrededor de la tierra a
través de la cual se desplazan las ondas radioeléctricas que portan
diversos mensajes y que su importancia económica reside en que es
un bien con aptitud para transportar información e imágenes a corta
y larga distancia.
Sostiene la Corte que las restricciones a su uso obedecen a limita-
ciones normativas, técnicas y f ísicas que deben ser respetadas para
evitar abusos del derecho, interferencias o prácticas monopolísticas.
Agrega que, las limitaciones normativas al uso del espectro electro-
magnético por los particulares se deben a que éste es parte del
territorio colombiano y sobre él ejerce dominio eminente la nación4.
2.10 El dominio eminente

La descripción de los elementos que integran el territorio está
dirigida a determinar el límite hasta el cual llegan los derechos del
Estado, sean ellos de soberanía plena o de privilegio económico. El
artículo 102 de la Constitución tiene otro enfoque. Allí se dice que el
territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenece
a la nación.
Esa relación entre el Estado, como persona jurídica, y su territorio,
es conocida como dominio eminente. Es un concepto vinculado a
la noción de soberanía y busca resaltar los derechos jurídicos del
Estado como persona jurídica internacional. El dominio eminente es
el que permite que se afirme que un territorio determinado, o una
franja marítima o un área de plataforma continental, pertenecen a
Colombia y no a un país vecino.
4
Muñoz.
430
IVÁN VILA CASADO
El dominio eminente no significa que el Estado sea dueño del

territorio, en el sentido del derecho de dominio patrimonial. Por esa
razón, la Asamblea Nacional Constituyente se abstuvo de consignar
en el artículo 102 que el territorio pertenece al Estado y prefirió
utilizar el término nación, para darle a la norma una connotación
alejada del derecho de propiedad, que también ejerce el Estado sobre
algunos predios denominados bienes fiscales.
Un sector de la doctrina nacional y extranjera sostiene que el
dominio eminente es el derecho que tiene el Estado para emplear
el territorio y los bienes públicos en él contenidos, para los fines del
interés público o social, concepto del cual se desprenderían la expro-
piación y las demás limitaciones al derecho de propiedad.
La anterior teoría no tiene sustento jurídico constitucional
en Colombia. El dominio eminente no se puede confundir con el
derecho de dominio patrimonial que ejercen sobre partes del terri-
torio tanto los particulares como el propio Estado. Tampoco puede
relacionarse con la expropiación y demás limitaciones al derecho
de dominio porque éstas encuentran asiento constitucional en el
principio fundamental de la prevalencia del interés general sobre
el particular (art. 1º), en los fines esenciales del Estado (art. 2º) y
en el carácter de función social y ecológica que tiene el derecho de
propiedad (art. 58).
3. LA POBLACIÓN
Al hablar del elemento humano del Estado los autores utilizan unas
veces el término población, otras veces, nación y en algunas oportu-
nidades, pueblo. Se trata de vocablos que tienen distinta connotación
y responden a enfoques diferentes.
Desde la perspectiva del derecho constitucional, el término
apropiado es el de población, un concepto bastante amplio porque
incluye a todos los nacionales de un país, vivan o no en el territorio
del Estado, y también a los extranjeros allí residenciados. Cobija,
por tanto, a todas las personas que son sujeto y objeto del poder del
Estado.
431
La Constitución de 1991 utiliza la expresión “De los habitantes

y del territorio” al denominar el Título III de la misma. De acuerdo
con el diccionario de María Moliner, habitar es “vivir habitualmente
en cierto país o región”, lo que significa que la expresión habitantes es
inadecuada porque no tiene en cuenta a los nacionales residentes en
el extranjero, los que, recordemos, ejercen el derecho a sufragar en
las elecciones parlamentarias y presidenciales, entre otros derechos
constitucionales.
3.1 La Nación
Nación es ante todo un concepto sociológico. Tal vez la más bella y
completa descripción de esta idea es la realizada por Ernesto Renán
en su célebre conferencia ¿Qué es una Nación?, en donde afirmó:
“Para nosotros, una Nación es un alma, un espíritu, una familia

espiritual; resulta, en el pasado, de recuerdos, de sacrificios, de
glorias, con frecuencia de duelos y de penas comunes; en el presente,
del deseo de continuar viviendo juntos. Lo que constituye una
Nación no es el hablar la misma lengua o el pertenecer al mismo
grupo etnográfico; es haber hecho grandes cosas en el pasado y
querer hacerlas en el porvenir.
[...] Una Nación es, pues, una gran solidaridad constituida por el
sentimiento de los sacrificios que se han hecho y de los que aún
se está dispuesto a hacer. Supone un pasado, pero se resume,
sin embargo, en el presente por un hecho tangible: el consenti-
miento, el deseo claramente expresado de continuar la vida común.
La existencia de una Nación es (perdonadme esta metáfora) un
plebiscito de todos los días, como la existencia del individuo es una
afirmación perpetua de vida”.
Renán rechaza el concepto objetivo de nación, vinculado a la

igualdad de raza, lengua o religión, sobre el que se han elaborado
políticas totalitarias de ingrata recordación en el pasado y de inquie-
tante presencia en la actualidad.
432
IVÁN VILA CASADO
Defiende, por el contrario, un concepto incluyente y pluralista

que reconoce que personas de diversa procedencia etnográfica y
con diferencias culturales se consideren como miembros de una
misma comunidad nacional, compartan la felicidad en los éxitos y
la solidaridad en los fracasos, y se sientan herederas de un pasado y
forjadoras de un futuro común.
La Constitución Política colombiana inserta en algunos de sus
apartes el concepto subjetivo de nación. Es lo que sucede en el
Preámbulo, cuando se afirma que la Constitución tiene dentro de
sus fines fortalecer la unidad de la nación, y en el artículo 7º, en el
que se sostiene que el Estado reconoce y protege la diversidad étnica
y cultural de la nación colombiana. Igual acontece en el artículo 72,
en donde se prescribe que el patrimonio cultural de la nación está
bajo la protección del Estado. En todos esos casos, la Constitución
considera a la nación como la conciencia colectiva de adhesión a un
proyecto de convivencia total que hunde sus raíces en el pasado y se
proyecta hacia un destino histórico.
El término nación se utiliza también para hacer referencia al
Estado, visto como la organización del centro del poder político que
interactúa con las entidades territoriales, lo que permite delimitar
obligaciones y responsabilidades. En el artículo 67 constitucional se
señala que la nación y las entidades territoriales deben participar en
la dirección, financiación y administración de los servicios educa-
tivos estatales. Los artículos 356 y 357 establecen el sistema general
de participaciones de los departamentos, distritos y municipios
frente a los ingresos corrientes de la nación.
3.2 El pueblo
El pueblo es un concepto jurídico-político que apunta hacia la legiti-
midad del poder. Su expresión más clara se encuentra en la idea de
soberanía, en la titularidad del poder político, tal como aparece en el
preámbulo de la Constitución de 1991, en el que se indica que toda
ella refleja la voluntad del pueblo con la contundente expresión: “El
pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder soberano...”.
433
Esta idea de soberanía aparece insertada en el artículo tercero

del texto constitucional en forma clara e inequívoca: “La soberanía
reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público.
El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus represen-
tantes, en los términos que la Constitución establece”.
Tenemos entonces que podemos considerar al pueblo como el
cuerpo de ciudadanos que tiene la potestad de tomar las decisiones
políticas fundamentales. Como esa decisión no pertenece a todos,
porque de ella están privados los menores de edad y quienes están
desprovistos de los derechos políticos, queda claro que el concepto
pueblo no equivale al de población.
Hay que tener en cuenta, además, que la idea de pueblo incluye
solo a los ciudadanos vivos, los actuales titulares del poder, lo que
excluye a los que ya fallecieron y a los que aún no han nacido. Hay,
pues, una clara diferencia entre el concepto de pueblo y el de nación.
Este último, como se desprende de la definición de Renán, entrelaza
el pasado, el presente y el futuro de una comunidad.
Es innegable la vinculación del concepto pueblo con el de ciuda-
danos, el conjunto de pobladores que poseen derechos políticos.
Así aparece en el artículo 103 constitucional, cuando se afirma
que son “mecanismos de participación del pueblo en el ejercicio
de su soberanía” el voto, el plebiscito, el referendo y los demás allí
mencionados.
3.3 La nacionalidad
El concepto de nacionalidad hace referencia a un vínculo jurídico
de carácter permanente que liga una persona con un Estado deter-
minado, vínculo que genera derechos y obligaciones recíprocos. A
diferencia de lo que acontece con nación, que es un concepto socio-
lógico, la nacionalidad es un concepto jurídico, porque su regulación
depende de las normas que rigen internamente en cada Estado.
Tenemos, por ejemplo, que mientras en la mayoría de los países el
hecho de nacer dentro de su territorio otorga la nacionalidad, hay
434
IVÁN VILA CASADO
otros, en los que los hijos de los extranjeros allí nacidos son conside-
rados como extranjeros.
La nacionalidad es permanente. Surge desde el nacimiento o desde
el momento en que se adquiere y se mantiene de manera indefinida
hasta que se pierde, generalmente cuando se adquiere otra naciona-
lidad o cuando se renuncia a ella.
La tendencia en el constitucionalismo contemporáneo se orienta
a impedir la pérdida de la nacionalidad. En la Constitución alemana
se estipula que no se podrá privar a nadie de la nacionalidad alemana
(art. 16.1); en la española se garantiza que ningún español de origen
podrá ser privado de su nacionalidad (art. 11.2). La Constitución
de Colombia, por su parte, prescribe que ningún colombiano por
nacimiento podrá ser privado de su nacionalidad (art. 96).
3.3.1 Fuentes de la nacionalidad por nacimiento

Existen dos sistemas básicos para determinar la nacionalidad por
el hecho del nacimiento. Se trata del ius soli y del ius sanguinis. El
primero se fundamenta en el territorio; el segundo, en los vínculos
de sangre o consanguinidad. En algunos ordenamientos jurídicos,
como el colombiano, existe un tercer sistema, el ius domicilii, o sea,
el derecho derivado del lugar en donde la persona esté domiciliada,
el cual debe aparecer siempre ligado con alguno de los dos primeros.
1. Ius soli. De acuerdo con este sistema, la nacionalidad la determina
la circunstancia de nacer en el territorio de un Estado, sin tener
en consideración el hecho de ser hijo de padres nacionales o
extranjeros. Es el que prevalece en Estados Unidos y demás países
americanos en los que la corriente migratoria ha sido muy amplia,
situación que los obliga a integrar en forma automática a los hijos
de los inmigrantes llegados a su territorio.
2. Ius sanguinis. En este sistema, son los vínculos de sangre los que
determinan la nacionalidad, sin importar en qué lugar del mundo
se nazca. Esto permite que sean considerados como nacionales
los descendientes de aquellos nacionales que han emigrado al
435
extranjero, lo que explica el hecho de que este concepto predomine

en los países europeos, en donde se han presentado, en diferentes
épocas históricas, fuertes olas de emigración.
3. Ius domicilii. Aquí se tiene en cuenta el lugar en donde la persona
se ha asentado con el ánimo de quedarse. Nunca se presenta solo,
sino combinado con el ius soli o con el ius sanguinis, como sucede
en Colombia.
3.3.2 La nacionalidad por adopción

Los estados se reservan el derecho de otorgar la nacionalidad a los
extranjeros que cumplan con los requisitos previstos en el régimen
jurídico interno. Las personas beneficiadas con la naturalización
adquieren la plenitud de los derechos civiles y políticos, con excepción
del derecho a acceder a algunos cargos de especial importancia que
el Estado reserva para los nacionales por nacimiento. Algunos países
exigen a quienes se nacionalizan la renuncia a su nacionalidad de
origen, pero es cada día más amplio el número de los que no exigen
esa renuncia y permiten la doble nacionalidad.
3.4 La nacionalidad en Colombia

En la Constitución colombiana tienen recibo todas las fuentes de
nacionalidad por nacimiento. Hasta el año 2002, los diferentes
sistemas tenían que estar siempre combinados y no había posibi-
lidad de que uno solo de ellos pudiera determinar la nacionalidad.
La situación varió con el Acto Legislativo 01 de 2002 que permite la
adquisición de la nacionalidad por nacimiento con base exclusiva en
el ius sanguinis.
De acuerdo con lo estipulado en el artículo 96 constitucional,
son nacionales colombianos por nacimiento las personas que estén
dentro de las siguientes hipótesis:
1. Los nacidos en territorio colombiano que sean hijos de padre o
madre de nacionalidad colombiana. Aquí se combinan necesaria-
mente el ius soli con el ius sanguinis.
436
IVÁN VILA CASADO
2. Los nacidos en Colombia de padres extranjeros con la condición

de que alguno de ellos estuviere domiciliado en la República en el
momento del nacimiento. Interviene en esta hipótesis el ius soli
combinado con el ius domicilii, lo que impide que quienes nazcan
en el país de padres que solo están de paso puedan ser conside-
rados como colombianos. Hay que precisar que por domicilio se
entiende la residencia en Colombia acompañada del ánimo de
permanecer en el territorio nacional, de acuerdo con las normas
pertinentes del Código Civil.
3. Los hijos de padre o madre colombianos que hubieren nacido en
tierra extranjera y luego se domiciliaren en territorio colombiano.
La combinación en esta oportunidad se da entre el ius sanguinis y
el ius domicilii.
4. Los hijos de padre o madre colombianos que hubieren nacido
en tierra extranjera y luego se domiciliaren en territorio colom-
biano o registraren en una oficina consular de la República. Esta
innovación fue introducida en la reforma constitucional contenida
en el Acto Legislativo 01 de 2002 y significa que Colombia
modificó el sistema tradicional que venía desde el siglo XIX al
permitir el ius sanguinis con la mera condición de su registro
consular. Recordemos que la obligación del registro civil opera
para todos los nacionales colombianos, cualquiera que sea el sitio
de su nacimiento.
3.4.1 La naturalización en Colombia

El otorgamiento de la naturalización a los extranjeros es un acto
soberano y discrecional del presidente de la República, tal como lo
prescribe el artículo 4º de la Ley 43 de 1993. Se concede a quienes la
solicitan y cumplan con los requisitos constitucionales y legales. Esta
competencia ha sido delegada al Ministerio de Relaciones Exteriores
y los trámites pueden adelantarse ante las gobernaciones de los
departamentos, pero en ese caso la decisión de conceder la naciona-
lización o no, pertenece al ministro.
La Constitución colombiana en su artículo 96 contempla tres
eventos en los que es posible conceder la nacionalidad por adopción:
437
1. A los extranjeros en general que cumplan con los requisitos

legales.
2. A los latinoamericanos y del Caribe por nacimiento que pidan
ser inscritos como colombianos ante la municipalidad donde se
establecieren, con autorización del gobierno y de acuerdo con la
ley y el principio de reciprocidad.
3. A los miembros de pueblos indígenas que comparten territorios
fronterizos, con aplicación del principio de reciprocidad según
tratados públicos.
Como se puede apreciar, en los dos últimos casos opera el principio

de reciprocidad, lo que significa que no es posible aplicar esas normas
si en el Estado de origen de esos extranjeros no existen normas que
confieran ese mismo derecho a los nacionales colombianos.
Los colombianos por adopción no están obligados a renunciar
a su nacionalidad de origen y tienen igualdad de derechos civiles y
políticos, con algunas excepciones. Los naturalizados no pueden
acceder a ciertos cargos como presidente y vicepresidente de la
República, Senador, Magistrado de las Altas Cortes, Fiscal General de
la Nación, Contralor General, Procurador, Magistrado del Consejo
Nacional Electoral, Registrador Nacional del Estado Civil, Ministro
de Relaciones Exteriores o de Defensa, oficial o suboficial de las
Fuerzas Armadas, director de organismos de inteligencia y seguridad.
Los nacionales por adopción que conserven la nacionalidad de
origen, o sea, que tengan doble nacionalidad, tienen mayores inhabi-
lidades que los colombianos naturalizados que no conserven ninguna
otra nacionalidad, ya que aquellos, además de no poder acceder a
los cargos mencionados, tampoco podrán ser representantes a la
Cámara, ni ministros del Despacho, ni directores de departamentos
administrativos. Así lo estipulan los artículos 28 y 29 de la Ley 43 de
1993.
3.4.2 La doble nacionalidad

El reconocimiento de la doble nacionalidad se ha ido imponiendo en
el mundo. Colombia es un ejemplo de ello. La Constitución de 1886
438
IVÁN VILA CASADO
estipulaba en el artículo 9º que la calidad de nacional colombiano se

perdía por adquirir carta de naturalización de país extranjero.
Esa situación cambió con la Carta Política de 1991 en la que
expresamente se señala que la calidad de nacional colombiano no se
pierde por el hecho de adquirir otra nacionalidad. En consecuencia,
con esa nueva postura ha quedado establecido que quienes optan
por nacionalizarse en Colombia no están obligados a renunciar a su
nacionalidad de origen o de adopción.
La Constitución actual también autoriza a quienes hayan renun-
ciado a la nacionalidad colombiana a recobrarla con arreglo a la ley.
Es de advertir que el nacional colombiano que posea doble nacio-
nalidad debe someterse en el territorio nacional a la Constitución
Política y a las leyes de la República, como lo prescribe el artículo 22
de la Ley 43 de 1993. En consecuencia, su ingreso y permanencia en
el territorio, así como su salida, deberán hacerse siempre en calidad
de colombiano, debiendo identificarse como tal en todos sus actos
civiles y políticos.
3.5 La ciudadanía
La ciudadanía es el status jurídico y político mediante el cual los
nacionales que cumplen determinados requisitos adquieren derechos
civiles, sociales, pero especialmente políticos; también obligaciones.
La condición de ciudadano es necesaria para el ejercicio de la
actividad política, la cual se expresa fundamentalmente en el derecho
a elegir (ciudadanía activa) y a ser elegido (ciudadanía pasiva).
El concepto de ciudadanía surgió en el seno de las revolu-
ciones liberales de finales del siglo XVIII, vinculado al principio
democrático de la soberanía popular. El derecho al sufragio tuvo en
sus inicios fuertes restricciones, tanto culturales como económicas,
que dejaron por fuera de la actividad política a grandes sectores
de la población. El espectro de los nacionales con ciudadanía se
fue ampliando con el tiempo, hasta llegar al sufragio universal de
nuestra época.
439
La última gran conquista en la lucha por el sufragio universal

fue la lograda por las mujeres a finales del siglo XIX y a lo largo
del siglo XX. Luego de una intensa pelea por el reconocimiento
de sus derechos políticos, las mujeres lograron el derecho al voto
en el Estado de Wyoming en 1869, ejemplo seguido por Colorado
en 1893. La Decimonovena Enmienda de 1920 estipula que ni los
estados de los Estados Unidos ni el gobierno federal puede denegarle
a un ciudadano el derecho de voto a causa de su sexo.
Los primeros países europeos en autorizar el sufragio femenino
fueron nórdicos: Finlandia (1906), Noruega (1913), Dinamarca e
Islandia (1915). En Colombia se les otorgó a las mujeres en 1945
la ciudadanía, pero sin derecho al voto, reivindicación que solo fue
concedida mediante el Acto Legislativo 03 de 1954, en el gobierno
del general Rojas Pinilla. Las mujeres colombianas ejercieron por
primera vez el derecho al sufragio el 1º de diciembre de 1957, para
votar el plebiscito que dio origen al Frente Nacional.
Solo son ciudadanos los que tienen esa condición de acuerdo
con las normas del derecho interno de cada país. La Constitución
colombiana ha establecido en el parágrafo del artículo 98 que son
ciudadanos todos los hombres y mujeres colombianos que han
cumplido los 18 años, límite de edad que puede ser modificado por
la ley.
La calidad de ciudadano en ejercicio es condición previa e indis-
pensable para ejercer el derecho de sufragio, para ser elegido y para
desempeñar cargos públicos que lleven anexa autoridad o juris-
dicción (art. 99). Es de anotar que el ejercicio de la ciudadanía puede
ser suspendido por decisión judicial en los casos que determine
la ley y que quienes han sido suspendidos en su ejercicio pueden
solicitar su rehabilitación.
3.6 Derechos de los extranjeros

En principio, los extranjeros gozan de los mismos derechos civiles
que tienen los nacionales, pero pueden ser objeto de limitaciones
440
IVÁN VILA CASADO
en circunstancias especiales. Durante la Segunda Guerra Mundial,

las familias japonesas residentes en los Estados Unidos fueron
sometidas a severas restricciones de sus derechos y confinadas en
sitios especiales. Igual sucedió en Colombia durante esa época con
los residentes oriundos de Alemania y de Japón.
La Constitución colombiana, en su artículo 100, establece que la
ley puede, por razones de orden público, subordinar a condiciones
especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a
los extranjeros. Se trata de una cláusula de habilitación del constitu-
yente al legislador que lo autoriza para establecer limitaciones a los
derechos de los extranjeros, solo por razones de orden público.
Se destacan aquí dos condiciones sine qua non para que ello sea
posible: i) que sea a través de una ley y no por decreto del gobierno,
y ii) que existan poderosas razones de orden público que hagan
aconsejable específicas restricciones de derechos civiles.
Los derechos políticos están reservados a los nacionales pero el
artículo 100 de la Constitución autoriza al legislador para conceder a
los extranjeros residentes en el país el derecho al voto en las elecciones
y consultas populares de carácter municipal o distrital, facultad que
fue utilizada en la Ley 1070 de 2006 que permite a los extranjeros
residentes en Colombia votar en las elecciones de alcaldes, concejos
distritales y municipales, juntas administradoras locales y consultas
populares municipales, en el último lugar donde hayan fijado su
domicilio. En reciprocidad, los colombianos residentes pueden
votar en elecciones de carácter municipal en países que reconocen
este derecho, como España.
4. EL PODER PÚBLICO
Como se dijo arriba, no hay consenso en la identificación del tercer
elemento del Estado, el elemento político. Se mencionan, indistinta-
mente: la soberanía, el gobierno, los órganos del Estado y, finalmente,
el poder público. Como se trata de conceptos diferentes, es necesario
hacer algunas precisiones:
441
1. La soberanía es el poder político supremo y como tal, una cualidad

que se predica del Estado como un todo; no puede ser, por tanto,
un elemento de este.
2. Por gobierno se entiende, entre nosotros, una de las ramas del
poder público, la ejecutiva.
3. La expresión órganos del Estado tiene un sentido meramente
estructural: hace referencia a los organismos o instituciones a
través de los cuales se expresa el poder del Estado.
4. La expresión poder público es la que mejor se adecúa al fin perse-
guido. Dentro de ese concepto quedan incluidos los órganos del
Estado, o sea, los entes que ejercen de manera directa el poder y
las funciones del poder público, la forma como se ejerce el poder.
No se trata aquí del poder de dominación en sí, del carácter

coercitivo en el que se sustenta la autoridad del Estado. Ese es un
aspecto que tiene que ver con el concepto de soberanía, la expresión
del poder supremo. La soberanía, tal como se vio en el capítulo
anterior, es un atributo del Estado visto en su conjunto y no un
elemento de este.
El elemento poder público presupone la existencia de una serie
de órganos a través de los cuales se ejerce el poder del Estado para
impedir que la soberanía esté concentrada en una persona o en un
pequeño grupo de personas. Se les denomina, unas veces, poderes
públicos, otras, ramas del poder público, o, simplemente, órganos
del poder público.
En el concepto poder público debemos distinguir el aspecto
estructural del funcional. De acuerdo con el primero, el Estado
está conformado por las tres ramas clásicas (legislativa, ejecutiva y
judicial) y por órganos autónomos que no hacen parte de ninguna
de esas ramas.
Desde el punto de vista funcional, el poder del Estado se expresa
a través de las distintas funciones que ejercen los órganos del poder
público. Esas funciones son: la legislativa, la administrativa, la juris-
diccional, la de control y la función electoral. La conjunción de esos
dos aspectos conforma la idea de poder público.
442
IVÁN VILA CASADO
De una manera concreta, podemos decir que en la estructura del

Estado colombiano, en relación con la organización y distribución
del poder público, encontramos la rama legislativa, la ejecutiva
y la judicial, la clásica tridivisión del poder público señalada por
Montesquieu. Hay, además, una serie de órganos autónomos como
los órganos de control (Ministerio Público y Contraloría General
de la República); los que conforman la organización electoral
(Consejo Nacional Electoral y Registraduría Nacional del Estado
Civil); el Banco de la República; la Comisión Nacional de Televisión;
la Comisión Nacional de Registro Civil y el Consejo Nacional de
Planeación.
La imposibilidad de que exista separación absoluta entre los
poderes públicos lleva a que los órganos del Estado, además de
ejercer la función principal que la constitución les asigna, deban
también ejercer funciones propias de las otras ramas del poder.
Al Congreso de la República le corresponde, además de la función
legislativa, ejercer actos propios de la función administrativa y, en
ciertas y precisas oportunidades, ejercer funciones jurisdiccionales.
El gobierno nacional, además de ejercer la función administrativa
o ejecutiva, ejerce funciones legislativas y también jurisdiccionales.
Los jueces tienen como función básica la jurisdiccional, pero para
su cabal cumplimiento les han sido asignadas algunas funciones
administrativas. Todos esos órganos ejercen, además, la función de
control dentro de su propio seno.
5. EL RECONOCIMIENTO INTERNACIONAL
Este es un elemento reciente en términos históricos. No se concibe
en la época actual el surgimiento de un Estado sin el reconocimiento
de otros estados y, especialmente, de los organismos internacionales.
La experiencia de las últimas décadas demuestra que muchos
intentos de creación de nuevos estados no han tenido éxito por la
ausencia de un reconocimiento internacional pleno, debido a razones
de diferente índole. Es el caso de Biafra (en la parte sudoriental de
443
Nigeria), Chechenia (en la Federación Rusa) y Sahara Occidental,

para mencionar solo algunos.
Por el contrario, la cruenta crisis de la antigua Yugoslavia,
convertida en Serbia, se resolvió con el acuerdo internacional que
permitió la creación de nuevos estados soberanos, como Croacia,
Eslovenia, Bosnia-Herzegovina, Macedonia y Montenegro.
444
Capítulo XIII
Formas de Estado
1. INTRODUCCIÓN
El Estado, como organización política que engloba a toda la sociedad,
es resultado de la conjunción de una serie de factores históricos que
han permitido conformar una estructura dinámica en permanente
renovación. Las circunstancias históricas han establecido distintas
maneras de distribución del poder público dentro de un territorio
determinado.
Así, por ejemplo, fueron las propias condiciones de la formación de
Estados Unidos como república independiente, las que llevaron a los
Padres Fundadores a crear una forma de Estado inédita, la federal. Se
la acogió, después de intensas discusiones, como la forma de organi-
zación territorial que mejor respondía a las necesidades políticas del
momento; se consideró que era la que creaba las condiciones más
favorables para el desarrollo y el progreso de ese país.
En Francia las cosas fueron diferentes. El Estado había surgido allí
como consecuencia de la centralización del poder político realizada
por el absolutismo. La Revolución Francesa no renunció a esa
herencia y mantuvo un estricto control político desde París, el que se
ha mantenido hasta hoy, con algunas matizaciones recientes. Estos
fenómenos históricos sirven de modelo de las dos formas de Estado
contemporáneas por excelencia: la federal y la unitaria.
Acogemos en esta obra la expresión formas de Estado para
referirnos a la manera como se determina la estructura interna del
poder en relación con el territorio, es decir, para indicar si el poder
está ubicado en un centro único, Estado unitario o centralista, o si,
por el contrario, el poder se ejerce desde diferentes centros territo-
riales, Estado compuesto.
Es de advertir que algunos autores utilizan la expresión formas de
Estado para aludir a la manera como los sujetos del poder político
447
ejercen dicho poder. Desde esa perspectiva, las formas de Estado

serían el democrático y el autocrático. Preferimos para esta última
clasificación la locución formas de gobierno.
Por razones metodológicas, mencionaremos en primer lugar
formas de Estado que existieron en el pasado, a las que denomina-
remos formas arcaicas. Estudiaremos luego las formas de Estado
que se dan en el mundo contemporáneo, que son las que realmente
importan al derecho constitucional. Se rematará el capítulo con el
análisis de la forma de Estado que existe en Colombia a partir de la
Constitución de 1991.
2. FORMAS DE ESTADO ARCAICAS

2.1 Estados de unión personal
En circunstancias históricas excepcionales, se ha dado el caso de
que un monarca sea el gobernante de dos estados al mismo tiempo,
conservando cada uno de ellos su estructura orgánica y sus propias
leyes. Este fenómeno fue originado por las reglas que en el pasado
regulaban en algunos países la sucesión en el trono. El ejemplo más
significativo es el de la unión personal que se dio entre Gran Bretaña
y el ducado y más tarde reino de Hannover, en los siglos XVIII y XIX.
En efecto, en 1714 accedió al trono de Gran Bretaña Jorge I, quien
era al mismo tiempo duque y elector de Hannover. Tanto éste, como
su hijo Jorge II, gobernaron desde el territorio alemán y los historia-
dores afirman que ni siquiera aprendieron el idioma inglés.
Esta unión personal se mantuvo hasta 1837, cuando falleció el rey
Guillermo IV, quien fue sucedido por su hija, la muy conocida reina
Victoria. Los súbditos del reino de Hannover no permitieron que
Victoria fuera su reina, debido a que la ley sálica prohibía el acceso
al trono de una mujer. Por ese hecho, se puso fin a la unión personal
de los dos estados, la que alcanzó a durar 123 años. Otros ejemplos
de unión personal fueron el de Suecia y Noruega, de 1814 a 1905, y
el de Dinamarca e Islandia, entre 1918 y 1944.
448
IVÁN VILA CASADO
2.2 Estados de unión real

Es la reunión de dos o más estados mediante la cual no solo se
comparte el mismo monarca, sino también algunas instituciones
como el gabinete de gobierno. Se trata de un verdadero pacto que
queda consignado en las constituciones de los estados así reunidos.
Un caso que tuvo relevancia histórica es el de Austria y Hungría,
países que conformaron, desde 1867 hasta 1918, el imperio austro-
húngaro. El jefe de Estado tenía el doble título de Emperador de
Austria y Rey de Hungría. El gobierno era el mismo para los dos
estados. Esta unión real terminó con la derrota del Imperio en la
Primera Guerra Mundial y el surgimiento de gobiernos republicanos
tanto en Austria como en Hungría.
2.3 Confederación de Estados

El ejemplo más claro y conocido de la organización confederal se dio
en Estados Unidos de América. Después de declarada la indepen-
dencia de Gran Bretaña en 1776, las trece colonias norteamericanas
se comportaron como estados independientes y se dieron sus propias
constituciones. En el pasado habían tenido muy pocas relaciones
entre sí, debido a que la política colonial británica las obligaba a
negociar directamente con Londres e impedía el intercambio entre
las colonias.
Los nuevos estados se vieron obligados a asociarse para hacerle
frente a la guerra emprendida por la metrópoli para intentar recuperar
sus dominios. Acudieron a la figura de la confederación, sobre la base
de un documento que se llamó Artículos de Confederación. Dicho
documento no era propiamente una constitución sino un pacto o
tratado internacional. En el artículo 2º se consignó: “Cada Estado
conserva su soberanía, libertad e independencia, y todo poder,
jurisdicción y derecho que no sea expresamente delegado por esta
confederación a los Estados Unidos, en reunión del Congreso”.
El Congreso confederal no era un órgano legislativo, en estricto
sentido. Sus integrantes actuaban como delegados plenipotenciarios,
449
ya que tenían un solo voto por cada Estado. No le estaba reconocida

facultad para decretar impuestos, lo que lo obligaba a depender de
los aportes que suministraran los estados. Tenía autoridad sobre
la emisión de moneda, el servicio postal y los asuntos indígenas y,
especialmente, sobre todo lo que tuviera que ver con el Ejército y
la Armada. Sin embargo, carecía de medios adecuados para hacer
cumplir sus decisiones.
No existía un poder ejecutivo, dada la desconfianza de los
estados frente a una autoridad central. Las funciones de gobierno
conjunto se coordinaban a través de comités. Tampoco existía un
poder judicial confederal. El problema fundamental de este ordena-
miento radicaba en el hecho de que las decisiones del Congreso solo
vinculaban a los estados miembros y no directamente a las personas
que integraban la confederación. Una estructura tan poco funcional
entrababa el desarrollo de los nuevos estados norteamericanos y
por esa razón fue abandonada en 1787, cuando la Convención de
Filadelfia se inclinó por el federalismo1.
De acuerdo con lo dicho, la característica principal de una confe-
deración es que el gobierno central no gobierna en forma directa
el pueblo, sino que depende de los estados para hacer valer su
autoridad en los pocos asuntos que le son encomendados, hasta el
punto de que debe recurrir a los tribunales de los estados para hacer
cumplir sus leyes.
Otras características de la confederación americana eran la de que
cualquier Estado integrante podía retirarse voluntariamente y la de
que todo cambio en la división de poderes entre la autoridad central
y los estados debía ser aprobado por unanimidad. Las atribuciones
de la confederación eran mínimas y se encontraban consignadas
de manera expresa en el documento constitutivo. Sus cometidos
quedaban reducidos a la realización de aspectos concretos como
defensa, relaciones internacionales y cooperación económica.
1
Sobre el tema de la confederación americana véase supra Capítulo II, numeral
2.7.
450
IVÁN VILA CASADO
Otros ejemplos de organización confederal son los que se dieron

con la Confederación Helvética (Suiza) entre 1815 y 1848, año en el
cual se adoptó el sistema federal, y la Confederación Germánica que
existió entre 1815 y 1866, luego de la cual surgió el Estado federal
alemán en 1871.
La Confederación Germánica reunió 38 principados soberanos
y ciudades libres. En el artículo 1º del Acta Final de 1820 se la
describía como una “asociación de Derecho Internacional de los
príncipes soberanos y ciudades libres alemanes, encaminada a salva-
guardar la independencia e inviolabilidad de los estados parte de la
Confederación y al mantenimiento de la seguridad interna y exterior
de Alemania”. Se trataba, pues, de una asociación política de estados
que continuaban siendo soberanos2.
2.3.1 La confederación en Colombia

En la historia de Colombia aparecen varios episodios ligados al
concepto de confederación. El 27 de noviembre de 1811, las provincias
de Antioquia, Cartagena, Neiva, Pamplona y Tunja suscribieron el
Acta de Federación de las Provincias Unidas de la Nueva Granada,
documento que en su artículo primero estipuló que se constituía
entre las provincias signatarias una confederación.
El Acta, más que una constitución organizadora de un nuevo
Estado es un verdadero tratado internacional. En ella se reconoce el
carácter soberano de las provincias, las que se reservaron el derecho
a expedir sus propias constituciones en donde establecerían el
tipo de gobierno que más les conviniese, aunque obligatoriamente
debería ser popular y representativo, con división de poderes.
Quedaba a discreción de cada una de las provincias soberanas
todo lo relativo a los derechos y deberes de los ciudadanos, modo y
condiciones del sufragio, libertades y garantías públicas, lo mismo
que a darse sus propias leyes y códigos en todos los asuntos que no
2
Vogel, Juan Joaquín, “El régimen federal de la Ley Fundamental”, en Manual
de derecho constitucional, Benda y otros, cit., p. 616.
451
fueran de interés general ni expresamente reservados a favor de la

Unión.
Las provincias delegaban en el congreso de la confederación la
defensa común, la formación de un ejército y una fuerza naval para
tal fin, la facultad para establecer impuestos y exigir contribuciones
en aquellas materias que no fueran privativas de las provincias, los
derechos de aduana y los de emitir moneda, así como el manejo de
las relaciones internacionales.
Como es sabido, la invasión española de 1815 acabó con la libertad
recién conseguida y la Nueva Granada pasó a ser un país ocupado por
un Estado extranjero. Luego de lograda la independencia definitiva,
se acogió en la Constitución de 1821 una forma de estado centralista
en exceso. Varias décadas más tarde, en 1858, se expidió una consti-
tución que le dio al país el nombre de Confederación Granadina,
aunque la forma de estado adoptada fue en realidad la federal.
La Constitución de 1863 optó por un federalismo extremo, hasta
el punto de que algunos analistas han considerado que lo que allí
se configuró fue un estado confederal. Los estados se declararon
soberanos y se estableció una cláusula general de competencia que
dejó a la Unión muy pocas atribuciones propias. El Gobierno de la
Unión no podía intervenir militarmente en los estados sin expresa
autorización del Congreso. Además, existía una extrema debilidad
del presidente de la República en cuanto a facultades constitucio-
nales, agravada por el hecho de que disponía de una Guardia Nacional
muy reducida, si se la comparaba con los poderosos ejércitos de los
estados miembros.
3. FORMAS DE ESTADO CONTEMPORÁNEAS

Las formas territoriales de Estado que tienen vigencia en la actua-
lidad oscilan entre los dos tipos surgidos en el siglo XVIII: la
forma unitaria o centralista, y la federal. Como intermedias entre
esas dos formas, han aparecido a partir de la segunda mitad del
siglo XX, algunas modalidades de organización territorial que,
452
IVÁN VILA CASADO
huyendo de un centralismo que se tornó anacrónico, buscan una

mayor autonomía de las regiones, sin caer en el federalismo. Nos
referimos al regionalismo de Italia y al régimen de comunidades
autónomas de España.
3.1 El Estado unitario

El surgimiento del Estado se dio cuando el poder político pudo ser
centralizado, como se vio en el capítulo XI. Esto quiere decir que
el Estado nació como estado unitario. El ejemplo clásico es el de
Francia, aunque la afirmación también es válida para Inglaterra. En
la actualidad, la mayoría de los países del mundo están conformados
como estados unitarios. Un buen número de países han adoptado
formalmente el federalismo, pero por el rígido control político que
en ellos opera desde el centro del poder, se comportan como verda-
deros estados unitarios: es el caso de Venezuela y el de otros países
latinoamericanos.
La característica principal del estado unitario es la centralización
política, es decir, la existencia de un centro de mando unificado que
opera a través de órganos únicos de las distintas ramas del poder
público. Existe un solo congreso, un gobierno central que cubre todo
el territorio nacional y una administración de justicia debidamente
jerarquizada, con una Corte Suprema a la cabeza.
El Estado unitario de nuestra época presenta una mayor o menor
rigidez, dependiendo de las atribuciones concedidas a las entidades
regionales y locales. Se matiza el centralismo por medio de la descen-
tralización administrativa, la desconcentración y el otorgamiento de
algunos grados de autonomía territorial. Es el caso de Colombia, país
en el que se observa una tensión permanente alrededor del tema del
nivel de autonomía de los departamentos y municipios. Por tratarse
de la forma de Estado configurada en la Constitución colombiana, se
hace necesario profundizar este tema más adelante3.
3
Véase infra, numeral 4.
453
3.2 El Estado federal

El federalismo apareció con la Constitución de 1787 la cual dio
origen a Estados Unidos de América. Este surgió como alternativa
frente a los graves problemas que generaba el sistema confederal y
como respuesta a los retos que se les planteaban hacia el futuro a las
antiguas colonias inglesas.
Una defensa coherente y vigorosa de esta forma de estado se
encuentra en la obra El Federalista, en la que, con poderosos
argumentos, Hamilton, Madison y Jay lograron demostrar las
bondades del Estado federal, en ardua contienda con los partidarios
de mantener los llamados derechos de los Estados bajo el esquema de
la confederación4.
La forma federal se extendió luego a otros países y en algunos
de ellos las entidades territoriales recibieron otras denominaciones:
cantones en Suiza, Länder en Alemania y provincias en Canadá.
Algunos países de América Latina adoptaron en el pasado, y aún
mantienen, un débil esquema federal, como sucede en México,
Brasil, Argentina y Venezuela.
No resulta fácil tratar de identificar las características que
distinguen la forma de estado federal, cuando se ponen bajo el
mismo rótulo, países con una fuerte estructura federal, como Estados
Unidos, Suiza y Alemania, junto a otros que tienen un federalismo
más de forma que de contenido, como sucede en Latinoamérica. Sin
embargo, pueden reunirse en tres los rasgos principales del federa-
lismo: (i) unión de estados autónomos acompañada de división de
poderes con la nación; (ii) existencia dentro de cada Estado de un
aparato legal completo, y (iii) supremacía del poder federal.
3.2.1 Unión de estados autónomos con división de poderes

con la nación
Como el tiempo lo ha demostrado, la forma federal es sólida cuando
a ella se ha llegado por razones derivadas de los intereses históricos
4
Hamilton, Madison y Jay, El Federalista, cit., 2001.
454
IVÁN VILA CASADO
propios de las entidades territoriales que a ella se han acogido.

Las antiguas colonias inglesas en Norteamérica, convertidas a
partir de 1776 en estados independientes, los cantones suizos y los
antiguos principados y ciudades libres de Alemania, fueron siempre
entidades autónomas que nunca hicieron parte de una estructura
de poder centralizada, lo que sí sucedió en Francia y en las colonias
iberoamericanas.
Las razones históricas hacían impensable en aquellos países una
organización estatal unitaria. Por ello, después de haber ensayado
la forma confederal, encontraron en la federación un esquema en
el que se conjugaban los intereses tradicionales de los entes territo-
riales con los intereses superiores de la conformación nacional y los
de su viabilidad como estados vigorosos dentro del concierto inter-
nacional. Para ello fue necesario llegar a pactos que garantizaran la
conservación de la autonomía de los estados participantes, con una
razonable división territorial de poderes.
El texto primigenio de la constitución norteamericana no era
lo suficientemente claro en materia de la forma de estado, según
la opinión de buena parte de los dirigentes norteamericanos de
entonces. Para que ella pudiera ser ratificada por los estados, fue
necesario acordar el compromiso de que una vez que la Constitución
entrara en vigencia se impulsaría una reforma que garantizara la
autonomía estatal. De esa manera surgió la Décima Enmienda, en la
que se señala expresamente que los poderes que no se hayan delegado
a Estados Unidos por la Constitución y no se hayan prohibido por
ella a los estados, serán reservados, respectivamente, a los estados o
al pueblo.
La Constitución alemana de 1949, por su parte, establece que,
salvo que la Ley Fundamental haya otorgado facultades legislativas a
la Federación, la competencia legislativa corresponde a los Länder,
de lo que se desprende la existencia de una competencia residual
a favor de éstos. Hay que advertir, sin embargo, que el catálogo de
competencias exclusivas de la Federación es bastante amplio y que,
además, hay un buen número de asuntos en los que la competencia
455
ha sido asignada tanto a la Federación como los Länder, pero sobre

los cuales estos últimos solo pueden legislar cuando la Federación
no haga uso de su prerrogativa legislativa.
3.2.2 Existencia dentro de cada Estado de un aparato legal

completo
Cada entidad integrante de un Estado federal dispone de una
estructura orgánica propia que es completa y actúa en forma
autónoma e independiente de la que existe a nivel nacional. Los
estados miembros tienen su propia constitución y allí están confi-
gurados sus órganos legislativo, ejecutivo y judicial. Tienen también
sus códigos, leyes y reglamentos que se ocupan de precisar el marco
jurídico aplicable en los asuntos de carácter estatal.
Esto hace que coexistan en un mismo territorio leyes estatales
y federales. En materia judicial, por ejemplo, es la naturaleza de un
asunto en particular la que determina si corresponde su conoci-
miento a un juez estatal o federal y cuáles son las autoridades que en
él pueden o deben intervenir.
3.2.3 Supremacía del poder federal

No existe equilibrio entre el poder que se reservan los estados
miembros y el que le corresponde a la organización central, a la
federación. La supremacía del poder nacional es una realidad
innegable que el paso del tiempo no hace más que afianzar, aunque
ha encontrado siempre alguna resistencia en un sector de los doctri-
nantes constitucionales y de los politólogos.
En Norteamérica nunca ha faltado oposición a las decisiones
judiciales que han ampliado el ámbito del poder federal, en detri-
mento del de los estados. Así ha sido desde el fallo Marshall de 1803.
A pesar de esa oposición, la supremacía nacional es cada vez más
fuerte.
La ampliación de las competencias y de los cometidos de las insti-
tuciones gubernamentales, las dificultades propias del incontenible
456
IVÁN VILA CASADO
avance científico y tecnológico, y la necesidad de atender complejas

y costosas obligaciones de tipo social, son asuntos que exceden las
posibilidades fácticas y jurídicas de las entidades territoriales. Todo
ello obliga a otorgarles más atribuciones a los gobiernos centrales,
con el consiguiente aumento del desequilibrio frente a los estados,
por lo que es válido afirmar que los países que han optado por la
forma federal son cada vez menos federalistas. Con mucha contun-
dencia lo expresa un autor norteamericano: “La Unión Americana,
hoy en día, no está basada en una división de soberanía entre
gobiernos iguales. Por el contrario, se caracteriza por el predominio
del poder federal sobre el estatal5”.
Mención especial merecen los países latinoamericanos que han
incluido dentro de sus constituciones la forma federal. En ellos se
observa un agobiante control del poder político desde el centro de la
República, hasta el punto de que muy poco se decide en las entidades
estatales que no se haya previamente convenido con el concurso de
las organizaciones políticas y autoridades federales.
La debilidad del federalismo en Latinoamérica encuentra
una explicación razonable en el hecho de que durante la Colonia
nuestros países estuvieron sometidos a un excesivo centralismo y
no conocieron ninguna clase de autonomía. Luego de la indepen-
dencia, las autoridades coloniales fueron remplazadas por vigorosos
caudillos, casi siempre militares, que detentaron gobiernos autori-
tarios frente a los cuales no era admisible la más mínima expresión
de autonomía regional o municipal.
3.3 El Estado regional

Después de la Segunda Guerra Mundial surgió en Europa una nueva
forma de Estado que pretende ubicarse en un término medio entre
el Estado unitario y el federal. Los casos más relevantes para nuestra
cultura política y jurídica son los de Italia y España, países que han
5
Schwartz, Bernard, El federalismo norteamericano actual, Madrid, Civitas,
1984, p. 54.
457
decidido otorgarles competencias legislativas a los entes territo-

riales que se denominan Regiones, en el primero de los países, y
Comunidades Autónomas, en el segundo.
Llama la atención el hecho de que los dos estados mencionados
padecieron en el pasado inmediato severos regímenes autoritarios,
con una excesiva centralización política y administrativa, y en donde
se reprimió con fuerza la más mínima expresión de autonomía
regional y local, por tratarse de una aspiración contraria a la rígida
estructura vertical impuesta por el fascismo italiano y el falangismo
español.
Con el arribo de la democracia, las regiones reclamaron y
obtuvieron un mayor grado de autonomía del que es posible en un
Estado unitario. Como su estructura no cabe en el marco unitario ni
en el federal, se ha generado en la doctrina contemporánea la tesis de
que ella responde a una nueva forma territorial de Estado, a la que se
ha dado en llamar Estado regional.
3.3.1 Las regiones en Italia

La Constitución italiana de 1947 creó la figura de las regiones como un
mecanismo para descentralizar el poder, pero solo a partir de 1968 se
dictaron las normas que permitieron que ellas entraran a funcionar.
El diseño constitucional original sufrió importantes modificaciones
con las reformas introducidas a la Carta mediante las leyes constitu-
cionales 1 de 1999, 2 de 2001 y 3 de 2001.
Las regiones en Italia son entes territoriales dotados de potestades
y competencias de autoorganización cercanas a la forma federal,
pero que giran alrededor del principio de la unidad de la República,
en una relación de dif ícil equilibrio que permite que se afirme que
se da en Italia una forma territorial de Estado que no es unitaria, en
el sentido clásico del concepto, pero que tampoco es federal. Las
características básicas del regionalismo italiano son las siguientes:
1. Potestad estatutaria. Las regiones italianas están dotadas de
la potestad de expedir sus propios estatutos para determinar
458
IVÁN VILA CASADO
de manera amplia su organización y definir el carácter de cada

comunidad regional, hasta el punto de que cada una de ellas
puede tener una forma de gobierno diferente a la de las otras. Los
estatutos de las regiones gozan de una especial fuerza normativa
que permite que puedan ser considerados como una especie de
Constitución regional, como lo anota el profesor Giancarlo Rolla6.
2. Potestad legislativa. Los consejos regionales tienen la facultad de

expedir leyes regionales en una serie de materias que no están
reservadas a la competencia del Estado italiano. La Constitución
enumera las materias que son de exclusiva competencia del Estado
y las que son concurrentes entre el Estado y las regiones.
En las materias de legislación concurrente corresponde a las
regiones la potestad de legislar, excepto para la determinación de
los principios fundamentales, los que se reservan a la legislación
del Estado. El resto de asuntos corresponde, por vía residual,
a las regiones. Esta delimitación no está exenta de tensiones y
conflictos y se asume que la evolución económica, tecnológica y
social expande las competencias del Estado central, con funda-
mento en las cláusulas generales contenidas en la Constitución y,
de manera específica, en el principio unitario.
3. Distribución de competencias administrativas. La constitución

italiana señala que la distribución de las competencias administra-
tivas entre las regiones, el Estado y los entes locales, es un asunto
que corresponde tanto a la ley estatal como a la regional. Cuando
se trata de materias que pertenecen a la competencia adminis-
trativa regional, la determinación de las funciones específicas para
descentralizar a los entes locales le corresponde a la ley regional.
De hecho, gran parte de la actividad administrativa relacionada
con las materias de competencia regional puede ser ejercida direc-
tamente por los entes locales. En consecuencia, a la ley regional le
6
Rolla, Giancarlo, La descentralización en Italia. Difícil equilibrio entre
autonomía y unidad, ponencia presentada en el Congreso Internacional
sobre descentralización del poder en el Estado contemporáneo, Argentina,
Universidad Nacional de Córdoba, 2003.
459
corresponde individualizar las funciones reservadas a las regiones,

especificar las que les pertenecen a las provincias y atribuir por vía
general las restantes a la administración municipal7.
4. Intervención sustitutiva del Estado. Las amplias facultades con las

que se han dotado a las regiones encuentran claros límites consti-
tucionales en la medida en que, con base en el principio unitario
del Estado, se autoriza a los órganos centrales para intervenir
cuando las diferencias entre las distintas comunidades regionales
lleguen a afectar la igualdad de los ciudadanos y cuando ello sea
necesario para exigir el cumplimiento de los deberes de solida-
ridad política, económica y social previstos en la Constitución.
La intervención sustitutiva es un instrumento excepcional que
tiene que estar previsto y regulado por la ley. Además, es de
carácter provisional, ya que los efectos del poder sustitutivo del
Estado deben tener una duración limitada en el tiempo.
3.3.2 Las Comunidades Autónomas de España

Con la Constitución del 29 de diciembre de 1978, luego de un proceso
que duró varios años, se quebró en España el rígido centralismo
impuesto de forma autoritaria por el régimen franquista, régimen
que solo admitía la existencia de provincias españolas.
Con la creación de las comunidades autónomas se les reconoció
a las regiones su propia identidad y la existencia entre ellas de
diferencias culturales, históricas y de lenguaje. La forma autonómica
adoptada en España contiene un significativo nivel de descentrali-
zación territorial que ha alejado al país del centralismo tradicional
sin que se desvertebre el secular carácter unitario del Estado. Ese
cometido ha encontrado algunas serias dificultades como las que se
han venido presentando con Cataluña.
El artículo 2º de la Constitución reconoce y garantiza el derecho
a la autonomía de las nacionalidades y regiones que conforman el
Estado. La norma se basa en la premisa de la unidad indisoluble de
7
Ibidem.
460
IVÁN VILA CASADO
la nación española. Dentro del texto constitucional se señalan las

competencias que pueden ser otorgadas a las comunidades y las
atribuciones que se reserva de manera exclusiva el Estado. En un
apretado resumen podemos decir que las principales características
de las comunidades autónomas españolas son las siguientes:
1. Ausencia de potestad estatutaria. Los estatutos de las
Comunidades Autónomas son otorgados por las Cortes
Generales (Parlamento) y en ellos se les confieren iguales niveles
de autonomía. La Constitución se encarga de fijar las líneas
generales de la estructura orgánica de las Comunidades, igual
para todas. No existe en España algo parecido a una constitución
en ninguna de las Comunidades Autónomas.
2. Potestad legislativa. Las asambleas legislativas de las Comunidades
tienen competencia para legislar acerca de la organización de las
instituciones de autogobierno, la modificación territorial de los
municipios y las distintas materias sobre las cuales tienen facul-
tades expresas. Además, las Cortes Generales les pueden conferir
atribuciones para dictar normas reglamentarias sobre específicas
leyes nacionales y les pueden delegar, a través de leyes orgánicas,
facultades que corresponden al Estado español.
3. Intervención coercitiva del Estado. El Estado español se reserva
frente a las Comunidades amplios poderes que le permiten al
Parlamento dictar leyes para armonizar las disposiciones norma-
tivas expedidas por todas las Comunidades Autónomas en uso de
sus competencias propias.
La posibilidad de intervención del Estado en las Comunidades

llega hasta el punto de que, si alguna de ellas no cumple con las
obligaciones previstas en la Constitución o en las leyes nacionales
o actúa en contra de los intereses de España, el gobierno podrá
adoptar las medidas coercitivas que estime convenientes para que la
Comunidad cumpla con sus obligaciones. Para que esa intervención
sea posible, se requiere la autorización del presidente de la respectiva
Comunidad Autónoma. Si éste la niega, se deberá solicitar la autori-
zación al senado español, para lo cual se requerirá mayoría absoluta.
461
4. LA FORMA DE ESTADO EN LA COLOMBIA

ACTUAL
La opción por una u otra forma de Estado jugó un papel prepon-
derante en la historia de Colombia durante el siglo XIX. Desde los
albores de la Independencia se libró una encarnizada lucha entre el
centralismo y el federalismo, la que condujo a varias guerras civiles.
Vale la pena recordar que en 1811 se agudizaron en el Congreso
de las Provincias Unidas de la Nueva Granada las diferencias entre
las provincias que optaron por la forma unitaria, encabezadas por
Santa Fe, y las que se decidieron por una forma de federalismo muy
cercana a la estructura confederal. La guerra fratricida entre las
provincias neogranadinas debilitó a la naciente república y facilitó
la invasión española.
Recuperada la independencia nacional y de la mano del Libertador
Simón Bolívar, se impuso en el Congreso Constituyente de la Villa
del Rosario de Cúcuta de 1821, tras arduas discusiones, la forma de
Estado unitaria. Se adoptó un asfixiante centralismo, a todas luces
inconveniente para un territorio tan extenso como el de la República
de Colombia, factor que en gran medida fue responsable de su
prematura disolución.
Luego de consumada la separación de Venezuela y Ecuador, surgió
el Estado de la Nueva Granada que adoptó la forma unitaria hasta
la Constitución de 1853, la que le abrió las puertas al federalismo,
con una extraña fórmula centro-federal. Con la Constitución de
1863, que le dio al país el nombre de Estados Unidos de Colombia, el
federalismo colombiano llegó a tener características extremas, hasta
el punto de que muchos autores consideran que lo que entonces se
creó no fue una federación, sino una verdadera confederación.
Con la derrota del radicalismo liberal en la guerra civil de 1885,
llegó a su fin en Colombia el sistema federal. La Constitución de
1886 regresó al país a la forma unitaria, con una desmedida centrali-
zación tanto política como administrativa. Los excesos de tal fórmula
fueron relativamente matizados por las reformas constitucionales de
462
IVÁN VILA CASADO
1910, 1945 y 1968, luego de las cuales hizo carrera la opinión de que
en Colombia existía un Estado unitario con centralización política y
descentralización administrativa.
4.1 Un Estado unitario complejo

La Constitución de 1991 señala en su artículo 1º que Colombia
está organizada en forma de república unitaria, descentralizada y
con autonomía de sus entidades territoriales. Esta fórmula entraña
una importante variación respecto a la que provenía de la consti-
tución anterior, la que se limitaba a señalar: “La Nación colombiana
se reconstituye en forma de república unitaria”. Se ha pasado de un
Estado unitario simple a uno complejo.
Algunos autores se apresuraron a afirmar que el concepto descen-
tralización se encuentra subsumido en el de autonomía, por lo que
la utilización de esos dos términos en el artículo primero constitu-
cional sería redundante. Tal aseveración no corresponde a la verdad.
Se trata de dos conceptos diferentes, ya que el primero se dirige a la
búsqueda de eficiencia administrativa y el otro, al logro de niveles
razonables de autodeterminación territorial.
En efecto, la Corte Constitucional ha dicho que el concepto de
autonomía es nuevo en el sistema constitucional colombiano y que
no se puede yuxtaponer al de descentralización. La autonomía y la
descentralización entrecruzan sus mecanismos de acción en múltiples
aspectos. Sin embargo, responden a ópticas diferentes. Mientras
la descentralización, que es una manera de administrar, busca una
mayor libertad en la toma de decisiones administrativas de las
entidades locales del orden territorial y funcional (descentralización
territorial y descentralización por servicios), y como resultado de ello
una mayor eficiencia en el manejo de la cosa pública, la autonomía,
que es grado creciente de libertad, busca una mayor autodetermi-
nación de los habitantes del territorio para la definición y control de
sus propios intereses y el logro del bienestar general, siempre dentro
del marco del Estado unitario. En ese sentido, descentralización
y autonomía, si bien tienen puntos de mira diferentes, resultan ser
463
interdependientes y portadores de facetas y momentos de un mismo

proceso: la ampliación de la libertad en su acepción territorial8.
El Estado colombiano es unitario y como tal, tiene un alto grado
de centralización política. Solo al Congreso de la República le está
asignada la facultad de expedir leyes; la labor judicial le corresponde
a una estructura de carácter nacional fuertemente jerarquizada; la
administración nacional recae en cabeza de un gobierno con amplias
facultades de decisión en todo el territorio; los órganos de control
tienen, también, una estructura centralizada.
Buena parte de la función administrativa del Estado colombiano
se desarrolla sobre los parámetros que caracterizan la centralización
administrativa: (i) se ejerce por el Estado, quien actúa como persona
jurídica titular de los poderes públicos; (ii) las facultades de mando
y decisión se concentran en el poder ejecutivo, al que le corresponde
el comando supremo de la fuerza pública, y (iii) se trata de actua-
ciones administrativas sometidas a un régimen jerárquico9.
Sin embargo, otra parte de la función administrativa del Estado
se ha desprendido de la centralización y se ejerce con base en
parámetros diferentes, a saber, los de la descentralización adminis-
trativa y la autonomía (limitada) de las entidades territoriales.
4.2 La descentralización administrativa

La profusión y complejidad de las funciones del Estado moderno
obligaron a buscar mecanismos que garantizaran eficiencia, so pena
de quedar la organización estatal atrapada en las asfixiantes redes
del burocratismo. Se acudió a la descentralización administrativa,
a través de la cual se transfieren competencias del gobierno central
a órganos de diferente índole, para que sean ejercidas en su propio
nombre y bajo su propia responsabilidad.
8
Corte Constitucional, Sentencias C-478 de 1992, M. P. Eduardo Cifuentes
Muñoz, y C-004 de 1993, M. P. Ciro Angarita Barón.
9
Serra Rojas, Andrés, Derecho administrativo, Tomo I, México D. F., Ed. Porrúa,
1976, p. 477.
464
IVÁN VILA CASADO
Generalmente se habla de dos modalidades de descentralización

administrativa: (i) la descentralización territorial, y (ii) la descentrali-
zación por servicios. El tratadista mexicano Gabino Fraga menciona
una tercera clase, (iii) la descentralización por colaboración10.
4.2.1 Descentralización territorial

Es el otorgamiento de competencias o funciones administrativas a
las entidades territoriales para que las ejerzan en su propio nombre y
bajo su propia responsabilidad. Con ella se busca una mayor cercanía
de las comunidades con la resolución de sus propios asuntos y una
rápida y eficiente gestión de estos. Como elementos de la descentra-
lización territorial pueden mencionarse:
1. Necesidades locales. Son claras y evidentes las necesidades de
los municipios, especialmente en lo que se refiere a los servicios
públicos como el agua, la luz, el aseo y el alcantarillado. Lo son
menos las de los departamentos, la mayoría de los cuales se
limitan en Colombia a la labor de coordinar e impulsar la gestión
de los municipios ante las autoridades nacionales.
2. Personería jurídica. Es lo que les permite a las entidades territo-
riales ser sujetos de derechos y obligaciones.
3. Autonomía financiera. Se traduce en patrimonio propio y manejo
directo de su presupuesto.
4. Autonomía administrativa. Es lo que le permite a cada entidad la
gestión de sus asuntos a través de la organización que considere
conveniente.
4.2.2 Descentralización por servicios

Es la que se presenta cuando se otorgan competencias o funciones
de la administración a entidades que se crean con el propósito de
que adelanten actividades especializadas que han adquirido una
importancia tal, que hacen aconsejable su manejo de manera técnica
10
Fraga, Gabino, Derecho administrativo, México, D. F., Ed. Porrúa, 1977, p. 202.
465
y descentralizada. Tal es el caso de organismos como el Instituto

Colombiano para la Evaluación de la Educación (ICFES); el Instituto
Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER), que se ocupa de los
asuntos rurales; el Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC),
encargado de todo lo que tiene que ver con los temas catastrales y
geográficos.
En las entidades descentralizadas por servicios o especializadas
se encuentran elementos similares a las territoriales: (i) existencia de
actividades que requieren una gestión especializada; (ii) personería
jurídica; (iii) autonomía financiera; (iv) autonomía administrativa;
(v) autoridades propias; (vi) control por parte del poder central.
4.2.3 Descentralización por colaboración

Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las
condiciones que señale la ley, dice el artículo 210 de la Constitución.
Este fenómeno jurídico es denominado por la doctrina, descentra-
lización por colaboración. En Colombia se presenta esta situación,
especialmente, en los casos de los notarios y de las cámaras de
comercio.
Con respecto a los notarios, hay que decir que la descentrali-
zación no se da cuando ejercen la función de dar fe pública, como
sucede con la autorización de una escritura de compraventa de
inmueble o con la certificación de documentos privados. La razón
estriba en que la función fedante no corresponde en forma exclusiva
al Estado, por no ser emanación del poder soberano. El secretario
de una universidad da fe de que alguien aprobó un curso académico;
el secretario de una sociedad mercantil da fe de una decisión de la
junta de socios o de la asamblea de accionistas; el secretario de una
agremiación certifica que una determinada persona está afiliada a la
misma. A nadie se le ocurriría pensar que esas actividades certifi-
cantes son propias del Estado.
Los notarios cumplen funciones administrativas cuando actúan
como funcionarios del registro civil; cuando autorizan el divorcio
de una pareja o la liquidación de herencia de un causante, para citar
466
IVÁN VILA CASADO
solo dos ejemplos de atribuciones que hasta hace muy poco tiempo
estaban reservadas a los jueces de la república. En estos casos, opera,
sin duda alguna, la descentralización por colaboración, concepto
que ha sido aceptado por la Corte Constitucional11.
Una situación similar se da con las cámaras de comercio. Estas
no ejercen funciones públicas cuando certifican la calidad de comer-
ciante de una persona, pero sí cuando administran los dineros
producidos por el registro público mercantil. En este último evento,
las cámaras de comercio realizan funciones públicas mediante
descentralización por colaboración.
4.3 La autonomía territorial en Colombia

La mención en el artículo 1º de la Constitución de la autonomía de
las entidades territoriales ha hecho pensar a algunos autores que
existe una grave contradicción entre ese principio fundamental y el
contenido del artículo 287 del mismo texto constitucional. Es el caso
de la profesora Sandra Morelli, quien sostiene:
“En realidad, el artículo primero constitucional se vacía de contenido,

se hace nugatorio desde el mismo texto. Esto, porque paradóji-
camente se reconoce una contradicción axiológica entre la parte
dogmática y la parte orgánica de la Constitución, en lo que concierne
al régimen territorial, contradicción que se ha interpretado por el
legislador y por el juez constitucional en beneficio de la centrali-
zación, de tal manera que la autonomía es letra muerta en nuestra
realidad institucional12”.
Se parte aquí de un error conceptual. El término autonomía no

tiene un significado unívoco, indiscutible, en el lenguaje corriente,
y mucho menos en el derecho constitucional. Por autonomía debe
entenderse una calidad que se predica de algo o alguien en relación
11
Corte Constitucional, Sentencia C-181 de 1997, M. P. Fabio Morón Díaz.
12
Morelli Rico, Sandra, La autonomía territorial en Colombia, temas de derecho
público Nº 43, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1996, p. 35.
467
con un ente de superior rango. Se trata de un concepto valorativo

que admite gradaciones: se habla de plena autonomía, autonomía
relativa o ausencia de autonomía.
En materia constitucional, el concepto tiene que ver con la facultad
de decidir o gobernarse por sí mismo, sin llegar a la soberanía, el
grado máximo de libertad. La autonomía se ejerce dentro de un
marco jurídico determinado, que va variando a través del tiempo y
que puede ser más o menos amplio13.
Morelli acude a la autoridad de los tratadistas Zanobini, italiano,
y Ferrando Badía, español, para fundamentar sus apreciaciones. El
primero, define la autonomía como la facultad que tienen algunas
asociaciones de organizarse jurídicamente, de crear un derecho
propio, derecho que no solo es reconocido como tal por el Estado,
sino que lo incorpora a su propio ordenamiento jurídico y lo declara
obligatorio, como las demás leyes y reglamentos.
Para Ferrando Badía, profesor de la Universidad de Valencia, la
esencia de la autonomía radica en la facultad que tiene una entidad
pública de darse leyes en sentido material, destinadas a formar parte
del ordenamiento jurídico estatal; por lo que la autonomía implica
siempre competencias legislativas14.
Lo anterior explica la confusión. No es posible extrapolar un
concepto que corresponde a una situación constitucional peculiar y
concreta, para aplicarlo a otra que ofrece condiciones diferentes. No
es igual el contenido que el concepto autonomía tiene en el derecho
constitucional italiano o en el español, países que han optado por
una forma de Estado que pretende ser una vía intermedia entre la
federal y la unitaria, al que se le ha asignado en la constitución de un
Estado unitario como el colombiano.
El texto actual del artículo 117 de la constitución italiana
establece que el poder legislativo será ejercido por el Estado y por
las regiones, dentro de los términos de la Constitución, así como
13
Corte Constitucional, Sentencia C-004 de 1993, M. P. Ciro Angarita Barón.
14
Morelli, ob. cit., p. 38.
468
IVÁN VILA CASADO
de las obligaciones que deriven del ordenamiento comunitario y de

los compromisos internacionales. En el mismo artículo se indica
que corresponde a las regiones la potestad legislativa en cualquier
materia no expresamente reservada a la legislación del Estado. Por
su parte, la constitución española, en el artículo 148, les atribuye
a las comunidades autónomas amplias competencias legislativas de
autogobierno.
4.3.1 Elementos de la autonomía

La autonomía de las entidades territoriales tiene alcances muy
limitados en Colombia y no puede confundirse con los modelos
europeos que se acaban de mencionar. No comprende, de ninguna
manera, competencias legislativas. Se reduce a los parámetros que
en forma expresa están consignados en el artículo 287 constitucional.
Allí se señala que dichas entidades gozan de autonomía para la gestión
de sus intereses dentro de los límites de la constitución y la ley, y que
en tal virtud tendrán los derechos allí señalados. Esos derechos son:
1. Gobernarse por autoridades propias. La elección popular de
alcaldes fue obra de la última reforma realizada a la Constitución
de 1886, el Acto Legislativo 01 de 1986; la de gobernadores fue
introducida en la Constitución de 1991. Con ellas se logró final-
mente dotar a las entidades territoriales de autogobierno, al
permitírseles a las comunidades locales y departamentales elegir
de manera directa sus mandatarios.
El esquema de gobierno de las entidades territoriales se comple-
menta con los concejos municipales, los distritales y las asambleas
departamentales, cuerpos colegiados elegidos por el voto popular
que cumplen funciones de coadministración en las entidades
respectivas.
2. Ejercer las competencias que les correspondan. Las compe-
tencias propias de los departamentos, distritos y municipios
se encuentran fijadas en los capítulos 2 y 3 del Título XI de la
Constitución, las que deben ser ejercidas de conformidad con la
ley y dentro del marco que ésta señale. Lo anterior significa que el
469
margen de autonomía de las entidades territoriales en materia de

competencias propias es bastante limitado.
En relación con este tema debe registrarse el hecho de que los
municipios lograron un importante avance al desaparecer en
la actual constitución el control jerárquico que la anterior les
atribuía a los gobernadores, de acuerdo con el cual los manda-
tarios departamentales podían revocar los actos proferidos por
los alcaldes por razones de inconstitucionalidad o ilegalidad.
La Constitución de 1991 solo dejó vigente el control de tutela, que
faculta a los gobernadores para revisar los actos de los concejos
municipales y de los alcaldes, por motivos de inconstituciona-
lidad o ilegalidad, y remitirlos al Tribunal Administrativo para
que se pronuncie sobre su validez (art. 305-10).
3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el
cumplimiento de sus funciones. En cuanto a los recursos y tributos
propios de las entidades territoriales, hay que señalar que, salvo
algunas excepciones, están determinados por la ley. Su capacidad
impositiva está supeditada a la ley y debe ejercerse con estricta
sujeción a los parámetros que ella fije, como se desprende de
los artículos 300-4 y 313-4 de la Constitución. Se escapan de esa
regulación centralista los impuestos sobre la propiedad inmueble,
asignados en forma exclusiva a los municipios por disposición
constitucional (art. 317).
De todos modos, los recursos propios de las entidades territoriales
gozan de las garantías constitucionales que les otorga el artículo
362. Allí se estipula que los bienes y rentas tributarias o no tribu-
tarias o provenientes de la explotación de monopolios de las
entidades territoriales, son de su propiedad exclusiva y tienen las
mismas garantías que la propiedad y renta de los particulares. Los
impuestos departamentales y municipales gozan de protección
constitucional y, en consecuencia, la ley no podrá trasladarlos a la
Nación, salvo temporalmente, en caso de guerra exterior.
4. Participar en las rentas nacionales. La participación en las rentas
nacionales constituye un elemento clave para el desempeño de
las entidades territoriales. Se trata de un tema que ha sido objeto
470
IVÁN VILA CASADO
de frecuentes fricciones y enfrentamientos entre las autoridades

nacionales y las seccionales, hasta el punto de que ha merecido
cuatro reformas constitucionales, las consignadas en los actos
legislativos 01 de 1993, 01 de 1995, 01 de 2001 y 04 de 2007.
El Acto Legislativo 01 de 2001 creó el sistema general de parti-
cipaciones de los departamentos, distritos y municipios, con
cuyos recursos se deben financiar los servicios a cargo de las
entidades territoriales, especialmente, los de salud y educación.
Los parámetros generales para la distribución de las participa-
ciones y para la determinación del monto de los recursos están
contenidos en los artículos 356 y 357 de la Constitución.
4.3.2 Limitaciones y debilidades de la autonomía territorial

La autonomía de las entidades territoriales en Colombia es bastante
limitada, como se acaba de ver. Los gobernadores pueden ser
suspendidos o destituidos por el presidente de la República, en los
casos taxativamente señalados por la ley (art. 304). Igual situación se
presenta con los alcaldes frente al presidente y a los gobernadores.
Hay que agregar a lo anterior, que los órganos nacionales de
control, Procuraduría General de la Nación y Contraloría General
de la República, tienen la potestad de asumir directamente la
función disciplinaria y el control fiscal de los entes departamentales
y municipales, desplazando a los funcionarios regionales y locales
encargados de tales tareas.
No sobra anotar que atentan contra el otorgamiento de una
autonomía más amplia a las entidades territoriales, la corrupción
administrativa y la politiquería, vicios que generan un enorme
desangre fiscal y un absurdo crecimiento de la burocracia. Estos
fenómenos negativos se presentan con lamentable frecuencia tanto
en departamentos como en municipios.
El anterior es un problema que tendrá que resolver la democracia
colombiana en la medida en que se fortalezcan los partidos
políticos y se genere un compromiso más profundo con las reglas
471
de convivencia constitucionales, en que se logre un crecimiento de

lo que los alemanes llaman “el sentimiento constitucional”.
El municipio deberá ser fortalecido en todos los aspectos, pero
especialmente, en lo que tiene que ver con la responsabilidad
colectiva por la transparencia y la eficacia administrativas, para que
cumpla a cabalidad la función que la Constitución le asigna como
piedra angular del edificio territorial del Estado y de célula insusti-
tuible del tejido de una democracia viva y auténtica. Al respecto, la
Corte Constitucional ha dicho:
“La fuerza de la argumentación en favor de la autonomía regional,

seccional y local radica en el nexo con el principio democrático y en
el hecho incontrovertible de ser las autoridades locales las que mejor
conocen las necesidades a satisfacer, las que están en contacto más
íntimo con la comunidad y, sobre todo, las que tienen en últimas
el interés, así sea político, de solucionar los problemas locales. Es el
autointerés operando, con tanta eficiencia como puede esperarse que
lo haga cualquier actor económico en la economía de mercado.
Cada Departamento o Municipio será el agente más idóneo para
solucionar las necesidades y problemas de su respectivo nivel. Por
esto, el artículo 287 habla de la ‘gestión de sus intereses’. Y esa es
la razón por la cual se considera al municipio la piedra angular del
edificio territorial del Estado (artículo 311 constitucional)15”.
4.3.3 La Corte Constitucional y la autonomía territorial

Para la Corte, la autonomía de la que gozan las entidades territoriales
se debe desarrollar dentro de los marcos establecidos por la consti-
tución y con plena observancia de las condiciones que establezca la
ley, como corresponde a un Estado social de Derecho constituido en
forma de república unitaria. Es decir, no se trata de una autonomía en
términos absolutos sino por el contrario, de carácter relativo16.
15
Corte Constitucional, Sentencia C-478 de 1992, M. P. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
16
Vergara.
472
IVÁN VILA CASADO
La Corte Constitucional no encuentra ninguna contradicción

entre el principio constitucional de la autonomía de las entidades
territoriales y el desarrollo de este que hace el artículo 287. Ha
sostenido que con la Constitución de 1991 se pasó de un esquema
con centralización política y descentralización administrativa a un
sistema de autonomía para las entidades territoriales sin perder de
vista la unidad del Estado. La autonomía es la capacidad de manejar
los asuntos propios, es decir, aquellos que le conciernen al ente terri-
torial como tal con una libertad que está limitada por la constitución
y la ley, por lo que la autonomía es la afirmación de lo local, seccional
y regional, pero sin desconocer la existencia de un orden superior.
Si no existiera ese límite para el ente, se estaría en presencia
de otro fenómeno distinto, en el cual el interés local, seccional o
regional se afirmaría sin tener en cuenta ningún otro poder, como
corresponde a los estados federales. Afirma la Corte:
“Si la unidad antecede a la Constitución y se refuerza en ella, no

ocurre lo mismo con el principio de la autonomía de los entes territo-
riales. Representa la autonomía un concepto nuevo, históricamente
posterior al de unidad, y necesariamente vinculado con éste en
cuanto coexiste con él y en cierta medida lo presupone.
Lo unitario es tan esencial para la aplicación del nuevo régimen de
autonomía territorial como puede ser el principio democrático, del
cual también toma elementos la idea de autonomía en la Constitución.
Como se ha visto, ésta se construye gracias a dos mecanismos: de una
parte, la autodeterminación en materias determinadas; por la otra, la
limitación de la misma autodeterminación, que bien puede provenir
de la materia misma, la constitución o la ley.
Lo autónomo, expresión de intereses y de necesidades limitadas en
el espacio, conexos con los intereses de la nación, pero de menor
alcance y complejidad, debe explicarse como poder limitado que al
mismo tiempo es parte necesaria del conjunto nacional. De ahí la
necesidad de articular los intereses nacionales con los autónomos17”.
17
Muñoz.
473
Capítulo XIV
Sistemas de gobierno
1. INTRODUCCIÓN
El tema nos remite al problema de la distribución del poder entre
la rama legislativa y la ejecutiva. En ese sentido, podemos decir que
en la actualidad existen en los estados constitucionales dos tipos de
sistemas de gobierno: el parlamentario y el presidencial.
Cabe hacer aquí la precisión de que los sistemas de gobierno son
tipos ideales, creaciones abstractas que permiten reunir algunas
características generales, pero que no existen en forma pura en
ninguna parte, porque la realidad de los pueblos es mucho más
compleja y variada que la que puede ser contenida en un modelo
abstracto.
La autocracia o dictadura, o sea, la concentración en una sola
persona de la capacidad de decisión sobre todos los órganos del poder
público no es un sistema de gobierno que pueda encajar dentro de
una sistematización del derecho constitucional, por la negación de
la idea de constitución que dicha situación lleva implícita. Le corres-
ponde su análisis a la ciencia política. Tampoco es del caso incluir
aquí el llamado sistema convencional o de asamblea, por tratarse de
una modalidad que solo existió en la Francia revolucionaria de 1793,
como se vio en su oportunidad1.
Por fuera de la tipología enunciada nos queda el muy singular
sistema existente en Suiza, por tratarse de una modalidad sui generis,
a la que se le suele denominar sistema directorial. Se caracteriza por
la existencia de un órgano colectivo de siete miembros de período
fijo que se denomina Consejo Federal, el cual ejerce como la máxima
autoridad gubernativa y ejecutiva del país. La forma de gobierno de
Suiza no encaja ni en el sistema presidencial ni en el parlamentario.
1
Véase supra capítulo III, numeral 2.4.
477
2. EL SISTEMA PARLAMENTARIO
Aunque solo a partir de 1832 se empezó a hablar en Gran Bretaña
de sistema de gobierno parlamentario, la verdad es que éste empezó
a configurarse con la llamada Revolución Gloriosa de 1689, con
la cual se inició la monarquía constitucional inglesa. Unos años
más tarde, bajo el reinado de Jorge I, apareció la figura del primer
ministro, responsable políticamente, en sus inicios ante el rey y, con
el correr del tiempo, ante el parlamento.
El sistema parlamentario fue acogido por la Europa continental y
se ha extendido a los países de Asia y África, lo mismo que a Oceanía.
Se trata de un régimen político en el cual el parlamento es el poder
supremo y de él se desprenden los miembros del gobierno. Entre
sus características principales podemos destacar: (i) ejecutivo dual;
(ii) el gobierno es responsable ante el parlamento y, (iii) el gobierno
tiene derecho a disolver el parlamento.
1. Ejecutivo dual. El poder ejecutivo está integrado por el jefe de

Estado y por el jefe del gobierno. El jefe de Estado es el rey, en
los países que aún mantienen la monarquía, como Gran Bretaña,
España, Bélgica, Holanda, países nórdicos y Japón, para citar
algunos.
En las repúblicas parlamentarias, el jefe de Estado es el presi-
dente de la República, elegido unas veces por votación directa de
los ciudadanos, como en Francia, Austria, Finlandia, Irlanda y
Portugal, y otras, de manera indirecta, ya sea por el parlamento,
como en Grecia e Italia, o por una asamblea especial, como en
Alemania. Al jefe del gobierno se le denomina generalmente Primer
Ministro, pero en Alemania recibe el título de Canciller y en España,
Presidente del Gobierno.
El jefe de Estado representa a la nación entera. Por tal razón,
le corresponden funciones que encarnan la majestad del Estado,
tales como refrendar los tratados internacionales, recibir las cartas
credenciales de los embajadores, promulgar las leyes aprobadas por
el parlamento y actuar como jefe supremo de las fuerzas armadas.
478
IVÁN VILA CASADO
Los presidentes de la República, especialmente los que son

elegidos por votación popular, tienen mayores funciones de gobierno
que los monarcas. Estos últimos tienen poderes más o menos simbó-
licos, que se mantienen como una concesión a la nostalgia y al efecto
aglutinante de tradiciones que aún influyen en el sentimiento de
integración nacional.
La real y efectiva tarea de gobernar recae en el gabinete ministerial,
a cuya cabeza se encuentra el primer ministro. Éste es designado por
el jefe de Estado, quien para ello debe tener en cuenta la compo-
sición política del parlamento, por lo que, de ordinario, escoge al jefe
del partido que ha ganado las elecciones legislativas.
El hecho de que el primer ministro y los ministros que integran el
gabinete salgan del seno del parlamento hace que las fronteras entre
el poder ejecutivo y el legislativo se difuminen. Ambos, el parlamento
y el gobierno, son el resultado de una misma elección popular. El
partido o la coalición de partidos que controla el parlamento controla
el gobierno. Esa es la razón por la cual al régimen parlamentario se le
describe como gobierno de colaboración de poderes.
2. El gobierno tiene responsabilidad política ante el parlamento.

El gabinete ministerial es un ente colectivo que debe tomar sus
decisiones por mayoría. Los ministros son designados, generalmente,
por el jefe de Estado a sugerencia del primer ministro.
Tanto el jefe del gobierno como sus ministros pueden ser objeto
de moción de censura en el parlamento. En ese evento, el ministro
censurado debe abandonar el gobierno, pero si la censura es contra
el primer ministro, se va todo el gabinete. Esta es una característica
clave en el sistema parlamentario. El gobierno puede, cuando lo
considere conveniente, solicitar un voto de confianza. Si se le es
negado, el gobierno debe dimitir y lo más probable es que se deba
convocar a nuevas elecciones parlamentarias.
3. El gobierno tiene derecho a disolver el parlamento. Como contrapeso

a la facultad que tiene el parlamento de destituir al gobierno, existe
en el sistema parlamentario la posibilidad de que éste provoque la
479
disolución anticipada del parlamento, haciendo la solicitud respectiva

al jefe del Estado. La medida solo puede afectar a la cámara legislativa
que es integrada por votación directa de los ciudadanos.
El fenómeno se da cuando el gobierno pierde las mayorías en el
parlamento y se le cierran las posibilidades de gobernar. Al disolverse
el parlamento, se llama al pueblo para que dirima el conflicto con los
votos. También puede ocurrir que el gobierno estime que existen en
el momento condiciones favorables para volver a ganar las elecciones
y decida anticiparlas para aprovechar la coyuntura política.
3. EL SISTEMA PRESIDENCIAL
Surgió en Estados Unidos con la Constitución Federal de 1787. El
presidente de la República tiene la doble condición de jefe de Estado
y jefe del gobierno, lo que lo convierte en comandante supremo
de las Fuerzas Armadas y máximo responsable de las relaciones
internacionales.
El sistema, tal como fue diseñado por los constituyentes nortea-
mericanos y desarrollado en dicho país a lo largo de más de dos
siglos, supone la división y separación de poderes entre el presidente
y el congreso, lo que significa que el presidente no puede disolver el
congreso, ni a éste le está permitido destituir al presidente.
Aunque se suele afirmar que el sistema presidencial garantiza
el equilibrio de los poderes, la verdad es que los amplios recursos
jurídicos, políticos y económicos de los que dispone el presidente de
la República aseguran un claro predominio del poder ejecutivo. Un
caso paradigmático se da precisamente en Estados Unidos. Es casi
un lugar común la expresión de que el presidente norteamericano
es el hombre más poderoso del mundo. Las características centrales
del sistema presidencial son:
1. Elección popular directa o casi directa del jefe de Estado. El presi-
dente de la República es elegido por el voto directo de los ciudadanos
para un período fijo que de ninguna manera puede ser recortado
o ampliado por el Congreso. En Estados Unidos la votación es
480
IVÁN VILA CASADO
indirecta porque los ciudadanos votan para designar los electores de

cada Estado que van a integrar el Colegio Electoral. Cuanta mayor
población tenga un Estado, mayor será el número de electores, lo que
permite afirmar que no es la nación norteamericana, sino los estados
de la Unión, los que eligen el presidente de la República.2.
En países como Estados Unidos, Argentina, Ecuador y Brasil se
permite la reelección presidencial inmediata por otro período; en
México, Guatemala y Colombia está prohibida en cualquier tiempo;
en Chile, Costa Rica y Uruguay solo es permitida la reelección
cuando ha transcurrido al menos otro mandato presidencial.
2. El gobierno es una prerrogativa presidencial. El presidente tiene

la potestAd de nombrar y sustituir a los miembros del gabinete.
Aunque en Estados Unidos los secretarios (ministros) deben ser
aprobados por el Senado, su nombramiento depende del presidente.
A lo anterior hay que agregar que, así como el congreso no puede
destituir al presidente, salvo el enjuiciamiento por causas previstas en
la constitución y mediante el procedimiento allí señalado, tampoco
puede éste disolver el congreso, porque se configuraría un golpe de
Estado.
La separación de poderes conduce a que le esté vedado al legis-
lativo acordar votos de aplauso o censura al gobierno. Sobre este punto
hay que aclarar que, en algunos países, como Ecuador y Colombia, se
tiene establecido el voto de censura contra uno o varios ministros,
pero de ninguna manera contra el presidente de la República.
3. El jefe de Estado es el jefe del gobierno. A diferencia del sistema

parlamentario, aquí no existe un Ejecutivo dual. El presidente es
el representante legal del Estado y como tal tiene la atribución de
manejar las relaciones exteriores; al mismo tiempo, es quien dirige
el gobierno.
2
Ese sistema ha permitido que, en algunas ocasiones, se haya elegido presidente
a quien tuvo menos votos a nivel nacional que su oponente. En el año 2000,
Al Gore obtuvo más de medio millón de votos populares que George W. Bush,
pero éste fue elegido presidente por el Colegio Electoral. En 2016, Donald
Trump obtuvo la presidencia a pesar de haber tenido 2.8 millones de votos
menos que su rival, la candidata demócrata Hillary Clinton.
481
4. El presidente tiene atribuciones legislativas. En Colombia, la

constitución le asigna al presidente facultades que lo convierten
en colegislador y, en ocasiones, legislador delegado. El presi-
dente puede proponer e impulsar proyectos de ley, lo mismo que
objetar los proyectos aprobados con los cuales no está de acuerdo,
lo que hace de él un colegislador. También puede dictar decretos
con fuerza de ley en las materias para las cuales haya recibido
facultad expresa del legislador. En Estados Unidos, el presidente
tiene la potestad de vetar un proyecto de ley, veto que puede ser
anulado por las dos terceras partes del Senado y de la Cámara de
Representantes.
4. COLOMBIA:
¿SISTEMA PRESIDENCIALISTA?
El sistema de gobierno en Colombia, durante toda su historia, ha sido
presidencial. En ese aspecto, se ha mantenido la influencia nortea-
mericana. El presidente de la república es jefe de Estado, jefe del
gobierno y suprema autoridad administrativa.
En esa triple condición, le corresponde dirigir las relaciones inter-
nacionales y designar libremente a los agentes diplomáticos de la
república en el exterior; actuar como jefe supremo de las fuerzas
armadas; nombrar y separar libremente a los ministros y jefes de
departamentos administrativos; presentar proyectos de ley a través
de sus ministros; objetar, sancionar y promulgar las leyes; ejercer la
potestad reglamentaria.
Otras funciones del gobierno: son crear, suprimir o fusionar
empleos de la administración central, de acuerdo con la ley; ejercer
la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos
y sobre las instituciones de utilidad común; ejercer, de acuerdo con
la ley, la inspección y vigilancia de la educación y también sobre
las personas que realicen actividades financieras, bursátiles, asegu-
radoras y cualquiera otra relacionada con el manejo de recursos
captados del público; organizar el crédito público.
482
IVÁN VILA CASADO
Durante los estados de excepción el presidente adquiere amplias

facultades que le permiten dictar decretos que suspenden las leyes
incompatibles con el estado de excepción por tiempo limitado, salvo
los decretos del estado de emergencia que pueden tener vigencia
permanente, con excepción de los que crean y modifican tributos,
los cuales no podrán superar la siguiente vigencia fiscal.
Hay que señalar, además, que el presidente de la república tiene
la potestad constitucional de intervenir en la designación de altos
funcionarios de la rama judicial y de los órganos autónomos del
Estado, así:
1. Nomina los candidatos para que el Senado elija tres de los nueve
magistrados de la Corte Constitucional.
2. Integra en su totalidad la terna de la cual la Corte Suprema debe
designar al Fiscal General de la Nación.
3. Designa uno de los miembros de la terna para Procurador General
de la Nación, elección que debe efectuar el Senado.
4. Integra en su totalidad la terna de la cual la Cámara de
Representantes elige al Defensor del Pueblo.
5. Designa libremente cinco de los miembros de la junta directiva
del Banco de la República.
4.1 Lo que se entiende por presidencialismo

Ante el cúmulo de facultades de que dispone y el extraordinario
poder que de ellas dimana, se suele afirmar que el sistema de gobierno
colombiano no es propiamente presidencial sino presidencialista.
Pero ¿qué se entiende por esto último? Definitivamente, una defor-
mación de un modelo tipo que no es otro que el existente en Estados
Unidos.
El profesor Sáchica sostiene que hay presidencialismo cuando el
gobierno se convierte en colegislador, sin una oposición definida, sin
controles políticos efectivos, lo que en la práctica se traduce en un
sistema de poder personalizado y concentrado de tipo caudillesco,
483
en el que se borran las fronteras entre las ramas del poder y la presi-
dencia se convierte en el eje del Estado3.
Naranjo Mesa, por su parte, afirma que el presidencialismo se
da cuando el presidente ostenta una concentración de poderes muy
acentuada que conduce en ocasiones a que el gobierno ejerza el poder
legislativo, lo que equivale a la dictadura, pero también cuando la
constitución confiere excesivos poderes al gobierno, en desmedro
del parlamento, o cuando los gobiernos abusan de las facultades
constitucionales o legales en materia legislativa4.
Con la reforma constitucional de 1968 se llegó en Colombia a
un elevado grado de concentración de poderes en cabeza del presi-
dente de la República. En efecto, se hizo allí una redistribución de
funciones entre el poder ejecutivo y el legislativo que alteró en forma
protuberante el equilibrio de poderes en detrimento del Congreso
y produjo una situación que merece ser calificada como hipertrofia
presidencialista.
Es de anotar que en la Constitución de 1991 se han morigerado
los poderes atribuidos al presidente en la constitución anterior.
Sin embargo, se mantiene un fuerte acento en las atribuciones del
poder ejecutivo frente a los demás órganos del poder público, lo que
permite afirmar que, en comparación con el modelo norteamericano,
el nuestro puede ser denominado como régimen presidencialista.
4.2 La crisis del sistema presidencial

El sistema presidencial de gobierno es minoritario en el mundo.
Tan solo existe en Estados Unidos, los países de América Latina y
Filipinas: 19 Estados en total, según las cuentas de Sartori5.
3
Sáchica Luis Carlos, Derecho constitucional general, 3ª ed., Bogotá, Ed. Temis,
1997, p. 101.
4
Naranjo Mesa, Teoría constitucional e instituciones políticas, cit., p. 309.
5
Sartori, Giovanni, Ingeniería constitucional comparada, México D. F., Fondo
de Cultura Económica, 1994, pp. 189 y 190.
484
IVÁN VILA CASADO
El modelo que se ha seguido en nuestras latitudes es el nortea-

mericano. En ese país ha funcionado, a pesar de que con frecuencia
el presidente se ve obligado a gobernar con un congreso en donde
no tiene mayoría y en donde está sometido a negociar, incluso con
los congresistas de su partido. Se afirma que el presidencialismo
estadounidense ha sido posible por tres factores: (i) falta de principios
ideológicos; (ii) partidos débiles e indisciplinados, y (iii) predominio
de una política centrada en los asuntos locales6.
La experiencia en América Latina ha sido nefasta. Durante los

siglos XIX y XX los países latinoamericanos pasaron por toda clase
de vicisitudes: gobiernos de caudillos intolerantes, guerras civiles,
golpes de Estado, dictaduras militares y, de cuando en vez, gobiernos
democráticos. La honrosa excepción de una historia tan traumática
ha sido Costa Rica. La permanente inestabilidad de la vida institu-
cional colombiana, atribuida al sistema presidencial, fue descrita de
manera profusa por Vázquez Carrizosa7.
Acontecimientos recientes en América Latina han puesto de

presente la problemática que gira alrededor del sistema de gobierno.
Los bloqueos de gobernabilidad, la escasa legitimidad, el excesivo
control de los poderes públicos son, entre otros, problemas, general-
mente combinados, que se han venido presentando en los últimos
tiempos en México, Perú, Argentina, Ecuador, Bolivia, Paraguay,
Venezuela, Nicaragua y demás países centroamericanos.
Lo que resulta del análisis de la problemática continental es la

idea de que el sistema de gobierno presidencial no es la fórmula
institucional adecuada para hacerle frente a los graves problemas
institucionales que se presentan tanto en Colombia como en el resto
de América Latina. Las grandes fallas del sistema presidencial se
expresan en:
6
Ibidem., p. 104.
7
Vázquez Carrizosa, Alfredo, El poder presidencial en Colombia, Bogotá,
Enrique Dobry editor, 1979.
485
1. Gobiernos autoritarios que tienden a la concentración del

poder en detrimento de la democracia y el pluralismo.
2. Serios bloqueos de gobernabilidad que obligan a los gobiernos
a pactar, a como dé lugar, con los congresistas, con la consi-
guiente afectación de los planes de gobierno.
3. La deslegitimación del Congreso de la República, ente que
carece de credibilidad y de confianza en la opinión pública.
4. La debilidad de los partidos políticos, la que los conduce a
prácticas clientelistas y corruptas, no tanto del partido en sí,
como de los políticos que lo integran.
5. PROPUESTA DEL SISTEMA

PARLAMENTARIO
El debate previo a la reforma constitucional que dio vía libre a la
entonces reelección presidencial inmediata (A.L. 02 de 2004) fue
ocasión propicia para que se reeditara una antigua propuesta dirigida
a la adopción en Colombia del sistema parlamentario de gobierno.
Hace más de un siglo había sido sugerida por el general Rafael Uribe
Uribe y muchos años después, por el expresidente Alberto Lleras
Camargo.
La iniciativa partió en dicha oportunidad de la pluma del expre-
sidente Alfonso López Michelsen. La idea fue respaldada por el
jurista Tito Livio Caldas, quien al frente de un importante grupo de
juristas y de politólogos realizó una entusiasta labor de defensa de
las bondades del sistema parlamentario, a través de análisis y comen-
tarios recogidos en un libro, junto con la sugerencia del expresidente
López8.
La propuesta de remplazar el sistema presidencial por el parla-
mentario es altamente polémica. Existen serios argumentos a su
favor y otros, también serios, en su contra. Aunque su análisis y
8
López Michelsen, Alfonso; Caldas, Tito Livio y otros, El sistema parlamentario,
el mejor gobierno para Colombia, Legis, Bogotá, 2004.
486
IVÁN VILA CASADO
ponderación corresponde más a la ciencia política que al derecho

constitucional, resulta de gran interés examinar aquí, en forma
somera, los argumentos que sostienen las tesis encontradas, por
la incidencia que el cambio del sistema de gobierno tendría en la
estructura constitucional del Estado colombiano.
5.1 Argumentos a favor

1. Se propone el sistema parlamentario como una alternativa frente
a lo que López Michelsen considera la asfixia que produce “el
exceso de poderes con que cuenta el jefe del Estado9”.
2. Se garantiza la continuidad de los buenos gobiernos, ya que el
sistema permite permanecer en el poder a un jefe del gobierno
que tenga amplio respaldo popular, sin necesidad de someterse a
los rígidos períodos fijos del sistema presidencial.
3. Se asegura la gobernabilidad, porque el primer ministro debe
contar necesariamente con las mayorías en el congreso, lo que
evita que el gobierno y el parlamento marchen por caminos diver-
gentes. Se logra, además, una mayor flexibilidad para superar las
crisis políticas.
4. El sistema parlamentario le devolvería al congreso el prestigio
perdido en las últimas décadas, porque crea un mejor ámbito de
actuación de los partidos políticos, permite un efectivo control
político sobre el gobierno, posibilita la oportuna denuncia de la
corrupción administrativa y ofrece a la oposición reales alterna-
tivas de poder.
5. El régimen de partidos, propio del sistema parlamentario, hace
menos viable el caudillismo. Conduce a que las ideas partidarias
primen sobre la imagen de los jefes. Quien gana las elecciones
no es el líder candidato, como en el sistema presidencial, sino
el partido del líder, quien en tal carácter asume la jefatura del
gobierno y no puede distanciarse del partido que representa.
9
Ibidem., p. 15.
487
5.2 Argumentos en contra

1. El peso histórico del sistema presidencial, que se remonta a los
orígenes mismos de la república y se ha mantenido sin solución
de continuidad hasta nuestros días. Cambiar una tradición con
tanta raigambre en el acontecer político, por un sistema desco-
nocido en el medio y del cual solo se tiene una información lejana
y fragmentada, no es dificultad de poca monta.
2. El sistema parlamentario es percibido en nuestro medio de
manera negativa. Algunos antecedentes en Europa generan
inquietud. Durante los doce años que duró la Cuarta República
Francesa, de 1946 a 1958, su régimen parlamentario adoleció de
una gran inestabilidad, hasta el punto de que en dicho lapso hubo
veinte gabinetes ministeriales. Es proverbial, además, la inestabi-
lidad de los gobiernos italianos de la posguerra. En contra de este
argumento: la estabilidad del gobierno inglés, lo mismo que la del
gobierno español después de 1978.
3. La debilidad orgánica y doctrinaria de los partidos políticos
colombianos. Los partidos no se caracterizan por su disciplina
y responsabilidad partidarias. Los partidos tradicionales se
desdibujaron a partir del Frente Nacional y se convirtieron en
agrupaciones de dirigentes regionales y locales que operan como
empresas políticas dedicadas, en su gran mayoría, a gestionar
empleos y contratos para sus amigos y a repartir prebendas a
cambio de apoyo electoral. Los nuevos partidos no se diferencian
mucho de aquellos.
4. La tradicional composición bicameral del Congreso de la
República, en el que ambas cámaras tienen funciones idénticas,
con algunas pequeñas excepciones, es un factor que es propio
del sistema presidencial y no cabe en el parlamentario. En los
regímenes parlamentarios existe una cámara elegida por sufragio
universal que es la que decide acerca del gobierno y de la cual surge
el primer ministro. El senado solo cumple allí algunas funciones
específicas que no inciden de manera directa en la conformación
del gobierno.
488
IVÁN VILA CASADO
5. A todo lo anterior hay que agregar el hecho de que la actual

circunscripción nacional para la conformación del senado es un
factor que en nada ayuda a la idea del sistema parlamentario,
aunque a decir verdad, tampoco del presidencial. El senado fue
creado en la constitución norteamericana como una institución
representativa de los estados miembros y la igualdad numérica de
senadores fue una condición necesaria para lograr que los Padres
Fundadores se pusieran de acuerdo en el modelo de Estado federal
que finalmente se instauró allí.
En Colombia, el senado ha sido transformado en una corporación

legislativa ajena en su conformación a las regiones, con una forma
de elección insólita que perturba la consolidación de los partidos
políticos porque convierte a los candidatos a senadores en pequeños
líderes nacionales, desvirtuándose así la función que universalmente
se les ha asignado, la de ser genuinos voceros de su provincia, depar-
tamento o Estado.
5.3 Ponderación de la propuesta
5.3.1 Gobernabilidad y estabilidad

La gobernabilidad democrática presenta serios problemas en el
sistema presidencial que se traducen, unas veces, en autoritarismo
(dictaduras o semidictaduras) y otras, en debilidad gubernamental.
Sartori sostiene que el principio de la separación de poderes es el
que “mantiene a los presidencialismos de la América Latina en una
perenne e inestable oscilación entre el abuso del poder y la falta del
mismo10”. Del primero de los fenómenos está plagada la historia
latinoamericana; del segundo, no faltan los ejemplos.
La debilidad del gobierno está relacionada, la mar de las veces,
con el bloqueo por parte del legislativo, lo que obliga al presidente a
negociar con los congresistas y atender sus exigencias particulares,
con la consiguiente imposibilidad para realizar una eficiente labor de
10
Sartori, ob. cit., p. 110.
489
gobierno. Las consecuencias son: altos niveles de impopularidad que

llegan hasta índices de favorabilidad de un solo dígito y crecientes
conflictos sociales acompañados de intensos y graves disturbios.
La supuesta estabilidad del sistema presidencial es una falacia.
En los gobiernos autoritarios se logra, con serias limitaciones de los
derechos de libertad y afectación de la democracia, pero la historia
demuestra que tarde o temprano se hace evidente la insatisfacción
popular que, por lo general, irrumpe de un momento a otro, de
manera estrepitosa y casi siempre violenta.
Los gobiernos débiles, por su parte, generan una estabilidad
paralizante que se manifiesta en la difusa presencia de un Estado
agarrotado por los conflictos de poder y por la falta de respuestas
a las exigencias de los gobernados. Con un agravante: no hay forma
de deshacerse constitucionalmente de un mal gobernante; debe
esperarse a que termine su mandato.
Bajo un sistema parlamentario funcional, no bajo el gobierno por
asamblea, es posible una mayor estabilidad y una mejor gobernabi-
lidad11. Desaparece el problema de la representación concurrente de
la soberanía popular entre dos instituciones que derivan su mandato
del mismo pueblo. El pueblo elige directamente el parlamento y el
jefe del partido que logre aglutinar a su alrededor la mayoría parla-
mentaria, se convierte en jefe del gobierno, generalmente, como
primer ministro. La corresponsabilidad y la solidaridad evitan el
bloqueo del parlamento a la labor de gobierno.
El parlamentarismo permite morigerar la pugnacidad en la lucha
por el poder político. Las elecciones presidenciales de México de
julio de 2006, definidas por una diferencia mínima de votos, crearon
una muy dif ícil situación política, al asumir el candidato perdedor la
actitud de desconocer las decisiones constitucionalmente adoptadas
por las autoridades electorales y al llamar a sus electores a la desobe-
diencia civil. En Costa Rica, una situación electoral similar puso en
peligro la tradicional estabilidad política de ese país.
11
Sobre el alcance de estos conceptos véase: Sartori, Ibidem, pp. 125-132.
490
IVÁN VILA CASADO
En el sistema parlamentario se evita la situación del todo o nada,

propia del sistema presidencial. El partido que quede de segundo en
las elecciones puede conformar el gobierno o hacer parte de él, si se
dan las alianzas que así lo permitan. El caso de las elecciones parla-
mentarias en Alemania es ejemplar. Desde el año 2005, cuando todo
indicaba que los resultados electorales bastante parejos provocarían
una grave parálisis del gobierno, el problema se resolvió con un pacto
entre los dos grandes bloques de partidos en disputa que permitió
que la dirigente de la Unión Democrática Cristiana, Angela Merkel,
se convirtiera en Canciller de Alemania y que en el gabinete minis-
terial tuvieran una significativa participación sus adversarios, los
socialdemócratas. Esa coalición se reeditó en 2013 y en 2017. Lo que
le ha permitido a Ángela Merkel gobernar Alemania con estabilidad
y con una eficacia que Europa y el mundo entero le han reconocido.
5.3.2 Flexibilidad y fortaleza del sistema

Frente a la rigidez del sistema presidencial, que lo hace lento y pesado,
se presenta como alternativa la flexibilidad del sistema parlamentario.
Como el gobierno depende del parlamento, ya que no solo le debe dar
el visto bueno a su conformación, sino que podrá, en todo tiempo,
dar por terminado su mandato, hay un control político inmediato y
directo, y, por tanto, un claro compromiso con el éxito de la labor
del ejecutivo. Esa flexibilidad y esa corresponsabilidad permiten
otorgar al gobierno, en forma oportuna y con menos aprehensión,
herramientas eficaces para hacerle frente a situaciones dif íciles de
cualquier naturaleza.
No tiene fundamento la tesis de que el sistema presidencial es
más adecuado para enfrentar problemas graves de orden público,
como los que aquejan a Colombia. La experiencia internacional
de las últimas décadas indica todo lo contrario. A partir de 1968,
el parlamento federal alemán adoptó una serie de medidas draco-
nianas de orden público con las cuales se pudo enfrentar y derrotar
las acciones de la Fracción del Ejército Rojo, organización terro-
rista mejor conocida como la banda Baader-Meinhof. En Italia
sucedió algo parecido en los años 70 y 80. El gobierno fue dotado
491
de facultades excepcionales contenidas en leyes antiterroristas para

hacerle frente a las Brigadas Rojas, responsables del asesinato del ex
primer ministro Aldo Moro.
En Canadá, en 1970, el primer ministro Pierre Trudeau invocó
la Ley de Medidas de Guerra para permitir que el gobierno federal
saturara de tropas la región de Montreal, con el propósito de
localizar a los activistas del Front de Libération de Québec, acusados
de realizar actividades terroristas. También con leyes excepcionales,
el gobierno de Japón afrontó con éxito las actividades terroristas del
llamado Ejército Rojo Japonés.
Los anteriores ejemplos, entre muchos otros, ponen de presente
que el sistema parlamentario tiene mejores posibilidades de hacerle
frente a las actividades terroristas que el presidencial. La razón:
existe menos desconfianza para otorgar facultades excepcionales
al gobierno en un régimen parlamentario, por el control político
inmediato y directo que el parlamento ejerce sobre el gobierno. No
tiene asidero, pues, la afirmación de que en el sistema parlamentario
el gobierno es necesariamente débil.
5.3.3 El gobierno de partidos

Todo indica que el principal obstáculo frente a la viabilidad de la
propuesta del sistema parlamentario reside en la extrema debilidad
de los partidos políticos colombianos, lo que prima facie los descalifi-
caría para un gobierno de partidos. La falta de solidez doctrinaria y de
disciplina partidaria hacen que sea válido afirmar que en Colombia
no hay partidos políticos sino políticos matriculados en partidos.
Esa situación dificulta enormemente la labor de gobierno. La
ausencia de un verdadero proyecto colectivo convierte a los partidos
en una añadidura de líderes regionales que requieren de dádivas
burocráticas y presupuestales para mantener su propio electorado.
Éstas se consiguen negociando al menudeo con el gobierno.
Es obvio que con partidos así es dif ícil pensar en el sistema parla-
mentario. Sin embargo, el planteamiento puede invertirse. En el
492
IVÁN VILA CASADO
sistema presidencial los partidos carecen de incentivos para una

franca y leal cooperación con el gobierno. Los líderes utilizan
la fuerza política que genera el candidato a la presidencia para
hacerse elegir al congreso y luego toman calculada distancia
para precaver sus propios intereses. Es más, a los pocos meses
de iniciado el gobierno que dicen respaldar, comienzan a realizar
jugadas políticas con la mira puesta en el siguiente período presi-
dencial, sin dejar de negociar con el presidente en ejercicio.
En el sistema parlamentario la cosa es diferente. El líder del

partido triunfante asume el gobierno y sigue siendo el jefe del
partido. Los intereses del partido y de sus dirigentes rebasan los
estrechos márgenes del menudeo regional y local y se centran en
los grandes problemas nacionales que pasan a ser problemas del
partido. Es cierto que habrá siempre competencia interna entre los
líderes partidarios, pero ellos no podrán apostarle al fracaso del
gobierno del que hacen parte, porque eso significaría apostarle al
fracaso de sus propias aspiraciones.
La conclusión es que los partidos políticos, para ser verdade-

ramente tales, requieren del sistema parlamentario. Las reformas
políticas contenidas en los Actos Legislativos 01 de 2003, 01 de 2009
y 02 de 2015 apuntan hacia el fortalecimiento de los partidos, los que
podrían tomarse como pasos iniciales hacia el parlamentarismo.
Ahora bien, frente a la objeción de que los partidos políticos

colombianos no están suficientemente preparados para dar el paso
que indica la propuesta, debe decirse que nunca se está “suficien-
temente preparado” para dar ningún paso en la vida. Como muy
bien lo dice el poeta Antonio Machado, “se hace camino al andar”.
5.3.4 El peso de la tradición

La tradición juega un rol muy importante en la vida de los pueblos;
contribuye en forma significativa a la identidad nacional. Pero no
se pueden rechazar a priori las propuestas que buscan solucionar
problemas crónicos institucionales cuando éstos se agudizan.
493
La República de Colombia solo ha conocido el sistema de

gobierno presidencial. Pero como ya lo vimos, la experiencia en
ese sentido ha sido negativa desde el comienzo mismo de la vida
independiente12. Tiene el pueblo colombiano, por tanto, el derecho y
el deber de examinar la posibilidad de una opción que le ofrezca un
mejor presente y un futuro más promisorio, en lo que tiene que ver
con su sistema político.
En ocasiones, los pueblos se ven obligados a realizar virajes insti-
tucionales. Después de la Segunda Guerra Mundial, buena parte de
los países de Europa continental, con Alemania e Italia a la cabeza,
optaron por abandonar el modelo francés de constitución y se
enrumbaron por el sendero de la constitución normativa y garan-
tista, con resultados cuya bondad nadie en su sano juicio puede
desconocer.
Colombia no ha sido ajena a virajes radicales en el sistema
político. El 1º de diciembre de 1957 adoptó, mediante plebiscito, el
Frente Nacional, un sistema constitucional de reparto político del
poder entre los partidos liberal y conservador, inédito en el mundo.
El sistema adoptado permitió detener el desangre fratricida por
razones del color político. El costo que se pagó fue el deterioro
progresivo de los partidos políticos, pero hay que tener en cuenta
que en ese momento la prioridad nacional era detener la guerra civil
no declarada.
No menos trascendental ha sido el cambio constitucional
operado en 1991. No solo se pasó al tipo de constitución normativa,
jurídica, rompiendo con una tradición que venía desde que existe la
república, sino que se implementaron instituciones anteriormente
desconocidas en nuestro medio como la Acción de Tutela y la Corte
Constitucional, para citar tan solo dos ejemplos.
La Acción de Tutela, tal como está diseñada en la constitución
colombiana, no tiene parangón, por su celeridad y eficacia, con
12
Un análisis exhaustivo de este tema se encuentra en Vázquez Carrizosa, El
poder presidencial en Colombia, cit.
494
IVÁN VILA CASADO
ninguna otra acción similar en el mundo, y nadie debería dudar de

lo benéfica que ha resultado para la estabilidad de la democracia
colombiana.
5.3.5 Una conclusión necesaria

La propuesta del sistema de gobierno parlamentario es perfecta-
mente viable y se impone, además, como necesaria. Sin embargo, no
puede ser tenida como una panacea. No puede pretenderse que los
meros cambios en la estructura orgánica del Estado sean la solución
a los problemas de gobernabilidad con democracia. Hay un problema
de fondo que tiene que ver con el respeto a las reglas de juego consig-
nadas en la Constitución de 1991, la que optó por asumir un carácter
jurídico y sobre esa base lograr la construcción, día tras día, del
Estado social de Derecho.
En relación con este tema del sistema parlamentario, hay que
decir que no se conocen propuestas concretas de la forma como
debe ser reconfigurada la estructura de poder del Estado bajo un
sistema parlamentario. La modificación del sistema de gobierno
tiene que ir acompañada del fortalecimiento de la cultura política
de la población; de la profundización en su seno del llamado senti-
miento constitucional.
Debe tenerse en cuenta que cualquier reforma institucional
requiere para su éxito que se extienda de manera significativa en
todos los sectores de la sociedad lo que Hesse llama la “voluntad de
Constitución”, esto es, el respeto franco y permanente de las reglas
de convivencia pacífica contenidas en la Constitución Política.
495
Capítulo XV
Del Estado de Derecho al Estado

constitucional
497
1. CONCEPTO ORIGINAL DEL ESTADO DE
DERECHO
La expresión Estado de Derecho fue creada por la teoría política
alemana y ha tenido una afortunada carrera porque se la utiliza
universalmente. Al éxito de esa expresión ha contribuido su
ambigüedad, pues se la utiliza a la vez como un concepto meramente
formal, hueco, sin contenido, y como un concepto que responde a un
contenido material.
No hay discusión acerca de que la idea del Estado de Derecho
surgió de la filosof ía política de Kant, quien lo concibió como Estado
de razón, esto es, como la condición a priori para una coexistencia
libre a través del Derecho, entendido a su vez como una unión de
hombres bajo las leyes, lo que conduce a que el Estado sea al mismo
tiempo Estado de Derecho y Estado de justicia, por lo que no existe
entre uno y otro antítesis, ni siquiera distinción, como lo sostiene
Guido Fassó1.
Sin embargo, el formalismo extremo de la construcción política
kantiana genera una ambigüedad tal, que permite sostener una
opinión totalmente contraria, como la expresada por directa influencia
de Kant, por uno de sus discípulos, para quien el objetivo básico de
todo gobierno es abstenerse de buscar el bienestar de los ciudadanos,
limitando su acción a lo que es necesario para la seguridad interna y
externa, no restringiendo la libertad bajo ningún pretexto2.
Ahora bien, el concepto Estado de Derecho propiamente dicho,
se le atribuye al jurista alemán Robert von Mohl, quien lo introdujo
en la discusión general sobre la política y el Derecho del Estado en
1
Citado por Pérez Luño, Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución,
cit., p. 218.
2
Wilhelm von Humboldt, cit., Ibidem., p. 219.
499
1829. Para dicho autor, el Estado de Derecho aparece como una

nueva especie de Estado: el Estado de la razón, el Estado del enten-
dimiento, en el que se gobierna según la voluntad general racional y
solo se busca lo mejor de modo general.
1.1 Fundamentos del Estado de Derecho

El Estado de Derecho se presenta entonces como el Estado del
derecho racional, esto es, el Estado que realiza los principios de la
razón en y para la vida en común de los hombres. Como lo señala
Böckenförde, esta definición básica del Estado de Derecho incluye
los siguientes aspectos:
1. La renuncia a toda idea u objetivo transpersonal del Estado. El
Estado no es una creación de Dios ni un orden divino, sino una
comunidad al servicio del interés común de todos los individuos.
El punto de partida y la referencia obligada del ordenamiento
estatal es el individuo singular, libre, igual, autodeterminado, y sus
objetivos en la vida. Promover esos objetivos es, precisamente, el
porqué del Estado, el fundamento que lo legitima.
2. La limitación de los objetivos y las tareas del Estado a la libertad y
a la seguridad de la persona y de la propiedad, esto es, a asegurar
la libertad individual y a garantizar la posibilidad de un desarrollo
individual desde sí mismo. Los objetivos incluyen también la
defensa frente a los peligros y una exigencia de bienestar subsidiaria.
3. La organización del Estado y la regulación de la actividad del
Estado según principios racionales. A ello responde el recono-
cimiento de derechos básicos de la ciudadanía como la libertad
civil (protección de la libertad personal, religiosa, de conciencia,
de prensa, de movimiento y la libertad de contratación y adqui-
sición); la igualdad jurídica; la garantía de la propiedad adquirida;
la independencia de los jueces; el gobierno constitucionalmente
responsable; el dominio de la ley; la existencia de representación
del pueblo y su participación en el poder legislativo3.
3
Böckenförde, Ernst Wolfgang, Estudios sobre el Estado de Derecho y la demo-
cracia, Madrid, Ed. Trotta, 2000, p. 19.
500
IVÁN VILA CASADO
1.2 Conceptos material y formal

Este concepto originario del Estado de Derecho se caracteriza
porque no se deja reducir a la alternativa entre un Estado de Derecho
material o uno formal. Representa un principio unitario que acuña
al Estado tanto material como formalmente, razón por la cual se le
considera como una nueva especie de Estado.
Tampoco permite diferenciar entre un concepto formal o material
de la ley, sino que la ubica dentro de una categoría unitaria. En ella se
vincula un aspecto material o de contenido con un aspecto formal o
procedimental, en una unidad inseparable. La ley es una regla general
que surge con el asentimiento de la representación del pueblo en un
procedimiento caracterizado por la discusión y la publicidad.
En ese mismo sentido se expresa el profesor Pérez Luño, quien
advierte que en sus manifestaciones originales el concepto de Estado
de Derecho no era una categoría puramente formal e indiferente
respecto a los objetivos y contenido de la legalidad, a la que debía
someterse en bloque la actividad política estatal.
Por el contrario, el Estado de Derecho nació como una fórmula
de compromiso que implicaba aunar diversas garantías formales,
proclamadas por una Constitución que consagrara la división
de poderes y el principio de legalidad, con una serie de garantías
materiales, ya que el primado de la ley reposaba en su carácter de
expresión de la voluntad general y en su inmediata orientación a la
defensa de los derechos y libertades de los ciudadanos. Para Von
Mohl, el Estado de Derecho no tenía un significado abstencionista,
sino que estaba comprometido a propiciar el bienestar de los ciuda-
danos y de los grupos intermedios a través de la legislación4.
2. FORMALIZACIÓN DEL CONCEPTO

El concepto original del Estado de Derecho fue sometido por la
doctrina alemana a una reducción que lo llevó hacia un concepto
4
Pérez Luño, ob. cit., p. 220.
501
meramente formal, como consecuencia de una tendencia dirigida

a absolutizar la idea racional-formal y a resolver el equilibrio entre
individuo y Estado a favor del Estado.
Bajo la influencia de Hegel, el Estado de Derecho se transforma
en Estado ético, en el que se supeditan las libertades individuales
a los fines del Estado. Hegel parte de la idea de que el Estado es un
fin en sí mismo y la condición necesaria para la realización de la
libertad, de lo que infiere que el Estado tiene un derecho supremo
frente a sus componentes “cuyo deber básico es el de ser miembros
del Estado”. El Estado no puede ser definido por un contrato y su
esencia no consiste en la protección de la vida y la propiedad de sus
individuos; “antes bien, el Estado es algo superior que reclama para
sí esa vida y esa propiedad y exige el sacrificio de ellas”5.
La nueva concepción se ve reforzada con la influencia del positi-
vismo jurídico formalista en la teoría alemana del Derecho Público.
El Estado de Derecho dejará de ser entendido como un Estado
limitado por la razón y pasará a convertirse en un Estado limitado
por el derecho positivo, es decir, un Estado que se autolimita. El
positivismo formalista se convierte en la teoría jurídico-política
de la burguesía liberal, eliminando progresivamente del concepto
de Estado de Derecho las exigencias de justicia y bienestar para los
ciudadanos, de corte iusnaturalista.
Dentro de esa tendencia formalista, aparece la teoría del Estado de
Derecho forjada por los maestros alemanes Mayer, Gerber, Laband y
Jellinek, teoría que alcanza su punto más alto en la obra de Kelsen, la
expresión más acabada del Estado liberal de Derecho, cuyas caracte-
rísticas fundamentales son6:
1. Una aparente despolitización del Estado, que, lejos de proponerse
la realización de fines políticos propios, aparece como un mero
instrumento neutro y disponible para asegurar el libre juego de
los intereses económicos (laissez faire, laissez passer).
5
Ibidem., p. 221.
6
Ibidem., p. 222.
502
IVÁN VILA CASADO
2. La tendencia hacia la identificación del concepto de Estado de

Derecho con el principio de legalidad, lo que implica el someti-
miento de la administración a la ley, así como la posibilidad del
control jurisdiccional de sus actos. La supresión de cualquier
referencia al contenido material de la legalidad termina por
conducir a una identificación absoluta entre legalidad y Estado
de Derecho o, lo que es igual, entre el Estado y el Derecho. De ahí
resulta sencillo concluir, como lo hará Kelsen, que todo Estado,
por el mero hecho de serlo, es Estado de Derecho.
El concepto formal del Estado de Derecho, que se reduce a la

creación de garantías formales y procedimentales para asegurar la
libertad legal y que rechaza de forma categórica toda limitación de la
omnipotencia jurídica del legislador, prevaleció en Alemania hasta el
vergonzoso final de la República de Weimar, por cuenta del nazismo.
El fascismo no solo destruyó Alemania y gran parte de Europa;
igualmente condujo al aniquilamiento de la teoría formalista
del Estado de Derecho y del positivismo jurídico, los que no solo
probaron ser incapaces de evitar tan monstruosa catástrofe, sino
que, además, sirvieron de cómplices y facilitadores de esta, como
lo demuestra la repudiable conducta de buena parte de los juristas
alemanes de la época hitleriana, con Carl Schmitt a la cabeza.
3. HERENCIA DEL CONCEPTO FORMAL

El derecho constitucional colombiano heredó del europeo el concepto
formal del Estado de Derecho y con él, la supremacía de la ley. La ley
era considerada como el eje alrededor del cual se configuraba todo
el orden jurídico. Prevalecía en nuestro medio la idea de Estado de
Derecho (Rechsstaat) propuesta por Otto Mayer, que se expresaba en
la fórmula que se hizo clásica:
1. La supremacía de la ley sobre la Administración.
2. La subordinación a la ley, y solo a la ley, de los derechos de los
ciudadanos, con exclusión, por tanto, de poderes autónomos de
la administración que puedan incidir sobre ellos.
503
3. La presencia de jueces independientes con competencia

exclusiva para aplicar la ley, y solo la ley, a las controversias
surgidas entre los ciudadanos y entre éstos y la administración
del Estado.
Las constituciones colombianas anteriores a la de 1991 se mantu-

vieron dentro de la concepción formal del Estado de Derecho. Su
contenido recibía el tratamiento de un conjunto de normas políticas
de organización del Estado que vinculaban especialmente al poder
legislativo y carecían de eficacia jurídica directa.
Las normas sobre los derechos y garantías de los ciudadanos eran
consideradas como meras cláusulas programáticas que debían ser
desarrolladas por la ley para obtener la viabilidad de su aplicación.
Se consideraba que el Derecho estaba en los códigos y en las leyes
que los complementan.
El culto formalista a la ley codificada llegó a tal grado, que el Título
III de la Constitución de 1886, el que se ocupaba de los derechos
civiles y garantías sociales, fue incluido como parte integrante del
Código Civil, por mandato del artículo 52 de la propia Constitución.
¿Cuál era la razón para ese contrasentido, esto es, insertar normas
constitucionales, que son por su naturaleza de superior jerarquía,
dentro de un ordenamiento de carácter legal, de inferior rango?
Como se señaló en el capítulo VI, no se trataba de ningún
capricho del constituyente, ni de norma innecesaria o absurda. Lo
que se buscaba era darles efectividad a los derechos dentro de la
concepción de la hegemonía de la ley. Al estar incorporados en el
Código Civil, los derechos quedaban insertos en la ley y podían ser
aplicados por los jueces. El catálogo de derechos civiles constitucio-
nales obtuvo de esa manera garantía de su predominio efectivo, no
tanto por su origen constitucional, cuanto, por su incorporación a
la ley, lo que le daba carácter normativo.
Sin embargo, como aquella parte de la constitución no contenía
la definición de derechos subjetivos, sino declaraciones universales
de derechos, derechos públicos subjetivos, derechos económicos y
504
IVÁN VILA CASADO
sociales o programáticos y derechos políticos, no tuvo aplicación

directa ni inmediata y por ello no se desarrolló una disciplina que
permitiera la lectura judicial de esa parte de la constitución7.
4. EL ESTADO MATERIAL DE DERECHO

El rotundo fracaso del positivismo jurídico, y consigo el del concepto
formal del Estado de Derecho, condujeron a un profundo replan-
teamiento de la Teoría del Estado en Europa, a partir de la segunda
posguerra mundial. Surgieron entonces dos tendencias que de
ninguna manera se excluyen, sino que, por el contrario, se comple-
mentan: (i) a favor de un concepto material del Estado de Derecho,
en lugar del concepto formal, y (ii) hacia la creación de un nuevo tipo
de Estado, el Estado social de Derecho como sustitución del Estado
liberal de Derecho.
Ambas tendencias adoptaron como presupuesto básico el dejar
de lado el Estado legislativo (supremacía de la ley) y acoger como
nuevo paradigma el Estado constitucional (supremacía de la consti-
tución). El Estado social de Derecho será estudiado en el próximo
capítulo; nos corresponde ahora analizar el significado del Estado
material de Derecho.
El concepto Estado material de Derecho se caracteriza por vincular
el poder del Estado a determinados principios y valores superiores
del Derecho, y porque el centro de gravedad de la actividad estatal
no se entiende orientado solo a asegurar las garantías formales de
la libertad, sino también a establecer una situación jurídica justa en
sentido material.
La constitución ya no se limita a fijar los límites del poder del
Estado frente a la libertad civil y a organizar la articulación y los
límites de la formación política de la voluntad y del ejercicio del
7
Ortiz, Julio César, “Las modernas tendencias del Derecho del Estado y la
interpretación de la Constitución de 1991”, en Nuevas corrientes del derecho
constitucional colombiano, Medellín, Diké, 1994, p. 43.
505
dominio, sino que se convierte en la positivación jurídica de los

valores fundamentales del orden de la vida en común8.
4.1 Polémica sobre el Estado material de Derecho

Böckenförde critica esta tendencia y afirma que con ella se abre
paso a una nueva concepción totalitaria, pues si las prescripciones
materiales de una constitución se entienden como un orden objetivo
de valores, entonces ese sistema de valores ha de tener validez para
todos los ámbitos del Derecho. Afirma que, de acuerdo con la lógica
propia de una concepción vinculada a valores y a la justicia, la consti-
tución concebida desde el principio del Estado material de Derecho
incluye en sí la pretensión de una validez incondicionada, que se
extiende a todos los ámbitos de la vida social, con lo que ella sanciona
así unas determinadas convicciones político-éticas, atribuyéndoles
una validez jurídica general, y discrimina a las que se oponen a ella9.
En forma contraria se expresa Benda, para quien la concepción
totalitaria decisionista no es compatible con la decisión a favor del
Estado material de Derecho. Sostiene que para que puedan imponerse
realmente los principios fundamentales, éstos deben disponer de un
rango superior al de las decisiones de la mayoría parlamentaria del
momento. La voluntad popular representada en el legislativo no tiene
una validez absoluta y sin límites, sino únicamente en la medida en
que no entre en colisión con un derecho de rango superior, esto es,
con el derecho constitucional.
Advierte, eso sí, que la democracia se ahogaría si las decisiones
constitucionales adoptadas no dejaran margen suficiente de configu-
ración a la política, razón por la cual la constitución debe esforzarse
en lograr un cierto equilibrio. Afirma que determinados principios
fundamentales deben ser respetados porque parecen irrenunciables,
pero el debate político debe discurrir permitiendo tener en cuenta el
cambio de las circunstancias y de las ideas10.
8
Böckenförde, Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia, cit., p. 40.
9
Ibidem., p. 41.
10
Benda, El Estado social de Derecho, cit., p. 490.
506
IVÁN VILA CASADO
4.2 Se amplía la recepción del concepto material

El concepto material del Estado de Derecho fundado en valores ha
venido ganando un amplio consenso en el derecho constitucional
contemporáneo, en la medida en que crece el rechazo a la idea de
un Estado de Derecho meramente formal y desprovisto de contenido
material.
En esa tendencia se inscribe la Constitución de 1991, al acoger
la opción por el Estado social de Derecho, el que se identifica con
la democracia participativa, el pluralismo, el respeto de la dignidad
humana, la garantía de los derechos fundamentales y la división de
poderes.
La consideración de la Constitución como norma jurídica
suprema, norma de normas (art. 4º), se traduce en el hecho de que
el sometimiento del Estado al Derecho (Estado de Derecho) es el
sometimiento del Estado y del Derecho a la constitución, como lo
resalta el profesor Aragón Reyes. El imperio del Derecho no es ya el
imperio de la ley sino el imperio de la constitución; la garantía de la
libertad no residirá en el principio de legalidad, sino en el principio
de constitucionalidad. Estado de Derecho no coincidirá, pues, con
Estado legal, sino, exactamente, con Estado constitucional11.
5. EL ESTADO CONSTITUCIONAL
El profesor italiano Zagrebelsky sostiene que quien examine el
Derecho de nuestro tiempo no conseguirá descubrir en él los carac-
teres que constituían los postulados del Estado de Derecho legislativo,
lo que lo lleva a pensar en que se ha presentado un auténtico cambio
genético que se expresa en la fórmula Estado Constitucional. Afirma
que la ley, por primera vez en la época moderna, viene sometida a una
relación de adecuación y, por tanto, de subordinación a un estrato
más alto del Derecho, el establecido por la constitución.
11
Aragón Reyes, Manuel, Estudios de derecho constitucional, Madrid, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, 1998, p. 69.
507
Zagrebelsky realizó el ejercicio de comparar las caracterís-

ticas del Estado de Derecho del siglo XIX con las del actual Estado
constitucional y comprobó, de esa manera, la profunda transfor-
mación operada12. Al confrontar esos argumentos con nuestra
realidad jurídico-política se puede apreciar con bastante claridad
el paso operado en Colombia del Estado de Derecho al Estado
Constitucional, como se verá a continuación.
5.1 La ley, la Administración y los ciudadanos

Comienza Zagrebelsky por advertir que ese viejo principio del Estado
de Derecho según el cual los particulares pueden hacer todo lo que
no esté prohibido por la ley, mientras que la administración está
limitada en su actuación por lo que la ley expresamente autorice,
carece de exactitud en las dos direcciones.
Veamos: la administración realiza hoy complejas tareas de gestión
que requieren grandes aparatos organizativos y frente a esas tareas
actúa conforme a reglas empresariales de eficiencia. En el desarrollo
de las mismas, la predeterminación legislativa de la actuación
administrativa tiende a desaparecer. La ley se limita a identificar a
la autoridad pública y a facultarla para actuar en la persecución del
interés público que la anima. Para todo lo demás, la administración
actúa haciendo uso de una específica autonomía instrumental.
Eso exactamente es lo que sucede en Colombia en organismos
autónomos especiales de la mayor importancia como el Banco de la
República, responsable de la regulación de la moneda, los cambios
internacionales y el crédito. La amplia gama de posibilidades en la
toma de decisiones y en la ejecución de actos propios por parte del
Banco, se asemeja a la que se presenta en las entidades privadas.
Lo mismo puede decirse de las empresas industriales y comerciales
del Estado y de los establecimientos públicos descentralizados, entes
que gozan de autonomía administrativa y financiera.
12
Zagrebelsky, El derecho dúctil, cit., p. 33.
508
IVÁN VILA CASADO
La relación entre los particulares y la ley presenta también

notorios cambios. En vastos sectores del Derecho ya no tiene
vigencia aquello de que la autonomía del particular es regla general
y la restricción legal es excepcional. En los campos de la actividad
empresarial especialmente sensibles por su impacto social, como el
manejo del ahorro privado, por ejemplo, rige el principio general de
la prohibición, si no hay licencia previa de la administración.
Es mucho más notoria la desaparición de la libertad de gestión
de los particulares cuando se trata de bienes de interés colectivo que
son escasos, como los recursos naturales no renovables, y los que
afectan el medio ambiente. En relación con esas materias existen
prohibiciones generales y autorizaciones excepcionales.
Debe concluirse, pues, que la regla liberal clásica según la cual,
las actividades privadas siempre son lícitas si no están expresamente
prohibidas por la ley, perdió su carácter de regla general: en muchos
casos, opera la presunción contraria.
5.2 Reducción de la generalidad y abstracción de

las leyes
Zagrebelsky recuerda que la generalidad y la abstracción de las
leyes son características esenciales del Estado de Derecho. La
generalidad significa que la ley se hace para todos y no para una
parte de los ciudadanos, lo que limita la posibilidad de una utili-
zación desbocada del poder legislativo. Es también premisa de la
separación de poderes, ya que, si las leyes se dirigieran a ciuda-
danos concretos, sustituirían los actos de la administración y las
sentencias de los jueces. Además, la generalidad constituye garantía
de imparcialidad del Estado frente a los miembros de la sociedad, lo
mismo que de su igualdad jurídica.
La abstracción hace referencia a la generalidad en el tiempo, es
decir, al presupuesto de que las normas legales están dirigidas a valer
indefinidamente. Los supuestos de hecho son hipótesis abstractas,
válidas en cualquier tiempo. La abstracción de la ley en el Estado
509
de Derecho responde a las exigencias de la sociedad liberal, la que

reclama seguridad jurídica, certeza y previsibilidad del Derecho.
Esas características de generalidad y abstracción han sufrido

deterioro en los tiempos actuales. Se presenta una dispersión del
derecho legislado, debido a la multiplicación de leyes de carácter
sectorial y temporal, es decir, leyes de reducida generalidad y muy bajo
nivel de abstracción. Las normas de contenido general y abstracto
resultan insuficientes para hacerles frente a las nuevas responsa-
bilidades estatales y para satisfacer las innumerables exigencias
de nuevos actores sociales que cuentan con fuerza suficiente para
lograr leyes que los favorezcan.
En Colombia se encuentran muchos ejemplos que comprueban

la situación planteada: leyes dirigidas al ejercicio de determinadas
profesiones; leyes para damnificados por un desastre natural,
con vigencia limitada en el tiempo y aplicable solo en los lugares
afectados; leyes para comunidades étnicas minoritarias; leyes para
personas con discapacidad; en fin, leyes de todo tipo, dirigidas a
resolver problemas singulares, concretos y específicos.
5.3 Heterogeneidad del Derecho en el Estado

Constitucional
El Estado de Derecho aseguraba la hegemonía de los principios
políticos y jurídicos de la burguesía liberal. Ello era posible por
el control por parte de ésta de los medios de producción en una
sociedad predominantemente capitalista, lo que le permitía un
ejercicio monopolista de la política y de la labor legislativa. Dice al
respecto el profesor Sáchica:
“El Estado de Derecho no es solo una determinada estructura del

Estado, sino un Estado informado por la ideología liberal a cuyo
servicio se crea aquella determinada estructura; el Estado de Derecho
es, en este sentido, la traducción jurídica de la democracia liberal,
con la pretensión de tener un valor absoluto como forma definitiva
510
IVÁN VILA CASADO
del Estado. Es pues, un concepto sociológico político concreto, un

momento histórico de la evolución del Estado13”.
La expresión jurídica de esa hegemonía era la ley, a la que, en

consecuencia, se le reconocía superioridad frente a todos los demás
actos jurídicos. La ley lo podía todo, porque estaba materialmente
vinculada a un contexto político social e ideal, definido y homogéneo.
La coherencia era un elemento básico del edificio jurídico, lo que
hacía posible una interpretación fundamentada en el análisis siste-
mático y en la analogía.
Todo ello permitía reconocer la existencia de un ordenamiento
jurídico sólidamente construido sobre la base de algunos principios
y valores esenciales y no discutidos en el seno de la clase política: los
principios y valores del Estado nacional liberal. La ley por excelencia
era el código, cuyo modelo histórico ha sido el Código Civil
napoleónico. En los códigos se encontraban reunidas y exaltadas
todas las características de la ley14.
Como consecuencia de lo anterior, el Estado de Derecho aparece
identificado con el positivismo jurídico, entendido éste como la
ciencia de la legislación positiva, lo que supone la reducción de
todo lo que pertenece al mundo del Derecho, esto es, los derechos
y la justicia, a lo dispuesto por la ley. Esta simplificación nos lleva a
concebir la actividad de los juristas como un mero servicio a la ley,
sino incluso como su simple exégesis, es decir, conduce a la pura y
simple búsqueda de la voluntad del legislador15.
La situación ha cambiado. Ya la ley no expresa los intereses
hegemónicos de la burguesía de la misma manera que en el pasado.
La ley dejó de ser la expresión de una sociedad política internamente
coherente, para pasar a ser instrumento de confrontación y objeto de
competencia en el seno de la sociedad. Existen otras fuerzas sociales
13
Sáchica, Luis Carlos, Nuevo constitucionalismo colombiano, 11ª ed., Bogotá,
Ed. Temis 1994, p. 67.
14
Zagrebelsky, ob. cit., p. 31.
15
Ibidem., p. 33.
511
y políticas que han logrado acceso al Estado, favorecidas por la

eliminación de las restricciones que convertían el derecho al voto
en un derecho de contenido económico, las que buscan protección
mediante nuevas reglas e intervenciones jurídicas.
Ese cambio de situación también se puede apreciar entre nosotros
con la aparición de una amplia legislación laboral proteccionista,
lograda gracias a la actividad combativa de las organizaciones sindi-
cales y populares. Otros ejemplos se encuentran en las leyes de
protección del medio ambiente, de defensa de los consumidores
y de los usuarios de los servicios públicos, de los derechos de las
minorías. Todas esas leyes son producto de presiones coaligadas de
diferentes sectores de la sociedad, con variadas motivaciones.
La ley es cada vez más el resultado de acuerdos y compromisos
entre fuerzas distintas, con intereses diversos. Ese carácter transac-
cional se refleja en una legislación que ya no es coherente sino, por
el contrario, dispersa y muchas veces contradictoria. La necesidad
de lograr acuerdos lleva a que todo sea susceptible de negociación
para los viejos y nuevos actores de la actividad política y social.
Hoy se debe descartar completamente la idea de que las leyes y las
otras fuentes normativas territoriales y sectoriales, consideradas en
su conjunto, constituyen de por sí un ordenamiento jurídico, como
sucedía en el pasado, ya que les faltan homogeneidad y coherencia16.
6. FUNCIÓN UNIFICADORA DE LA
CONSTITUCIÓN
La pérdida de vigencia del principio de legalidad como factor
de unificación y coherencia del ordenamiento jurídico pone de
presente la insuperable crisis del Estado de Derecho decimonónico.
A esa situación se le ha venido haciendo frente otorgándole a la
constitución valor normativo, lo que la convierte en un Derecho
jerárquicamente superior, con fuerza obligatoria para el legislador,
16
Ibidem., p. 39.
512
IVÁN VILA CASADO
los jueces, la administración y los particulares. Se la dota, además,

de principios y valores fundamentales sobre los que se genera un
amplio consenso social.
Con la constitución jurídicamente vinculante se busca evitar que
el pluralismo, pilar insustituible de la democracia contemporánea,
degenere en anarquía normativa como resultado de las contradic-
ciones entre los diferentes grupos sociales. La garantía para lograrlo
es acordar zonas dentro de la constitución indisponibles para el
legislador y para todos los demás órganos del poder público, vale
decir, estructuras normativas necesarias para asegurar la convi-
vencia pacífica, las cuales no pueden ni deben ser afectadas por las
mayorías ocasionales.
De esta manera, el principio de legalidad cede su lugar al principio
de constitucionalidad y el Estado de Derecho deviene en Estado
Constitucional. Al respecto, Zagrebelsky sostiene:
“La ley, en un tiempo medida exclusiva de todas las cosas en el

campo del Derecho, cede así el paso a la Constitución y se convierte
ella misma en objeto de medición. Es destronada a favor de una
instancia más alta. Y esta instancia asume ahora la importantísima
función de mantener unidas y en paz sociedades enteras divididas
en su interior y concurrenciales. Una función inexistente en otro
tiempo, cuando la sociedad política estaba, y se presuponía que era
en sí misma, unida y pacífica. En la nueva situación, el principio de
constitucionalidad es el que debe asegurar la consecución de este
objetivo de unidad17”.
Coincide con ese criterio el maestro García de Enterría, quien

sostiene que el poder legislativo, dominado por los partidos y
escenario predominante de sus luchas pugnaces, ha dejado de
ser el depositario indiscutido y seguro de una voluntad nacional
común, y ha sido preciso situar a su lado otra expresión superior
del verdadero pacto social básico, la constitución, receptora
y reguladora de los verdaderos valores superiores en que una
17
Ibidem., p. 40.
513
comunidad se funda y sobre los cuales, frente a cualquier otra

instancia, ha de funcionar18.
Tenemos entonces que en el Estado constitucional la consti-
tución es el orden jurídico fundamental de la comunidad política.
Como lo señala Hesse, ella fija los principios rectores con arreglo
a los cuales se debe formar la unidad política y se han de asumir
las tareas del Estado; contiene los procedimientos para resolver los
conflictos en el interior de la comunidad; regula la organización y
el procedimiento de formación de la unidad política y la actuación
estatal; crea las bases y determina los principios del orden jurídico
en su conjunto. Sus normas abarcan también las bases de la
ordenación de la vida no estatal, lo que se manifiesta en garantías
a la familia, el matrimonio, la propiedad, la educación, la libertad
del arte y de la ciencia19.
18
García de Enterría, Eduardo, Justicia y seguridad jurídica en un mundo de
leyes desbocadas, Madrid, Cuadernos Civitas, 1999, p. 42.
19
514
Capítulo XVI
El Estado Social de Derecho

1. ANTECEDENTES
La Constitución de 1991 se inicia con la caracterización de Colombia
como un Estado social de Derecho. Esto se debe a que se trata, sin
lugar a duda, del primero de los principios fundamentales; el que
sirve de marco general a las instituciones constitucionales; el que debe
orientar todo el amplio espectro del ordenamiento jurídico. Es una
fórmula constitucional que debe ser entendida como la conjunción
inescindible del Estado de Derecho con la idea de Estado social.
Desde la perspectiva histórica, hay que mencionar que el Estado
social de Derecho surgió como una respuesta a la crisis sociopolítica
del Estado liberal, comenzada a mediados del siglo XIX y agudizada
a comienzos del XX. Dos aspectos centrales del Estado liberal de
Derecho fueron los principales responsables de la crisis: el indivi-
dualismo y el abstencionismo estatal. Gracias a ellos, la situación de
los trabajadores llegó a niveles infrahumanos, los que la literatura
naturalista del siglo XIX describió en patéticas y estremecedoras
páginas1. La reacción de los obreros fue contundente: comba-
tivas huelgas y revoluciones de tipo social sacudieron a Europa y
a Norteamérica. El enorme despliegue de las luchas obreras puso
a temblar las estructuras del sistema capitalista y provocó grandes
cambios institucionales.
1.1 Respuesta a la crisis del Estado liberal

La crisis del Estado liberal hizo que fuera necesario diseñar políticas
de bienestar social, inicialmente como un paliativo frente a la dura
1
Una de las obras más famosas de esa corriente literaria es Germinal, de Emilio
Zola, en la que describe las terribles condiciones en que vivían y trabajaban los
mineros franceses de su época.
517
situación de los trabajadores y de otros sectores de la sociedad. Las

primeras reformas sociales proteccionistas se dieron en Alemania
durante el gobierno del célebre canciller del káiser Guillermo I, Otto
von Bismarck, dentro del marco de una política dirigida a apaciguar
las protestas populares y ante el temor a la revolución socialista,
como lo sostiene Galbraith2.
Unas décadas más tarde, la Constitución de Weimar, en la misma
Alemania, reconoció una serie de derechos sociales y económicos, los
que, ante la ausencia de instrumentos jurídicos que pudieran hacerlos
efectivos, quedaron reducidos a simples cláusulas programáticas.
Hay que recordar que uno de los episodios más dramáticos del
viraje hacia una orientación económica de corte intervencionista,
con el objeto de consagrar medidas de protección para los sectores
más débiles de la sociedad, se dio en Estados Unidos con la política
del New Deal, promovida por el presidente F. D. Roosevelt y dirigida
a conjurar los devastadores efectos de la crisis económica general de
1929. El objeto principal de la política económica de F. D. Roosevelt
se centró en la construcción del Estado de Bienestar (Welfare State),
sobre la base de las orientaciones del economista Keynes, fórmula
que tiene puntos de contacto con el Estado social de Derecho, sin
que se les pueda confundir.
1.2 El origen del concepto

La formulación de la idea del Estado social de Derecho se debe al
jurista socialdemócrata alemán Hermann Heller, quien lo utilizó por
primera vez en un trabajo titulado ¿Estado de Derecho o dictadura?,
publicado en 1929, en el que sostuvo que Alemania estaba enfrentada
a una crisis de la democracia y del Estado de Derecho al que se le debía
salvar no solo de la inminente dictadura fascista, sino también de la
degeneración a la que lo habían conducido el positivismo jurídico y
los intereses de los estratos dominantes.
2
Galbraith, John Kenneth, Historia de la economía, Barcelona, Ariel, 1987, p.
229.
518
IVÁN VILA CASADO
Afirmó Heller que la solución no estaba en renunciar al Estado

de Derecho sino en dar a éste un contenido económico y social,
realizar dentro de su marco un nuevo orden laboral y de distri-
bución de bienes. Señaló que solo el Estado social de Derecho podía
ser una alternativa válida frente a la anarquía económica y frente a la
dictadura fascista y, por tanto, solo ese nuevo tipo de Estado podía
ser la vía política para salvar los valores de la civilización3.
El concepto fue elevado a canon constitucional en la Ley
Fundamental de Bonn de 1949 en la escueta fórmula consagrada
en el artículo 20, en donde se define a Alemania como un Estado
federal, democrático y social. Pasó luego a la Constitución española
de 1978 con una elaboración más precisa, consignada en el artículo
1º, en el que se prescribe que España se constituye en un Estado
social y democrático de Derecho. Colombia insertó ese principio en
el artículo 1º de la Constitución de 1991.
El profesor García-Pelayo sostiene que el Estado social de
Derecho representa históricamente el intento de adaptación del
Estado liberal burgués a las condiciones sociales de la civilización
industrial y postindustrial, con sus nuevos y complejos problemas,
pero también con sus grandes posibilidades técnicas, económicas y
organizativas para enfrentarlos4.
2. SIGNIFICADO DEL ESTADO SOCIAL DE

DERECHO
La fórmula Estado social de Derecho ofrece dificultades por su
vaguedad e imprecisión. Fusiona dos conceptos disímiles en uno
nuevo: (i) Estado de Derecho, caracterizado por el sometimiento
del Estado al Derecho, y (ii) Estado social, un término afectado de
polisemia, al que le cabe una gran cantidad de contenidos enmarcados
en la denominación genérica de derechos sociales. Sin embargo, la
3
Citado por García-Pelayo, Manuel, Las transformaciones del Estado contem-
poráneo, 2ª ed., 9ª reimp., Madrid, Alianza Universidad, 1995, p. 17.
4
Ibidem., p. 18.
519
jurisprudencia y la doctrina se han encargado de darle contenido al

concepto Estado social de Derecho, en un proceso de elaboración no
exento de dificultades que nació en Alemania y se ha ido extendiendo
a otros países.
En España se han hecho contribuciones importantes al estudio de
este tema, los que han ejercido influencia directa en nuestro derecho
constitucional colombiano. Todo ello ha permitido que se decanten
las nociones básicas del concepto y que pueda hoy contarse con
una construcción doctrinaria razonable y dinámica del significado
del Estado social de Derecho, no exenta, claro está, de conflictivas
ambigüedades.
2.1 La supuesta incompatibilidad conceptual

Inicialmente hubo alguna resistencia en ciertos sectores de la
doctrina alemana frente al nuevo concepto. Forsthoff sostenía que
es imposible concebir un Estado social de Derecho ya que ello impli-
caría conciliar dos ideas antitéticas: la del Estado de Derecho, que
tiende a garantizar la libertad de los ciudadanos ante la injerencia del
Estado mediante la separación de poderes, el principio de la legalidad
y la independencia judicial, y todo ello, con el fin de salvaguardar el
statu quo económico social, conciliarla con la idea del Estado social,
que se presenta como un programa de transformación económico
social encaminado a la protección de las clases menos favorecidas,
a través de una política tendiente a la redistribución equitativa de la
riqueza.
Afirmaba que la realización de programas sociales y económicos
es un asunto de la ley y de la administración, pero no de la consti-
tución, por lo que la inclusión de lo social en la definición de Estado
de Derecho supone una distorsión inadmisible desde el punto de
vista jurídico5.
5
Citado por Pérez Luño, Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución,
cit., p. 225.
520
IVÁN VILA CASADO
2.2 Principios con idéntico rango

Otro sector de la doctrina alemana, por el contrario, ha defendido la
tesis de que se ha producido una radical mutación en el significado
jurídico político del Estado liberal, sin que ello implique que el Estado
social haya dejado de ser Estado de Derecho, o que sus postulados se
hayan traducido en fórmulas programáticas carentes de incidencia
en la naturaleza jurídica y contenido institucional del Estado de
Derecho.
Desde esa óptica se afirma que, sin renunciar a las garantías
jurídicas del Estado de Derecho, el Estado social de Derecho supone,
además, la garantía material de los derechos y libertades; que el
Estado social de Derecho entraña una fórmula de compromiso entre
la defensa de las libertades tradicionales de corte individual y las
exigencias de la justicia social6.
Debe citarse en esa línea a Bachoff, quien sostiene que Estado de
Derecho y Estado social son principios que tienen idéntico rango
y valor, sin jerarquía determinada, que se encuentran en relación
entre sí con una muy relativa autonomía. Agrega dicho autor que la
compleja fórmula Estado social de Derecho no representa otra cosa
que un específico equilibrio y una determinada síntesis entre ambos
principios, dosificados convenientemente en el conjunto del ordena-
miento estatal7.
Benda sostiene que existe una necesaria vinculación del Estado
de Derecho con el Estado social; que no se trata de un Estado social
incompleto debido a la garantía de Estado de Derecho, o inversamente,
de un Estado de Derecho incompleto debido al mandato de Estado
social. Propone ligar los dos conceptos aparentemente opuestos con
el fin de lograr la unidad de Estado de Derecho y Estado social8.
6
Ibidem., p. 226.
7
Citado por Parejo Alfonso, Luciano, Perspectivas del derecho administrativo
para el próximo milenio, Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1998, p.
36.
8
Benda, El Estado social de derecho, cit., p. 526.
521
En el derecho constitucional contemporáneo se ha venido

generando consenso acerca de que el Estado social de Derecho es
un nuevo tipo de Estado, que supera al Estado de Derecho, pero sin
negarlo. Tal afirmación coincide con la idea original de Herman
Heller, para quien la diferencia entre uno y otro tipo de Estado radica
en que el Estado de Derecho atiende únicamente a la vertiente formal
del principio de igualdad y prescinde de las relaciones reales de
poder, mientras que para el Estado social de Derecho lo decisivo debe
ser justamente la igualdad en sentido material, por lo que tiene la
obligación de corregir las desigualdades, garantizando que los débiles
socialmente cuenten efectivamente con una libertad y una protección
judicial equivalentes a las de los socialmente favorecidos9.
3. VALORES Y FINES DEL ESTADO SOCIAL DE

DERECHO
Hay que advertir, de entrada, que no se puede confundir el Estado
social de Derecho con el Estado de Bienestar (Welfare State), llamado
también Estado asistencial y Estado providencia. Esta última denomi-
nación corresponde al Estado de Derecho que asume como función
propia la búsqueda del bienestar general y la asistencia pública para
atender a los sectores más desfavorecidos de la sociedad.
El Estado social de Derecho es otra cosa. García-Pelayo afirma
que, si por Estado social hemos de entender no solo una configu-
ración histórica concreta, sino también un concepto claro y distinto
frente a otras estructuras estatales, debe ser considerado como un
sistema democráticamente articulado.
El Estado social de Derecho ha de ser entendido como un sistema
en el que la sociedad no solo participa en forma pasiva como recipien-
daria de bienes y servicios, sino que, a través de sus organizaciones,
toma parte activa tanto en la formulación de la voluntad general del
Estado, como en la formulación de las políticas distributivas y de
otras prestaciones estatales. En cambio, el Estado de Bienestar alude
9
Parejo Alfonso, op. cit., p. 34.
522
IVÁN VILA CASADO
a una función que tiene como finalidad el bienestar social, pero no a

una configuración global del Estado10.
Los valores básicos del Estado liberal de Derecho eran la libertad,
la propiedad individual, la igualdad formal, la seguridad jurídica y
la participación de los ciudadanos en la formación de la voluntad
estatal a través del sufragio. El Estado social de Derecho no solo
no niega estos valores, sino que pretende hacerlos más efectivos
dándoles una base y un contenido material, a partir del supuesto
de que individuo y sociedad no son categorías aisladas y contradic-
torias, sino dos términos vinculados entre sí de tal modo que no se
puede realizar el uno sin el otro11.
El Estado social de Derecho supone la superación de la idea tradi-
cional que establece una distinción contradictoria entre Estado y
sociedad. Hesse sostiene que el dualismo Estado y sociedad, que sitúa
al Estado como una unidad dada y a la sociedad como una pluralidad
dada, el uno frente a la otra y sin relación alguna, ha desaparecido
en el Estado democrático y social contemporáneo; que la vida de la
sociedad ha dejado de ser posible sin una organización responsable,
organizadora y planificadora.
Al mismo tiempo, el Estado democrático no se constituye sino
a través de la cooperación social. Es más que evidente la impor-
tancia actual del Estado para la vida económica y social, así como la
influencia social sobre la actividad estatal e, incluso, la participación
de la sociedad en el Estado, todo lo cual excluye una contraposición
carente de relación alguna12.
3.1 Diferencias entre los tipos de Estado

Los valores y fines del Estado social de Derecho se hacen claros y
comprensibles cuando se contrastan con los del Estado liberal de
Derecho. Siguiendo la línea de análisis que pone de presente las
10
García-Pelayo, ob. cit., p. 48.
11
Ibidem., p. 26.
12
523
diferencias entre los dos tipos de Estado, trazada por el profesor

García-Pelayo, se puede elaborar un cuadro comparativo que ofrece
bastante claridad acerca de lo que persigue el Estado social de
Derecho13.
Estado liberal de Derecho Estado social de Derecho

Libertad. Derecho formal. Derecho con contenido material. Exige
Considera que la libertad es condiciones existenciales mínimas
una exigencia de la dignidad que hagan posible su ejercicio real. La
humana. → dignidad humana, materializada en
supuestos socioeconómicos, es una
condición para el ejercicio de la libertad.
Propiedad. El respeto a la La propiedad privada se encuentra
propiedad privada es principio limitada por su condición de función
sacrosanto del Estado liberal. social que implica obligaciones, es
→ decir, por los intereses generales de la
comunidad.
Igualdad ante la ley. Derecho La igualdad formal debe ser comple-
formal que no tiene en cuenta mentada con el aseguramiento de
las condiciones de desigualdad condiciones vitales mínimas y con una
real y material de las personas. real corrección de las desigualdades
→ económico-sociales.
Seguridad. Se limita a la La seguridad formal debe ir acompañada
seguridad jurídica y a la segu- de la seguridad material frente a la
ridad policiva. → necesidad económica permanente o
contingente, a través de instituciones
como el salario mínimo, las presta-
ciones sociales, la seguridad del empleo
y la seguridad social.
Democracia. Participación de La insuficiencia del sufragio exige
los ciudadanos en la formación mecanismos más amplios de partici-
de la voluntad estatal a través pación, tanto en las grandes decisiones
del sufragio (democracia repre- del Estado como en las que tienen que
sentativa). → ver con las entidades territoriales y las
necesidades comunitarias (democracia
participativa).
13
524
IVÁN VILA CASADO
Sistema económico. Estado Estado liberal con fuerte intervención

liberal de corte abstencionista estatal en la economía, al que se le
o capitalista clásico, de libre denomina neocapitalista.
concurrencia. →
3.2 Del mínimo vital a la procura existencial

Es claro, entonces, que una de las características del Estado social
de Derecho es la persecución del bienestar general de la comunidad,
dentro de los marcos y conforme a los lineamientos fijados por la
constitución.
Hay que tener en cuenta que su objetivo no se limita a garantizar
el llamado mínimo vital, o sea, condiciones de vida que escasamente
alcancen el límite permitido por la dignidad humana, con lo que sus
beneficios estarían reducidos a los sectores más pobres y necesitados
de la sociedad. Se dirige, por el contrario, a metas más amplias y de
mayor cobertura social, como la cultura, la recreación, la educación,
la protección del medio ambiente, la participación ciudadana y, en
general, a responsabilizar al Estado por la creación de condiciones
que aseguren al hombre las posibilidades de existencia que no puede
asegurarse por sí mismo; la procura existencial, al decir de Forsthoff.
La procura existencial no se agota en las medidas a favor de los
sectores sociales económicamente débiles, sino que ellas se deben
extender a la generalidad de los ciudadanos, ya que a todos alcanza
la incapacidad para dominar por sí mismos sus condiciones de
existencia; todos necesitan del Estado para acceder a las prodigiosas
realizaciones que la ciencia y la tecnología ofrecen cada día a los
seres humanos para su disfrute y desarrollo, como las TIC, para
citar un ejemplo. Ninguna persona está en posibilidad de satisfacer
por sí misma el acceso a Internet, indispensable en la época actual;
necesita y exige la intervención del Estado.
Lo anterior no quiere decir que las necesidades sean igualmente
acuciantes para todas las clases y grupos sociales, por lo que es claro
que unas colectividades deben ser objeto de mayor atención que
otras. Aun en este caso, los efectos de la política social no benefician
525
solo a los sectores más pobres de la comunidad, sino que se extienden,

en forma directa o indirecta, a todas las capas de la sociedad y, en
última instancia, a la estabilidad del sistema socioeconómico.
4. COLOMBIA Y EL ESTADO SOCIAL DE

DERECHO
Desde que se inició la vigencia de la Constitución de 1991, la Corte
Constitucional llamó la atención sobre la importancia que para el
país revestía su caracterización como un Estado social de Derecho;
sobre el hondo contenido institucional y jurídico de tal hecho, y
sobre la vinculación de este concepto con la teoría constitucional
contemporánea.
En una paradigmática sentencia de tutela, la Corte dijo que la
fórmula del artículo 1º de la Constitución, ampliada y respaldada a
través de todo el texto fundamental, según la cual Colombia se define
como un Estado social de Derecho, es de una importancia sin prece-
dentes en el contexto del constitucionalismo colombiano. Señaló
que el término social, agregado a la clásica fórmula del Estado de
Derecho, no debe ser entendido como una simple muletilla retórica
que proporciona un elegante toque de filantropía a la idea tradi-
cional del Derecho y del Estado14.
4.1 Un Estado sometido a la Constitución

La Corte Constitucional al interpretar el primer inciso del artículo
230 de la Carta, en el que se prescribe que los jueces, en sus provi-
dencias, solo están sometidos al imperio de la ley, ha advertido que
en la expresión “imperio de la ley” debe entenderse la ley en sentido
material –norma vinculante general– y no en sentido formal, la
expedida por el órgano legislativo, por cuanto la primera de las
normas es la constitución15.
14
Corte Constitucional, Sentencia T-406 de 1992, M. P. Ciro Angarita Barón.
15
Caballero.
526
IVÁN VILA CASADO
De lo dicho se desprende que el Estado social de Derecho es

una forma o configuración específica del Estado constitucional.
La Constitución de 1991 declara que Colombia es un Estado de
Derecho y social que deriva su legitimidad de la democracia. Estos
tres calificativos del Estado colombiano definen de manera esencial
su naturaleza.
Ha dicho la Corte que la acepción Estado de Derecho se refiere a
que la actividad del Estado está regida por las normas jurídicas, es
decir, que se ciñe al Derecho; que la norma jurídica fundamental es
la constitución, lo cual implica que toda la actividad del Estado debe
realizarse dentro del marco de esta última; por tal situación, se debe
hablar entonces de Estado constitucional de Derecho16.
4.2 Un nuevo tipo de Estado

En cuanto a su especificidad, la Corte Constitucional ha señalado
que la declaración expresa formulada por la Constitución Política en
el sentido de que Colombia es un Estado social de Derecho, corres-
ponde a una definición ontológica del Estado17. Sostiene, además,
que el Estado colombiano es tal, en tanto sus elementos sociales están
presentes, por lo que no se trata de cualidades, capacidades o dotes
del Estado, sino de su propia naturaleza, de su propio ser; que los
caracteres esenciales del Estado tienen que ver no solo con la organi-
zación entre poderes y la producción y aplicación del Derecho, sino
también y de manera especial, con el compromiso por la defensa de
contenidos jurídicos materiales18.
La naturaleza, contenido y fines del Estado social de Derecho
en Colombia, son temas sobre los cuales se ha pronunciado en
innumerables oportunidades la Corte Constitucional, la que no ha
16
Corte Constitucional, Sentencia SU-748 de 1998, M. P. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
17
Galindo y Alejandro Martínez Caballero.
18
Corte Constitucional, Sentencia T-406 de 1992, M. P. Ciro Angarita Barón.
527
escatimado esfuerzos en la tarea de identificar los rasgos de esta

caracterización constitucional y de vincularlos a los derechos de las
personas y a las correlativas obligaciones de la Administración y de
los diversos entes públicos y privados.
En esa labor, la Corte ha actuado, generalmente, con acierto,
aunque en ocasiones han sido ostensibles algunos desaciertos,
contradicciones e inconsistencias, como es apenas natural en
tratándose de un órgano integrado por seres humanos, los que por
razones obvias no están dotados del privilegio de la infalibilidad.
Merece ser citada aquí una sentencia de 1992, primer año de funcio-
namiento de la Corte, en la que el máximo tribunal constitucional se
refirió, en forma acertada, a los elementos esenciales que identifican
el Estado colombiano a partir de 1991:
“El Estado social de Derecho, instituido por el constituyente colom-

biano, define la naturaleza del régimen político, económico y social,
identificándolo con los valores y fines enunciados en el Preámbulo de
la Constitución. La superación del Estado de derecho como garantía
de la libertad y de la igualdad formal tiene lugar en el Estado social
de Derecho mediante la acentuación de los elementos finalistas
que guían la actividad estatal administrativa y política. La persona
humana y su dignidad constituyen el máximo valor de la norma-
tividad constitucional, cuyo reconocimiento conlleva importantes
consecuencias para el sistema de relaciones económicas y sociales.
[...] El Estado como instrumento de justicia social, basado en una
economía social de mercado, con iniciativa privada, pero en la que
se ejerce una cierta intervención redistributiva de la riqueza y de
los recursos, permite corregir los excesos individuales o colecti-
vistas. El sistema económico en el Estado social de Derecho, con sus
características de propiedad privada de los medios de producción,
libertad de empresa, iniciativa privada e intervencionismo estatal,
está orientado según un contenido humano y por la aspiración de
alcanzar los fines esenciales de la organización social19”.
19
Muñoz.
528
IVÁN VILA CASADO
5. UN ESTADO INTERVENCIONISTA
Dentro del marco del Estado social de Derecho, el aparato estatal no
puede limitarse a las funciones policivas que caracterizaron el Estado
liberal individualista. Asume nuevas y muy variadas funciones como
responsable del manejo de la economía. El Estado se convierte en
gestor, en administrador, en gerente. Tiene responsabilidades en el
campo de la educación, la salud, la recreación, la cultura, la actividad
económica en todas sus facetas, la investigación científica; todo ello,
sin descuidar las funciones tradicionales: administración de justicia,
manejo del orden público, relaciones internacionales.
Al Estado le corresponde ser el artífice de la gestión pública y, en
gran medida, el patrocinador de la gestión privada, para que ésta
se adecue al objetivo esencial de la búsqueda del bien común de
los asociados. Es propietario de una buena cantidad de empresas y
participa de diferentes maneras en muchas otras. El Estado se ha
convertido en el motor de la economía, pero lo que le interesa de
manera central al Estado social es el logro de una más justa distri-
bución del producto interno bruto, utilizando el sistema fiscal
impositivo y adecuadas políticas públicas.
Si se tiene en cuenta la amplitud de los recursos destinados a
la distribución y redistribución de bienes y servicios económicos,
y la complejidad del proceso organizativo y técnico destinado a tal
efecto, se puede considerar al Estado de nuestro tiempo como un
gigantesco sistema de distribución y redistribución del producto
social que afecta a la totalidad de la economía nacional, a las políticas
públicas de cualquier especie y a los intereses de todas las categorías
y estratos sociales20.
El Estado social de Derecho requiere del intervencionismo
estatal. Más aún, no es posible que exista sin él. Pero se trata de dos
conceptos que no se pueden confundir. La noción de Estado inter-
ventor es instrumental, mientras que la de Estado social de Derecho
es finalista.
20
529
6. PROBLEMAS DEL ESTADO SOCIAL DE

DERECHO
El principal problema del Estado social de Derecho, inherente a
cualquier tipo de Estado democrático, es el de su legitimación, factor
ideológico indispensable para la supervivencia de una sociedad, por
cuanto constituye un entramado que cohesiona y/o justifica, con
más o menos éxito, una forma de organización política, económica
y social.
La legitimidad se ha entendido como la base esencial e indispen-
sable de la autoridad política. Para Max Weber, la supervivencia de
todo sistema de acción social estructurado sobre la base de relaciones
de poder y obediencia depende de su capacidad para establecer
y cultivar la creencia extendida y generalizada sobre su bondad y
sentido, ya que tras el concepto de legitimidad no hay, fundamental-
mente, condiciones, sino más bien creencias21.
6.1 Fortalezas y debilidades

El Estado social de Derecho goza en Colombia de una amplia legiti-
mación y esa es su mayor fortaleza. Es percibido por amplios sectores de
la comunidad como un modelo de vida deseable y posible. Constituye
una alternativa democrática de profundo contenido social enfrentada
a la tendencia que busca el regreso al Estado mínimo, aquel que deja
la solución de los problemas sociales al libre juego del mercado.
Se trata de un modelo de Estado sólido, dinámico y promisorio,
que tiene que ser profundizado y fortalecido dentro de la perspectiva
de una mayor y más auténtica participación democrática. La
corrupción, el burocratismo y la ineficiencia son debilidades funcio-
nales que lo afectan seriamente. Su mayor reto es lograr el desarrollo
económico y social dentro del marco de un correlativo compromiso
con la realización de una eficaz y eficiente justicia distributiva.
21
Álvarez Conde, Enrique, Curso de derecho constitucional, Vol. I, Madrid, Ed.
Tecnos, 1994, p. 123.
530
IVÁN VILA CASADO
La dificultad más grande, sin duda, es de naturaleza macro-

económica. Los fines del Estado social exigen cuantiosos recursos
fiscales y políticas eficientes para conseguirlos y distribuirlos. Eso
obliga al Estado a convertirse en un dinámico gestor socioeco-
nómico que garantice la posibilidad de acceso de la población a
fuentes de trabajo, educación, cultura, bienes y servicios a través de
una adecuada política fiscal.
6.2 Respuestas creativas a tensiones inevitables

La permanente tensión entre los valores libertad e igualdad es una
característica inevitable del Estado social de Derecho. Mantener
un equilibrio razonable entre esos dos valores exige dinamismo y
creatividad. Acentuar uno de los extremos implica afectar el otro.
Un exceso de garantías a la libertad impide, o por lo menos
dificulta, la realización de políticas estatales dirigidas hacia la
igualdad real. Por su parte, un excesivo énfasis igualitario no solo
afecta derechos fundamentales erigidos con base en la libertad y
en la seguridad jurídica, sino que también desestimula la iniciativa
económica privada y lesiona la producción de bienes y servicios.
Los problemas de construcción del Estado social de Derecho
no cuentan con remedios universales. La situación de cada país
exige soluciones que deben articularse con la realidad concreta y
formularse a través de las políticas públicas. ¿Cuáles son las más
adecuadas? La respuesta no es meramente un asunto técnico, es
fundamentalmente político: hace parte del ámbito correspondiente
al pluralismo político; tiene que ver con las distintas opciones que
presentan los partidos y movimientos políticos, y con las discu-
siones y debates que sobre este tema agitan la realidad nacional y la
internacional.
En ese sentido, juega un papel muy importante la presencia de
partidos políticos vigorosos que actúen como verdaderos líderes de
la comunidad, con programas elaborados a partir de las bases parti-
darias, los cuales deben reflejar sus necesidades y aspiraciones.
531
Una débil participación ciudadana en los asuntos públicos afecta

seriamente las posibilidades del Estado social de Derecho, por
cuanto no permite la intervención política necesaria y adecuada
para desarrollar a plenitud, a través de los órganos democráticos,
el modelo de Estado por el que optaron los constituyentes de 1991.
7. LÍMITES DEL ESTADO SOCIAL DE

DERECHO
La Corte Constitucional ha jugado un papel determinante en lo
que tiene que ver con la extensión y los límites del Estado social de
Derecho en Colombia. Por medio de su jurisprudencia ha ampliado
en forma considerable la dimensión y el cubrimiento de las obliga-
ciones estatales frente a los derechos prestacionales; ha producido
importantes modificaciones en relación con los efectos jurídicos y
económicos de los contratos laborales; le ha impuesto a diferentes
entidades estatales cargas a favor de los ciudadanos no reconocidas
con anterioridad.
Mención especial merece la decisión de la Corte Constitucional
de declarar mediante la Sentencia T-025 de 2004, M. P. Manuel José
Cepeda Espinosa, la existencia de un estado de cosas inconstitu-
cional en la situación de la población desplazada por la violencia
y de ordenar a diferentes organismos gubernamentales medidas
concretas y permanentes para atender urgentes necesidades de esa
población, medidas que la propia Corte fiscaliza periódicamente, lo
que en la práctica ha significado la fijación de verdaderas políticas
públicas en materia de desplazados.
De igual manera, la Corte Constitucional en Sentencia T-760
de 2008 y con ponencia del mismo magistrado Cepeda Espinosa,
decidió declarar el derecho a la salud como un derecho fundamental
y le impuso al Estado una serie de obligaciones en esa delicada y
sensible problemática social, las que han producido una ampliación
significativa de la cobertura de la prestación de los servicios de salud
a la comunidad.
532
IVÁN VILA CASADO
Pero también ha reconocido la Corte que existen límites formales

y materiales frente a las exigencias sociales. Ha sostenido que la
función distributiva de determinados bienes y servicios culturales
y materiales por parte del Estado se apoya fundamentalmente en el
ejercicio de la potestad tributaria y tiene, por ende, un límite en la
capacidad de exacción del sistema fiscal.
La capacidad fiscal, a su turno, depende del nivel de crecimiento

de la economía. Advierte la Corte que no es ilimitado el poder que
tiene el Estado social de Derecho de captar ingresos y convertirlos
en recursos fiscales, y que la necesaria distribución del producto
social no puede traducirse en la destrucción del proceso económico,
cuya dirección, de otra parte, se conf ía al mismo Estado22.
La explosión de demandas dirigidas a obtener la satisfacción de

necesidades insatisfechas de la población, canalizadas principal-
mente a través de la acción de tutela, obligó a la Corte Constitucional
a precisar que la concreción de los derechos económicos, sociales
y culturales consagrados en la Constitución no es de ejecución
inmediata, no puede exigirse en forma directa al juez de tutela ya
que, con excepción de los casos en los que se presenta conexidad
con un derecho fundamental, se requiere disposición legal y previa
organización y planeación de recursos económicos.
7.1 La necesaria mediación de la ley

En la muy importante Sentencia SU-111 de 1997, M. P. Eduardo
Cifuentes Muñoz, la Corte Constitucional ha señalado que la
actualización concreta del Estado social de Derecho se impone consti-
tucionalmente a los titulares de las distintas funciones del Estado
y abarca un conjunto significativo de procesos sociales, políticos y
jurídicos, en los que le corresponde un papel destacado al Legislativo.
No es posible dejar de acudir a la ley para organizar los servicios
públicos, asumir las prestaciones a cargo del Estado, determinar las
22
Muñoz.
533
partidas presupuestales necesarias para el efecto y, en fin, diseñar un

plan ordenado que establezca prioridades y recursos.
La voluntad democrática es la primera llamada a ejecutar y a
concretar en los hechos de la vida social y política la cláusula del
Estado social, no como mera opción sino como prescripción inelu-
dible que se origina en la opción básica adoptada por el constituyente.
Lo contrario, esto es, extraer todas las consecuencias del Estado
social de Derecho, hasta el punto de su individualización en forma
de pretensiones determinadas en cabeza de una persona, por obra de
la simple mediación judicial, implicaría estimar en grado absoluto la
densidad de la norma constitucional y sobrecargar al juez de la causa.
No se puede pretender que de la cláusula del Estado social surjan
directamente derechos a prestaciones concretas a cargo del Estado,
lo mismo que las obligaciones correlativas a éstos, advirtió la Corte
en la sentencia en comento. La individualización de los derechos
sociales, económicos y culturales no puede hacerse al margen de
la ley y de las posibilidades financieras del Estado. No significa lo
anterior que no pueda la Corte, al interpretar la Constitución en su
contexto y vincularla con el bloque de constitucionalidad, señalar
la obligación del Estado de atender de manera inmediata y efectiva
prestaciones de carácter social originadas en situaciones que afectan
la dignidad humana de sectores importantes de la comunidad y
ponen en peligro la tranquilidad pública.
El legislador está sujeto a la obligación de ejecutar el mandato
social de la constitución, para lo cual debe crear instituciones y
procedimientos, así como destinar prioritariamente a su concreción
material los recursos del erario. Los derechos individuales de
prestación, que surgen de la ejecución legal del mandato de procura
existencial que se deriva del Estado social, se concretan y estruc-
turan en los términos de la ley.
7.2 El peligro de la dictadura de los jueces

La sentencia a la que hemos venido haciendo referencia contiene una
clara y oportuna mención de la necesaria vinculación que existe, y
534
IVÁN VILA CASADO
debe existir, entre la lucha política, que tiene su principal escenario

en el Congreso de la República, y la real dimensión del Estado social
de Derecho, so pena de incurrir en la dictadura de los jueces. Sobre
ese punto concreto, la Corte afirmó:
“La justicia social y económica, que se logra gracias a la progresiva e

intensiva ejecución de los derechos económicos, sociales y culturales,
se reivindica y se lucha en el foro político. La dimensión del Estado
social de Derecho, en cada momento histórico, en cierta medida, es
una variable de la participación ciudadana y de su deseo positivo de
contribuir al fisco y exigir del Estado la prestación de determinados
servicios.
[…] No puede olvidarse que el Estado servicial corresponde a la
misma comunidad políticamente organizada que decide atender y
gestionar materialmente ciertos órdenes de la vida colectiva, para lo
cual sus miembros conscientemente deben asumir las cargas respec-
tivas y la función de control y fiscalización.
El Estado social de Derecho que para su construcción prescinda
del proceso democrático y que se apoye exclusivamente sobre las
sentencias de los jueces que ordenan prestaciones, sin fundamento
legal y presupuestal, no tarda en convertirse en Estado judicial totali-
tario y en extirpar toda función a los otros órganos del Estado y a
los ciudadanos mismos como dueños y responsables de su propio
destino”. (Fundamentos de la sentencia, numeral 15).
7.3 La sostenibilidad fiscal

La dificultad que genera el tema de los límites de la exigibilidad
judicial del Estado social de Derecho condujo al gobierno nacional a
promover el Acto Legislativo 03 de 2011 mediante el cual se estableció
que la intervención del Estado en la dirección general de la economía,
consagrada en el artículo 334 constitucional, debía efectuarse en el
plano nacional y territorial en un marco de sostenibilidad fiscal, el que
deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva
los objetivos del Estado Social de Derecho. Se señaló, además, que
la sostenibilidad fiscal debe orientar a las ramas y órganos del poder
535
público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración

armónica.
En el citado acto legislativo se creó la figura del incidente del
Impacto Fiscal, que permite al Procurador General de la Nación
o a cualquiera de los ministros del gobierno, una vez proferida
una sentencia contentiva de obligaciones fiscales al Estado por
cualquiera de las máximas corporaciones judiciales, solicitar la
apertura de dicho incidente, cuyo trámite será obligatorio. Se deben
oír las explicaciones de los proponentes sobre las consecuencias
de la sentencia en las finanzas públicas, así como el plan concreto
para su cumplimiento y se decidirá si procede modular, modificar
o diferir los efectos de la misma, con el objeto de evitar alteraciones
serias de la sostenibilidad fiscal. De manera enfática se prescribe
que en ningún caso se afectará el núcleo esencial de los derechos
fundamentales.
En el parágrafo del artículo primero del acto legislativo en
mención se dice que, al interpretar el presente artículo, bajo
ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza adminis-
trativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal
para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance
o negar su protección efectiva.
La implementación constitucional de la sostenibilidad fiscal fue
demandada ante la Corte Constitucional, demanda que no prosperó
en la Sentencia C-288 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. En
ella se expresó que la sostenibilidad fiscal no incide en la definición
de los objetivos esenciales del Estado Social de Derecho; que no
es un fin constitucional sino un medio para la consecución de los
objetivos esenciales del Estado social de Derecho y que el Acto
Legislativo contiene cláusulas de intangibilidad de los derechos
fundamentales y del gasto público social.
La sentencia en mención tuvo el salvamento de voto de Humberto
Sierra Porto y la aclaración de voto de Mauricio González Cuervo
y de Nilson Pinilla Pinilla por estar en desacuerdo respecto de la
doctrina de la prohibición de la sustitución de la Constitución en la
536
IVÁN VILA CASADO
que se funda la sentencia porque ella “implica un desbordamiento

de las competencias de la Corte Constitucional, por cuanto conlleva
un control material de un Acto Legislativo, interpretación contraria
al tenor del artículo 241.1 constitucional que prevé el control sólo
por vicios de procedimiento”, según lo afirmado por el magis-
trado Sierra Porto, criterio compartido por los dos magistrados que
aclararon el voto.
Considero pertinente recordar que en el capítulo X de esta obra
sustento de manera amplia mi oposición al sorprendente cambio de
jurisprudencia producido en la Corte Constitucional a partir de la
Sentencia C-551 de 2003, con la supuesta sustitución de la consti-
tución, sofisma que le ha permitido a la Corte revisar el contenido
material de las reformas constitucionales contra expresa prohi-
bición constitucional, lo que la ha convertido en un órgano de
poder supraconstitucional, con grave afectación de la democracia
colombiana.
537
Capítulo XVII
Democracia y pluralismo
1. SIGNIFICADO DE LA DEMOCRACIA
Todo comenzó con los griegos. En las ciudades-estado, especialmente
en Atenas, aparecieron las primeras ideas acerca de la democracia y
se dieron las prácticas democráticas directas en las asambleas de los
ciudadanos. El ejercicio de la democracia directa entre los griegos
era posible por tratarse de comunidades pequeñas en donde solo
decidían los ciudadanos, hombres libres.
Aristóteles diferenciaba las formas de gobierno puras de las
impuras. Entre las primeras estaban la monarquía, la aristocracia y
la república o democracia; las impuras eran la tiranía, la oligarquía
y la democracia extrema o demagogia, deformaciones de aquellas.
En la época actual, se considera que las formas de gobierno son
dos: la democrática y la autocrática o dictadura. En la primera, el
poder surge de abajo hacia arriba, mientras que, en la otra, opera el
fenómeno contrario: el poder se impone de arriba hacia abajo.
Para tratar de explicar lo que es la democracia, se suele acudir
a su significado etimológico, el gobierno del pueblo. Desde esa
perspectiva, una de las mejores definiciones de democracia es la
elaborada por el presidente Abraham Lincoln en el célebre discurso
de Gettysburg, oportunidad en la que dijo que es “el gobierno del
pueblo, por el pueblo y para el pueblo”.
Es evidente la complejidad del concepto democracia. Todo
el mundo habla de ella, pero no todos la entienden de la misma
manera. No es posible en las sociedades modernas que el gobierno
sea ejercido por todo el pueblo, pero tampoco se puede prescindir
de la idea de que el poder le pertenece al pueblo. ¿Cómo entender
entonces la democracia de nuestra época?
Lo primero que hay que tener claro es que se trata de un concepto
dinámico, no estático. No hay un modelo acabado de democracia,
541
ni lo habrá. Lo segundo que hay que advertir es que el gobierno

democrático, como todo principio, pertenece al mundo del deber
ser; es un ideal que persigue el Estado constitucional y que siempre
está en construcción. Lo tercero, que la democracia es una sola, pero
admite varias especies, ninguna de las cuales se da en la práctica en
forma pura.
2. SOBERANÍA POPULAR
Durante la Revolución Francesa se identificó la soberanía con la
voluntad del pueblo. El poder para gobernar cambió de titular: pasó
del rey absoluto al pueblo. A partir de entonces, el término soberanía
popular ha sido objeto de diferentes usos lingüísticos.
El común denominador de todos ellos apunta hacia la legiti-
midad; es el consenso acerca de que el poder solo es legítimo cuando
procede del pueblo y se basa en su consentimiento. El principio
de la soberanía popular tiene, a la vez, significación normativa y
fáctica al constituir el fundamento del sistema jurídico y el reflejo
de una determinada realidad sociopolítica1. La Constitución de 1991
prescribe en su artículo 3º: “La soberanía reside exclusivamente en el
pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma
directa o por medio de sus representantes, en los términos que la
Constitución establece”.
Esa afirmación resulta coherente con el preámbulo, el cual
comienza con la expresión “El Pueblo de Colombia, en ejercicio de
su poder soberano”, fórmula que difiere de la asentada en 1886, en
la que se afirmaba: “La soberanía reside esencial y exclusivamente
en la nación, y de ella emanan los poderes públicos”. Las constitu-
ciones de 1821 y 1830 también señalaron que la soberanía reside en
la nación. Se advierte, de manera notoria, un cambio en materia del
titular de la soberanía. Cabe preguntarse cuál es el significado del
cambio operado y su importancia conceptual.
1
Pérez Luño, Derechos humanos, Estado de derecho y constitución, cit., p. 204.
542
IVÁN VILA CASADO
2.1 Soberanía popular vs. Soberanía nacional

El profesor Mario de la Cueva afirma que hay una diferencia esencial
entre el principio que atribuye la soberanía a la nación y el que la
radica en cabeza del pueblo. Al referirse a su aspecto genético, señala
que la idea de que la soberanía reside en el pueblo es la tesis revolu-
cionaria de Rousseau, según la cual, el pueblo tiene en todo tiempo el
derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno y la potestad
inalienable e imprescriptible de romper con el pasado y darse un
orden jurídico y político totalmente nuevo.
En cambio, la idea de la soberanía nacional fue obra del pensa-
miento del liberalismo doctrinario. En el siglo XIX, la doctrina de
la soberanía de la nación fue una de las piezas maestras del histo-
ricismo conservador de Alemania y Francia, una concepción que
pugnaba por la conservación del pasado, que rechazaba la modifi-
cación de las esencias y que únicamente aceptaba transformaciones
intrascendentes o superficiales, pero siempre a condición de que no
tocaran las esencias del pasado2.
De acuerdo con el liberalismo doctrinario, la soberanía no estaba
en cabeza del monarca, tampoco en el pueblo, solo en la nación, una
entidad cultural, espiritual, de la que forman parte las generaciones
pasadas, presentes y futuras. La constitución no puede provenir de
un acto del poder constituyente popular porque las generaciones
vivas solo constituyen una fracción muy pequeña de la nación y no
pueden hablar, por tanto, a nombre de las generaciones pasadas, y
mucho menos de las futuras.
La nación está representada en forma conjunta por los repre-
sentantes del pueblo en el parlamento y por el rey, quien expresa la
tradición, el pasado, por su carácter de magistratura hereditaria y
simbólica, y quien representa también las generaciones futuras, por
la vocación de perennidad que tiene la monarquía.
2
De la Cueva, Mario, La idea del Estado, México D.F., Universidad Nacional
Autónoma de México, 1975, p. 135.
543
Solo la confluencia de esas dos voluntades, la del parlamento y la

del monarca, puede expresar la soberanía nacional. En consecuencia,
para el liberalismo doctrinario el poder constituyente lo integran, en
el mismo plano, el rey y el parlamento. Solo habrá constitución o
reforma constitucional, si la aprueba el parlamento y la sanciona el
monarca.
2.2 Significado de la soberanía popular

Señala Hesse que el principio democrático, expresado en la idea de la
soberanía popular, lejos de ser una categoría abstracta o puramente
retórica entraña una respuesta normativa al problema de la legiti-
mación política en el plano tanto material como en el formal.
En el primero, porque condiciona la legitimación constitucional
del poder a la participación política de los ciudadanos, al respeto
de sus derechos fundamentales y al reconocimiento del pluralismo
de iniciativas y alternativas sociales. En el segundo, porque repre-
senta simultáneamente una fórmula de racionalización del proceso
político y una forma de limitación del poder estatal.
Sostiene el profesor alemán que la actuación normativa del
principio de la soberanía popular es una condición para la democra-
tización efectiva de los distintos procesos e instituciones del orden
estatal. Se dirige a garantizar que cualquier ejercicio del poder por
parte de los órganos del Estado se hará en virtud de su previa legiti-
mación popular y en interés del pueblo.
De otro lado, la necesidad de que el ejercicio de la soberanía
popular se realice a través de los cauces normativos que impone el
Estado de Derecho, supone una garantía frente a quienes han denun-
ciado el peligro de que el principio democrático pudiera degenerar en
gobierno totalitario de la mayoría de carácter decisionista e incom-
patible con las garantías formales del Estado de Derecho3.
3
Citado por Pérez Luño, ob. cit., p. 204.
544
IVÁN VILA CASADO
3. DEMOCRACIA REPRESENTATIVA
La democracia representativa surgió como una alternativa frente
al despotismo de la monarquía absoluta y como una opción ante
la imposibilidad de adaptar la democracia directa de los griegos a
las comunidades de gran tamaño como los Estados nacionales. Su
primer gran difusor fue Montesquieu, quien tomó como modelo las
instituciones inglesas.
En su obra Del espíritu de las leyes, Montesquieu sostuvo que
en un Estado libre todo hombre, considerado como poseedor de
un alma libre, debería gobernarse por sí mismo, para lo cual sería
menester que el pueblo ejerciera de un modo directo el poder legis-
lativo; pero como eso es imposible en los grandes estados es forzoso
que el pueblo haga por medio de sus representantes todo lo que no
puede hacer por sí mismo. Afirmó:
“La gran ventaja de los representantes es que tienen capacidad para

discutir los asuntos. El pueblo en cambio no está preparado para
esto, lo que constituye uno de los grandes inconvenientes de la
democracia. [...] El pueblo no debe entrar en el gobierno más que
para elegir a sus representantes que es lo que está a su alcance4”.
El concepto en concreto de democracia representativa fue

elaborado por el abate Sieyès, a quien se le atribuye la fórmula
consagrada en la Constitución francesa de 1791, en la que, después
de señalarse que la soberanía pertenece a la nación y que ninguna
sección del pueblo, ni ningún individuo, puede atribuirse su
ejercicio, se afirma: “La Nación no puede ejercer sus poderes sino
por delegación. La Constitución francesa es representativa”.
En sus comienzos, el sistema de la democracia representativa
excluyó a la mayor parte de la población por medio del sufragio censi-
tario, que solo permitía votar a los varones que contaran con una
cantidad importante de ingresos económicos y con un cierto nivel
cultural. Las posibilidades de acceso al voto se fueron ampliando con
4
Montesquieu, Del espíritu de las leyes, Buenos Aires, Ediciones Orbis, 1984, p.
146.
545
el tiempo, hasta llegar al sufragio universal y a la eliminación de toda

discriminación por razones económicas, culturales, de sexo, raza o
religión.
Las constituciones colombianas de 1821, 1830, 1832 y 1843
establecieron distintas modalidades de sufragio censitario. El
sufragio universal tan solo apareció con la Constitución de 1853. En la
Constitución de 1886, la de Núñez y Caro, volvieron las restricciones
al voto por razones económicas. El sufragio censitario se mantuvo
hasta la reforma constitucional de 1936, en la que se consagró en
forma definitiva el sufragio universal para los varones. Las mujeres
solo lograron el derecho a elegir y ser elegidas con el Acto Legislativo
03 de 1954, durante la dictadura de Rojas Pinilla, derecho que
pudieron estrenar al votar el Plebiscito del 1º de diciembre de 1957.
La democracia representativa es indirecta porque los ciudadanos
no ejercen el poder por sí mismos, sino que se lo confían a los repre-
sentantes que eligen a través del sufragio. En la Constitución de
1886 estaba previsto que el elector no imponía obligación alguna al
elegido y, por tanto, la elección no era revocable. En el artículo 179 se
estipulaba: “El sufragio se ejerce como función constitucional. El que
sufraga no impone obligaciones al candidato ni confiere mandato al
funcionario electo”.
4. DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
En los años sesenta del siglo XX surgió con explosivo alcance la idea
de la participación como un sustituto de la representación política.
Se cuestionaba la democracia representativa por su desconfianza del
ciudadano y se agitaba como nuevo paradigma la democracia partici-
pativa, el derecho de los ciudadanos a participar directamente en las
decisiones que los afectan. El argumento central esbozado es que son
los ciudadanos y no los representantes quienes mejor conocen acerca
de sus propias necesidades y de la forma de solucionarlas.
La idea de participación es muy vaga e indeterminada. Seduce,
de entrada, ante las evidentes limitaciones de la teoría de la
546
IVÁN VILA CASADO
representación, pero su misma imprecisión permite que sea

conducida a escenarios distintos y contrapuestos. Apareció inicial-
mente como consigna de agrupaciones de activistas que pretendían
una participación decisoria en las cuestiones del poder político y
a quienes lo que les interesaba realmente era el asambleísmo, en
virtud del cual pequeños grupos se convertían en las vanguardias
atrayentes de masas inertes5.
Ese concepto de participacionismo, el más radical, se orienta
hacia la democracia directa y pretende sustituir la democracia repre-
sentativa con la utilización frecuente de consultas y referendos. Su
ideal es la democracia directa-refrendaria, de la cual nos ocupa-
remos en el punto siguiente.
Hay, sin embargo, un concepto de democracia participativa que
se orienta en otra dirección. La entiende como una fase superior
de la democracia que no niega la democracia representativa; por
el contrario, la incluye como parte esencial e imprescindible de la
democracia participativa.
Esta tendencia considera insuficiente que el principio
democrático se centre exclusivamente en la esfera electoral y lo
traslada a esferas diferentes, más cercanas a los asuntos que tienen
que ver con los intereses inmediatos de los ciudadanos. Se trata,
en últimas, de un concepto integral de democracia que se presenta
como más moderno y de mayor amplitud que la democracia repre-
sentativa. Parte de la base de que hay participación cuando la
comunidad elige a sus representantes en los cuerpos de decisión,
a través del sufragio; pero hay también participación, y de manera
directa, cuando acude a un referendo, a una consulta popular, en fin,
cuando utiliza alguno de los mecanismos de participación ciudadana
previstos en la constitución. Ese es el concepto de democracia parti-
cipativa acogido por el constituyente colombiano, como se verá más
adelante.
5
Sartori, Giovanni, ¿Qué es la democracia?, Bogotá, Altamir Ediciones, 1994, p.
75.
547
5. DEMOCRACIA DIRECTA-REFRENDARIA
En las últimas décadas ha surgido una tendencia vanguardista
que rechaza la democracia representativa por considerarla defici-
taria de voluntad popular y pretende el autogobierno, la identidad
entre gobernantes y gobernados. Toma como modelo la democracia
directa de los griegos antiguos, pero ante la imposibilidad fáctica
del gobierno de asamblea propone el referendo como mecanismo de
gobierno directo.
Plantea dicha tendencia que, si es absolutamente necesario
nombrar delegados, éstos lo serán por cortos períodos y deberán estar
sometidos a un mandato imperativo, lo que significa que deberán
acatar las instrucciones que les señalen los electores, mandato que
debe ser revocable.
5.1 Las falacias de la democracia refrendaria

La tesis de que solo la democracia directa es democracia es inacep-
table. El mecanismo del referendo no admite deliberación, ya que a
la comunidad solo le queda el recurso de expresarse a través de un sí
o un no.
Böckenförde señala que la idea de la democracia directa como
forma auténtica de la democracia se basa en un concepto irreal de la
democracia, no solo por razones fácticas, sino también por razones
teóricas, las que pueden sintetizarse en tres argumentos centrales6:
1. La experiencia indica que existe la voluntad del pueblo como

expresión política real, pero también que ella no puede existir como
algo separado e independiente de las voluntades individuales. La
voluntad del pueblo es en sí misma algo informe, difuso. Para que se
la concrete es necesario determinar quién pregunta y de qué modo se
pregunta, es decir, depende de cómo se la haga hablar. La voluntad
del pueblo tiene, pues, necesariamente, el carácter de una respuesta.
6
Böckenförde, Ernst Wolfgang, Estudios sobre el Estado de Derecho y la demo-
cracia, Madrid, Ed. Trotta, 2000, pp. 136 y ss.
548
IVÁN VILA CASADO
El ejemplo más claro se encuentra en las consultas populares. El

pueblo no puede influir sobre el contenido ni sobre la formulación
de la pregunta; solo puede responder con un sí o un no. El problema
que surge es: ¿quién tiene derecho a proponer una consulta al pueblo,
en qué circunstancias, en qué momento y con qué formulación?
Igual pasa con las peticiones colectivas. Dependen de una
iniciativa que las pone en marcha, la que es siempre asunto de unos
pocos, a quienes se les reconoce una posición potencial de poder
político de importancia.
2. La observación y el análisis empíricos realizados en Estados Unidos

por una corriente denominada “teoría pluralista de la democracia”
constataron que sólo determinadas élites agotan las posibilidades de
participación dadas y articulan de esa forma sus intereses; con ello
alcanzan una posición de primacía en el proceso político.
El interés en la participación política no tiene para los ciudadanos
un carácter fundamental, en el sentido de que se superponga a y
domine todos los demás intereses, sino que, por el contrario, se da
en competencia con esos otros intereses de los individuos. La vida
de los individuos no se agota en la participación política y tampoco
tiene en ella su centro de gravedad –en oposición a la democracia
ateniense, cuyos ciudadanos no trabajaban, disponían, como señores,
de esclavos y servidumbre–. La actividad política es, de modo casi
natural, un asunto de minorías.
3. El tercero de los argumentos se desprende de la forma como se

presenta y se comporta la realidad social, de acuerdo con el análisis
realizado por Heller. Las unidades sociales y políticas de los hombres
aparecen a través de procesos de organización social mediante los
cuales una pluralidad de acciones y comportamientos humanos se
unifica en una estructura de acción.
El grupo, como una unidad delimitada, sólo se da mediante una
interacción dirigida y referida a los individuos entre sí: es a través de
ella como se lleva a cabo, como se establece y se mantiene, la unidad
del grupo. Para que las unidades de acción lleguen a producirse se
requiere de la existencia de órganos de dirección que asuman esa
549
función de unificación y de organización. En esta acción necesaria

de los órganos de dirección, ellos proceden actuando por sí mismos,
con autonomía.
Ahora bien, la relación de los órganos de dirección con el grupo
adopta necesariamente la forma de una relación entre pregunta y
respuesta, entre la acción de unos pocos y la aprobación o el rechazo
de muchos. Afirma Heller:
“Toda organización, sin embargo, precisa de una autoridad y todo

ejercicio de poder está sujeto a la ley del pequeño número; los que
actualizan las actividades de poder unidas en la organización han de
disponer siempre de una determinada suma de libertad de decisión
y, con ello, de poder no limitado democráticamente7”.
5.2 La falta de libertad individual en Grecia

Quienes exaltan la democracia directa como la auténtica democracia
debieran recordar, como lo hace Sartori, que los atenienses no eran
realmente libres, tal como hoy se entiende la libertad, o sea, como
un derecho fundamental de cada individuo en singular, un estado
individual de independencia y seguridad.
En la democracia de tipo ateniense el individuo quedaba indefenso,
a merced de la colectividad; no había respeto por los individuos, se
sospechaba de ellos. Apunta Sartori:
“Desconfiada y celosa de toda personalidad eminente, voluble en sus

reconocimientos y despiadada en sus persecuciones, era una ciudad en
la que el ostracismo no constituía una penalidad, sino una precaución;
era una democracia que marginó a Ermodoro de Éfeso, porque no
podía permitir que uno de sus ciudadanos fuese mejor que los otros8”.
Cuando se acude a los griegos, no puede dejarse de lado que su

democracia directa no podía concebir una esfera privada, personal,
7
Heller, Teoría del Estado, cit., p. 266.
8
Sartori, ob. cit., p. 144.
550
IVÁN VILA CASADO
de libertad, ni podía concebir la libertad como respeto y tutela del

individuo-persona. Para los griegos, el individuo no tenía derechos y
no disfrutaba en ningún sentido de defensa jurídica.
Su libertad se resolvía en su participación en el poder y en el
ejercicio colectivo del poder. No se consideraba que el individuo
necesitara garantías ni tuviera que hacer valer derechos indivi-
duales. La libertad no se afirmaba oponiéndose al Estado porque
no había Estado. La libertad se afirmaba al tomar parte en el poder
colectivo.
La situación es totalmente diferente en el mundo moderno. La
microdemocracia ateniense no tenía que resolver el problema de las
relaciones entre ciudadanos y Estado, mientras que la macrodemo-
cracia moderna, sí. Los griegos podían ser libres a su modo, partiendo
de la polis para llegar al ciudadano. En los tiempos actuales, solo es
posible permanecer libre si se procede en sentido opuesto: partiendo
de los derechos del hombre y comenzando por el ciudadano para
llegar al Estado.
Advierte Sartori que la fórmula todo en la polis puede promover
una democracia con un alto grado de fusión comunitaria, mientras
que la fórmula todo dentro del Estado, que luego se explica como
todo por el Estado, es, en cambio, la fórmula del Estado totalitario9.
6. LA POLIARQUÍA COMO TIPO DE

DEMOCRACIA
Ante las inmensas dificultades que presenta el concepto democracia,
los politólogos Dahl y Lindblom crearon en 1953 el concepto
poliarquía para referirse a un sistema ideal de gobierno, un ideal-
tipo. Desde el punto de vista etimológico, por poliarquía se entiende
el gobierno de muchos, y se opone a oligarquía.
Dahl ha señalado que lo que Lindblom y él mismo querían
poner en evidencia con ese término era el hecho de que en un
9
Ibidem., pp. 145 y 146.
551
país democrático moderno el gobierno, en efecto, es una compleja

combinación de elementos democráticos, de jerarquía, de contra-
tación en una estructura política de tipo representativo muy distinta
de cualquiera otra conocida antes del siglo XIX10.
El interés de Dahl se centra no tanto en la democracia como un
deber ser ideal, sino en las instituciones y reglas de juego que pueden
ser objetivamente percibidas, por lo que entiende la poliarquía como
una forma de gobierno que se caracteriza por la existencia de plura-
lismo y de una real participación de los ciudadanos en la gestión de
los asuntos públicos.
Al hablar de poliarquía se reconoce que el poder se encuentra
disperso en varios grupos sociales que representan distintos
intereses, grupos que compiten y se enfrentan en el proceso político
con diferente fuerza.
Para que el sistema político de un Estado pueda ser considerado
como poliárquico se requiere que estén presentes de manera real y
efectiva una serie de instituciones jurídico-políticas11. Es de anotar
que todas esas instituciones se encuentran garantizadas en la
Constitución colombiana de 1991:
• Cargos electivos para el control de las decisiones políticas (art.
260).
• Elecciones libres, periódicas e imparciales (arts. 258 y ss.).
• Sufragio universal sin exclusiones (arts. 40 y 258).
• Derecho a ocupar cargos públicos en el gobierno (art. 40).
• Libertad de expresión (art. 20).
• Existencia y protección legal de las diferentes fuentes de infor-
mación (arts. 20, 73 y 74).
• Derecho a constituir asociaciones u organizaciones autónomas,
partidos políticos y grupos de intereses (arts. 40 y 107).
10
Dahl, Robert, diálogo con Bosetti, Giancarlo, Entrevista sobre el pluralismo,
México, Fondo de Cultura Económica, 2003, p. 23.
11
Dahl, Robert, La democracia y sus críticos, Barcelona, Paidós, 1992.
552
IVÁN VILA CASADO
7. LA DEMOCRACIA EN LA CONSTITUCIÓN
DE 1991
Colombia es un Estado social de Derecho organizado en forma de
república democrática, participativa y pluralista, indica de manera
expresa el artículo 1º de la Constitución de 1991. El artículo 3º señala
que la soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana
el poder público, y agrega que el pueblo ejerce la soberanía en forma
directa o por medio de sus representantes, en los términos que la
constitución establece.
El pueblo ejerce la soberanía de manera concreta cuando hace
uso de: (i) la función constituyente; (ii) la función electoral, y (iii) los
mecanismos de participación ciudadana para tomar decisiones de
gobierno.
Tenemos entonces que el Estado Social de Derecho preceptuado
en la Constitución de 1991 es necesariamente democrático porque es
un Estado sometido a la constitución. La soberanía popular se halla
limitada por la constitución que el pueblo mismo se ha dado.
Como lo indica Rubio Llorente, lo mejor de la doctrina contem-
poránea entiende por constitución un modo de ordenación de la
vida social en el que la titularidad de la soberanía corresponde a las
generaciones vivas, y en el que, por consiguiente, las relaciones entre
gobernantes y gobernados están reguladas de tal modo que estos
últimos disponen de unos ámbitos reales de libertad que les permiten
el control efectivo de los titulares ocasionales del poder. No hay otra
constitución que la democrática; todo lo demás, es simplemente
despotismo de apariencia constitucional12.
7.1 De la democracia representativa a la participativa

El principio democrático se expresa en la constitución a través de
las estructuras tanto representativas como participativas, las cuales
12
Rubio Llorente, La forma del poder, cit., p. 51.
553
deben complementarse. Junto a la tradicional elección de repre-

sentantes del pueblo en los cuerpos colegiados a través del sufragio
universal, se encuentran diferentes mecanismos que, en principio,
permiten una participación directa de los ciudadanos en asuntos
públicos que los afectan.
La relación entre la democracia representativa y la democracia
participativa la ha planteado la Corte Constitucional desde dos
perspectivas diferentes. Por una parte, ha sostenido que con la
Constitución de 1991 se dio el paso de la democracia representativa
a la participativa. Así lo ha expresado:
“Con la Constitución de 1991 se inició constitucionalmente el

tránsito de la democracia representativa a la participativa. Esta nueva
concepción de nuestra democracia implica un cambio trascendental
del sistema político, cuya primera y más clara manifestación se
encuentra en la manera como se comprende al ciudadano como tal.
En la democracia representativa liberal clásica, se tenía una visión
del ciudadano según la cual su papel se limitaba a elegir a quienes
sí tenían el conocimiento y las capacidades suficientes para hacerse
cargo de los asuntos del Estado.
[...] En la democracia participativa, hay una concepción por completo
contraria a la que expresa Montesquieu acerca del ciudadano y de
su papel en la vida pública. En este sistema, en lugar de desconfiarse
del ciudadano, éste goza de plena confianza, lo cual se manifiesta
en el derecho que se le otorga de participar en los procesos
decisorios públicos que habrán de afectarlo, pues se entiende que
es el ciudadano quien en realidad sabe cuáles son sus necesidades y,
en esa medida, cuáles las prioridades en la distribución de recursos
escasos y, además, tiene mayor interés en obtener los resultados
perseguidos”13.
La Corte también ha afirmado, en otra sentencia, que en

Colombia coexisten y se complementan la democracia represen-
tativa y la democracia participativa. Ha dicho que con la democracia
participativa se amplían los espacios democráticos para darles a los
13
Corte Constitucional, Sentencia T-037 de 2001, M. P. Manuel José Cepeda.
554
IVÁN VILA CASADO
asociados la oportunidad no solo de elegir a sus mandatarios, sino

también la de participar más directa y frecuentemente en las activi-
dades políticas y en la toma de decisiones que afecten a la comunidad.
Ha sostenido, además, que la democracia participativa no se
contrapone a la democracia representativa; por el contrario, las dos
se complementan logrando que el pueblo, titular originario de la
soberanía, pueda escoger mediante el sufragio universal a sus gober-
nantes y, a su vez, cuente con los mecanismos jurídicos propios que
garanticen su vinculación con los asuntos que le afectan directa-
mente y en cuya solución se encuentra comprometido14.
Tenemos, entonces, que, desde el punto de vista normativo, la
democracia constitucional colombiana se caracteriza por ser integral
ya que contiene: (i) elementos propios de la democracia represen-
tativa; (ii) elementos que abren nuevos cauces a la participación de la
comunidad, y (iii) garantías al pluralismo. Sin embargo, hay que decir
que la praxis sociopolítica no respalda esa conclusión, por la preca-
riedad que caracteriza a los mecanismos de participación ciudadana
distintos al voto, como podrá apreciarse en los puntos siguientes.
7.2 Democracia electoral y partidos políticos

La Constitución de 1991 vigorizó de manera significativa la
democracia representativa que viene desde los albores de la República,
proceso que se fortaleció con la reforma política contenida en el Acto
Legislativo 01 de 2003 y en el Acto Legislativo 01 de 2009. En lo que
tiene que ver con garantías a los partidos de oposición al gobierno,
hay que señalar que la norma constitucional que se ocupa del estatuto
de la oposición (artículo 112), fue reforzado con los actos legislativos
01 de 2003 y 02 de 2015.
La constitución vigente ha quedado dotada de una serie de insti-
tuciones que tienden a garantizar la democracia electoral y que
14
Corte Constitucional, Sentencia C-089A de 1994, M. P. Vladimiro Naranjo
Mesa.
555
protegen la existencia y la libre actividad de los partidos políticos

que a ella concurren. Señalaremos en forma somera las princi-
pales características que reviste la democracia representativa en
Colombia.
7.2.1 Elección directa de los órganos de decisión política

Inicialmente, la Constitución de 1886 solo permitía la elección
directa y por sufragio universal de los concejales municipales y de
los diputados departamentales. Había sufragio censitario; se requería
una cierta capacidad económica y saber leer y escribir, para elegir
representantes a la Cámara y a los electores que, a su turno, debían
designar al presidente de la República. Los senadores eran nombrados
por las asambleas departamentales.
Tan solo en la Reforma Constitucional de 1936 se adoptó para
los varones el sufragio universal en todo tipo de elección, así como
la elección directa del presidente de la República. En 1945 se aprobó
la elección directa de los senadores y se les retiró esa función a las
asambleas departamentales.
La elección popular de alcaldes fue lograda mediante el Acto
Legislativo 01 de 1986 y la de gobernadores tan solo fue posible con
la Constitución de 1991. En esta última, se instauró el sistema de la
doble vuelta para la elección presidencial y se revivió la figura del
vicepresidente de la República, la que había sido suprimida en el
quinquenio del general Rafael Reyes mediante el Acto Reformatorio
05 de 1905. Con el Acto Legislativo 02 de 2004 se estableció la posibi-
lidad de la reelección presidencial inmediata por un solo período
constitucional, la que fue eliminada por el Acto Legislativo 02 de
2015 que elimina definitivamente la posibilidad de que un presi-
dente pueda ser reelegido.
El artículo 260 de la Constitución ordena la elección popular
directa del presidente y del vicepresidente, de los congresistas,
gobernadores, alcaldes, diputados, concejales y, en su oportunidad,
de los miembros de la asamblea constituyente y demás autoridades
que la constitución señale.
556
IVÁN VILA CASADO
La elección de senadores difiere de la de representantes a la

cámara. Mientras estos últimos son elegidos por circunscripciones
territoriales (departamentos y el Distrito Capital), los senadores
son elegidos por circunscripción nacional, modalidad que no tiene
antecedentes y que contradice el significado histórico de la insti-
tución senatorial tanto en Estados Unidos, en donde nació, como en
los demás países en donde se ha implementado.
7.2.2 Modernización del sistema electoral

El sistema electoral colombiano acusaba un gran atraso y notoria
inequidad hasta 1991. Los candidatos y partidos políticos debían
elaborar sus propias papeletas para que los ciudadanos las deposi-
taran en las urnas. Esto afectaba seriamente a los candidatos de
menores recursos, los que no tenían posibilidades de ofrecer sus
papeletas en todos los sitios de votación. La situación cambió con la
Constitución de 1991. En ella se dispone que las elecciones se hagan
con tarjetones suministrados por la organización electoral en los
cuales deben aparecer identificados con claridad y en iguales condi-
ciones todos los candidatos.
Otras características del sistema electoral colombiano son: (i)

representación proporcional con exigencia del umbral y mediante el
sistema de cifra repartidora; (ii) mantenimiento residual del sistema
del cociente electoral; (iii) posibilidad del voto preferente, y (iv) valor
decisorio del voto en blanco.
1. Sistema de la cifra repartidora y exigencia del umbral. El Acto

Legislativo 01 de 2003 reformó radicalmente el tradicional sistema
electoral colombiano que estaba basado en el cociente electoral y en
el juego de los residuos. La Constitución exige ahora (art. 263) que
las listas de candidatos a una corporación pública deben superar el
umbral para tener derecho a elegir siquiera un candidato.
El umbral para el Senado de la República, que era del 2% del total

de votos sufragados para dicha corporación, fue elevado al 3% por
el Acto Legislativo 01 de 2009. Para la Cámara de Representantes y
557
demás corporaciones públicas, el umbral es igual al 50% del cociente

electoral (art. 263).
En las diferentes corporaciones se adjudican los cargos en disputa
por el sistema de cifra repartidora. Este consiste en tomar el número
de votos obtenidos por cada lista y dividirlo por uno, dos, tres y
así sucesivamente hasta llegar al número de curules a proveer. Se
ordenan luego los resultados en forma decreciente hasta obtener un
número total de resultados igual al número de cargos en disputa. El
resultado menor se llama cifra repartidora.
Cada lista obtendrá tantos puestos como veces esté contenida
la cifra repartidora en el total de sus votos (art. 263). El sistema de
cifra repartidora con umbral evita que los votos se dispersen en un
excesivo número de listas con baja votación, con lo que se supera la
pesca de residuos que existía bajo el sistema anterior.
2. Mantenimiento residual del cociente electoral. El sistema del

cociente electoral no ha desparecido del panorama nacional. La
constitución prevé que en las circunscripciones electorales donde
se elijan solamente dos cargos, se aplicará el sistema del cociente
electoral, con sujeción a un umbral del 30% de ese cociente.
El cociente electoral es el resultado que se obtiene al dividir el
total de votos válidos por el número de puestos a proveer. La adjudi-
cación de cargos se hace por el número de veces que el cociente
quepa en el total de votos válidos. Si quedan puestos, se adjudicarán
a los mayores residuos en orden descendente.
3. Voto preferente. Se trata de un mecanismo de elección que puede

acoger voluntariamente cada partido al inscribir su lista. Esto significa
que el votante podrá señalar el candidato de su preferencia entre los
nombres de la lista que aparezcan en la tarjeta electoral. La lista se
reordenará de acuerdo con la cantidad de votos obtenidos por cada
uno de los candidatos.
La asignación de puestos entre los miembros de una lista se
hará en orden descendente, empezando por el candidato que haya
obtenido el mayor número de votos preferentes. Los votos que no
558
IVÁN VILA CASADO
hayan sido atribuidos por el elector a ningún candidato en parti-

cular se contabilizarán a favor de la respectiva lista para efectos de la
aplicación de las normas sobre el umbral y la cifra repartidora, pero
no se computarán para la reordenación de la lista.
4. Valor decisorio del voto en blanco. El voto en blanco solo había

tenido un valor simbólico. Se trataba del testimonio del elector que
señalaba de esa manera no estar de acuerdo con ninguna de las listas
o de los candidatos presentes en la contienda electoral. El único
efecto práctico del voto en blanco era el de que se sumaba a los votos
válidos, con lo que se aumentaba el cociente electoral.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2009, que modificó el
artículo 258 de la constitución, deberá repetirse por una sola vez, la
votación para elegir miembros de una corporación pública, gober-
nador, alcalde o la primera vuelta en las elecciones presidenciales,
cuando del total de votos válidos, los votos en blanco constituyan la
mayoría.
Tratándose de elecciones unipersonales, no podrán presen-
tarse los mismos candidatos, mientras que en las de corporaciones
públicas no se podrán presentar a las nuevas elecciones las listas que
no hayan alcanzado el umbral. Adquirió así el voto en blanco un
valor decisorio que, sin lugar a dudas, le da mayor fuerza al derecho
al voto de los ciudadanos.
7.2.3 Fortalecimiento de los partidos políticos

En la Constitución de 1886 no había mención alguna de los partidos
políticos. En la actual, hay todo un capítulo dedicado a los partidos y
movimientos políticos y otro, al estatuto de la oposición. Además, el
artículo 40 de la constitución consagra como fundamental el derecho
a constituir partidos políticos, a hacer parte de ellos libremente y a
difundir sus ideas y programas. Dentro de las garantías que les ofrece
la constitución a los partidos políticos tenemos:
1. Financiación estatal de los partidos y de sus campañas electorales.
El Estado concurre a la financiación de los partidos y movimientos
559
políticos que cuenten con personería jurídica. La financiación se

extiende a las campañas electorales mediante el sistema de reposición
de votos obtenidos. Tanto los partidos como sus campañas disponen
de acceso a los espacios institucionales costeados por el Estado,
siempre y cuando cumplan con los requisitos de seriedad que
determine la ley.
Para que un partido o movimiento político obtenga la perso-
nería jurídica se requiere que pase el umbral fijado en el artículo
108 constitucional. Esto significa que deberá obtener una votación
no inferior al tres por ciento de los votos válidos consignados en el
territorio nacional para la Cámara de Representantes o el Senado. La
personería se pierde si en las siguientes elecciones para Congreso no
se consigue pasar el umbral. Se exceptúa el régimen excepcional que
se estatuya en la ley para las circunscripciones de minorías étnicas y
políticas, en las cuales bastará haber obtenido representación en el
Congreso.
2. Prohibición de la doble militancia. Los ciudadanos tienen plena
libertad para afiliarse o retirarse de los partidos políticos (art. 107).
Junto con este derecho, la constitución prohíbe pertenecer simul-
táneamente a más de un partido o movimiento político que tengan
personería jurídica. Se prevé, además, que los partidos pueden celebrar
consultas internas para escoger candidatos o tomar cualquier clase
de decisión partidaria; el resultado de las consultas será obligatorio.
Quien participe en la consulta de un partido no podrá inscri-
birse por otro partido o movimiento político en el mismo proceso
electoral. Los partidos políticos no pueden presentar más de una
lista o de un candidato a las contiendas electorales con lo que se
evita la dispersión y la atomización que tanto daño les han hecho a
las colectividades políticas en Colombia.
El Acto Legislativo 01 de 2009, artículo 6º y el 02 de 2015, artículo
4º, establecieron que los partidos y movimientos políticos deberán
responder por toda violación o contravención a las normas que rigen
su organización, funcionamiento o financiación, así como también
por avalar candidatos elegidos en cargos o corporaciones públicas
560
IVÁN VILA CASADO
de elección popular, que hayan sido o fueren condenados durante el

ejercicio del cargo al cual se avaló, mediante sentencia ejecutoriada en
Colombia o en el exterior por delitos relacionados con la vinculación
a grupos armados ilegales y actividades del narcotráfico o de delitos
contra los mecanismos de participación democrática, dolosos contra
la administración pública o delitos de lesa humanidad. El congresista
condenado por algunos de estos delitos no podrá ser reemplazado en
el Congreso, lo que supone un castigo para el partido o movimiento
que lo avaló, produciéndose lo que en el argot popular se llama la
silla vacía.
3. Sistema de bancadas y régimen disciplinario interno. La consti-

tución señala en su artículo 108 que los partidos políticos deben
regular todo lo referente a su régimen disciplinario interno. Los
ciudadanos elegidos a una corporación pública por un mismo partido
político deben actuar en ella como bancada, lo que los obliga a votar
de acuerdo con lo que haya decidido la bancada a la que pertenecen.
Los estatutos de los partidos pueden fijar, sin embargo, los asuntos
que podrán ser votados a conciencia, respecto de los cuales no es
aplicable sanción disciplinaria. Las sanciones deben ser graduales y
pueden llegar hasta la expulsión, además de poder incluir la pérdida
del derecho al voto por el resto del período para el cual se fue elegido.
7.2.4 Garantías a la oposición

La Constitución (art. 112) le ofrece a la oposición política las garantías
generales de ejercer libremente su función crítica y de plantear
y desarrollar alternativas políticas. Consagra, además, garantías
específicas como el acceso a la información y a la documentación
oficiales, salvo restricciones de orden legal; el uso de los medios de
comunicación social del Estado; el derecho de réplica en los medios
de comunicación oficiales frente a tergiversaciones graves y evidentes
o ataques públicos proferidos por altos funcionarios oficiales, y la
participación en los organismos electorales.
Los partidos y movimientos minoritarios tienen derecho a formar
parte de las mesas directivas de los cuerpos colegiados, según la
561
representación que en ellos hayan obtenido. Eso le permite a la

oposición ejercer control sobre la conducción y el manejo de las
cámaras legislativas y demás cuerpos colegiados.
Hay que decir también que la constitución le ordena al legislador
la expedición de una ley estatutaria que regule íntegramente todo
lo relacionado con los derechos de la oposición, mandato que fue
cumplido mediante la Ley 1909 de 2018.
7.3 Mecanismos de participación ciudadana

Hasta la Constitución de 1991, la participación de los ciudadanos en
la gestión de los asuntos públicos se limitaba a elegir y ser elegidos, es
decir, a ejercer la democracia representativa con sufragio universal.
La nueva Carta Política abrió múltiples y muy variados canales de
participación con el propósito de hacer posible el encuentro de la
sociedad y el Estado.
Ahora bien, la viabilidad para el acceso real y concreto a esos
nuevos canales depende en gran medida de su implementación legis-
lativa. La Corte Constitucional, en apretada síntesis, ha elaborado
un interesante bosquejo general de los mecanismos de participación
previstos en la Constitución de 1991, los que ubica en seis diferentes
planos institucionales15:
1. En la esfera política, con el derecho a participar en la confor-
mación, ejercicio y control del poder político (art. 40), el aumento
del número de los funcionarios electos (art. 260), y el estable-
cimiento del voto programático (art. 259) y la revocatoria del
mandato (art. 103).
2. En la esfera normativa, mediante el plebiscito, el referendo, la
consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa para
aprobar o derogar leyes (art. 103).
15
Caballero.
562
IVÁN VILA CASADO
3. En la planeación, al ordenarse la consulta previa al Consejo

Nacional de Planeación, integrado por sectores económicos,
sociales, culturales, comunitarios y ambientales, del plan de
desarrollo elaborado por el Gobierno, antes de ser presentado a
la corporación de origen popular para que adopte la decisión (art.
341).
4. En la administración activa, al establecerse: 1. Que los servicios
públicos puedan ser prestados por la comunidad organizada
(art. 365). 2. La participación de los usuarios en la adminis-
tración y fiscalización de las empresas estatales (art. 369). 3. Su
participación en la dirección y administración de la educación
(art. 68), salud (art. 49) y medio ambiente (art. 79). 4. La posibi-
lidad de asignarle funciones públicas a los colegios profesionales
(art. 26). 5. La respuesta ante las peticiones elevadas (art. 23). 6.
Las consultas o estudios de las organizaciones de consumidores
sobre las medidas relativas a la calidad de los bienes y servicios
ofrecidos al público (art. 78).
5. En la administración de justicia, a través de los jueces de paz
encargados de resolver en equidad conflictos individuales y
comunitarios (art. 247); con la asignación de funciones jurisdic-
cionales a las autoridades indígenas, de acuerdo con sus usos y
costumbres (art. 246), y al consagrar como deber de la persona y
del ciudadano la obligación de colaborar con el buen funciona-
miento de la administración de justicia (art. 95-7).
6. En la administración pasiva, al facultarse a la ley para organizar
las formas o sistemas de participación ciudadana en la vigilancia
de la gestión pública y de sus resultados (art. 270), y mediante el
derecho a elevar peticiones respetuosas a las autoridades (art. 23).
7.3.1 El voto
El voto sigue siendo el más importante y efectivo instrumento de
participación democrática de los ciudadanos colombianos. La consti-
tución lo considera un derecho y un deber, al mismo tiempo. Se trata
de un derecho fundamental (art. 40), por lo que está especialmente
563
protegido por la acción de tutela. Pero es también un deber de los

ciudadanos participar en la vida política (art. 95).
El voto es secreto y le corresponde al Estado garantizarlo. Tiene
éste también la obligación de proveer a los votantes de tarjetas
numeradas e impresas en papel que ofrezcan la suficiente seguridad,
las cuales deben ser distribuidas por la organización electoral, con lo
que se superó el desueto e inequitativo sistema que existía antes de
1991, sistema que obligaba al candidato a elaborar y hacer llegar a los
electores sus propias papeletas electorales.
La propuesta de establecer la obligatoriedad del voto siempre
está sobre el tapete. Quienes la impulsan sostienen la tesis de que el
voto es un deber ciudadano y de que con la obligatoriedad se reduce
la abstención, razón por la cual las elecciones adquieren mayor
legitimidad.
Cabe sostener, en contra de esa tesis, que el voto es primordial-
mente un derecho constitucional y como tal, es susceptible de ser
utilizado o no. No corresponde a la naturaleza de los derechos la
imposición coercitiva de su ejercicio a sus titulares. Ello atenta contra
la libertad individual, contra el derecho a la autonomía personal,
reivindicación muy sensible en el Estado democrático y pluralista.
La Corte Constitucional ha expresado que las normas que consagran
el ejercicio del voto como una actividad esencialmente libre, hacen
inmune al abstencionista a la acción del legislador tendiente a
prohibir el no ejercicio del derecho al voto, o a atribuirle alguna
pena, a la vez que hacen incompetente al Congreso para actuar de
ese modo, pues el sufragante conserva en todo caso el derecho de
abstenerse de votar, votar en blanco o hacerlo en favor de cualquier
candidato16.
La decisión de convertir al Estado en un represor de los ciuda-
danos que deciden no participar en las elecciones corresponde a la
tendencia a sobredimensionar el papel del Estado con la conside-
ración de que la libertad del ciudadano se resuelve en su participación
16
564
IVÁN VILA CASADO
en el poder y en el ejercicio colectivo del mismo, como en la Grecia

antigua, argumento con el que se justificaron los regímenes totali-
tarios del siglo XX.
El constitucionalismo contemporáneo responde a un modelo
diferente de democracia. Gira alrededor de los derechos de las
personas, por lo que se la considera antropocéntrica. Característica
central de este modelo, acogido por nuestro país en la Constitución
de 1991, es el pluralismo, el reconocimiento de la diferencia, de la
diversidad. El pluralismo significa que se admite y se respeta la diver-
sidad y se acepta la convivencia tranquila y pacífica entre quienes son
diferentes. El pluralismo comporta un deber de tolerancia para con
todas las personas de diferentes razas, lenguas, religiones, culturas,
ideologías, creencias políticas, valores éticos y preferencias sexuales.
Tenemos entonces que el voto para que sea realmente libre debe
ir acompañado del derecho a no votar. La constitución democrática
y pluralista alienta y promueve la participación ciudadana en la toma
de decisiones políticas a través del sufragio, al mismo tiempo que
garantiza la libertad de quienes no votan por cualesquiera que sean
sus razones, incluyendo a quienes desconfían del sistema político y
consideran irrelevante e inútil el acto del sufragio, conservando eso
sí el derecho a la permanente e irremediable queja por el estado de
cosas del país.
7.3.2 La iniciativa popular

Según lo previsto en la Ley Estatutaria 134 de 1994, encargada de
regular lo referente a los mecanismos de participación ciudadana, un
grupo de ciudadanos, con el respaldo de por lo menos el cinco por
ciento del respectivo censo electoral, podrá presentar un proyecto
de acto legislativo y de ley ante el Congreso de la República, de
ordenanza ante las asambleas departamentales, de acuerdo ante los
concejos municipales o distritales, y de resolución ante las juntas
administradoras locales, para que sean debatidos y posteriormente
aprobados, modificados o negados por la corporación pública
correspondiente.
565
El grupo promotor puede estar conformado por una organi-

zación cívica, sindical, gremial, indígena o comunal del orden
nacional, departamental, municipal o local, según el caso, o un
partido o movimiento político, siempre que la entidad tenga perso-
nería jurídica. En todos los casos se requiere el apoyo, suscrito en
un formulario especial elaborado por la Registraduría Nacional
del Estado Civil, de un número de ciudadanos que represente no
menos del cinco por mil del censo electoral nacional, departamental,
municipal o local, según el caso.
La propuesta ciudadana debe estar redactada en forma de
proyecto de acto legislativo, de ley, de ordenanza, de acuerdo o de
resolución local, según el caso, y referirse a una misma materia. De
acuerdo con el artículo 29 de la citada ley, no se podrán presentar
iniciativas populares legislativas y normativas sobre las siguientes
materias: (i) las que sean de iniciativa exclusiva del Gobierno
nacional, de los gobernadores o de los alcaldes, según lo establecido
en la Constitución Política; (ii) presupuestales, fiscales o tribu-
tarias; (iii) relaciones internacionales; (iv) concesión de amnistías o
indultos, y (v) preservación y restablecimiento del orden público.
7.3.3 El referendo
La Ley 134 de 1994 define el referendo como la convocatoria que se
hace al pueblo para que apruebe o rechace un proyecto de norma
jurídica o derogue o no una norma ya existente. El referendo puede
ser aprobatorio o derogatorio. Con el primero, se somete un proyecto
de acto legislativo, de ley, de ordenanza, de acuerdo o de resolución
local a consideración del pueblo para que decida si lo aprueba o
no. Con el derogatorio, se pretende dejar sin efectos una de dichas
normas.
Hay que distinguir el referendo aprobatorio constitucional del
que pretende la aprobación de las demás normas. El referendo para
la aprobación de una ley, ordenanza, acuerdo o resolución local,
solo puede intentarse cuando el proyecto no ha sido aprobado en
la corporación respectiva y su iniciativa corresponde de manera
566
IVÁN VILA CASADO
exclusiva a los ciudadanos. El proyecto será aprobado o negado en

su integridad.
El referendo constitucional puede ser promovido por los ciuda-
danos o por el gobierno nacional. Se requiere que el congreso apruebe
por mayoría absoluta una ley en la que se incorpore el proyecto
de reforma constitucional. El referendo deberá ser presentado de
manera tal que permita a los electores escoger libremente en el
articulado qué votan afirmativamente y qué votan negativamente. Si
el congreso no aprueba la ley, no hay referendo constitucional (arts.
378 C.P. y 33 L. 134/94).
La aprobación del referendo, en cualquiera de los dos casos,
requiere el voto afirmativo de más de la mitad de los sufragantes y
que el número de éstos exceda de la cuarta parte del total de ciuda-
danos que integren el censo electoral.
7.3.4 Trabas al referendo

El referendo es un mecanismo que genera sentimientos ambivalentes.
Se le exalta como un instrumento que permite convertir a los ciuda-
danos en partícipes activos en la toma de decisiones, que favorece y
estimula la ampliación de la democracia. Al mismo tiempo, se le mira
con reserva y se obstaculiza su implementación, por el temor que
genera dejar directamente en manos de los ciudadanos la aprobación
de iniciativas que despiertan o pueden despertar aguda controversia.
La constitución, la ley y la jurisprudencia constitucional reflejan
esa ambivalencia. Las normas constitucionales y legales mediante las
cuales se crean y desarrollan los nuevos mecanismos de participación
ciudadana se dirigen a convertirlos en elementos conformadores
de un nuevo tipo de democracia. La Corte Constitucional, por su
parte, ha resaltado con efusivas expresiones el advenimiento de la
democracia participativa pero sus decisiones se han orientado a la
restricción de la misma.
A pesar de esa presentación auspiciosa, todo conspira contra la
eficacia de esos nuevos mecanismos, en especial, del referendo. El
567
requisito de la cuarta parte del censo electoral que exige la consti-

tución para el referendo constitucional ha sido una valla demasiado
alta, debido a que el censo nunca está lo suficientemente depurado
y, en segundo lugar, a que venía incluyendo de manera forzosa a
millones de colombianos que se han establecido en el exterior y no
participan ya de la vida nacional.
La Corte Constitucional, de su lado, ha contribuido en buena
parte a dificultar ulteriormente las posibilidades de un referendo.
En la sentencia mediante la cual se hizo la revisión previa de consti-
tucionalidad del referendo de 2003, la Corte, apoyada en criterios
exageradamente formalistas, decidió que los sufragantes que acuden
a las urnas el día del referendo, hacen cola ante las mesas que les
corresponden, reciben las papeletas y las certificaciones electorales,
y deciden no marcar ninguna opción, no son sufragantes. En conse-
cuencia, esos sufragantes convertidos en no sufragantes por obra y
gracia de la Corte Constitucional, no pueden ser tenidos en cuenta
para el cómputo de la cuarta parte del censo electoral, lo que hace
mucho más difícil que a través del referendo se pueda canalizar la
voluntad popular17.
7.3.5 El plebiscito
El plebiscito es un pronunciamiento popular que no tiene buen
recibo en la democracia moderna, por cuenta de los abusos que de
él se han hecho en el pasado. Debe recordarse, al respecto, su utili-
zación por Napoleón y por su sobrino Napoleón III, para atribuirse
abusivos poderes imperiales en Francia18.
El plebiscito se diferencia del referendo por cuanto con este
último se busca que el pueblo apruebe un texto normativo debida-
mente elaborado, o que derogue una norma vigente. Con el plebiscito
se pretende obtener apoyo popular para una decisión del gobierno
17
Corte Constitucional, Sentencia C-551 de 2003, M. P. Eduardo Montealegre
Lynett.
18
Véase supra Capítulo III, numerales 3.1 y 4.4.
568
IVÁN VILA CASADO
acerca de un asunto que se considera de la mayor importancia para

el Estado y para la sociedad, pero esa decisión no puede presentarse
como texto normativo.
Con frecuencia se les confunde. Así sucedió en Colombia con

el Plebiscito del 1º de diciembre de 1957, a la caída de la dictadura
militar de Rojas Pinilla. A través de ese plebiscito se aprobó una
reforma constitucional de gran alcance, contenida en un texto que
solo admitía su aprobación o negación en bloque.
Podría argüirse, sin embargo, que la imposibilidad de aprobar o

improbar por separado los artículos del proyecto, justifica el que se
lo haya denominado plebiscito, ya que con él se aprobó la decisión
política de crear el Frente Nacional, una modalidad de gobierno
diseñada por los dirigentes de los partidos tradicionales para distri-
buirse el poder en forma paritaria.
Para la Ley 134 de 1994, el plebiscito es el pronunciamiento del

pueblo convocado por el presidente de la República, mediante el
cual se apoya o rechaza una determinada decisión del Ejecutivo. La
misma ley prescribe que el congreso puede rechazar la iniciativa,
por mayoría simple, dentro del mes siguiente a la fecha en la cual el
presidente le haya informado su intención de realizar un plebiscito.
Si no se obtiene respuesta dentro de ese plazo, el Presidente podrá
convocarlo.
La convocatoria del plebiscito debe hacerse con la firma de todos

los ministros y podrá referirse a las políticas del gobierno que no
requieran aprobación del Congreso, aunque no sobre los estados
de excepción. De manera expresa, la ley señala que el plebiscito
no podrá versar sobre el período constitucional del presidente, ni
podrá modificar la constitución. El plebiscito requiere la aprobación
de la mayoría del censo electoral, algo que la Corte Constitucional
considera como una exigencia “francamente desmesurada19”.
19
Vergara.
569
7.3.6 La consulta popular

Se trata de un mecanismo de participación ciudadana que la Ley 134
de 1994 define como institución mediante la cual, una pregunta de
carácter general sobre un asunto de trascendencia nacional, departa-
mental, municipal, distrital o local, es sometida por el presidente de la
República, el gobernador o el alcalde, según el caso, a consideración
del pueblo para que éste se pronuncie formalmente al respecto.
La consulta popular está prevista en los artículos 104, 105, 297,
319 y 321 de la Constitución. En las tres últimas normas citadas, la
consulta popular se encuentra consagrada como paso previo a la
creación de nuevos departamentos, áreas metropolitanas y provincias.
El resultado de la consulta es obligatorio en todos los casos.
La consulta debe estar redactada en forma clara, de manera tal que
los consultados puedan contestar las preguntas con un sí o un no. El
texto de la consulta propuesta por el presidente debe ser enviado al
senado para que dentro del término de veinte días, prorrogable por
diez días más, emita concepto favorable.
Los gobernadores y alcaldes deberán obtener el concepto previo
favorable de la asamblea departamental, del concejo municipal o
de la junta administradora local correspondiente, en los mismos
términos y con los mismos requisitos de la consulta nacional. Si el
concepto fuere desfavorable no habrá consulta. Se requiere, además,
el envío del texto de la consulta al tribunal administrativo para que
se pronuncie sobre su constitucionalidad.
La votación para la consulta nacional podrá hacerse dentro de
los cuatro meses siguientes, si se obtiene el concepto favorable del
senado o si éste deja vencer el término previsto sin pronunciarse
al respecto. Igual acontece con la consulta promovida por gober-
nadores y alcaldes, pero en este caso el plazo para que se realice la
votación se reduce a dos meses.
La decisión que tome el pueblo a través de la consulta es obliga-
toria. De acuerdo con lo previsto en el artículo 56 de la Ley 134
de 1994, la decisión obliga al órgano correspondiente a adoptar
570
IVÁN VILA CASADO
las medidas necesarias para hacerla efectiva. Cuando para ello se

requiera una ley, una ordenanza, un acuerdo o una resolución local,
la corporación respectiva deberá expedirla dentro del mismo período
de sesiones y a más tardar en el período siguiente.
Si vencido dicho plazo el congreso, la asamblea, el concejo o
la junta administradora local no la expidieren, el presidente de la
República, el gobernador, el alcalde o el funcionario respectivo,
dentro de los tres meses siguientes, la adoptará mediante decreto
con fuerza de ley, ordenanza, acuerdo o resolución local, según el
caso. El plazo para hacer efectiva la decisión popular será de tres
meses.
A la consulta popular también se le estableció su tranca. En efecto,
la Ley dispone que solo podrá considerarse aprobada la consulta
cuando se haya obtenido el voto afirmativo de la mitad más uno de
los sufragios válidos, siempre y cuando haya participado no menos
de la tercera parte de los electores que componen el respectivo censo
electoral. Se trata, sin lugar a dudas, de un obstáculo bastante difícil
de superar.
7.3.7 El cabildo abierto

El cabildo abierto es una institución que produce reminiscencias
históricas por el papel que jugó durante la Colonia y, especialmente,
en los hechos del 20 de julio de 1810 que llevaron a la declaratoria
de la independencia en Santafé de Bogotá. La ley lo define como
la reunión pública de los concejos distritales, municipales o de las
juntas administradoras locales, en la cual los habitantes pueden
participar directamente con el fin de discutir asuntos de interés para
la comunidad (art. 9º).
Para convocar el cabildo abierto se requiere que la solicitud
sea presentada ante la secretaría de la respectiva corporación por
un número de ciudadanos no inferior al cinco por mil del censo
electoral del municipio, distrito, localidad, comuna o corregimiento,
según el caso. En el cabildo se puede tratar cualquier asunto que
sea de interés para la comunidad, pero no es posible presentar
571
proyectos de ordenanzas, de acuerdos o de cualquier otra clase de

actos administrativos.
El presidente de la corporación queda obligado a dar respuesta
escrita y razonada a los planteamientos y solicitudes expuestos en
el cabildo, dentro de la semana siguiente y en audiencia pública a la
cual deben ser invitados los voceros del cabildo abierto. Cuando se
trate de un asunto relacionado con inversiones públicas municipales,
distritales o locales, la respuesta deberá señalar el orden de prioridad
de las mismas dentro del presupuesto y los planes correspondientes.
Con toda razón, la Corte Constitucional ha sostenido que el
cabildo abierto constituye una modalidad del derecho de petición
colectivo, ya que quienes formulan en el cabildo solicitudes o
peticiones ante las autoridades públicas tienen derecho a que éstas
sean respondidas dentro de un término breve20.
7.3.8 La revocatoria del mandato

El mandato imperativo aparece en la Constitución de 1991 como
expresión directa de la soberanía popular, lo que lo distingue del
mandato libre o representativo. En el primer caso, el elegido queda
sometido a las condiciones del mandato; debe cumplir con el
programa ofrecido (voto programático). En el segundo, el elegido
solo decide de acuerdo con su conciencia. El artículo 259 de la
Constitución establece que quienes elijan gobernadores y alcaldes
imponen por mandato al elegido el programa que presentó al inscri-
birse como candidato.
De acuerdo con la Ley 134 de 1994, la solicitud de revocatoria del
mandato de alcaldes y gobernadores debe ser hecha por un número
de ciudadanos no inferior al 40% del total de votos válidos emitidos
en la elección del respectivo mandatario. Solo se podrá intentar
cuando haya transcurrido no menos de un año de la posesión del
respectivo alcalde o gobernador. Si fracasa, no podrá hacerse un
segundo intento.
20
Ibidem.
572
IVÁN VILA CASADO
La revocatoria del mandato de alcaldes y gobernadores creó

grandes expectativas dentro de la población. La Corte Constitucional
se desbordó en elogios a este mecanismo de participación popular, al
que le otorgó promisorias consecuencias para la democracia colom-
biana; en la revisión constitucional de la Ley Estatutaria 134 de 1994,
afirmó:
“El control sobre lo mandado y sobre el mandatario son las claves

de la democracia real. Ninguna decisión adoptada por el Estado,
en lo externo ni en lo interno, debe escapar al control del elector.
La revocatoria del mandato, concebida en los términos de esta
ley, permitirá que los partidos y movimientos políticos, estructu-
rados sobre unos nuevos cimientos constitucionales desarrollados
por su ley estatutaria, restablezcan la credibilidad y confianza en
los dirigentes y líderes políticos, sociales y gremiales, por parte del
electorado21”.
La historia reciente de Colombia ha demostrado que no había

razón para tanto entusiasmo. Las condiciones establecidas en la
ley no han permitido que respecto de los alcaldes prospere un solo
intento de revocatoria.
El artículo 69 de la Ley 134 de 1994 estableció inicialmente que
se considerará revocado el mandato si la propuesta es aprobada por
un número de votos no inferior al 60% de los ciudadanos que parti-
cipen en la respectiva votación, siempre que el número de sufragios
no sea inferior al 60% de la votación registrada el día en que se
eligió al mandatario. Agregó que únicamente podrían votar quienes
participaron en la jornada electoral en la cual se eligió al respectivo
gobernador o alcalde.
Al comprobar que las exigencias legales eran demasiado elevadas,
la Ley 741 de 2002 las redujo. Se estipuló que la revocatoria debería
ser aprobada por no menos de la mitad más uno de los votos ciuda-
danos que participen en la respectiva convocatoria, siempre que
el número de sufragios no sea inferior al 55% de la votación válida
21
Ibidem.
573
registrada el día en que se eligió al respectivo mandatario. Se eliminó

la condición de que solo podían participar en la revocatoria los
ciudadanos que habían intervenido en la jornada electoral en la cual
se eligió al respectivo gobernador o alcalde.
A pesar de las nuevas condiciones, la revocatoria del mandato
sigue siendo un mecanismo ineficaz. No ha sido posible que se
le revoque el mandato a ningún alcalde en Colombia, ya que los
intentos que se han hecho se han estrellado con las exigencias de la
ley estatutaria. Lo más grave de esta situación es que se percibe un
escepticismo generalizado sobre la viabilidad de la revocatoria, lo
que se traduce en la renuncia siquiera a intentarla.
7.4 Negación de la democracia participativa

Como se ha podido constatar en la descripción que se ha hecho de
los distintos mecanismos de participación ciudadana, hay un grave
déficit de democracia participativa. Ella apareció en medio de bombos
y platillos en el panorama nacional, pero, lamentablemente, se ha
quedado en el papel. Los nuevos mecanismos han sido amarrados
con demasiadas trabas normativas que les impiden su utilización con
alguna posibilidad de éxito.
En este aspecto, la Corte se ha quedado en mera retórica. Después
de afirmar en la Sentencia 180 de 1994 (M. P. Herrera Vergara), que el
concepto de democracia participativa lleva ínsita la aplicación de los
principios democráticos que informan la práctica política a esferas
diferentes de la electoral y que ella comporta una revaloración y un
dimensionamiento vigoroso del concepto de ciudadano y un replan-
teamiento de su papel en la vida nacional, la Corte ha hecho todo lo
posible para dificultar los referendos, tanto el de 2003 como los que
se han intentado después.
Queda la impresión de que existe mucho temor frente a la parti-
cipación directa de los ciudadanos en la toma de decisiones de
contenido constitucional por lo que de ella pueda resultar, lo que
explicaría las talanqueras que se les han puesto.
574
IVÁN VILA CASADO
El gobierno nacional, el congreso de la República y las distintas

fuerzas políticas deben sincerarse: o se modifican las normas vigentes
para permitir el real acceso de los colombianos a mecanismos a través
de los cuales se amplíen de manera significativa las oportunidades de
participación ciudadana en los procesos que inciden en el rumbo de
sus vidas, o se reconoce con franqueza que esos mecanismos son
instituciones meramente semánticas y nos quedamos con la tradi-
cional y precaria democracia representativa.
8. EL PLURALISMO
Para la filosof ía, por pluralismo se entiende la doctrina según la cual
hay más de una realidad, o más de un tipo de realidad, en contrapo-
sición al monismo, doctrina que solo admite una realidad, o solo un
tipo de realidad22.
Desde una perspectiva sociopolítica, el pluralismo es la condición
de un sistema social, político y cultural que, partiendo de una realidad
diversa o de una posibilidad de discrepancia, permite la colaboración
en la actuación colectiva. Es decir, el pluralismo significa que se
admite y se respeta la diversidad y se acepta la convivencia tranquila
y pacífica entre quienes son diferentes. El pluralismo comporta un
deber de tolerancia y el rechazo a la discriminación.
La realidad social tiene una composición plural, diversificada.
Al adoptar la Constitución, en su artículo 1º, el pluralismo como
principio fundamental, está reconociendo que existe en Colombia un
conglomerado social heterogéneo, diverso, integrado por personas
de diferentes razas, lenguas, religiones, culturas, ideologías, creencias
políticas, valores éticos y preferencias sexuales. Esa diversidad
cuenta con la protección del Estado Social de Derecho, obligado por
mandato constitucional a garantizar los derechos de las minorías.
La constitución no prohíja que sector alguno de la sociedad se
erija como hegemónico y excluyente de los otros sectores, por más
22
Ferrater Mora, José, Diccionario de filosofía, Tomo III, Barcelona, Ariel, 1994,
p. 2817.
575
mayoritario que sea. El Estado es democrático, pero al mismo tiempo

es pluralista; está obligado a garantizar de una manera real y efectiva
los derechos de los sectores minoritarios. Ese carácter pluralista se
expresa en la constitución en todos los planos posibles, por lo que en
ella encontramos referencia expresa a diferentes manifestaciones del
pluralismo, a saber: (i) político; (ii) étnico y cultural; (iii) religioso; (iv)
educativo; (v) informativo, y (vi) en el plano de la política exterior.
8.1 Pluralismo político

Es, sin lugar a dudas, el principal soporte de la democracia moderna.
Significa que la constitución garantiza el libre juego de todos los
partidos y tendencias políticas, cualquiera que sea su orientación.
Ningún partido puede ser excluido de la posibilidad de acceso al
poder cuando obtenga el suficiente respaldo electoral para que
ejecute su programa de gobierno.
Las minorías tienen derecho a participar activamente en la lucha
política; a actuar como oposición, con su propia plataforma electoral,
con miras a ganar el favor popular y convertirse en el futuro en
mayoría, y, por lo tanto, en gobierno. Las minorías políticas que no
tengan suficiente fuerza electoral para llegar al congreso pueden
acceder a una curul en la Cámara de Representantes en circuns-
cripción especial.
El pluralismo supone, además, que cualquiera que sea la mayoría
que ejerza el poder, no puede desconocer los derechos constitu-
cionalmente protegidos de las minorías. Esto último significa que
el pluralismo político es una limitación constitucional del principio
democrático del gobierno de las mayorías.
La Constitución de 1991 tenía establecido que un partido o un
movimiento político podía acreditarse con cincuenta mil firmas o
cuando se alcanzara representación en el Congreso de la República.
Esto dio como resultado el hecho de que el Consejo Nacional
Electoral llegara a tener en sus registros más de un centenar de
partidos o movimientos legalmente reconocidos, muchos de los
576
IVÁN VILA CASADO
cuales eran simples sectores o facciones de partidos más grandes.

Ese sistema generó inmensas dificultades para la gobernabilidad del
país. El gobierno debía entenderse en el congreso no con un pequeño
grupo de partidos políticos sino con, prácticamente, cada uno de los
parlamentarios.
Lo que en un comienzo vastos sectores de la opinión pública
percibieron como una situación que favorecía el pluralismo
político, terminó por poner en evidencia sus efectos perversos para
la democracia, porque impedía el fortalecimiento de los partidos
políticos y favorecía la negociación del gobierno con congresistas
individualizados.
Las reformas políticas contenidas en los Actos Legislativos 01 de
2003 y 01 de 2009 han reducido considerablemente el número de
partidos, pero al mismo tiempo los ha fortalecido. Al hacerse más
clara y coherente la relación de los partidos con el gobierno, ya sea
como partido de gobierno o de oposición, se ha vigorizado el plura-
lismo político como eje central del sistema democrático.
8.2 Pluralismo étnico y cultural

Las constituciones nacionales de Colombia nunca se ocuparon de
mencionar la existencia de minorías étnicas; como si no existieran. Un
caso excepcional es el Acta de Federación de las Provincias Unidas de
la Nueva Granada, expedida en noviembre de 1811, donde se habla
de las tribus indígenas errantes a las que se las denomina naciones
de indios bárbaros. El Acta ordena que se las respete como legítimas
y antiguas propietarias, proporcionándoles el beneficio de la civili-
zación y de la religión, y aconseja establecer tratados y negociaciones
con ellas protegiendo sus derechos con toda la humanidad y filosof ía
que demanda su situación teniendo en cuenta “los males que ya les
causó, sin culpa nuestra, una Nación conquistadora”.
De acuerdo con el artículo 7º de la Constitución de 1991, el Estado
reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colom-
biana. El principio constitucional no se queda en su mero enunciado:
577
a través de varias normas se complementa en esferas específicas el

pluralismo étnico y cultural.
El artículo 10 establece que el castellano es el idioma oficial de
Colombia pero que las lenguas y dialectos de los grupos étnicos son
también oficiales en sus territorios; señala, además, que la enseñanza
que se imparta en las comunidades con tradiciones lingüísticas
propias será bilingüe. De acuerdo con el artículo 68-5, los integrantes
de los grupos étnicos tienen derecho a una formación que respete y
desarrolle su identidad cultural, y el artículo 70 afirma que el Estado
reconoce la igualdad y dignidad de todas las manifestaciones cultu-
rales que conviven en el país.
Las comunidades indígenas tienen derecho a elegir dos senadores
en circunscripción nacional especial, lo que no impide que puedan
elegir otros por la circunscripción nacional ordinaria (art. 171).
El Acto Legislativo 02 de 2015 estableció que las comunidades
indígenas tienen derecho a elegir por circunscripción especial a un
representante a la Cámara y las comunidades afrodescendiente, dos
representantes.
Debe también mencionarse aquí la competencia constitucional
que tienen las autoridades de los pueblos indígenas para ejercer
funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de confor-
midad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no
sean contrarios a la constitución y leyes de la República (art. 246).
8.3 Pluralismo religioso

En este campo se verificó un viraje radical en relación con la consti-
tución anterior. La de 1886 le otorgaba protección especial a la
religión católica, la que el preámbulo del Plebiscito de 1957 consi-
deraba como la religión de la nación colombiana. La libertad de cultos
estaba limitada a la de aquellos que no fueran contrarios a la moral
cristiana (art. 53); los sacerdotes católicos no podían desempeñar
cargos públicos, con excepción de los relacionados con la educación
y con las actividades de beneficencia (art. 54).
578
IVÁN VILA CASADO
La Constitución de 1991 estableció una libertad religiosa sin

limitaciones y les otorgó trato igualitario a los fieles de todas las
confesiones religiosas, lo mismo que a quienes no profesan religión
alguna. En el artículo 19 se garantiza la libertad de cultos y se afirma
que toda persona tiene derecho a profesar libremente su religión y
a difundirla en forma individual o colectiva. Se agrega allí que todas
las confesiones religiosas e iglesias son igualmente libres ante la ley.
En desarrollo de este principio se expidió la Ley Estatutaria 133
de 1994, conocida como la Ley de Libertad de Cultos, en la que se
establece que ninguna iglesia o confesión religiosa es ni será oficial
o estatal.
Llama la atención el hecho de que la citada ley convierte al Estado
en una persona con vida espiritual propia, poseedora de sentimientos
y creencias interiores, capaz de sentir temor por lo que le pueda
suceder a los seres humanos más allá de la muerte, cuando afirma en
el artículo 2º: “Sin embargo, el Estado no es ateo, agnóstico, o indife-
rente ante los sentimientos religiosos de los colombianos”.
El pluralismo religioso fue objeto de un amplio reconocimiento
por parte de la Corte Constitucional en la Sentencia C-027 de
1993, mediante la cual se declararon inexequibles varios artículos
del Concordato firmado con la Santa Sede y aprobado por la Ley
20 de 1974, por considerarlos violatorios de la libertad e igualdad
religiosas23. Los apartes del Concordato declarados inconstitucio-
nales le otorgaban privilegios a la religión católica frente a las demás
religiones.
8.4 Pluralismo educativo

Durante los primeros cincuenta años de vigencia de la Constitución
de 1886 rigió una norma, el artículo 41, que estipulaba que la
educación pública debía ser organizada y dirigida en concordancia
23
Corte Constitucional, Sentencia C-027 de 1993, M. P. Simón Rodríguez
Rodríguez. Hay que recordar que esta publicitada sentencia solo tuvo un voto
en contra.
579
con la religión católica, lo que le confería a ésta un inmenso privi-

legio frente a las demás iglesias y frente a los particulares. Aunque
esa norma desapareció con la reforma constitucional de 1936, se
mantuvieron las prerrogativas conferidas a la Iglesia Católica en
materia educativa, a través de los sucesivos concordatos firmados
con la Santa Sede.
La actual constitución no admite discriminación alguna en

materia educativa. El artículo 68 constitucional les reconoce a los
particulares el derecho a fundar establecimientos educativos, los que
están sometidos a la suprema inspección y vigilancia del Estado.
Para reforzar el sentido pluralista que debe tener la educación

colombiana, el inciso cuarto del artículo 68 establece que los padres
de familia tienen el derecho de escoger el tipo de educación para sus
hijos menores y prohíbe que en los establecimientos del Estado se
obligue a persona alguna a recibir educación religiosa.
El pluralismo educativo no se refleja solo en lo religioso, también

en lo lingüístico, ya que de acuerdo con el artículo 10º ya citado,
la enseñanza que se imparta en las comunidades con tradiciones
lingüísticas propias, debe ser bilingüe.
8.5 Pluralismo informativo

Se expresa, en primer lugar, a través de uno de los derechos fundantes
del Estado liberal, la libertad de prensa. El artículo 20 de la Carta
garantiza a todas las personas la libertad de expresar y difundir su
pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz
e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación.
En tratándose de la actividad política, la constitución establece
una garantía expresa de pluralismo al prescribir que los partidos
y movimientos políticos con personería jurídica tienen derecho
a utilizar los medios de comunicación social del Estado en todo
tiempo, conforme a la ley, y que los candidatos debidamente inscritos
tendrán también acceso a dichos medios (art. 111).
580
IVÁN VILA CASADO
El desarrollo de la tecnología aplicada al mundo de la comuni-

cación audiovisual ha convertido a los medios que utilizan el
espectro electromagnético en los de más amplio cubrimiento social,
lo que llevó a los constituyentes a ocuparse del tema en particular y
a regularlo de manera concreta.
En el artículo 75 constitucional se señala que para garantizar
el pluralismo informativo y la competencia, el Estado intervendrá
por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en
el uso del espectro electromagnético. En el plano de la televisión,
esa función se le ha otorgado a la Autoridad Nacional de Televisión,
organismo creado por la Ley 1507 de 2012, por mandato constitu-
cional contenido en artículo 77 de la Carta Política, modificado por
el Acto Legislativo 02 de 2011.
8.6 Pluralismo en la política exterior

El pluralismo, entendido como el reconocimiento de la existencia de
diferentes realidades y el convencimiento de la necesidad de convivir
con ellas, no se puede limitar a la esfera interna. En un mundo
complejo, lleno de diversidades de todo tipo, en el que las distancias
se han acortado por el desarrollo tecnológico y frente al que no es
posible aislarse, se impone una actitud y una política pluralistas.
De acuerdo con la constitución, las relaciones exteriores del
Estado colombiano se fundamentan en la soberanía nacional, en
el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconoci-
miento de los principios del derecho internacional aceptados por
Colombia (art. 9º). Agrega la norma que la política exterior se debe
orientar hacia la integración latinoamericana y del Caribe.
En correspondencia con el pluralismo dentro de las fronteras, el
pluralismo externo excluye las actitudes hegemónicas y discrimi-
natorias frente a otros Estados. Por el contrario, obliga a adoptar
medidas que permitan la integración y cooperación internacionales
a través de convenios bilaterales o multilaterales, lo que incluye la
participación en organismos supranacionales.
581
La idea de estados soberanos absolutamente independientes de

los demás, pertenece al pasado. En la actualidad, es necesario que
los estados se despojen de parte de sus prerrogativas para lograr los
beneficios de la cooperación internacional, aspecto que figura dentro
de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia.
Como lo afirma el profesor Pérez Luño, el pluralismo en el plano
externo significa entender el orden internacional como el producto
de una libre autolimitación de las soberanías estatales en el marco
de una cooperación recíproca, establecida a través de vínculos de
coordinación24.
24
Pérez Luño, Derechos humanos, Estado de derecho y constitución, cit., p. 503.
582
Capítulo XVIII
Los derechos fundamentales

1. NOCIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES
Los derechos fundamentales constituyen en nuestra época la
condición misma del Estado democrático y el eje de la Constitución.
La razón de ser de una Constitución es el reconocimiento expreso
de un ámbito de facultades y prerrogativas adquiridas por el ser
humano por la sola razón de su existencia, ámbito protegido contra
cualquier injerencia de los órganos estatales y de los particulares
situados en posición dominante.
Los derechos fundamentales reconocen facultades o preten-

siones referentes a ámbitos vitales del individuo en su propia
libertad, relaciones sociales o participación política, los cuales son
imprescindibles para su desarrollo como persona y se derivan de su
dignidad. Son los derechos más importantes que tienen las personas;
constituyen la condición de su libertad y autodeterminación. Su
desconocimiento o conculcación vulnera la dignidad e impide el
desarrollo del individuo como persona. Los derechos fundamentales
conforman el núcleo básico, ineludible e irrenunciable del estatus
jurídico del individuo1.
Además de la dimensión subjetiva a la que se acaba de hacer

mención, tienen los derechos fundamentales una dimensión objetiva,
ya que por ser la condición misma de la democracia contienen
elementos esenciales del orden jurídico político general.
En primer lugar, no se concibe hoy en día que pueda existir un

Estado democrático si éste no reconoce y protege el ejercicio de los
derechos fundamentales. En esa dirección se inscribe la Constitución
1
Solozábal Echavarría, Juan, “Algunas cuestiones básicas de la teoría de los
derechos fundamentales”, en Revista de Estudios Políticos, Nº 71, Madrid,
1991, p. 88.
585
de 1991 al prescribir en su artículo 5º que el Estado reconoce, sin

discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de
la persona.
En segundo lugar, los derechos fundamentales establecen espacios

vedados a la injerencia de los poderes públicos y le imponen estrictas
limitaciones al Estado porque le prohíben la suspensión de estos,
incluso en estados de excepción (art. 214-2). Además, solo pueden
ser regulados por el legislador a través de leyes estatutarias (art. 152).
Dicho de otra manera, los derechos fundamentales rigen hoy en la
práctica como principios supremos del ordenamiento jurídico en su
conjunto, no solo en la relación del individuo con el poder público.
También afectan la relación recíproca de los actores jurídicos parti-
culares, limitan su autonomía privada. Rigen no solo como normas
de defensa de la libertad, sino, al mismo tiempo, como mandatos de
actuación y deberes de protección para el Estado2.
1.1 Derechos humanos y derechos fundamentales

El término derechos fundamentales aparece claramente mencionado
en la Ley Fundamental para la República Federal de Alemania de
1949, y no de cualquier manera. El primer capítulo tiene la denomi-
nación “De los derechos fundamentales” y en el 1º de sus artículos se
afirma:
“1. La dignidad del hombre es sagrada y su respeto y protección

constituyen un deber de todas las autoridades del Estado. 2. El
pueblo alemán reconoce, en consecuencia, los derechos inviolables
e inalienables del hombre como fundamento de toda comunidad
humana, de la paz y de la justicia en el mundo. 3. Los derechos
fundamentales que se definen a continuación vinculan al poder
legislativo, al poder ejecutivo y a los tribunales como derecho direc-
tamente aplicable.”
2
Böckenförde, Ernest, Escritos sobre derechos fundamentales, Baden-Baden, Ed.
Nomos, 1996, p. 95.
586
IVÁN VILA CASADO
Los derechos fundamentales están revestidos en la constitución

alemana de una serie de garantías y prerrogativas que no tienen
los demás derechos, entre ellas, la de que su protección puede
ser reclamada en caso de violación a través de un procedimiento
especial conocido como recurso de amparo, el cual se tramita ante el
Tribunal Constitucional Federal.
Algo parecido sucede en la Constitución española de 1978. El
título primero se denomina “De los derechos y deberes fundamen-
tales” y la sección primera del capítulo segundo se ocupa de los
derechos fundamentales y de las libertades públicas, mientras que la
sección segunda del mismo capítulo tiene el título genérico “De los
derechos y deberes de los ciudadanos”. Los derechos reconocidos
en el artículo 14 y en la sección primera del capítulo segundo son
objeto de protección a través de un procedimiento especial prefe-
rente y sumario y, en su caso, a través del recurso de amparo.
La constitución colombiana, siguiendo los modelos alemán
y español, diferencia los derechos fundamentales de los demás
derechos constitucionales. En el capítulo primero del título II ubica
los derechos fundamentales; en el capítulo segundo, los derechos
sociales, económicos y culturales; por último, en un tercer capítulo,
los derechos colectivos y del ambiente.
Aunque la Corte Constitucional ha dicho que esa no es una clasi-
ficación taxativa o excluyente, le reconoce, sin embargo, un papel
orientador que la convierte en uno de los criterios que permiten
precisar cuáles son los derechos constitucionales fundamentales,
como se verá más adelante. Cabe aquí hacerse la pregunta: ¿qué
relación existe entre los términos derechos fundamentales y derechos
humanos?
En muchas ocasiones la respuesta se ha dirigido a señalar que
se trata de conceptos iguales, de términos que son sinónimos. Sin
embargo, en los países que como Colombia les dan un tratamiento
jurídico preferencial a los derechos fundamentales, esa respuesta no
es satisfactoria: llevaría a la absurda conclusión de que los derechos
constitucionales que no son fundamentales no son derechos humanos.
587
El profesor Pérez Luño afirma que el término derechos humanos

aparece como un concepto de contornos más amplios e imprecisos
que la noción de derechos fundamentales. El destacado tratadista
español establece la siguiente distinción:
“Los derechos humanos suelen venir entendidos como un conjunto

de facultades e instituciones que, en cada momento histórico,
concreta las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad
humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los
ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional. En tanto
que con la noción de los derechos fundamentales se tiende a aludir
a aquellos derechos humanos garantizados por el ordenamiento
jurídico positivo, en la mayor parte de los casos en su normativa
constitucional, y que suelen gozar de una tutela reforzada3”.
1.2 Fundamentalidad de los derechos fundamentales

Surge una nueva pregunta: ¿Por qué los derechos constitucionales
fundamentales son fundamentales? Se trata de un interrogante que
ha dado lugar a profundas discusiones iusfilosóficas que tienen en
común la crítica docta a la forma como el tema ha sido abordado en
los textos constitucionales que se han ocupado de ellos. Se los acusa
de falta de claridad conceptual y de incoherencias lógico jurídicas.
En su favor hay que decir que constituciones como la alemana,
la española y la colombiana fueron elaboradas no por un simposio
de juristas expertos en derecho constitucional, sino por asambleas
constituyentes integradas por hombres y mujeres de profesiones
diferentes y de distinta condición social y económica, que represen-
taban los partidos políticos y movimientos sociales que tenían en el
momento la fuerza electoral y la legitimidad democrática suficientes
para acceder a ellas.
Sostener que todos los derechos constitucionales son fundamen-
tales porque hacen parte de la constitución, la ley fundamental del
3
Pérez Luño, Antonio, Los derechos fundamentales, 7ª ed., Madrid, Tecnos,
1998, p. 46.
588
IVÁN VILA CASADO
Estado, es negar, contra toda evidencia, que existe un conjunto de

derechos con prerrogativas especiales que los diferencian de los
demás derechos constitucionales.
1.2.1 El elemento formal

Desde la perspectiva formal, dos son las condiciones que caracterizan
a los derechos fundamentales: (i) la fuente constitucional, el hecho de
su inclusión explícita en la Carta Política, y (ii) la garantía reforzada
que dichos derechos tienen, garantías de las que carecen los derechos
constitucionales no fundamentales4.
Es la constitución misma la que se encarga de señalar que existen
derechos fundamentales y derechos constitucionales que no lo son.
Establece, además, los criterios que permiten identificar cuáles son esos
derechos fundamentales. ¿Con qué propósito? Pues para otorgarles
privilegios y garantías especiales que refuercen su protección.
Concretamente, la constitución colombiana les otorga a los
derechos fundamentales prerrogativas tales como la aplicación
inmediata sin necesidad de intermediación de la ley, la protección
mediante acción de tutela y la reserva de ley estatutaria para su
regulación, entre otras.
Ahora bien. Es claro que en las constituciones que no establecen
diferencias entre los distintos derechos constitucionales no se puede
hablar de derechos fundamentales. Es el caso de Venezuela, en cuya
constitución actual, la de 1999, no se tipifican derechos fundamen-
tales. El título III se denomina “De los deberes, derechos humanos y
garantías”, y en él están incluidos derechos civiles, políticos, sociales,
culturales, económicos y ambientales. Todos ellos, sin distinción
alguna, están protegidos con la acción de amparo constitucional
que es un procedimiento oral, público, breve, gratuito y no sujeto a
formalidad (art. 27). Es evidente que en la constitución venezolana
solo se habla de derechos humanos y no cabe allí distinguir derechos
fundamentales.
4
Chinchilla Herrera, Tulio Elí, ¿Qué son y cuáles son los derechos fundamentales?,
Bogotá, Temis, 1999, pp. 58 y ss.
589
1.2.2 El elemento material

Hay que advertir que el concepto de derechos fundamentales no se
queda en el aspecto meramente formal, en la positivación que de
ellos hacen constituciones como la colombiana. La jurisprudencia
y la doctrina han venido elaborando una teoría sobre su contenido
material que se centra en la idea de que los derechos fundamen-
tales son consustanciales a la dignidad del hombre; son derechos
inherentes a la persona humana, esenciales, sin los cuales no podría
concebirse una vida digna. Se trata de derechos constitucionales
ligados al principio fundamental de la dignidad humana.
1.3 La dignidad humana

1.3.1 Su carácter esencial
Como lo ha señalado la Corte Constitucional desde su inicio, los
derechos fundamentales son los que corresponden al ser humano
en cuanto tal, es decir, como poseedor de una identidad inimi-
table, caracterizada por su racionalidad, lo que le permite ejercer
sus deseos y apetencias libremente. De ahí que se le reconozca
una dignidad, la dignidad humana, que lo coloca en situación de
superior en el universo social en el que se desenvuelve, y por ello,
acreedor de derechos que le permiten desarrollar su personalidad
humana y sin los cuales ésta se vería discriminada, enervada y aun
suprimida5.
La dignidad humana es aquello que constituye en toda persona
su condición imprescindible, cuya renuncia, lesión o desconsi-
deración le degrada a un nivel de estima incompatible con su
naturaleza. El respeto a la dignidad del ser humano es un principio
fundamental del Estado colombiano (art. 1º) y se erige como el
pilar sobre el cual se asienta todo el sistema de los derechos funda-
mentales y el de sus garantías.
5
Corte Constitucional, Sentencia T-419 de 1992, M. P. Simón Rodríguez
Rodríguez.
590
IVÁN VILA CASADO
El ser humano es un fin en sí mismo. No puede ser considerado

como instrumento de nada ni de nadie; ni de otras personas, ni
del Estado, ni de institución alguna, por respetable que ella sea.
El hombre tiene derecho a la autodeterminación, a la libertad de
decisión, porque de lo contrario habría degradación y envilecimiento
de su condición humana. La protección y el respeto a la dignidad de
la persona humana son el objetivo central de la teoría y la praxis de
los derechos fundamentales.
1.3.2 Su relatividad histórica

La dignidad humana es objeto de distintas valoraciones, dependiendo
del enfoque cultural con el que se la proyecte y del momento histórico.
Se trata de un concepto cuyo contenido ontológico ha ido cambiando
a lo largo de la historia de la humanidad, en la medida en que se han
ido generando conductas y valoraciones distintas que la comunidad
asume como las apropiadas en su momento. Tenemos, por ejemplo,
que los griegos consideraban el trabajo productivo f ísico como algo
indigno, algo reservado a los esclavos, la capa más baja de la sociedad.
Mención especial merece la situación social de la mujer. En el
pasado reciente se consideraba como algo normal y propio de la
sociedad educada que las mujeres no tuvieran derechos políticos,
permanecieran marginadas de las actividades profesionales e,
incluso, que se les negaran los derechos de contenido sexual, prohibi-
ciones que hoy los Estados democráticos rechazan como atentatorias
contra la dignidad de la mujer.
No se trata, tampoco, de principios universalmente reconocidos.
La situación subalterna en la que se encuentran las mujeres en los
países sometidos a la teocracia islámica es considerada como viola-
toria de la dignidad femenina en el mundo occidental, cargo que la
cultura fundamentalista islámica rechaza.
En el Estado Social de Derecho, el concepto ha sido elevado a la
categoría de principio constitucional, al reconocerse que la dignidad
humana, dotada de contenidos socioeconómicos, es una condición
inescindible para el ejercicio de la libertad. Si para el Estado liberal el
591
hombre era digno por ser libre, para el Estado Social de Derecho el
hombre es realmente libre si se le garantizan condiciones para una
vida digna.
Para la Corte Constitucional, la dignidad está íntimamente
relacionada con el derecho a la vida, relación de la cual ha surgido
el concepto del mínimo vital, que no es otra cosa que el sustrato
mínimo de condiciones materiales de existencia acordes con el
merecimiento humano, el derecho al mínimo vital de subsistencia6.
1.4 Las generaciones de los derechos humanos

Desde una perspectiva histórica, se suele clasificar a los derechos
humanos como de primera, segunda y tercera generación, en atención
a la época en la que fueron reconocidos por el ordenamiento jurídico;
se habla ya de una cuarta generación. Se trata de una distinción que
tiene un evidente e interesante valor académico.
1. Primera generación. Se trata de los derechos y libertades individuales
exaltados por la Revolución Francesa e insertos en la Declaración de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. En Colombia
aparecieron en las constituciones de la llamada Primera República
Liberal (1810-1815), desde el Acta de la Constitución del Estado Libre
e Independiente del Socorro, del 15 de agosto de 1810, documento en
el que se afirma que el pueblo es titular de los derechos naturales e
imprescriptibles de la libertad, igualdad, seguridad y propiedad.
2. Segunda generación. Surgieron como resultado de las luchas
sociales y políticas por el mejoramiento de las condiciones de vida
de los trabajadores y de la comunidad en general. Reciben también
el nombre de derechos asistenciales o prestacionales, porque
imponen cargas y obligaciones al Estado, frente al cual el individuo es
reconocido como acreedor de ciertos bienes que aquel debe dispen-
sarle a través del aparato político administrativo.
6
Corte Constitucional, Sentencia SU-062 de 1999, M. P. Vladimiro Naranjo
Mesa.
592
IVÁN VILA CASADO
La reforma constitucional de 1936 introdujo en Colombia

derechos como la asistencia pública como función del Estado, el
reconocimiento del trabajo como obligación social y el derecho a la
huelga. Al mismo tiempo, cambió el concepto absoluto de propiedad
por el que la convierte en derecho relativo, al definirlo como función
social que implica obligaciones.
La Constitución de 1991 reconoció nuevos derechos prestacio-
nales como el derecho a una vivienda digna (art. 51), a la recreación
(art. 52), al crédito agropecuario (art. 66), al acceso a la cultura (art.
70), para citar solo algunos de los que hacen parte de la extensa lista
de los derechos sociales, económicos y culturales.
3. Tercera generación. Son los más recientes. Se les denomina

derechos de la solidaridad humana y tienen que ver con la preocu-
pación del mundo contemporáneo por las cuestiones que afectan a la
comunidad y, particularmente, las relacionadas con la protección del
medio ambiente.
Se diferencian estos derechos de los de primera y segunda
generación por cuanto persiguen garantías para la humanidad,
considerada globalmente; no se ocupan ellos del individuo como tal,
ni en cuanto ser social, sino de la promoción de la dignidad de la
especie humana en su conjunto.
La Constitución de 1991 dedica todo un capítulo, el tercero del
Título II, a los derechos colectivos y del ambiente, en el que se incluyen
novísimos derechos como el derecho a gozar de un ambiente sano, a
participar en organizaciones de defensa de los consumidores y a que
se realice un adecuado aprovechamiento de los recursos naturales
no renovables.
4. Cuarta generación. Se empieza ya a hablar de los derechos de cuarta

generación. Se ubican allí los que tienden a proteger al ser humano
contra la manipulación genética y, en general, los que protegen a las
personas contra los peligros del abuso de la biotecnología.
Vale la pena mencionar en este punto la Declaración Universal
sobre el genoma humano y los derechos humanos, aprobada por
593
la Unesco el 11 de noviembre de 1997, en donde se establecen

claros principios sobre el respeto a las características genéticas de
los individuos y se proscriben las investigaciones sobre el genoma
humano que afecten la dignidad de las personas.
La Declaración invita a los estados miembros a tomar medidas
apropiadas que permitan darle aplicación a esos principios, lo que
hace prever que en un futuro se incorporarán a la constitución
normas sobre la protección del genoma humano y sobre limita-
ciones al uso indebido de la biotecnología.
Ha surgido también una fuerte tendencia en el seno del Consejo
de Derechos Humanos de las Naciones Unidas que pretende
establecer como un nuevo derecho fundamental el derecho a la
verdad, entendido como un derecho autónomo e inalienable que
no admite suspensión y no debe estar sujeto a restricciones. Se
busca con esa norma garantizar la información sobre masacres,
desapariciones forzadas, crímenes de Estado; igualmente, obligar
a los estados a que realicen todo lo que sea necesario para lograr
reparación efectiva a las víctimas de violaciones de derechos
humanos o a sus parientes.
2. DETERMINACIÓN DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES
La cuestión acerca de cuáles son los derechos fundamentales en
Colombia ofrece algunas dificultades. Hay que recordar que apenas
entró en vigencia la Constitución de 1991 y se empezaron a tramitar las
primeras acciones de tutela, varios jueces y tribunales se apresuraron
a señalar que solo podían considerarse como derechos fundamentales
los ubicados en el capítulo 1 del título II de la Constitución Política.
Así lo sostuvo en forma expresa el Consejo de Estado en documento
dirigido a la opinión pública7.
7
Citado por Cepeda, Manuel José, Los derechos fundamentales en la Constitución
de 1991, Bogotá, Ed. Temis, 1992, p. 2. Véase por ejemplo la Sentencia de Sala
Plena del Consejo de Estado del 6 de mayo de 1992.
594
IVÁN VILA CASADO
La Corte Constitucional replicó en forma inmediata. Afirmó

con énfasis que el constituyente de 1991 no había determinado de
manera taxativa cuáles eran los derechos constitucionales funda-
mentales, a diferencia de algunos textos constitucionales de otros
países, como Alemania y España. Para llegar a esa conclusión,
la Corte indagó la voluntad expresa de la Asamblea Nacional
Constituyente a través de las actas y concluyó que la labor de
ubicación y titulación de las normas constitucionales realizada por
la Comisión Codificadora no obtuvo la aprobación prevista en el
reglamento, razón por la cual la ubicación de las normas en títulos
y capítulos solo tiene fuerza indicativa. En consecuencia, la codifi-
cación del texto constitucional es una información subsidiaria
dirigida al intérprete.
Agregó la Corte que es forzoso concluir que el hecho de limitar
los derechos fundamentales a aquellos que se encuentran en la
Constitución Política bajo el epígrafe De los derechos fundamen-
tales y excluir cualquier otro que ocupe un lugar distinto, no
debe ser considerado como criterio determinante sino auxiliar,
pues desvirtúa el sentido garantizador que a los mecanismos de
protección y aplicación de los derechos humanos otorgó el consti-
tuyente de 19918.
El profesor Cifuentes Muñoz, quien fuera presidente de la
Corte Constitucional, afirma que sobre este punto el constituyente
prefirió guardar silencio y dejó abierta su determinación a la vía
jurisprudencial; sostiene que la indefinición sobre cuáles son los
derechos subjetivos susceptibles de protección mediante la acción
de tutela ha traído más ventajas que desventajas para la eficacia de
los derechos fundamentales9.
8
Caballero.
9
Cifuentes Muñoz, Eduardo, “Derechos fundamentales e interpretación
constitucional”, en Nuevas corrientes del derecho constitucional colombiano,
Medellín, Biblioteca Jurídica Diké, 1994, p. 8.
595
2.1 Criterios de identificación

Es asunto de la mayor importancia identificar los derechos funda-
mentales a la luz de la constitución colombiana. De acuerdo con la
amplia y rica jurisprudencia de la Corte Constitucional y con la teoría
constitucional contemporánea, se deben tener en cuenta para tal
labor, criterios de distinción tanto formales como materiales.
La constitución colombiana no deja campo a la vieja discusión
entre iusnaturalistas y positivistas, ya que en ella tienen cabida ambos
enfoques. En efecto, son derechos fundamentales los que la consti-
tución señala, con las características que les son propias (criterio
formal positivista); pero también los son los derechos inherentes a
la persona humana, aunque no figuren en la constitución ni en los
convenios internacionales vigentes (criterio material iusnaturalista).
La labor de identificación de los derechos fundamentales fue
realizada por la Corte Constitucional desde sus primeros fallos10,
lo que produjo como resultado una muy amplia enumeración en
la que de manera coherente se incluían todos los derechos que de
una u otra manera debían ser reconocidos como fundamentales por
mandato de la Constitución de 1991. En ese listado encontramos
señalados como derechos fundamentales:
1. Los indicados en la codificación constitucional.
2. Los consagrados en forma expresa en la Constitución.
3. Los reconocidos en los tratados y convenios internacionales
aprobados por el Congreso.
4. Los inherentes a la persona humana, aunque no figuren en la
constitución ni en los convenios internacionales vigentes.
5. Los derechos que por su conexión con derechos fundamentales
adquieren dicha calidad.
1. Los indicados en la codificación constitucional. El texto consti-

tucional ubica como derechos fundamentales los del capítulo 1 del
10
Véase entre otras la Sentencia T-406 de 1992, M. P. Ciro Angarita Barón.
596
IVÁN VILA CASADO
título II, es decir, los que van del artículo 11 al artículo 40. La codifi-
cación u ordenamiento formal de las normas constitucionales está
vigente, no hay ninguna duda, y a ella acude siempre la Corte en su
labor de intérprete.
Aunque la Corte ha dicho que esa ubicación de las normas solo
tiene fuerza indicativa y que debe ser tomada como criterio auxiliar
de interpretación, el hecho real es que los derechos incluidos en el
capítulo 1 son derechos fundamentales, responden a la naturaleza de
estos, en la medida en que son inherentes a la persona humana, son
consustanciales a la dignidad del hombre.
A todos ellos, la Corte les ha dado el trato inequívoco de derechos
fundamentales, con excepción del derecho a la paz (art. 22), sobre el
que ha manifestado que no se trata de un derecho fundamental, sino
colectivo11. Sin embargo, la Sentencia C-370 de 2006 ha señalado
que si bien el derecho a la paz es un derecho colectivo en cabeza de la
humanidad, dentro de la tercera generación de derechos, también es
un derecho subjetivo de cada uno de los seres humanos individual-
mente considerados.
2. Los consagrados en forma expresa en la constitución. El artículo 44
de la constitución es el único que señala en forma expresa el carácter
fundamental de unos derechos. Allí se prescribe que son derechos
fundamentales de los niños: la vida, la integridad f ísica, la salud y
la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacio-
nalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y el
amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de
su opinión.
Como se puede apreciar, el constituyente incluyó aquí derechos
que por su naturaleza son fundamentales junto a otros que son de
contenido prestacional, lo que puede generar confusión conceptual.
Se trata, en todo caso, de privilegiar los derechos de los niños, hasta
el punto de considerar como fundamentales derechos que no tienen
tal carácter en los adultos.
11
Véanse las sentencias T-008 de 1992, M. P. Fabio Morón Díaz, y C-055 de 1995,
M. P. Alejandro Martínez Caballero.
597
3. Los que tienen como fuente convenios internacionales. El artículo 93

constitucional establece que los tratados y convenios internacionales
ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y
que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen
en el orden interno.
Agrega la norma que los derechos y deberes consagrados en la
Carta deben interpretarse de conformidad con los tratados interna-
cionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
Se trata aquí de una regulación internormativa que establece una
doble vinculación jurídica con el llamado derecho internacional de
los derechos humanos: por una parte, se incorporan al catálogo de los
derechos fundamentales propios, los consignados en los convenios
internacionales aprobados por el Congreso y, por otra, el Estado se
obliga a interpretar los derechos constitucionales de conformidad
con los tratados internacionales sobre derechos humanos a los
cuales se encuentre legalmente vinculado.
Dentro de los convenios internacionales sobre la materia, ratifi-
cados por Colombia, pueden mencionarse la Declaración Universal
de Derechos Humanos, proclamada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas en diciembre de 1948; el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por las Naciones Unidas
en diciembre de 1966; la Declaración Americana sobre Derechos
Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, suscrita en noviembre
de 1969. Existen, además, convenios y pactos internacionales sobre
derechos humanos específicamente determinados que han sido
aprobados y ratificados por el Estado colombiano.
Cabe preguntarse aquí si todos los derechos incluidos en los
convenios internacionales prevalecen en el orden interno o si este
privilegio le corresponde tan solo a los derechos fundamentales. La
Corte Constitucional le ha dado respuesta al interrogante, al afirmar
que el artículo 93 no se refiere a todos los derechos humanos sino
solo a aquellos que no pueden suspenderse durante los estados de
excepción, y esos son, precisamente, los derechos fundamentales.
La Corte sostiene que el artículo 93 constitucional debe ser necesa-
riamente interpretado en relación con el artículo 214-2 ibidem,
598
IVÁN VILA CASADO
norma esta que prohíbe la suspensión de los derechos humanos y

libertades fundamentales durante los estados de excepción, por lo
que se trata de aquellos rigurosamente esenciales para el individuo.
Cita la Corte como ejemplos el derecho a la vida, a la integridad
personal, a no ser esclavizado, torturado, desterrado, desaparecido
forzadamente, y el derecho a la libertad personal12.
4. Los inherentes a la persona humana. La Carta Política señala en su

artículo 94 que la enumeración de los derechos y garantías listados en
la constitución y en los convenios internacionales vigentes no se debe
entender como negación de otros que, siendo inherentes a la persona
humana, no figuren expresamente en ellos.
Esta norma es un pasaporte de entrada a la teoría del derecho
natural, lo que no deja de ser una paradoja. En efecto, el iusnatura-
lismo racionalista del siglo XVIII proclamaba la existencia de derechos
que están por encima del Estado y que, más aún, son anteriores a
la existencia misma del Estado. Se trata de los derechos consustan-
ciales a la naturaleza humana, que se poseen por el solo hecho de
existir y que, por tanto, no requieren de reconocimiento alguno por
parte del derecho positivo. Lo que hace el artículo 94 es positivizar,
convertir en derecho constitucional positivo una teoría ontológica-
mente contraria al positivismo jurídico.
Ahora bien, ¿a quién le corresponde señalar que un deter-
minado derecho que no figura en la constitución ni en los convenios
internacionales es inherente a la persona humana y, por lo tanto,
fundamental? Sin lugar a dudas, a la Corte Constitucional, a la que
se le ha confiado la guarda de la integridad y supremacía de la consti-
tución por mandato del artículo 241. La Corte ha sostenido, en forma
reiterada, que el contenido material del derecho prevalece sobre su
ubicación formal en la codificación constitucional, para los efectos
de resolver si es o no fundamental, como se deduce del artículo 94 de
la Carta.
De acuerdo con esta norma, la enunciación de los derechos y
garantías en la propia constitución y en los convenios internacionales
12
599
vigentes “no debe entenderse como negación de otros que, siendo

inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos”.
Ha dicho la Corte que ese es el caso del derecho a la educación, consi-
derado por ella como derecho fundamental, a pesar de que aparece
en el capítulo de los derechos sociales, económicos y culturales13.
5. Los derechos fundamentales por conexidad. Desde sus inicios,
la Corte Constitucional se adhirió a la doctrina constitucional que
sostiene que el carácter de fundamental de un derecho no depende
solo de su naturaleza, sino que se deben considerar las circunstancias
particulares de cada caso concreto.
Según la Corte, los derechos fundamentales por conexidad son
aquellos que, no siendo denominados como tales en el texto constitu-
cional, sin embargo, les es comunicada esta calificación en virtud de
la íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales,
de forma que si no fueran protegidos inmediatamente los primeros,
se ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos14. En un
sinnúmero de oportunidades, la Corte ha establecido que derechos
de naturaleza social, económica, cultural, colectiva o del ambiente
pueden convertirse en derechos fundamentales en circunstancias
especiales y determinadas que permitan establecer su conexidad con
derechos fundamentales.
2.2 La transmutación de los derechos

La idea de que los derechos prestacionales se truecan o transmutan
en ocasiones en subjetivos y, por ende, en fundamentales, apareció
en la Corte Constitucional en el año 1993 en la Sentencia T-108 en la
que con ponencia de Fabio Morón Díaz se afirmó:
“De manera que el derecho asistencial a la educación una vez

convertido en realidad en las relaciones entre particulares, deviene
13
Galindo.
14
Corte Constitucional, Sentencia T-571 de 1992, M. P. Jaime Sanín Greiffenstein.
600
IVÁN VILA CASADO
fundamental y por ende susceptible de ser protegido mediante el

ejercicio de la acción de tutela, en determinados casos y atendiendo a
sus particulares características”.
El concepto fue ampliado y precisado en la Sentencia T-207 de

1995 en la que con ponencia de Alejandro Martínez Caballero se
planteó la posibilidad de que un derecho prestacional se convierta
en fundamental. Al respecto, la Corte afirmó:
“Los derechos prestacionales, en determinadas situaciones, generan

un derecho subjetivo, esto quiere decir que el titular del derecho
puede exigir su ejecución a través de las vías judiciales. En otras
ocasiones, los derechos de prestación tienen contenido progra-
mático, o sea, su efectividad no puede ser exigida a través de los
mecanismos judiciales.
[…] Gradualmente, a los derechos de prestación con contenido
programático se les van dando condiciones de eficacia que hacen
posible que emane un derecho subjetivo. Por eso, a nivel teórico, en
efecto, el estado inicial de un derecho de prestación es su condición
programática la cual luego tiende a transmutarse hacia un derecho
subjetivo, en tanto y en cuanto, se creen elementos que concedan
eficacia a la posibilidad de exigir la obligación estatal de ejecutar
la prestación. Tales elementos varían según la prestación de que se
trate y el medio de exigibilidad utilizado”.
El concepto de transmutación hizo carrera en la Corte

Constitucional, la que, mediante una sentencia de unificación, la
SU-819 de 1999 con ponencia de Álvaro Tafur Galvis, precisó sus
alcances:
“Empero, la jurisprudencia de la Corte ha sido reiterativa en

manifestar que la condición meramente programática de los
derechos económicos, sociales y culturales tiende a transmu-
tarse hacia un derecho subjetivo, en la medida en que se creen
los elementos que le permitan a la persona exigir del Estado la
obligación de ejecutar una prestación determinada, consolidándose
entonces (el deber asistencial), en una realidad concreta en favor de
un sujeto específico”.
601
Surge aquí la inquietud acerca de la relación que existe entre

el concepto de la transmutación de los derechos prestacionales en
fundamentales y el de los derechos fundamentales por conexidad.
En Sentencia T-712 de 2007, M. P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte, al
referirse al derecho a la salud, señaló que:
“Aunque no es un derecho amparable de manera autónoma por

vía de tutela, puede ser objeto de protección por parte del juez de
tutela ante la presencia de las siguientes circunstancias: i) cuando se
encuentre estrechamente ligado con un derecho constitucional de
carácter fundamental, como la vida o la integridad personal, o sea,
por conexidad; ii) cuando se trata de personas que por sus condi-
ciones de debilidad manifiesta son sujeto de especial protección por
parte del Estado, como es el caso de los niños, los discapacitados y los
adultos mayores; y iii) ante la transmutación del derecho prestacional
en un derecho subjetivo como consecuencia del desarrollo legislativo
o administrativo de las cláusulas constitucionales”.
En esa misma providencia, la Corte recordó que, en tratándose

de la transmutación de los derechos prestacionales en derechos
subjetivos, esa corporación ha sostenido que, dado el carácter
programático y de desarrollo progresivo de esos derechos, su efecti-
vidad no puede ser exigida a través de los mecanismos judiciales, por
cuanto, mientras no se concreten en planes de ejecución del Estado,
más que derechos son principios orientadores de la función pública,
pero que en la medida en que ellos sean objeto de un desarrollo
legal o reglamentario que cree las condiciones que le permitan a las
personas exigir del Estado el cumplimiento de una prestación deter-
minada, se produce la transmutación en un derecho subjetivo, que
goza de la naturaleza fundamental de manera autónoma y es suscep-
tible de amparo a través de la acción de tutela, sin que se tenga que
establecer su conexidad con otros derechos fundamentales15.
Se desprende de lo anterior que, una cosa son los derechos funda-
mentales por conexidad y otra, muy diferente, la transmutación de
15
Corte Constitucional, Sentencia T-712 de 2007, M. P. Rodrigo Escobar Gil.
602
IVÁN VILA CASADO
derechos prestacionales en fundamentales. Sin embargo, la Corte en

Sentencia T-016 de 2007, M. P. Humberto Sierra Porto, sostuvo:
“Hoy se muestra artificioso predicar la exigencia de conexidad

respecto de derechos fundamentales los cuales tienen todos –unos
más que otros– una connotación prestacional innegable y que ese
requerimiento debe entenderse en otros términos, es decir, en tanto
enlace estrecho entre un conjunto de circunstancias que se presentan
en el caso concreto y la necesidad de acudir a la acción de tutela en
cuanto vía para hacer efectivo el derecho fundamental”.
En relación con este tema, hay que decir que no parece tener
mucho sentido desbaratar la tabla de criterios de identificación de
los derechos fundamentales realizada por la Corte Constitucional en
sus primeros años de funcionamiento. El criterio de la conexidad
aparecía en el mundo del constitucionalismo colombiano como
incuestionable por su vocación incluyente, al no dejar desprotegido
ningún derecho constitucional cuando su vulneración afecte de
manera real y concreta derechos fundamentales, como lo comprueba
la muy nutrida jurisprudencia de la propia Corte.
Al decir del profesor y exmagistrado Jaime Córdoba Triviño,
en términos prácticos, el criterio de conexidad ha sido la principal
herramienta para la protección judicial de todos los derechos consti-
tucionales. Agrega que esa amplia efectividad es comprensible por lo
menos por dos razones: su sencillez conceptual, lo que ha facilitado
su amplia difusión, ya que cualquier persona sin formación jurídica
puede entender plenamente el significado de la conexidad y así
utilizarla en la defensa de sus derechos, y de otro lado, porque este
criterio representó el paso inicial para la eliminación de barreras
definitivas entre los derechos constitucionales16.
Ahora bien, de vuelta al tema de la transmutación, hay que
decir que en una afortunada síntesis de la jurisprudencia de la
Corte Constitucional, el profesor Córdoba Triviño sostiene que la
16
Córdoba Triviño, Jaime, Los derechos constitucionales, apuntes de una obra en
preparación.
603
transmutación es un concepto que permite superar la diferenciación

definitiva entre los derechos (tradicionalmente considerados)
fundamentales y los derechos (tradicionalmente considerados)
prestacionales y programáticos, bajo una premisa muy simple: una
vez los órganos legislativo y administrativo concretan el contenido
del derecho o, cuando menos, establecen obligaciones claras y
concretas frente a éste, el derecho se hace exigible y puede conside-
rarse fundamental17.
3. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
Desde la perspectiva de la teoría constitucional, se presenta un
problema al tratar de armonizar el mandato del artículo 93, que le
confiere prevalencia en el orden interno a normas que provienen
del derecho internacional, con la supremacía normativa de la
Constitución prescrita en el artículo 4º.
La solución la ha encontrado la Corte Constitucional acudiendo
a la figura del bloque de constitucionalidad, creada por la juris-
prudencia del Consejo Constitucional de Francia. En efecto, en
la Sentencia C-225 de 1995, con ponencia de Alejandro Martínez
Caballero, se afirmó:
“La Corte considera que la noción de ‘bloque de constitucionalidad’,

proveniente del derecho francés pero que ha hecho carrera en el
derecho constitucional comparado, permite armonizar los principios
y mandatos aparentemente en contradicción de los artículos 4º y 93
de nuestra Carta”.
En la misma providencia, la Corte sostiene que el bloque de consti-

tucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que,
sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional,
son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de
las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la consti-
tución, por diversas vías y por mandato de la propia constitución. Se
17
Córdoba Triviño, Jaime, Ibidem.
604
IVÁN VILA CASADO
trata de verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto

es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que
puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las
normas del articulado constitucional stricto sensu.
Es importante precisar que siempre que se habla de bloque de
constitucionalidad se hace porque en la constitución una norma
suya así lo ordena y exige su integración, de suerte que la violación
de cualquier norma que lo conforma configura, en últimas, una
violación de la Carta Política. La Corte Constitucional lo ha explicado
de manera bastante clara:
“La Corte ha adoptado una noción lato sensu del bloque de constitu-
cionalidad, según la cual aquel estaría compuesto por todas aquellas
normas, de diversa jerarquía, que sirven como parámetro para llevar
a cabo el control de constitucionalidad de la legislación. Conforme
a esta acepción, el bloque de constitucionalidad estaría conformado
no solo por el articulado de la Constitución sino, entre otros, por los
tratados internacionales de que trata el artículo 93 de la Carta, por
las leyes orgánicas y, en algunas ocasiones, por las leyes estatutarias.
[...] En suma, es posible afirmar que aquellas normas que perte-
nezcan al denominado bloque de constitucionalidad lato sensu, se
caracterizan por: (1) ser parámetro para efectuar el control de consti-
tucionalidad del derecho interno. (2) tener un rango normativo
superior a las leyes ordinarias (en algunos casos son normas constitu-
cionales propiamente dichas y, en otros casos, ostentan una jerarquía
intermedia entre la Constitución y la ley ordinaria). (3) formar parte
del bloque de constitucionalidad gracias a una remisión expresa
efectuada por alguna disposición constitucional18”.
La supuesta supraconstitucionalidad de los tratados internacio-

nales sobre derechos humanos ha sido rechazada expresamente
por la Corte Constitucional, como se mencionó en el capítulo
VIII, numeral 5.5 de este libro. En efecto, en la Sentencia C-028
de 2006, con ponencia de Humberto Sierra Porto, se afirmó que la
18
Muñoz.
605
pertenencia de una determinada norma internacional al llamado

bloque de constitucionalidad de manera alguna puede ser inter-
pretada en términos de que esta última prevalezca sobre el texto
fundamental; por el contrario, dicha inclusión conlleva necesaria-
mente a adelantar interpretaciones armónicas y sistemáticas entre
disposiciones jurídicas de diverso origen.
Más adelante se agregó que el bloque de constitucionalidad
permite confrontar las leyes nacionales con las diferentes normas
que integran el bloque, pero de ninguna manera pueden estas últimas
ser confrontadas con las disposiciones constitucionales. A manera
de conclusión se precisó que se ha consolidado en Colombia una
línea jurisprudencial según la cual los tratados internacionales que
reconocen derechos humanos y que prohíben su limitación en los
estados de excepción hacen parte del bloque de constitucionalidad
que se impone a la ley, pero que no pueden ser confrontados con la
Constitución misma, o sea, que no tienen rango supraconstitucional.
4. PRERROGATIVAS DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES
La constitución colombiana se ubica en la dirección del constitu-
cionalismo contemporáneo que tiende a privilegiar los derechos
fundamentales como el soporte del orden jurídico, la razón de ser de
la constitución misma. El artículo 5º establece como principio funda-
mental la primacía de los derechos inalienables de la persona, sin
discriminación alguna, lo que pone de presente la prelación de los
derechos fundamentales frente a toda clase de normas jurídicas.
No se queda la constitución en la mera afirmación de la primacía
de los derechos fundamentales. Los rodea, además, de prerro-
gativas de la mayor importancia que no tienen los derechos no
fundamentales, las que se traducen en sólidas y efectivas garantías
constitucionales. Esas garantías tienen que ver con la aplicación,
protección, desarrollo legal, vigencia y modificación de los derechos
fundamentales. Son:
606
IVÁN VILA CASADO
1. Aplicación inmediata.
2. Acción de tutela para su protección.
3. Reserva de ley estatutaria para su regulación.
4. No pueden suspenderse durante los estados de excepción.
5. Poseen un plus para su modificación constitucional.
4.1 Aplicación inmediata

Al contrastar la Constitución de Weimar de 1919 con la actual Ley
Fundamental de la República Federal Alemana, Schneider destaca
que en esta última, los derechos fundamentales no representan
principios programáticos y directrices no vinculantes, sino, por el
contrario, derecho directamente aplicable; obligan en forma directa
al legislador, al poder ejecutivo y a la jurisdicción19.
En la Constitución de Weimar, los derechos fundamentales
eran considerados como garantías subjetivas de libertad frente al
Estado, dirigidas ante todo contra el Ejecutivo. Las intervenciones o
afectaciones en los ámbitos de libertad protegidos por los derechos
fundamentales solo eran admisibles mediante o sobre la base de una
ley y en la medida en que estuvieran previstas por ésta.
La idea de que el legislador estaba obligado por las normas
constitucionales sobre derechos fundamentales era rechazada
mayoritariamente. Para el legislador solo valían como líneas orien-
tadoras, proposiciones programáticas, en parte, porque algunos de
esos derechos estaban diseñados como mandatos constitucionales
que no podían realizarse sin la mediación del legislador, y en parte,
como consecuencia de la idea de la soberanía del legislador, heredada
del positivismo jurídico20.
Lo mismo puede decirse en referencia a la constitución colombiana
actual, en contraposición a la de 1886. Los derechos fundamentales
no son ya meras cláusulas programáticas, sino normas jurídicas
19
20
Böckenförde, ob. cit., p. 96.
607
vinculantes (art. 4º), de aplicación inmediata (art. 85). Esta última

norma indica que los derechos fundamentales no requieren de la
mediación de una ley para su aplicación porque su fuerza jurídica
dimana en forma directa de la propia Carta.
Esta aplicabilidad inmediata recibe su aseguramiento procesal en
la medida en que se garantiza a cualquier persona el acceso a los
jueces contra la lesión de sus derechos por parte del poder público,
y en el hecho de que contra la lesión de derechos fundamentales
se puede obtener, en determinadas circunstancias, protección
inmediata del poder judicial a través de la acción de tutela.
La Corte Constitucional ha señalado que la opción por la primacía
de los derechos fundamentales sobre las llamadas razones de Estado,
históricamente esgrimidas por la autoridad para limitar el ejercicio
de los derechos y libertades ciudadanas, en aras de la defensa in
abstracto de valores y nociones como la moral, el orden público,
las buenas costumbres o el interés general, llevó al constituyente de
1991 a postular derechos de aplicación inmediata que no requieren
de desarrollo legal para ser exigibles.
El libre ejercicio de derechos no condicionados a la regulación
legal, así como la prohibición de que sean suspendidos los derechos
humanos y las libertades fundamentales en estados de excepción,
se explican en el mismo principio de primacía de los derechos
fundamentales21.
4.2 Protección a través de la acción de tutela

Una de las más importantes innovaciones contenidas en la actual
constitución es, sin duda alguna, la acción de tutela, un poderoso
mecanismo de protección de los derechos fundamentales y solo
de éstos. El procedimiento previsto en el artículo 86 es muy rápido
y sencillo, al alcance de todas las personas que vean vulnerados o
amenazados sus derechos fundamentales; garantiza una eficacia y
21
Muñoz.
608
IVÁN VILA CASADO
prontitud imposibles de lograr a través de los procedimientos de la

justicia ordinaria, lo que ha hecho que la acción de tutela se convierta
en sucedánea de la justicia ordinaria.
La concurrencia masiva de los ciudadanos a los juzgados y tribu-
nales invocando normas constitucionales para defender sus derechos,
constituye una expresión reiterada de confianza en la constitución
y, por ende, en los mecanismos por ella previstos para garantizar
los derechos fundamentales. Pero, sobre todo, se ha venido creando
conciencia de que existen unos derechos irrenunciables e indispo-
nibles, que están por encima de cualquier norma infraconstitucional.
Dada su importancia, la acción de tutela ha sido objeto de una
buena cantidad de libros y estudios especializados que se orientan
a poner en manos de los ciudadanos elementos teóricos y prácticos
que les permitan su adecuado uso. Se trata, sin lugar a dudas, de la
institución más conocida y utilizada de la Constitución de 1991.
4.3 Reserva de ley estatutaria

El artículo 152 de la Carta Política prescribe que los derechos funda-
mentales solo pueden ser regulados mediante ley estatutaria. Se trata
de un tipo de ley que tiene mayores exigencias que la ley ordinaria:
(i) requiere la aprobación por mayoría absoluta en cada una de las
cámaras; (ii) debe ser tramitada dentro de una sola legislatura, y (iii)
la ley debe ser sometida a la revisión de constitucionalidad por la
Corte Constitucional antes de ser promulgada.
El hecho de que el desarrollo y la complementación de los
derechos fundamentales deba hacerse a través de leyes estatutarias
no significa que toda regulación que toque de una u otra manera
un derecho fundamental deba hacerse necesariamente mediante ley
estatutaria, porque de ser así quedaría reducida al mínimo la compe-
tencia del legislador ordinario.
La inmensa mayoría de las leyes tienen que ver, de una u otra
forma, con derechos fundamentales. Es el caso de los códigos, todos
los cuales regulan aspectos relacionados con derechos fundamentales;
609
sin embargo, su expedición la debe hacer el Congreso por la vía

ordinaria.
La Corte Constitucional ha advertido que la reserva de ley estatu-
taria para el desarrollo de los derechos fundamentales debe ser objeto
de una interpretación restrictiva, porque difícilmente pueden detec-
tarse en todo el ordenamiento jurídico sectores que no acusen la
influencia de esos derechos o que no correspondan, de algún modo,
a un desarrollo, concreción o manifestación de ellos.
Ha agregado la Corte que, de adoptarse la tesis extrema de que
la totalidad de las implicaciones de los derechos constitucionales
fundamentales requieren ley estatutaria, se llegaría a la situación
absurda de configurar un ordenamiento integrado en su mayor parte
por esa clase de leyes que, al expandir en forma inconveniente su
ámbito, petrificarían una enorme proporción de la normatividad,
y de paso, vaciarían a la ley ordinaria de su contenido, dejándole
un escaso margen de operatividad, a punto tal que lo excepcional
devendría en lo corriente, y a la inversa22.
4.4 Prohibición de suspensión en los estados de

excepción
Los derechos fundamentales no pueden suspenderse durante los
estados de excepción por mandato del artículo 214-2 constitucional.
La norma defiere a una ley estatutaria la regulación de las facultades
extraordinarias a las que puede acudir el gobierno durante los estados
de excepción, en la que se deben establecer los controles judiciales
y las garantías para proteger los derechos, de conformidad con los
tratados internacionales.
La ley estatutaria respectiva es la 137 de 1994. En ella se establece
una distinción entre unos derechos que califica de intangibles y que,
por tanto, no solo no pueden ser suspendidos, sino que tampoco
pueden ser restringidos por los decretos que se expidan durante los
estados de excepción, y los que no tienen tal calidad.
22
610
IVÁN VILA CASADO
El artículo 4º de la ley, en concordancia con el 27 de la Convención

Americana de Derechos Humanos, señala en forma expresa cuáles
son esos derechos intangibles: vida, integridad personal, prohibición
de torturas, de la esclavitud, de trata de seres humanos, de penas de
destierro, prisión perpetua y confiscación; libertad de conciencia,
religiosa, favorabilidad de la ley penal, protección de la familia,
derechos de los niños, habeas corpus, derecho a elegir y ser elegido,
entre otros.
Los derechos fundamentales que no son intangibles pueden ser
sometidos a limitaciones en estados de excepción, pero esas limita-
ciones no pueden ser de tal magnitud que impliquen negación de
la dignidad humana, de la intimidad, de la libertad de asociación,
del derecho al trabajo, del derecho a la educación, de la libertad de
expresión y de los demás derechos humanos y libertades fundamen-
tales que no pueden ser suspendidos en ningún estado de excepción.
La limitación de los derechos tampoco puede afectar su núcleo
esencial.
4.5 Poseen un plus para su modificación

La expresión proviene de la Corte Constitucional. Se denomina de
esa manera la garantía especial que el artículo 377 constitucional les
otorga a los derechos fundamentales.
Consiste en que las reformas constitucionales sobre derechos
fundamentales que apruebe el Congreso pueden ser sometidas
a referendo derogatorio si así lo solicita, dentro de los seis meses
siguientes a la promulgación del acto legislativo, un cinco por ciento
de los ciudadanos que integran el censo electoral. La reforma se
entenderá derogada por el voto negativo de la mayoría de los sufra-
gantes, siempre que en la votación hubiere participado al menos la
cuarta parte del censo electoral. Sostiene la Corte:
“Este capítulo de derechos tiene una supergarantía que le permite

condicionar eventualmente su reforma, lo que hace pensar en la
naturaleza especial de tales derechos, siguiendo en esto la orientación de
611
la Constitución española de 1978 en su artículo 168 (a su vez inspirado

en el artículo 79-3 de la Ley Fundamental de Bonn de 1949)23”.
En ese punto, la Corte incurre en una evidente exageración. El

artículo 377 constitucional no tiene ningún parecido con normas
similares de la constitución española y mucho menos de la alemana.
La española exige en su artículo 168 que la reforma del título preli-
minar (“Principios fundamentales”) del capítulo segundo sección
primera del título I (“De los derechos fundamentales y de las liber-
tades públicas”) y del título II (“De la Corona”), debe ser aprobada
por mayoría de dos tercios de cada cámara, seguida de la disolución
inmediata de las Cortes (Parlamento). Las nuevas cámaras deberán
ratificar la decisión con mayoría de las dos terceras partes. Aprobada
la reforma, deberá ser sometida a referéndum para su ratificación
popular. Como puede apreciarse, una reforma constitucional con
tales requisitos es en extremo difícil; exige un consenso político y
social muy amplio.
La constitución alemana va mucho más allá. En su artículo
79-3 prohíbe cualquier reforma que afecte, entre otros puntos, los
principios consignados en los artículos 1º, 20. El artículo 1º se refiere
a la protección de la dignidad del hombre, al carácter de invio-
lables e inalienables que tienen los derechos fundamentales y a su
aplicabilidad inmediata; el artículo 20 se ocupa de los principios
constitucionales fundamentales y del derecho a la resistencia.
El artículo 377 de la Carta colombiana no contiene ninguna
supergarantía de las normas constitucionales sobre derechos
fundamentales. En primer lugar, porque la reforma aprobada por
el Congreso empieza a regir en forma inmediata, a diferencia de
España, y en segundo lugar, porque para que la reforma sea derogada
se exige que el voto negativo obtenga la mayoría de los sufragios,
siempre que en la votación hubiere participado al menos la cuarta
parte del censo electoral, requisito muy difícil de lograr, como se
anotó en el capítulo anterior.
23
Caballero.
612
IVÁN VILA CASADO
5. RESTRICCIONES A LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES: SUS LÍMITES
Algunos derechos fundamentales pueden ser objeto de restric-
ciones o limitaciones, otros no. Por su propia naturaleza, derechos
como la libertad de conciencia, el derecho a adoptar una religión
o ninguna, la prohibición de la esclavitud, para citar solo algunos,
son derechos que no admiten restricciones. Además, como ya
se anotó, existen normas que hacen parte del llamado bloque de
constitucionalidad, que prohíben en forma expresa la restricción
de algunos derechos fundamentales, como el artículo 4º de la Ley
Estatutaria 137 de 1994, que regula los estados de excepción, y el
artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos
(aprobada por la Ley 16 de 1972).
5.1 El núcleo esencial

De acuerdo con lo señalado en el acápite anterior, hay un buen
número de derechos fundamentales que no pueden ser objeto
de restricciones o limitaciones durante los estados de excepción.
Los demás derechos fundamentales sí pueden ser objeto de
limitaciones.
En algunos casos, las propias normas constitucionales reconocen
expresamente que la ley puede establecer limitaciones, como sucede
con el derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 16), el
derecho de circulación (art. 24), el derecho a escoger profesión u
oficio (art. 26) y el derecho de reunión (art. 37).
En otros, la posibilidad de restricciones legales se desprende de
la naturaleza misma del derecho fundamental y de su relación con
el conjunto normativo constitucional. Pero debe tenerse en cuenta
que esas restricciones no pueden llegar hasta el extremo de anular el
derecho, hacerlo desaparecer por cuenta de las regulaciones legales.
Hay un límite a los límites del derecho fundamental, y ese límite es
el llamado núcleo o contenido esencial.
613
5.1.1 Significado del núcleo esencial

La Ley Fundamental de Bonn establece en su artículo 19.2: “En ningún
caso un derecho fundamental podrá ser afectado en su esencia”.
Por su parte, la constitución española, al referirse a los derechos
fundamentales, consigna en el artículo 53.1 una norma parecida a
la anterior: “[...] solo por ley, que en todo caso deberá respetar su
contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y
libertades [...]”.
La constitución colombiana no contiene una norma similar a la de
sus pares alemana y española. Sin embargo, la Corte Constitucional,
siguiendo la jurisprudencia extranjera, ha sostenido la tesis de que “la
interpretación y la aplicación de la teoría del núcleo esencial de los
derechos fundamentales están indisolublemente vinculadas al orden
de valores consagrado en la Constitución de 199124”.
La esencia es el constitutivo de un ente que hace que éste sea una
cosa y no otra. El núcleo o contenido esencial de un derecho funda-
mental es, por tanto, aquello que lo identifica como tal, que expresa su
naturaleza distintiva respecto de los demás. El núcleo esencial puede
definirse, entonces, como el ámbito intangible del derecho cuyo
respeto se impone a las autoridades y a los particulares. Al núcleo
esencial pertenecen aquellos elementos sin los cuales el derecho deja
de ser lo que es.
5.1.2 Directrices para su determinación

No es tarea fácil determinar cuáles hechos y circunstancias integran
el núcleo esencial de un derecho, y no es posible hacerlo en forma
general e inequívoca. Le corresponde al intérprete, en cada caso
específico, establecer si una norma inferior vulnera o no el núcleo
esencial de un derecho fundamental.
Según las directrices trazadas por la Corte Constitucional, en esa
tarea deben guiar al intérprete, como criterios insustituibles, el fin
24
Muñoz.
614
IVÁN VILA CASADO
perseguido por el Estado Social de Derecho y la razón justificativa

de las restricciones impuestas a los derechos, en el entendido de que
ambos criterios apuntan hacia el disfrute pleno de las libertades por
parte de los destinatarios, así, para lograr ese propósito, haya sido
necesario el sacrificio temporal de algunos aspectos que hacen parte
del derecho pero que no constituyen su núcleo esencial. En los casos
dudosos, el intérprete deberá guiarse por el principio pro favor liber-
tatis, pues ha de tener presente que la restricción es lo excepcional y
lo excepcional debe justificarse sin dejar margen a la duda.
Agrega la Corte, tomando como base los planteamientos del
profesor español Fernández Segado que, desde la óptica de la
naturaleza jurídica de cada derecho, constituyen el contenido
esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades
de actuación necesarias para que el derecho sea reconocible como
pertinente al tipo descrito, sin las cuales el derecho se desnatura-
lizaría. Se rebasa o se desconoce el contenido o núcleo esencial,
cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen
impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de
la necesaria protección25.
25
615
Capítulo XIX
Protección de los derechos

constitucionales
Introducir un amplio catálogo de derechos en la constitución fue,
sin lugar a dudas, un acierto de los constituyentes de 1991; pero aún
más importante es haberlos rodeado de garantías para su efectividad
y haber establecido suficientes mecanismos y recursos para hacer
posible su debido ejercicio y así lograr eficaz protección no solo frente
al poder público y sus múltiples manifestaciones, sino también frente
a los particulares. De no haber sido de esta manera, los derechos
habrían corrido el peligro de quedarse en el papel.
Es necesario recordar que el derecho constitucional de nuestra
época se fundamenta en la consideración de que los derechos y las
libertades son poderes que las personas tienen y que se pueden exigir
en forma directa al Estado, y, en ocasiones, a los particulares. La
protección efectiva de los derechos de las personas es un fin esencial
del Estado, conforme a lo previsto en el artículo 2º de la Constitución.
La Carta Política contiene un buen número de garantías que
protegen todos los derechos constitucionales, no solo los fundamen-
tales, las que, en relación con su naturaleza, pueden ser agrupadas
en tres clases o categorías: (i) normativas; (ii) jurisdiccionales, y (iii)
extrajudiciales.
1. GARANTÍAS NORMATIVAS
Las garantías normativas están conformadas por los principios y
reglas constitucionales que actúan como eficaces instrumentos para
lograr que los derechos operen como tales; que no se les opongan
mayores restricciones que las admitidas en el ordenamiento jurídico;
que aseguren el adecuado resarcimiento cuando se han producido
daños como consecuencia de la violación de los derechos por parte de
los poderes públicos y de sus agentes, así como la consecuente sanción
para los transgresores. Las cláusulas normativas constitucionales que
619
en forma expresa garantizan la efectividad de los derechos constitu-

cionales en general, son:
1. Presunción de la buena fe (art. 83).
2. Prohibición de exigencias no previstas en las normas generales
(art. 84).
3. Responsabilidad patrimonial del Estado (art. 90).
4. Responsabilidad personal de los agentes públicos (arts. 90-2, 91
y 92).
1.1 Presunción de la buena fe

La presunción de la buena fe pasó en Colombia de ser un principio
general del Derecho, acogido en el Código Civil en su artículo 769, a
convertirse en un principio constitucional que se encuentra ubicado
en el artículo 83, el que encabeza el capítulo dedicado a la protección
y aplicación de los derechos, norma que establece que las actuaciones
de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los
postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones
que aquellos adelanten ante éstas.
La norma constitucional responde a una iniciativa presentada
ante la Asamblea Nacional Constituyente por uno de sus presi-
dentes, Álvaro Gómez Hurtado, quien al explicar en su ponencia,
junto al delegatario Juan Carlos Esguerra Portocarrero, el alcance de
la propuesta, resaltó los dos elementos esenciales que la integran:1.
“Primero: se establece el deber genérico de obrar conforme a los

postulados de la buena fe. Esto quiere decir que tanto los particu-
lares en el ejercicio de sus derechos o en el cumplimiento de sus
deberes, como las autoridades en el desarrollo de sus funciones,
deben sujetarse a los mandatos de honestidad, lealtad y sinceridad
que integran el principio. En el primer caso, estamos ante una barrera
1
Proyecto de acto reformatorio de la Constitución Política Nº 24, Gaceta
Constitucional Nº 19, marzo 11 de 1991.
620
IVÁN VILA CASADO
frente al abuso del derecho; en el segundo, ante una limitante de los

excesos y la desviación del poder.
Segundo: se presume que los particulares en sus relaciones con el
poder público actúan de buena fe. Este principio que parecería ser
de la esencia del Derecho en Colombia ha sido sustituido por una
general desconfianza hacia el particular. Esta concepción negativa
ha permeado todo el sistema burocrático colombiano, el cual, so
pretexto de defenderse del asalto siempre mal intencionado de los
particulares, se ha convertido en una fortaleza inexpugnable ante la
cual sucumben las pretensiones privadas, enredadas en una maraña
de requisitos y procedimientos que terminan por aniquilar los
derechos sustanciales que las autoridades están obligadas a proteger”.
De acuerdo con la Corte Constitucional, la buena fe como

principio general del derecho, informa la totalidad del ordenamiento
jurídico. Las complejas características de la vida moderna exigen
que este principio no sea simplemente un criterio de interpretación
y una limitante en el ejercicio de los derechos; lo que el constitu-
yente quiso fue consagrarlo como una verdadera garantía. Con la
constitucionalización del principio de la buena fe se logra que éste
se convierta en eficaz instrumento para lograr que la administración
obre con el criterio rector de la efectividad del servicio público, por
encima de las conductas meramente formales que han desnatura-
lizado su esencia2.
El principio de la buena fe es de una importancia vital en el
acontecer cuotidiano, en donde con lamentable frecuencia pareciera
imperar el criterio contrario, la presunción de mala fe. La Corte
resalta en este aspecto la afirmación de Karl Larenz, en el sentido de
que una sociedad en la que unos desconfían de otros se sumergiría en
un estado de guerra latente entre todos, y en lugar de paz dominaría
la discordia; allí donde se ha perdido la confianza, la comunicación
humana está perturbada en lo más profundo.
2
Caballero.
621
Agrega la Corte que hoy en día la administración pública ofrece

un panorama nada alentador: a medida que se agiganta y proliferan
sus organismos y dependencias, se hace más fría, más inhumana.
Por tanto, humanizar las relaciones es tarea de todos, actuando
con la lealtad, honestidad y confianza que los demás esperan de
nosotros. Ello es, en definitiva, lo que el principio de la buena fe
comporta3.
Los abogados, y en general todas las personas, deben tener en
cuenta que el carácter normativo de la constitución les ofrece con
el principio de la presunción de buena fe, una garantía de inmenso
valor cuando se encuentran frente a sindicaciones, a veces malin-
tencionadas de distintas clases de funcionarios públicos, ya que se
invierte la carga de la prueba en la medida en la que la buena fe se
presume y la mala fe hay que demostrarla.
1.2 Prohibición de exigencias no previstas en las

normas generales
Los derechos de las personas y, en general, la realización de cualquier
actividad que tenga que ver con el ejercicio de los derechos y liber-
tades, solo pueden ser regulados por la ley o por autorización expresa
de la ley, como sucede con los reglamentos policivos. El control de
constitucionalidad garantiza que el legislador no vulnere los derechos
constitucionales al expedir las normas que se ocupan del ejercicio de
los derechos.
El control de legalidad, a su vez, garantiza que el poder ejecutivo
no desborde, a través de la potestad reglamentaria, su propia compe-
tencia, con menoscabo de los derechos ciudadanos, y que tampoco lo
hagan los organismos que deben producir actos jurídicos generales.
Ese es un esquema escalonado de competencias y garantías que parte
de la obligación que tiene un Estado constitucional de proteger los
derechos de las personas, como función esencial.
3
Ibidem.
622
IVÁN VILA CASADO
El constituyente colombiano consideró que, a pesar de tan amplio

sistema de control, era necesario fijar una talanquera contra la muy
extendida actitud de los funcionarios públicos de ponerles trabas
a los ciudadanos y exigirles requisitos no previstos en las normas
generales. Esa es una deformación propia de la burocracia, la que
se nutre y autojustifica con la desconfianza permanente frente
a las intenciones reales o supuestas que animan a los gobernados
cuando van a realizar una determinada actividad. El artículo 84 de la
Carta establece en forma perentoria que, cuando un derecho o una
actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autori-
dades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o
requisitos adicionales para su ejercicio.
La prohibición es mucho más clara cuando se trata de una
actividad que no ha sido objeto de reglamentación general. En tal
caso, se estará ante un derecho no regulado y, por tanto, no limitado,
frente al cual las autoridades públicas no podrán exigir permiso o
licencia de ninguna naturaleza.
1.3 Responsabilidad patrimonial del Estado

Hasta mediados del siglo XIX se consideraba en el ámbito interna-
cional que el Estado no era responsable por los daños que causara
con ocasión de su actividad, tesis que reflejaba la influencia de la
teoría de la soberanía absoluta del Estado: si el Estado es soberano,
no puede ser responsabilizado por sus actos o hechos.
La tesis de la responsabilidad del Estado apareció en Francia con
el famoso fallo Blanco de 1873, emitido por el Tribunal de Conflictos,
fallo que se sustentaba en la entonces novedosa teoría del servicio
público, de acuerdo con la cual, si el Estado actúa como un prestador
de servicios públicos de la misma manera que lo hacen los particu-
lares, debe responder como éstos4.
4
Sobre el tema pueden ser consultadas, en cualquiera de sus numerosas
ediciones, las obras Derecho administrativo de Jaime Vidal Perdomo y Derecho
administrativo general y colombiano de Libardo Rodríguez Rodríguez.
623
1.3.1 Responsabilidad con base en el Código Civil

En Colombia también el Estado era considerado irresponsable,
hasta finales del siglo XIX. Una sentencia de la Corte Suprema de
Justicia del 22 de octubre de 1896 abrió el camino hacia la respon-
sabilidad patrimonial del Estado, la que se basó inicialmente en la
responsabilidad indirecta: el Estado debía responder por los daños
causados en su actividad por haber incurrido en culpa, al no haber
seleccionado con cuidado sus agentes (culpa in eligendo), o por no
haberlos vigilado en forma debida (culpa in vigilando).
Para su fundamento legal se acudió a los artículos 2347 y 2349

del Código Civil, que versan sobre la responsabilidad indirecta por
los hechos ajenos. A partir de 1939, la Corte Suprema decidió darle
cabida a la tesis de la responsabilidad directa y acudió para ello al
artículo 2341 del Código Civil que establece la responsabilidad por
el hecho propio5.
1.3.2 Responsabilidad por falla en el servicio

A partir de 1964, el Consejo de Estado empezó a desarrollar una
teoría autónoma de la responsabilidad de Estado, fundada en el
cumplimiento de su obligación de proteger la vida, honra y bienes
de todas las personas residentes en Colombia y asegurar el cumpli-
miento de los deberes sociales del Estado y de los particulares,
según lo prescrito en el artículo 16 de la Constitución de 1886. Con
base en el principio autónomo de garantía integral del patrimonio
de los ciudadanos, se propuso un sistema de responsabilidad del
Estado que giró en torno a un criterio de imputación patrimonial
de la administración con el título de falla del servicio.
La teoría de responsabilidad por falla en el servicio, desarrollada

a partir de la jurisprudencia francesa, consiste en afirmar que la
ausencia de la prestación de un servicio estatal o la deficiencia en la
5
Rodríguez Rodríguez, Libardo, Derecho administrativo general y colombiano,
8ª ed., Bogotá, Ed. Temis, 1995, pp. 372 a 382.
624
IVÁN VILA CASADO
misma que generen daño, dan lugar a una responsabilidad directa

del Estado6
1.3.3 Responsabilidad de fuente constitucional directa

La Constitución de 1991 estableció de manera expresa la respon-
sabilidad patrimonial del Estado por todo daño antijurídico que le
sea imputable, causado por la acción u omisión de las autoridades
públicas (art. 90). Ha dicho el Consejo de Estado que la consa-
gración del daño antijurídico como supuesto de la responsabilidad
estatal se convierte en la clave para entender los daños o perjuicios
que debe reparar el Estado cuando les sean imputables.
Conforme a la doctrina española, el daño antijurídico ha

ampliado el ámbito de la responsabilidad del Estado, ya que esa
antijuridicidad se predica cuando se produce un detrimento patri-
monial que carece de título jurídico válido y que excede la carga
que normalmente un ciudadano debe soportar en su desarrollo en
sociedad. Así las cosas, la responsabilidad del Estado, puede darse
no solo cuando el daño provenga de la conducta irregular o ilegal
de la administración, sino también, cuando con prescindencia de
que la actuación haya sido regular o no, quien lo sufre no tenía la
carga de soportarlo.
Agrega el máximo tribunal de lo contencioso administrativo que,

para que surja la obligación de reparar se requiere: i) que se cause
un daño; ii) que ese daño sea imputable, por acción u omisión a una
autoridad pública, y iii) que ese daño sea antijurídico. La norma
respeta los extremos de toda relación de responsabilidad, como que
señala los sujetos activo y pasivo de la misma, el daño y la relación
de causalidad. Cuando la norma exige que el daño tiene que ser
antijurídico, se está refiriendo al hecho de que puede ser causado
por el comportamiento irregular de la administración o por ciertas
6
Vidal Perdomo, Jaime, Derecho Administrativo, 8ª ed., Bogotá, Ed. Temis,
1985, p. 364.
625
conductas que, aunque puedan calificarse como regulares, producen

un daño que el afectado no estaba obligado a sufrir7.
En este sentido, para que surja la obligación de reparar a cargo del

Estado, se requiere: i) que se cause un daño antijurídico; ii) que ese
daño sea imputable, por acción u omisión a una autoridad pública,
y iii) que exista una relación de causalidad -entre la actuación de la
administración y el daño causado, que conlleve a la imputación.
De lo anterior se desprende que: a) La responsabilidad del Estado
es directa, por lo cual se desvanece la exigencia de requerir primero
al servidor público y, solo subsidiariamente al Estado; b) el Estado
responde por el daño antijurídico, no por la conducta dolosa o
culposa de sus autoridades y, c) en el caso de resultar condenado el
Estado, debe repetir contra sus servidores, cuando a ello haya lugar8.
Como se puede apreciar, el artículo 90 constitucional respeta los
extremos de toda relación de responsabilidad, como que señala los
sujetos activo y pasivo de la misma, el daño y la relación de causa-
lidad. Cuando la norma exige que el daño tiene que ser antijurídico,
se está refiriendo al hecho de que puede ser causado por el compor-
tamiento irregular de la administración o por ciertas conductas que,
aunque puedan calificarse como regulares, producen un daño que el
afectado no estaba obligado a sufrir9.
La responsabilidad del Estado no se limita a la extracontractual,
como pudiera pensarse prima facie. La Corte Constitucional ha
señalado que el mandato constitucional es no solo imperativo, ya
que ordena al Estado responder, sino que no establece distinciones
según los ámbitos de actuación de las autoridades públicas. La norma
simplemente señala dos requisitos para que opere la responsabilidad,
7
Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 2 de marzo de 1993, Exp.
7429.
8
Guerra, Débora & Clavijo, Darwin, Reparación Integral: La justicia restau-
rativa como tendencia de la reparación directa en Colombia, Bogotá, Grupo
Editorial Ibáñez, 2015, p. 39.
9
Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 2 de marzo de 1993, Exp.
7429.
626
IVÁN VILA CASADO
a saber: que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una
acción u omisión de una autoridad pública.
Para la Corte, el inciso primero del artículo 90 consagra la cláusula
general de responsabilidad patrimonial del Estado y comprende, por
ende, no solo la responsabilidad extracontractual, sino también el
sistema de responsabilidad precontractual, así como la responsabi-
lidad patrimonial del Estado de carácter contractual10.
1.4 Responsabilidad de los agentes públicos

La obligación que tiene el Estado de repetir contra el agente suyo que
con su conducta dolosa o gravemente culposa haya originado una
condena de reparación patrimonial apareció inicialmente en el Código
Contencioso Administrativo de 1980 (art. 77). En la Constitución de
1991 alcanzó rango constitucional y allí aparece prevista en el artículo
90-2. Ha sido desarrollada por la Ley 678 de 2001, así como también
en la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo (art. 142)11
Para que el funcionario o agente público pueda ser obligado a
pagar al Estado el monto de la reparación patrimonial a la que haya
sido condenado por razón de una indebida actuación de aquel, se
requiere: i) que el funcionario haya actuado con dolo o con culpa
grave, y ii) que haya sido legalmente vinculado al proceso en donde
se originó la condena.
En cuanto al primer presupuesto, debe indicarse que no se
encuentran en el mismo nivel la responsabilidad patrimonial del
Estado y la de sus agentes. El Estado puede ser condenado a reparar
10
Caballero.
11
Artículo 142. Repetición. Cuando el Estado haya debido hacer un reconoci-
miento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma
de terminación de conflictos que sean consecuencia de la conducta dolosa o
gravemente culposa del servidor o exservidor público o del particular en ejer-
cicio de funciones públicas, la entidad respectiva deberá repetir contra estos
por lo pagado.
627
aun cuando no exista culpa o falta alguna, pero se imponga la

obligación de reparar para que no se viole el principio de la igualdad
de las personas ante las cargas públicas (responsabilidad objetiva).
No sucede lo mismo con los agentes del Estado. La obligación de
pagar surge para éstos cuando su conducta se haya distanciado en
forma notable de la que el ordenamiento jurídico les impone, hasta
el punto de configurar dolo o culpa grave. Si al funcionario solo se
le puede demostrar descuido, negligencia o impericia que constituya
falta leve o levísima, no habrá posibilidad de que se repita contra él.
La acción de repetición exige, además, que el agente estatal haya
sido vinculado al proceso en el que resultó condenado el Estado,
mediante el llamamiento en garantía, como lo prevén los artículos
19 y 20 de la Ley 678 de 2001. Si no ha tenido participación en el
litigio con pleno ejercicio de sus derechos procesales, como los de
igualdad de las partes ante la ley, de defensa, debido proceso y contra-
dicción, la sentencia no vincula al funcionario con la condena que allí
se disponga12.
Los agentes públicos no solo responden patrimonialmente cuando
se dan los presupuestos previstos en la constitución; también deben
responder cuando la conducta antijurídica esté tipificada como falta
disciplinaria o como un delito, lo que dará lugar, luego del debido
proceso, a las sanciones previstas en el Código Disciplinario Único o
en el Código Penal, según sea el caso (art. 92).
El agente infractor no podrá alegar como excusa que estaba
cumpliendo una orden superior, porque en materia de violación de
un precepto constitucional, el mandato superior no exime de respon-
sabilidad al agente que lo ejecuta, excepto cuando se trata de militares
en servicio, caso en el cual la responsabilidad recae únicamente en el
superior que dio la orden (art. 91).
Lo anterior no significa que el militar debe obediencia ciega y
absoluta a sus superiores, ya que la exención de responsabilidad del
12
Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 22 de julio de 1995, Exp.
0386.
628
IVÁN VILA CASADO
militar subalterno frente a órdenes irracionales e irrazonables pone en

peligro la vigencia de la constitución, como lo ha puesto de presente
la Corte Constitucional13.
2. GARANTÍAS JURISDICCIONALES
La protección de los derechos obliga, cuando ellos están amena-
zados o son vulnerados, a acudir ante los jueces para que se ponga
en funcionamiento el aparato del Estado con el fin de que se tutelen
los derechos y se logre el resarcimiento de los daños y perjuicios
causados.
Algunos de esos mecanismos son de creación legal y tienen un
origen anterior a la Constitución de 1991. Hasta que ésta se expidió,
constituían la única vía posible para el reclamo de los derechos de
las personas frente al poder público y frente a los particulares. Cabe
mencionar, en primer lugar, las acciones contencioso-adminis-
trativas y, luego, las acciones civiles, laborales, penales y todas las
demás que hacen parte del ordenamiento jurídico.
La Constitución de 1991 superó con creces el estrecho marco
del derecho procesal, por demás lento y oneroso, al introducir
acciones y procedimientos de fácil alcance para los gobernados, de
trámite rápido y con efectos contundentes, que se han convertido
en poderosos instrumentos de defensa de los derechos constitucio-
nales ante los jueces de la República. En un amplio esquema de esas
garantías jurisdiccionales encontramos las siguientes:
1. Hábeas corpus (art. 30).
2. Acción de tutela (art. 86).
3. Acción de cumplimiento (art. 87).
4. Acciones populares y de grupo (art. 88).
5. Acciones y recursos de origen legal (art. 89).
13
Muñoz.
629
2.1 Habeas corpus

Se trata de un recurso de carácter constitucional de origen anglo-
sajón, dirigido a garantizar la libertad personal y a evitar la
arbitrariedad. Aunque su origen es bastante antiguo en Inglaterra
y el nombre proviene del derecho romano, se institucionalizó en
1679 por medio del Habeas Corpus Act, una ley impuesta por el
parlamento inglés al vacilante rey Carlos II, que obligaba a los
funcionarios a manifestar en el plazo de tres días la causa de la
detención de un individuo; a presentar a un detenido sin mandato
judicial ante los tribunales, y a abstenerse de detener de nuevo a
quien había quedado en libertad gracias a un hábeas corpus.
La constitución colombiana ubica el habeas corpus dentro de
los derechos fundamentales. En rigor, se trata de un recurso de
carácter constitucional concebido para proteger, en forma directa
y a través de un trámite de sinigual rapidez, los derechos funda-
mentales de la libertad personal y el debido proceso. El artículo 30
constitucional prescribe que quien estuviere privado de su libertad
y creyere estarlo ilegalmente tiene derecho a invocar ante cualquier
autoridad judicial, en todo tiempo, por sí o por interpuesta persona,
el habeas corpus, el cual se debe resolver en el término de 36 horas.
El recurso ha sido desarrollado por la Ley estatutaria 1095 de 2006.
No tiene mucho sentido declarar que el habeas corpus es un
derecho fundamental porque ello conduce a confundir un derecho
con el mecanismo que lo protege. La confusión es aún mayor si se
tiene en cuenta que la acción de tutela, la gran protectora de los
derechos fundamentales, no puede ser utilizada en un caso de
detención arbitraria, ya que de acuerdo con el artículo 6º del Decreto
2591 de 1991, la tutela no es procedente cuando para proteger el
derecho se puede invocar el recurso de habeas corpus; así lo ha
ratificado la Corte Constitucional14.
14
Galindo.
630
IVÁN VILA CASADO
De manera pragmática, la Ley 1095 de 2006 resolvió el problema

de la imprecisión conceptual al señalar en su artículo 1º: “El habeas
corpus es un derecho fundamental y, a la vez, una acción constitu-
cional que tutela la libertad personal cuando alguien es privado de
la libertad con violación de las garantías constitucionales o legales, o
esta se prolongue ilegalmente”.
La Corte Constitucional ha indicado que el habeas corpus es una
acción pública y sumaria enderezada a garantizar la libertad, uno de
los más importantes derechos fundamentales, y a resguardar su esfera
intangible de los ataques e intromisiones abusivos.
Se trata de la principal garantía de la inviolabilidad de la libertad
personal. Su relación genética y funcional con el ejercicio y disfrute
de la libertad física y moral, no limita su designio a reaccionar simple-
mente contra las detenciones o arrestos arbitrarios. La privación de
la libertad, de cualquier naturaleza, con tal que incida en su núcleo
esencial, proceda ella de un agente público o privado, justifica la
invocación de esta especial técnica de protección de los derechos
fundamentales, cuyo resultado, de otra parte, es independiente de
las consecuencias penales o civiles que contra éstos últimos necesa-
riamente han de sobrevenir si se comprueba que su actuación fue
ilegítima o arbitraria15.
2.2 La acción de tutela

La protección judicial de los derechos fundamentales a través de un
procedimiento especial, rápido, expedito y contundente es, sin lugar
a dudas, el mayor logro del derecho constitucional colombiano. La
acción de tutela es una garantía de protección reservada en forma
exclusiva a los derechos fundamentales, entendidos éstos dentro de
los amplios parámetros de identificación consignados en la Carta.
Su antecedente remoto es el derecho de amparo mexicano, pero su
modelo cercano es el recurso de amparo español, inspirado a su vez
en el amparo alemán.
15
Muñoz.
631
En el artículo 86 constitucional se consignan los elementos que

integran la acción de tutela. En dicha norma se señalan los sujetos
activo y pasivo de la acción, el objeto de esta, la oportunidad y la
forma como deben ser protegidos los derechos, el procedimiento,
los términos para la decisión judicial, la doble instancia, la posibi-
lidad de su ejercicio contra particulares y la eventual revisión de los
fallos por parte de la Corte Constitucional. La Asamblea Nacional
Constituyente autorizó al presidente de la República para regla-
mentar la acción de tutela, facultad que fue ejercida mediante el
Decreto 2591 de 1991.
2.2.1 Sujeto activo

A diferencia de lo que sucede en otros países, en Colombia, cualquier
persona puede interponer la acción de tutela, sea natural o jurídica,
mayor o menor de edad, de derecho público o de derecho privado,
nacional o extranjera. De esa manera, ha interpretado la Corte
Constitucional en diferentes sentencias, la expresión toda persona
con la que se inicia el artículo 86.
En relación con los menores, la Corte ha señalado que no existe
norma alguna que exija una edad a partir de la cual se pueda pedir
directamente la protección judicial propia de la tutela. Por el
contrario, la constitución estatuye que toda persona dispondrá de
esta acción para reclamar ante los jueces “por sí misma o por quien
actúe a su nombre” la protección inmediata de sus derechos constitu-
cionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados
o amenazados, razón por la cual un niño puede ejercer la tutela sin
necesidad de apoderado y debe, por tanto, ser atendido por el juez16.
La cuestión acerca de si las personas jurídicas son titulares de
derechos fundamentales y, por consiguiente, sujetos activos de
la acción de tutela, generó inicialmente una controversia entre el
Consejo de Estado y la Corte Constitucional. El primero, expresó
en varias oportunidades que los derechos fundamentales son
16
Galindo.
632
IVÁN VILA CASADO
aquellos que se predican de la persona humana en cuanto tal y

que no pueden ser titulares de tales derechos sujetos de creación
meramente artificial.
La Corte sostuvo desde sus primeros fallos que, si bien es cierto
que existen derechos fundamentales que se predican exclusivamente
de la persona humana, como el derecho a la vida y la exclusión de la
pena de muerte, también lo es, que existen otros derechos que son
propios de los individuos en tanto y cuanto se encuentren insertos
en grupos y organizaciones cuya finalidad sea específicamente la
de defender determinados ámbitos de libertad o realizar intereses
comunes.
Afirma la Corte que las personas jurídicas poseen derechos consti-
tucionales fundamentales en forma indirecta, cuando lo esencial de
la protección gira alrededor de la tutela de los derechos fundamen-
tales de las personas naturales asociadas, y directamente, cuando
las personas jurídicas son titulares de derechos fundamentales, no
porque actúan en sustitución de sus miembros, sino porque les
corresponden a ellas mismas, como sucede con el debido proceso,
la inviolabilidad de la correspondencia, la libertad de asociación
sindical, entre otros17.
2.2.2 Sujeto pasivo

En principio, el sujeto obligado a respetar los derechos fundamentales
es el Estado; así está establecido en la mayoría de las constituciones
que tienen carácter normativo, como sucede con la constitución
española en su artículo 53-1 y con la alemana en el artículo 1-3. El
artículo 86 de la constitución colombiana establece que toda persona
tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección
inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando
quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u
omisión de cualquier autoridad pública”.
17
Caballero.
633
En cuanto a la posibilidad de hacer respetar los derechos funda-

mentales frente a los particulares, la respuesta es diferente en cada
uno de los países mencionados. La constitución española no lo
permite en forma directa18; en el derecho constitucional alemán ha
surgido la posibilidad de dirigir el recurso de amparo contra parti-
culares, con base en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
entidad que ha desarrollado la tesis de la eficacia frente a terceros
(Drittwirkung), ya que la Ley Fundamental de Bonn no se refiere al
amparo contra particulares19.
La constitución colombiana supera en ese aspecto a los modelos
europeos. En efecto, en el último inciso del artículo 86 se señala que
la ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede
contra particulares encargados de la prestación de un servicio
público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés
colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de
subordinación o indefensión.
Lo anterior significa que en forma expresa se consigna la
posibilidad de hacer valer los derechos fundamentales frente a los
particulares, cuando se den las condiciones previstas en la Carta.
En desarrollo del mandato constitucional, el Decreto 2591 de 1991
en su artículo 42 señala en forma específica nueve casos en los que
la tutela procede contra acciones u omisiones de los particulares,
relación ampliada en sus alcances por la jurisprudencia de la Corte
Constitucional20.
2.2.3 Objeto de la tutela

La acción de tutela tiene por objeto reclamar ante los jueces, en todo
momento y lugar, la protección de los derechos constitucionales
18
Osuna Patiño, Néstor Iván, Tutela y amparo: derechos protegidos, Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 1998, p. 121.
19
Julio Estrada, Alexei, La eficacia de los derechos fundamentales entre particu-
lares, Bogotá, Universidad Externado, de Colombia, 2000, p. 180.
20
Mesa.
634
IVÁN VILA CASADO
fundamentales cuando quiera que se encuentren vulnerados o

amenazados por cualquiera de los sujetos pasivos recién mencio-
nados. La protección consistirá en una orden que emite el juez para
que aquel respecto de quien se solicita la tutela actúe conforme a la
decisión judicial.
2.2.4 Carácter subsidiario de la acción

No siempre que se viole un derecho fundamental se puede acudir a la
acción de tutela. Es necesario que la persona lesionada, o a punto de
serlo, no disponga de otro medio de defensa judicial de sus intereses,
salvo que la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable.
Como lo ha dicho la Corte Constitucional, la acción de tutela ha
sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones
de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión
o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el
sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser
invocado ante los jueces.
Esto significa que la tutela busca dar respuesta eficiente y
oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones
normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la
tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de
quien lesiona su derecho fundamental. De allí que tal acción no sea
procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del
derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Sostiene la Corte que la acción de tutela no es un medio alter-
nativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin
propuesto. Tampoco se puede afirmar que sea el último recurso al
alcance del actor, ya que su naturaleza, según la constitución, es la
de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta
con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico
para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos
esenciales. Por esa razón, la acción de tutela no puede asumirse
635
como un sistema de justicia paralelo al que ha consagrado el ordena-

miento jurídico vigente21.
2.2.5 No procede contra sentencias judiciales

El artículo 11 del Decreto 2591 de 1991 admitía en forma expresa la
tutela contra sentencias o providencias judiciales que pusieran fin a
un proceso, y el artículo 40 del mismo decreto establecía una compe-
tencia especial para tal evento. Ambas normas fueron declaradas
inconstitucionales por la Corte Constitucional mediante la Sentencia
C-543 de 1992, de la que fue ponente José Gregorio Hernández.
El soporte argumentativo de dicha sentencia es el respeto a los
principios constitucionales de la seguridad jurídica y la cosa juzgada.
Sostuvo la Corte que la cosa juzgada, que confiere a las providencias
la fuerza de verdad legal dentro del ámbito individualizado del asunto
litigioso resuelto, se funda en el principio de la seguridad jurídica, la
que, para estos efectos, reside en la certeza por parte de la colecti-
vidad y sus asociados en relación con la definición de los conflictos
que se llevan al conocimiento de los jueces.
En un enérgico salvamento de voto, tres de los siete magistrados
que integraban en esa época la Corte manifestaron que el forma-
lismo y la estólida servidumbre a la autoridad, notas características
de la sentencia, llegan a un momento de éxtasis cuando la mayoría,
sin aportar prueba alguna de su aserto, proclama que la cosa juzgada
tiene “carácter metapositivo” y que “hay un verdadero derecho
constitucional fundamental a la sentencia firme y, por tanto, a la
autoridad de la cosa juzgada”.
Agregaron que la tesis de la mayoría produce un resultado
absurdo, pues la cosa juzgada, así entrañe una flagrante inconstitu-
cionalidad, se sitúa más allá del Derecho y se impone, ella y el juez
que profiere la sentencia, sobre la misma constitución. La sentencia
adquiere un valor supranormativo y supraconstitucional y el juez un
21
Galindo.
636
IVÁN VILA CASADO
poder mayor que el propio del constituyente, pues así las sentencias
riñan con la constitución, la cosa juzgada las inmuniza de cualquier
ataque y garantiza su intangibilidad.
Expresaron los magistrados disidentes que el supuesto “derecho
constitucional fundamental a la sentencia firme” tendría primacía
sobre todos los demás derechos fundamentales, incluido el derecho
al debido proceso, derecho que, según el criterio de la mayoría,
consagra de manera implícita el principio de la cosa juzgada. La
sentencia puede violar derechos fundamentales de una persona,
pero en razón de su valor como cosa juzgada se pone al amparo
de cualquier ataque. El salvamento de voto contiene la categórica
afirmación de que la intangibilidad de las sentencias, así vulneren los
derechos fundamentales, socava el fin esencial del Estado de garan-
tizar su efectividad (art. 2º) y niega la primacía que la constitución
les reconoce (art. 5º)22.
2.2.6 Tutela contra vía de hecho judicial

La Corte Constitucional, luego de haber cometido el grave error
de eliminar la tutela contra sentencias, apartándose de la jurispru-
dencia de los tribunales constitucionales de Alemania y España que
sí la admiten, trató de enmendar la plana acogiendo la teoría de la
vía de hecho judicial, a partir de la Sentencia T-079 del 26 de febrero
de 1993.
La teoría de la vía de hecho ha sido desarrollada desde hace
muchos años por la jurisprudencia del Consejo de Estado, al referirse
a los actos y hechos de las autoridades públicas a través de los cuales
se efectúa una burda violación del régimen jurídico. Las graves
implicaciones del concepto se desprenden de su propia etimología.
Hay vía de hecho cuando el acto proferido por una autoridad no
tiene el mínimo revestimiento jurídico, lo que impide que se le dé el
tratamiento que el ordenamiento contempla para los actos jurídicos;
22
Salvamento de voto frente a la Sentencia C-543 de 1992 de los magistrados Ciro
Angarita Barón, Eduardo Cifuentes Muñoz y Alejandro Martínez Caballero.
637
debe ser tratado, entonces, como un mero fenómeno fáctico. Así lo

entendió, inicialmente, la Corte Constitucional:
“Una actuación de la autoridad pública se torna en vía de hecho,

susceptible del control constitucional de la acción de tutela, cuando
la conducta del agente carece de fundamento objetivo, obedece a su
sola voluntad o capricho y tiene como consecuencia la vulneración
de los derechos fundamentales de la persona23”.
En sentencias posteriores, la Corte, a través de sus salas de

revisión, fue ampliando el criterio de lo que debía entenderse por vía
de hecho en actuaciones judiciales. En la Sentencia T-162 de 1998,
magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz, la Corporación dijo:
“La Corte ha considerado que una sentencia podrá ser atacada a través
de la acción de tutela cuando (1) presente un defecto sustantivo, es
decir, cuando se encuentre basada en una norma claramente inapli-
cable al caso concreto; (2) presente un defecto fáctico, esto es, cuando
resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para
aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado; (3)
presente un defecto orgánico, el cual se produce cuando el fallador
carece por completo de competencia para resolver el asunto de que
se trate; y, (4) presente un defecto procedimental, es decir, cuando el
juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para
dar trámite a determinadas cuestiones. En suma, una vía de hecho se
produce cuando el juzgador, en forma arbitraria y con fundamento
en su sola voluntad, actúa en franca y absoluta desconexión con la
voluntad del ordenamiento jurídico” (las cursivas son del texto).
2.2.7 Causales genéricas de procedibilidad de la acción

Las decisiones de las salas de revisión de la Corte Constitucional, en el
sentido de declarar que determinadas sentencias de las Altas Cortes
constituyen vía de hecho y dan lugar, por tanto, a que prosperen las
acciones de tutela, fueron recibidas en forma airada por éstas, ya
23
Muñoz.
638
IVÁN VILA CASADO
que se resisten a aceptar que alguna de sus providencias pueda ser

considerada como una burda y grosera violación del Derecho, o que
obedezca a la sola voluntad o capricho de los magistrados, lo que
significa, ni más ni menos, que los magistrados autores de esas provi-
dencias han incurrido en el delito de prevaricato.
Como reacción, se generó la tendencia a negarse a acatar las tutelas
contra sus sentencias, generándose con ello un enredo jurídico de
marca mayor. Los conflictos fueron trasladados a la Comisión de
Acusaciones de la Cámara de Representantes, por desacato, de
un lado, y por usurpación de funciones, de otro, sin una solución
definitiva al problema.
A partir del año 2003, la Corte Constitucional empezó a cambiar
esa expresión por otra, bastante vaga e indeterminada pero menos
ofensiva, la de causales genéricas de procedibilidad de la acción. Así
aparece en las Sentencias T-441, T-462, T-589 y T- 943, todas del
año 2003 y todas con ponencia del magistrado Eduardo Montealegre
Lynett, en las que se señalan nuevos vicios o defectos de las
sentencias que ameritan la procedencia de la tutela. En la última
de las sentencias citadas, se redefinió la regla jurisprudencial de la
Corte sobre la acción de tutela contra las providencias judiciales de
la siguiente forma:
“Por lo anterior, todo pronunciamiento de fondo por parte del juez

de tutela respecto de la eventual afectación de los derechos funda-
mentales con ocasión de la actividad jurisdiccional (afectación de
derechos fundamentales por providencias judiciales) es constitucio-
nalmente admisible, solamente, cuando el juez haya determinado
de manera previa la configuración de una de las causales de proce-
dibilidad; es decir, una vez haya constatado la existencia de alguno
de los seis eventos suficientemente reconocidos por la jurispru-
dencia: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental; (ii) defecto
fáctico; (iii) error inducido; (iv) decisión sin motivación; (v) descono-
cimiento del precedente, y (vi) violación directa de la constitución”.24
24
Corte Constitucional, Sentencia T-949 de 2003, M. P. Eduardo Montealegre
Lynett. En este caso, la Corte decidió que “… la infracción del deber de
639
La nueva denominación de las acciones de tutela contra provi-

dencias judiciales fue abordada por la Sala Plena de la Corte
Constitucional en la Sentencia C-590-05, en la que con ponencia
de Jaime Córdoba Triviño se revisó la disposición contenida en el
artículo 185 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal,
según la cual la sentencia de la Corte Suprema en la que prospere el
recurso de casación no procedía ningún recurso ni acción, salvo la
revisión. La Corte declaró inexequible la expresión ni acción, con lo
que dejó a salvo la acción de tutela contra esas sentencias cuando se
dan supuestos excepcionales.
En la citada sentencia, la Corte señaló que frente a providencias
judiciales la tutela solo puede proceder si se cumplen ciertos y
rigurosos requisitos de procedibilidad, entre los que distinguió unos
de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela y otros,
de carácter específico, que tienen que ver con la procedencia de la
tutela una vez que ella se haya interpuesto.
Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela
contra decisiones judiciales son los siguientes:
a) Que la cuestión que se discute sea de evidente relevancia
constitucional;
b) Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordi-
narios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo
que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfunda-
mental irremediable;
c) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela
se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado
a partir del hecho que originó la vulneración;
d) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar
claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la
identificar correctamente la persona sometida al proceso penal, sumada a

la desafortunada suplantación, constituye un claro defecto fáctico, lo que
implica que está satisfecho el requisito de procedibilidad exigido por la
Jurisprudencia para la procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales”.
640
IVÁN VILA CASADO
sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamen-

tales de la parte actora;
e) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los
hechos que generaron la vulneración como los derechos vulne-
rados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial
siempre que esto hubiere sido posible, y
f) Que no se trate de sentencias de tutela.
La Corte agregó que, además de esos requisitos generales, para

que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial se
requiere acreditar la existencia de causales especiales de procedibi-
lidad, las que se dan cuando se demuestre plenamente alguno de los
siguientes vicios o defectos:
1. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial
que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de
competencia para ello.
2. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez
actuó completamente al margen del procedimiento establecido.
3. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo proba-
torio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se
sustenta la decisión o porque estimó el acervo probatorio de
manera arbitraria. La Corte, en la Sentencia SU-632 de 2017,
M. P. José Fernando Reyes, ha dicho que tal arbitrariedad debe
ser de tal magnitud que pueda advertirse de manera evidente
y flagrante, sin que quepa margen de objetividad alguno que
permita explicar razonablemente la conclusión a la cual llegó el
juez. En igual sentido, es imprescindible que tal yerro tenga una
trascendencia fundamental en el sentido del fallo, de manera que
si no se hubiera incurrido en él, el funcionario judicial hubiera
adoptado una decisión completamente opuesta.
4. Defecto material o sustantivo, que se da en los casos en los que
se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales
o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los
fundamentos y la decisión. La mencionada Sentencia SU-632-
2017 contiene una recapitulación sobre este defecto, en la que
641
se mencionan con algún detalle las diferentes falencias que dan

lugar al defecto sustantivo por aplicación indebida de normas
constitucionales o por interpretación irrazonable de estas. Con
anterioridad, en la Sentencia SU-567 de 2015, la Corte había
establecido como evento constitutivo de defecto sustantivo la
abstención por parte del juez de aplicar la excepción de inconsti-
tucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución.
5. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue
víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo
a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
6. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los
servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y
jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en
esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.
7. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por
ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance
de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley
limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela
procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del
contenido constitucionalmente vinculante del derecho funda-
mental vulnerado.
8. Violación directa de la Constitución.
Es preciso señalar que cuando se den las condiciones previstas en

la constitución debería proceder la tutela contra sentencias, y ello
no significa desconocer la autonomía de los jueces, ni invadir límites
jurisdiccionales ajenos. La cuestión del enfrentamiento entre los
altos tribunales ya ha sido resuelta en Alemania y en España a favor
de la supremacía constitucional. Lamentablemente en Colombia el
embrollo lo generó la propia Corte Constitucional con la Sentencia
C-543 de 1992, de la que fue ponente José Gregorio Hernández
Galindo, que declaró inconstitucional la tutela contra providencias
judiciales.
La solución que se impone para preservar el carácter normativo
de la constitución y asegurar la vigencia plena de los derechos
642
IVÁN VILA CASADO
fundamentales de los colombianos es poner las cosas en su punto.

Establecer, por vía de reforma constitucional, la acción de tutela
contra sentencias, con limitaciones que impidan que se convierta en
una nueva instancia procesal; con términos breves de caducidad, y
con revisión final por parte de la Sala Plena de la Corte Constitucional,
cuando se trate de sentencias que provengan de la Corte Suprema de
Justicia y del Consejo de Estado.
Todos los magistrados de las Altas Cortes deben aceptar con
humildad republicana que en el país se está construyendo un Estado
Social de Derecho y que eso significa el sometimiento pleno y sin
reservas al imperio del Derecho, a cuya cabeza se encuentra la
constitución. Por eso se debe reconocer que la Corte Constitucional
se equivocó con la Sentencia C-543 de 1992; que los derechos funda-
mentales no pueden ser desconocidos por ninguna autoridad; que
todos estamos sometidos a la constitución y, finalmente, que la
útima palabra en materia de interpretación constitucional la tiene la
Corte Constitucional, por mandato expreso e ineludible de la Carta
Política de 1991.
2.2.8 Procedimiento preferente y sumario

El artículo 86 constitucional y el Decreto 2591 de 1991 han establecido
un trámite que facilita en grado sumo el acceso de todas las personas
a la acción de tutela y garantiza una respuesta rápida y oportuna por
parte de los jueces. De las acciones de tutela conocen todos los jueces
y tribunales del país, de acuerdo con las reglas de competencia conte-
nidas en el Decreto Reglamentario 1382 de 2000.
Esto significa que toda la rama jurisdiccional, sin excepción
alguna, está vinculada a la justicia constitucional y, por consiguiente,
sometida tanto funcional como materialmente a las directrices de la
Corte Constitucional, en todo lo que tiene que ver con la interpre-
tación y aplicación de las normas constitucionales.
El procedimiento es muy sencillo y al alcance de cualquier
persona porque no requiere la mediación de abogado. La demanda
puede ser presentada por escrito o en forma verbal; no se requiere
643
citar las normas violadas, siempre y cuando se expresen los hechos

de manera clara, de modo tal que pueda ser determinado por el juez
el derecho fundamental afectado o amenazado. La tutela debe ser
atendida con preferencia a los demás asuntos que conozca el juez,
con excepción del habeas corpus.
El fallo deberá ser proferido dentro de los diez días siguientes a
la presentación de la demanda y se notificará por cualquier medio
que asegure su cumplimiento, a más tardar al día siguiente de haber
sido proferido. El fallo que concede la tutela deberá ser cumplido sin
demora por la autoridad responsable; si no lo hiciere dentro de las
48 horas siguientes, el juez requerirá al superior del responsable para
que lo haga cumplir y abra el correspondiente proceso disciplinario.
Pasadas otras 48 horas, ordenará abrir proceso contra el superior
que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará, él
mismo, todas las medidas para su cabal cumplimiento. El juez
podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que
cumplan la sentencia, sin perjuicio de la responsabilidad penal en la
que hubiera podido incurrir el funcionario.
El fallo que resuelve la acción de tutela podrá ser impugnado
por el solicitante, el Defensor del Pueblo o el obligado a cumplirlo,
sin perjuicio de la ejecución inmediata de lo decidido. El juez de
segunda instancia debe resolver la impugnación dentro de los veinte
días siguientes a la recepción del expediente. Una vez que el fallo se
encuentre en firme por haberse decidido la impugnación o por no
haberse impetrado ésta, el expediente debe ser remitido a la Corte
Constitucional para su eventual revisión.
La Corte designa dos de sus magistrados, por turnos, para que
se encarguen de seleccionar libremente las sentencias de tutela que
deberán ser objeto de revisión. Cualquier magistrado de esa corpo-
ración o el Defensor del Pueblo pueden solicitar que se revise una
tutela no escogida, cuando consideren que la revisión puede aclarar
el alcance de un derecho o evitar un perjuicio grave.
Las salas de revisión están conformadas por tres magistrados.
Cuando una sala de revisión considere que la decisión que se va a
644
IVÁN VILA CASADO
adoptar modifica la jurisprudencia de la Corte o tiene transcen-

dental importancia para el país, podrá solicitar que la revisión sea
fallada por la sala plena de la Corte Constitucional, caso en el cual al
fallo se le denomina sentencia de unificación (SU).
Hay que tener en cuenta que la sentencia de revisión de tutela solo
produce efectos jurídicos en el caso concreto, inter partes, lo que no
es óbice para que en muchos casos sus efectos se extiendan a una
generalidad de situaciones, debido a la autoridad que se desprende
de la jurisprudencia de la Corte Constitucional en su condición de
máximo intérprete de la constitución25.
2.3 La acción de cumplimiento

El artículo 87 de la Constitución establece que toda persona podrá
acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento
de una ley o un acto administrativo, norma que tiene por objeto
garantizar que las leyes y actos administrativos se cumplan por
quienes están obligados a ello, como corresponde a un Estado Social
de Derecho.
Mediante la Ley 99 de 1993 se realizó un desarrollo parcial de
la acción de cumplimiento, limitado exclusivamente a la protección
del medio ambiente. Después de múltiples intentos, el Congreso de
la República aprobó por fin, en 1997, la Ley 393 de 1997, mediante
la cual se reguló en forma integral la acción de cumplimiento y se
derogaron las normas pertinentes de la Ley 99 de 1993.
2.3.1 Significado de la acción

Como lo ha puesto de presente la Corte Constitucional, apoyándose
en el profesor mexicano Héctor Fix-Zamudio, el antecedente
histórico de esta nueva institución se encuentra en el derecho anglo-
sajón con el Writ of mandamus, instrumento mediante el cual se
25
Sobre el valor de los precedentes en los fallos de tutela véase supra, Capítulo X,
numeral 5.2.
645
solicita a un tribunal que expida un mandamiento que ordene a una

autoridad que cumpla con las atribuciones que le confieren las dispo-
siciones legales. Señala Fix-Zamudio que bajo el nombre de Writ of
mandamus, o mandamientos de ejecución y de prohibición, o de
acción de cumplimiento, se pretende asegurar la fuerza normativa de
la constitución, en beneficio de las personas que invocan derechos o
intereses amparados por ella26.
Ha dicho la Corte Constitucional que en un Estado Social de
Derecho, en donde el ejercicio del poder está supeditado a la obser-
vancia de la constitución y al imperio de la legalidad, es esencial el
respeto por la eficacia material de la normatividad creada por el
legislador y de los actos administrativos que dentro del marco de
sus respectivas competencias expiden las diferentes autoridades en
cumplimiento de los cometidos o tareas a ellas asignadas; que ni la
función legislativa ni la ejecutiva o administrativa se agotan con la
simple formulación de las normas o la expedición de actos adminis-
trativos, pues los respectivos cometidos propios del Estado Social de
Derecho solo se logran cuando efectiva y realmente tienen cumpli-
miento las referidas normas y actos.
Precisa la Corte que el objeto y finalidad de la acción de cumpli-
miento es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los
servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial
para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de
la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad o
el particular cuando asume tal carácter. De esta manera, la referida
acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de
las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción
de principios medulares del Estado Social de Derecho que tienden a
asegurar la vigencia de un orden jurídico social y económicamente
justo.
La acción consagrada en el artículo 87 se nutre del principio
constitucional de la efectividad de los derechos, anejo al Estado Social
26
Citado por la Corte Constitucional, Sentencia C-157 de 1998, Ms.Ps. Antonio
Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara.
646
IVÁN VILA CASADO
de Derecho, pues si éste busca crear unas condiciones materiales de

existencia que aseguren una vida en condiciones dignas y justas a los
integrantes de la comunidad, y la acción de los poderes públicos para
lograr estos propósitos se traduce en leyes y actos administrativos,
toda persona, como integrante de la comunidad, tiene un poder
activo para instar el cumplimiento de dichas leyes y actos, acudiendo
para ello al ejercicio de una acción judicial.
2.3.2 Limitaciones de la acción de cumplimiento

La acción de cumplimiento generó enormes expectativas en el país,
dada la abundancia de normas legales y de actos administrativos que
se han ido quedando en el papel. La posibilidad de hacerlos cumplir
por vía judicial creó temores en el gobierno nacional de un probable
desbordamiento de los efectos de tan novedoso instrumento jurídico,
lo que dificultó en grado sumo la expedición de la ley reguladora de
la acción.
El gobierno tuvo que intervenir a fondo, en repetidas oportu-
nidades, para hacer abortar en el Congreso varios proyectos de
ley sobre el tema, lo que explica la demora de más de cinco años
para que se aprobara la ley respectiva. El producto final de la puja
entre algunos sectores del legislativo y el gobierno fue la Ley 393 de
1997. Entre quienes esperaban un alcance mayor, resultó frustrante
el parágrafo del artículo 9º en el que se sostiene en forma tajante:
“La acción regulada en la presente ley no podrá perseguir el cumpli-
miento de normas que establezcan gastos”.
Con tal limitación, la Ley 393 creó una excepción a la acción
de cumplimiento que el artículo 87 constitucional no contiene, lo
que reduce en alto grado la eficacia del mecanismo allí previsto, ya
que para el Estado Social de Derecho tienen gran importancia las
leyes y actos administrativos que crean gastos a cargo del Estado.
El parágrafo citado fue declarado ajustado a la constitución por la
mayoría de los miembros de la Corte Constitucional mediante la
Sentencia C-157 de 1998, lo que generó un enérgico salvamento de
voto de tres de sus magistrados, en el que se afirmó:
647
“Un Estado serio y consecuente opta por una de dos vías: cumple
las leyes que decretan gastos, las cuales, en cuanto normas jurídicas,
constituyen mandatos que deben tener efectividad en la vida real,
o se abstiene de aprobar leyes de gastos si no hay recursos para
efectuarlos. Pero lo que resulta de la norma enjuiciada y del fallo
que nos ocupa, es exactamente lo contrario: que el Estado decrete
gastos, sin límite ni medida –para acallar, por ejemplo, reclamos
regionales, protestas populares, huelgas o críticas de la opinión
pública–, y que se reserve el derecho de cumplir o no los compro-
misos contraídos.
En síntesis, es lícito y constitucional el engaño a los gobernados, a
quienes se ilusiona primero con leyes aprobatorias de gastos, se los
desilusiona después con el incumplimiento de las mismas, y final-
mente se los despoja del único mecanismo judicial del que los dotó
el Constituyente para su defensa”27.
2.3.3 Trámite preferencial

De acuerdo con la Ley 393 de 1997, las acciones de cumplimiento
se deben tramitar ante la jurisdicción contencioso-administrativa y
son competentes los jueces administrativos del domicilio del accio-
nante, con segunda instancia ante los tribunales administrativos.
La acción se puede promover contra cualquier autoridad pública o
contra particulares que ejerzan funciones públicas, pero en todo caso
es necesario probar la renuencia de la autoridad al cumplimiento de
la ley o del acto administrativo.
Esta acción no es procedente cuando el derecho que se reclama
puede ser garantizado mediante tutela, caso en el cual, el mismo
juez debe tramitar en forma inmediata la acción de tutela. Tampoco
es viable la acción cuando exista otro instrumento judicial que
permita lograr el cumplimiento del deber omitido, salvo que medie
un perjuicio grave o inminente para el reclamante, lo mismo que
cuando se persiga el cumplimiento de normas que generen gastos
públicos, como ya se anotó.
27
Salvamento de voto de la Sentencia C-157 de 1998 por parte de los magistrados
Carlos Gaviria Díaz, José Gregorio Hernández y Vladimiro Naranjo Mesa.
648
IVÁN VILA CASADO
A la acción de cumplimiento le corresponde un trámite prefe-

rencial que desplaza cualquier otro negocio, con excepción de los de
tutela. El juez administrativo tiene tres días para admitir la solicitud
y veinte más para dictar la sentencia respectiva, la que debe ser
cumplida en un plazo que no puede exceder los diez días. El fallo
puede ser impugnado por el solicitante, por la autoridad renuente o
por el representante de la entidad a la que éste pertenezca, y por el
Defensor del Pueblo, impugnación que se debe conceder en el efecto
suspensivo, salvo que la suspensión del cumplimiento de la sentencia
genere un perjuicio irremediable al demandante.
Si el obligado no cumple lo ordenado en la sentencia, el juez se
dirigirá a su superior para que lo haga. Si se mantiene el incum-
plimiento, el juez adoptará directamente las medidas necesarias
para lograrlo y los responsables incurrirán en desacato, haciéndose
acreedores a las sanciones previstas en la Ley para tal conducta,
sin perjuicio de las sanciones disciplinarias y penales a que hubiere
lugar. Los aspectos no contemplados en la Ley 393 de 1997 deben
atenderse conforme al Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo, en lo que sea compatible con la
naturaleza de la acción de cumplimiento.
2.4 Las acciones populares

El artículo 88 de la constitución configura un mandato al legislador
para establecer un mecanismo de defensa judicial de los derechos
e intereses colectivos, en el inciso primero, y un procedimiento
para obtener la reparación de los daños causados a derechos parti-
culares cuando se ha afectado un número plural de personas, en el
inciso segundo. En el primer caso, se trata de las llamadas acciones
populares, y en el segundo, de las acciones de grupo o de clase.
El mandato constitucional fue cumplido en forma integral y
coherente por la Ley 472 de 1998. Sus antecedentes se remontan
al Código Civil, en el que aparece plasmado un mecanismo de
protección de intereses colectivos por daño contingente, en los
artículos 1005 y 2359, mecanismo que tuvo muy poca aplicación
649
práctica. En época más reciente, aparecieron acciones populares en

el estatuto de protección de los consumidores (D. 3466 de 1982), en
la ley de reforma urbana, para la defensa del espacio público (L. 9ª
de 1989), y en el Decreto Ley 2303 de 1989, sobre organización de la
jurisdicción agraria, en donde se regulan acciones populares para la
preservación del ambiente rural y el debido manejo de los recursos
naturales renovables de carácter agrario.
La Ley 472 de 1998 es, sin lugar a dudas, un valioso instrumento
jurídico de protección de los derechos colectivos; desempeña una
importante y necesaria labor de defensa de los intereses de los sectores
comunitarios vulnerables. Como se afirmó en la exposición de
motivos del proyecto de ley, presentado por el entonces Defensor del
Pueblo, Jaime Córdoba Triviño, las acciones populares y las acciones
de grupo constituyen los nuevos pilares del sistema de protección de
los derechos humanos en Colombia; su desarrollo legal, ejercicio y
eficacia, son asuntos que comprometen la democracia.
2.4.1 Naturaleza de las acciones populares

Las acciones populares buscan proteger los derechos colectivos en
cuanto se relacionan con el patrimonio, el espacio, la seguridad y
la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre
competencia y otros de similar naturaleza que se definan por el legis-
lador. El interés protegido es colectivo, es decir, corresponde a un
grupo de individuos y no a una persona en particular, lo que no impide
que cualquier ciudadano de la comunidad afectada pueda hacer uso
de la acción para exigir protección a la comunidad y obtener con ello
la protección de su propio interés.
Una característica esencial de las acciones populares es su
naturaleza preventiva, lo que significa que no es ni puede ser requisito
para su ejercicio el que exista un daño o perjuicio de los derechos o
intereses que se pretenden amparar, sino que basta con que exista la
amenaza o riesgo de que se produzca, en razón de los fines públicos
que las inspiran. Desde su remoto origen en el derecho romano,
fueron concebidas para precaver la lesión de bienes y derechos
650
IVÁN VILA CASADO
considerados como intereses superiores de carácter público y que,

por tanto, no pueden esperar hasta la ocurrencia del daño.
La carencia de contenido subjetivo de las acciones populares
implica que, en principio, no se puede perseguir un resarcimiento
de tipo pecuniario en favor de quien promueve el reclamo judicial,
lo que no impide que se condene a la parte demandada al pago de
los perjuicios ocasionados, caso en el cual la suma que se obtenga
deberá ser destinada a la reparación de los daños causados al bien
público y no a los miembros del grupo afectado.
Estas acciones tienen una estructura especial que las diferencian
de los demás procesos litigiosos, en cuanto no son, en estricto
sentido, una controversia entre partes que defienden intereses
subjetivos, sino que se trata de un mecanismo de protección de
los derechos colectivos preexistentes, radicados para efectos del
reclamo judicial en cabeza de quien actúa a nombre de la sociedad,
pero que igualmente están en cabeza de cada uno de los integrantes
de la comunidad afectada28.
2.4.2 Trámite de las acciones populares

Las acciones populares proceden contra toda acción u omisión de
las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado
o amenacen violar los derechos colectivos. Pueden ser incoadas
por cualquier persona natural o jurídica, por las organizaciones
no gubernamentales y las populares o cívicas, por las entidades
públicas que cumplan funciones de control, intervención o
vigilancia, por el Procurador General de la Nación, el Defensor del
Pueblo, los personeros, los alcaldes y por los servidores públicos
que por razón de sus funciones deban promover la protección y
defensa de los derechos colectivos. La acción se podrá promover
durante el tiempo en el que subsista la amenaza o peligro al derecho
o interés colectivo.
28
Corte Constitucional, Sentencia C-215 de 1999, M. P. Martha Victoria Sáchica
de Moncaleano.
651
De las acciones populares originadas en actos, acciones u

omisiones de las autoridades públicas y de las personas privadas
que desempeñen funciones administrativas, conocen en primera
instancia los juzgados administrativos. En los demás casos, la compe-
tencia corresponde a los jueces civiles del circuito.
La sentencia que acoja las pretensiones del demandante podrá

contener una orden de hacer o de no hacer, condenar al pago de
perjuicios, cuando se haya causado daño a un derecho o interés
colectivo, a favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su
cargo, y exigir la realización de las conductas necesarias para volver
las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés
colectivo, cuando fuere físicamente posible.
La condena al pago de los perjuicios se hará en abstracto o in

genere y se liquidará mediante el incidente previsto en el Código
General del Proceso. Al término del incidente deberá adicionarse la
sentencia con la determinación de la condena correspondiente. El
juez fijará un plazo para el cumplimiento de su providencia, lapso
dentro del cual conservará la competencia para vigilar la ejecución
de la misma. Podrá, también, conformar un comité que se encargue
de la verificación del cumplimiento de la sentencia.
2.4.3 El pacto de cumplimiento

La Ley 472 de 1998 incluye una novedosa figura procesal denominada
pacto de cumplimiento, una variedad de la conciliación dentro del
proceso. Después del vencimiento del término de traslado de la
demanda, el juez debe citar a las partes y al Ministerio Público a
una audiencia especial para escuchar las diversas posiciones sobre
la acción instaurada y en la que pueden intervenir las personas que
hayan registrado comentarios escritos sobre el conflicto.
En dicha audiencia se podrá acordar un pacto de cumplimiento,

a iniciativa del juez, en el que se determine la forma de protección
de los derechos e intereses colectivos y el restablecimiento de las
cosas a su estado anterior, si ello es posible, pacto que será revisado
652
IVÁN VILA CASADO
por el juez y podrá ser corregido por éste, con el consentimiento de

las partes interesadas. La aprobación del pacto se realiza mediante
sentencia; si la audiencia se declara fallida, el procedimiento debe
continuar hasta que se dicte sentencia.
2.4.4 Incentivos y medidas coercitivas

Una de las disposiciones más interesantes que tenía la ley que regula
las acciones populares era la fijación de incentivos para estimular
ese tipo de demandas. La Ley estipulaba que el demandante tenía
derecho a recibir un incentivo que el juez debía fijar entre diez y ciento
cincuenta salarios mínimos mensuales legales vigentes. Cuando se
trataba de violación del derecho colectivo a la moralidad adminis-
trativa, el demandante tenía derecho a recibir el quince por ciento del
valor que recuperaba la entidad pública en razón de la acción popular,
lo que la convertía en un arma potencialmente importante contra la
corrupción administrativa. Sin embargo, la desbordada afluencia de
acciones populares motivadas por el incentivo condujo a su elimi-
nación mediante la Ley 1425 de 2010.
La Ley 472 de 1998 contempla fuertes sanciones para quienes
incurran en desacato frente a la orden judicial que se emita en la
sentencia que pone fin a la acción popular, o frente a lo convenido
en el pacto de cumplimiento. La parte vencida en el juicio deberá
otorgar una garantía bancaria o póliza de seguro por el monto que
el juez fije, la que se hará efectiva en caso de incumplimiento de lo
dispuesto por la sentencia.
2.5 Las acciones de grupo

Las acciones de grupo, desarrolladas por la Ley 472 de 1998, a partir
de su artículo 46, tienen como objeto la reparación de los daños
producidos a un número plural o conjunto de personas que reúnen
condiciones uniformes respecto de una misma causa generadora de
perjuicios, que pueden individualizarse en cada una de las personas
afectadas. Se trata de acciones que tienden a proteger intereses
653
específicos de sectores determinados de la población, como los

vecinos de una explotación industrial contaminante o los consumi-
dores de determinado producto, razón por la cual, se las asocia con
las que se han venido desarrollando en el derecho norteamericano
bajo la denominación class action.
Hay una diferencia esencial entre las acciones populares y las
acciones de grupo. Mientras las primeras buscan proteger los
derechos colectivos en cuanto se relacionan con el patrimonio, el
espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral adminis-
trativa, el ambiente, la libre competencia y otros de similar
naturaleza, las acciones de grupo se ejercen con el exclusivo fin
de obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de los
perjuicios ocasionados al grupo.
2.5.1 Trámite de las acciones de grupo

Al igual que lo que sucede con las acciones populares, son compe-
tentes para conocer los procesos que surgen de acciones de grupo
los jueces administrativos, si la acción se origina por la actividad de
entidades públicas o de personas privadas que ejerzan funciones
públicas, y los jueces civiles del circuito, en los demás casos.
La caducidad para las acciones de grupo quedó fijada en dos
años, contados a partir de la fecha en que se causó el daño o cesó la
acción causante del mismo, sin perjuicio de la acción individual por
indemnización de perjuicios, la que está sometida a los términos de
caducidad previstos en la ley respectiva.
2.5.2 Conformación del grupo

El grupo debe estar conformado por un conjunto de personas naturales
o jurídicas, en número no inferior a veinte, que hayan sufrido daños
por una misma acción u omisión, o por varias acciones u omisiones,
derivadas de la vulneración de derechos o intereses colectivos, y que
persigan el pago de una indemnización por los perjuicios indivi-
duales recibidos.
654
IVÁN VILA CASADO
Las acciones de grupo se deben ejercitar por conducto de abogado,

pero el Defensor del Pueblo y los personeros municipales pueden
interponer acciones de grupo en nombre de cualquier persona que lo
solicite o que se encuentre en situación de desamparo o indefensión.
Cuando los miembros del grupo otorguen poder a varios abogados,
deberá integrarse un comité y el juez reconocerá como coordinador
y apoderado legal del grupo a quien represente el mayor número de
víctimas, o en su defecto, al que nombre el comité.
Los afectados que no hubieren promovido la acción podrán
hacerse parte del proceso, antes de la apertura a pruebas, indicando
el daño sufrido, el origen de este y el deseo de acogerse al fallo y
de pertenecer al conjunto de personas que interpuso la demanda.
Aún más, quien no haya concurrido al proceso y cuya acción no
haya caducado, podrá acogerse con posterioridad al mismo, pero
no podrá invocar daños extraordinarios para obtener una indemni-
zación mayor, ni podrá incrementarse el monto de la indemnización
decretada en la sentencia.
Las acciones individuales relativas a los mismos hechos podrán
acumularse a la acción de grupo, a solicitud del interesado. En tal
caso, éste ingresará al grupo, terminará la tramitación de la acción
individual y se acogerá a los resultados de la acción de grupo.
2.5.3 Contenido y efectos de la sentencia

La sentencia que pone fin a una acción de grupo deberá disponer:
1. El pago de una indemnización colectiva que contenga la suma
ponderada de las indemnizaciones individuales, la que deberá
entregarse al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses
Colectivos, para su distribución entre los beneficiados.
2. El señalamiento de los requisitos que deben cumplir los benefi-
ciarios que han estado ausentes del proceso, a fin de que puedan
reclamar la indemnización correspondiente.
3. La publicación en un diario de amplia circulación nacional
de un extracto de la sentencia, con la prevención a todos los
655
interesados lesionados por los mismos hechos y que no concu-

rrieron al proceso, para que se presenten al juzgado a reclamar la
indemnización.
La liquidación de las costas a cargo de la parte vencida, en la que

deberán incluirse las expensas necesarias para la publicación del
extracto de la sentencia.
La liquidación de los honorarios del abogado coordinador,
que corresponderá al 10% de la indemnización que obtengan los
miembros del grupo que no fueron representados judicialmente por
su propio apoderado.
2.6 Acciones y recursos de orden legal

Toda la organización jurisdiccional del país tiene la misión de
asegurar y proteger los derechos constitucionales y legales de las
personas residentes en el territorio nacional. El artículo 89 consti-
tucional señala que le corresponde a la ley establecer los demás
recursos, acciones, y procedimientos necesarios para propugnar por
la integridad del orden jurídico y por la protección de sus derechos
individuales, de grupo o colectivos, frente a la acción u omisión de las
autoridades públicas.
Desde hace ya varias décadas, se han venido implementando

legislaciones de naturaleza proteccionista, como la laboral y la de
familia. La primera, tiene la finalidad expresa de proteger a los
sectores más débiles de la relación que surge del contrato de trabajo.
El Código Sustantivo del Trabajo, el Código Procesal del Trabajo y
de la Seguridad Social, y las normas que los complementan, se han
convertido a lo largo de más de medio siglo en poderosas herra-
mientas para la defensa jurídica de los derechos de los trabajadores.
La legislación de familia contiene acciones y recursos dirigidos a

proteger a los niños y a las madres. La Ley 75 de 1968 sobre paternidad
responsable; la Ley 294 de 1996 contra la violencia intrafamiliar, el
Código de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1098 de 2006, la Ley
656
IVÁN VILA CASADO
1361 de 2009 sobre la protección integral a la familia, son entre

otros, conjuntos normativos que obligan a los jueces a proteger a
los niños, en primer lugar, a las mujeres en segundo lugar, y en todo
caso, a la familia como célula básica de la sociedad.
En la tarea de proteger a los ciudadanos contra las violaciones de
sus derechos ocurridas con motivo de acciones, hechos u omisiones
de la administración pública, ha jugado un relevante papel la juris-
dicción contencioso administrativa, nacida en 1914 con el acto
reformatorio de la constitución de septiembre de ese año, que
restableció el Consejo de Estado y le otorgó funciones de tribunal
supremo de lo contencioso administrativo, y con la Ley 60 de 1914,
que organizó la entonces naciente corporación de justicia29. Un
importante avance de esta jurisdicción se ha logrado con la Ley 1437
de 2011, que contiene el Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo.
El Consejo de Estado se ha caracterizado por una dinámica
evolución jurisprudencial, lo que le ha permitido garantizar la defensa
de los derechos de los gobernados en sintonía con las nuevas condi-
ciones sociales y económicas del país, con innovaciones jurídicas
propias y adaptando las provenientes de la doctrina y la jurispru-
dencia extranjeras, especialmente las francesas.
3. GARANTÍAS EXTRAJUDICIALES
Son el conjunto de garantías en virtud de las cuales determi-
nadas instituciones no pertenecientes a la rama jurisdiccional se
encuentran constitucionalmente obligadas a la protección y defensa
de los derechos y libertades de los ciudadanos30. La vinculación de
tales instituciones a la tarea de proteger los derechos de las personas
obedece a mandatos expresos de la constitución, se ejercen con
desigual intensidad en ámbitos diferentes, con instrumentos jurídicos
29
González Rodríguez, Miguel, Derecho contencioso administrativo, 4ª ed.,
Bogotá, Ediculco, 1980, p. 77.
30
Álvarez Conde, Curso de derecho constitucional, cit., p. 425.
657
y procedimientos de distinta índole, según la naturaleza de la entidad

obligada.
Las autoridades e instituciones no jurisdiccionales a las que la
Carta Política les encarga el deber de velar por los derechos consti-
tucionales de las personas en Colombia y les asigna competencias
para hacerlo, son:
1. El presidente de la República (art. 188).
2. La Policía Nacional (art. 218).
3. Las Fuerzas Militares (art. 217).
4. El Procurador General de la Nación (art. 277).
5. El Defensor del Pueblo (art. 282).
3.1 El presidente de la República

La constitución colombiana establece en su artículo 188 que el
presidente de la República simboliza la unidad nacional y al jurar el
cumplimiento de la constitución y las leyes se obliga a garantizar los
derechos y libertades de todos los colombianos.
Quiso el constituyente con esa norma, resaltar el significado que la
protección de los derechos de las personas tiene en el nuevo ordena-
miento constitucional al señalar como la primera de las obligaciones
del presidente de la República, el funcionario con mayor autoridad y
poder de decisión dentro de la organización del Estado, la de garan-
tizar los derechos de todos los colombianos.
En un país con tantos y tan graves problemas de orden público,
la Carta Política le impone al jefe del Estado y jefe del Gobierno,
la misión de utilizar sus amplios poderes constitucionales y legales
para que se realice uno de los fines esenciales del Estado: garantizar
la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en
la constitución.
Para garantizar los derechos y libertades de los colombianos, el
presidente cuenta con suficientes facultades constitucionales y con
658
IVÁN VILA CASADO
la posibilidad de acudir a los estados de excepción, cuando se dan las

condiciones previstas en la Carta. Al mismo tiempo, dispone de la
fuerza pública como comandante supremo de las Fuerzas Armadas
y de la Policía Nacional.
3.2 La Policía Nacional

Los derechos no se protegen solo con normas y decisiones judiciales
y administrativas. Se requiere, además, de una organización armada
institucional que haga posible que las unas y las otras se cumplan,
para garantizar a todos sus derechos. La constitución prescribe que
la Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza
civil, a cargo de la nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento
de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y
libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia
convivan en paz (art. 218).
La Policía Nacional conforma, junto con las Fuerzas Militares,
lo que la constitución denomina fuerza pública. Se distingue de las
Fuerzas Militares por su naturaleza civil y porque su función esencial
es preventiva y se dirige a garantizar a todos los habitantes el disfrute
de sus derechos y libertades, lo que la obliga a actuar dentro del más
estricto respeto al ordenamiento jurídico. Como lo ha dicho la Corte
Constitucional, la Policía Nacional es un mecanismo preventivo de
protección de los derechos humanos31.
3.3 Las Fuerzas Militares

El Estado cuenta para su defensa con unas fuerzas militares perma-
nentes, integradas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, las
que tienen como finalidad primordial la defensa de la soberanía,
la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden
constitucional, como lo ordena el artículo 217 de la Carta.
31
Caballero.
659
En estricto sentido, no les corresponde a las Fuerzas Militares

la tarea de proteger en forma directa los derechos y libertades de
sus conciudadanos, lo que sí sucede con la Policía Nacional. En
la gran mayoría de los estados democráticos, las Fuerzas Armadas
se limitan a cuidar las fronteras e intervenir dentro del país solo
cuando se presentan graves alteraciones del orden constitucional.
En Colombia la situación es diferente. Las Fuerzas Militares
deben cumplir funciones similares a las de la Policía para enfrentar
a los grupos armados que, desde distintas tendencias y con las más
variadas motivaciones, ejecutan secuestros, extorsiones, asesinatos
selectivos y masacres indiscriminadas contra la población civil.
La protección de los derechos humanos es una tarea perma-
nente que el Estado colombiano les impone a las Fuerzas Militares,
lo que exige un estricto control de la actividad de los uniformados
y sanciones drásticas a los militares responsables de violaciones y
abusos de los derechos constitucionales de las personas.
3.4 El Procurador General de la Nación

El Procurador General de la Nación, como supremo director
del Ministerio Público, tiene la misión básica y fundamental de
defender los intereses de la sociedad. La constitución le señala,
entre otras funciones, las de proteger los derechos humanos y
asegurar su efectividad, con el auxilio del Defensor del Pueblo, y
la de defender los intereses colectivos, en especial los relacionados
con el ambiente (art. 277).
Al Procurador General, por sí o por medio de sus delegados y
agentes, le corresponde desarrollar una labor de primera línea en la
tarea de la defensa y protección de los derechos constitucionales de
los ciudadanos, a través del ejercicio de la vigilancia superior de la
conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, para
lo cual está investido del poder disciplinario.
Las amplias facultades que para cumplir dicho cometido tiene la
Procuraduría, como institución de control, le permiten investigar
660
IVÁN VILA CASADO
la conducta de los funcionarios públicos para prevenir que se

violen los derechos de las personas y sancionar a quienes resulten
responsables de la conculcación de tales derechos por acción u
omisión. La vigilancia disciplinaria se extiende a todos los cuerpos
armados de carácter institucional, lo que constituye una garantía
de protección de los ciudadanos frente a los atropellos que puedan
cometer quienes abusan de su condición de agentes armados del
Estado.
3.5 El Defensor del Pueblo

Es la institución de protección extrajudicial de los derechos de las
personas, por antonomasia. Se inspira en el modelo del Ombudsman
de los países nórdicos, especialmente de Suecia, adoptado con
importantes variaciones por la Constitución española (art. 54) y
desarrollado por la Ley Orgánica 3 de 1981 de ese país.
Esta figura apareció en la Constitución de 1991, después de los
fallidos intentos por introducir el modelo sueco en la Carta Política
realizados en el gobierno de López Michelsen (Acto Legislativo 02
de 1977, declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia)
y en el gobierno de Virgilio Barco (proyecto de Acto Legislativo
abortado en diciembre de 1989).
De acuerdo con el artículo 281 constitucional, el Defensor del
Pueblo es elegido por la Cámara de Representantes para un período
institucional de cuatro años, de terna presentada por el presidente
de la República. El Acto Legislativo 02 de 2015, en su artículo 24,
estableció que ejerce sus funciones de manera autónoma, por lo
que dejó de ser parte del Ministerio Público y de estar sometido
a la suprema dirección del Procurador General de la Nación. Esta
ha sido una afortunada reforma que favorece la dinámica y eficaz
labor desarrollada por el Defensor del Pueblo desde su creación, lo
que le ha merecido un alto grado de legitimidad institucional y de
reconocimiento popular.
661
3.5.1 Las funciones del Defensor del Pueblo

La constitución prescribe que el Defensor del Pueblo debe velar
por la promoción, el ejercicio y la divulgación de los derechos
humanos. Para ello le asigna funciones específicas, como las de
orientar e instruir a los colombianos en el ejercicio y defensa de sus
derechos; realizar la divulgación de los derechos humanos; inter-
poner acciones de tutela, acciones populares y recursos de habeas
corpus; organizar y dirigir la defensoría pública, en los términos
que señale la ley (art. 282). El desarrollo legislativo de esta nueva
institución se ha realizado por medio de la Ley 24 de 1992 y por la
Ley 941 de 2005, mediante la cual se organizó el Sistema Nacional
de Defensoría Pública
El artículo 284 de la Carta Política señala que, salvo las excep-
ciones previstas en la constitución y la ley, el Defensor del Pueblo
podrá requerir de las autoridades las informaciones necesarias
para el ejercicio de sus funciones, sin que pueda oponérsele reserva
alguna.
Es claro que el Defensor realiza una labor controladora de la
actuación administrativa, en la medida en que ésta puede vulnerar
o amenazar los derechos de las personas. Si compete al Defensor
velar por el ejercicio pleno de tales derechos, debe necesariamente
poseer atribuciones para ejercer inspección y fiscalización sobre
las actuaciones de las autoridades y de los particulares que desem-
peñan funciones públicas.
De otra parte, el artículo 7º de la Ley 24 de 1992 prescribe, con
toda claridad, que el Defensor del Pueblo no podrá ejercer funciones
judiciales o disciplinarias, salvo las de su propia dependencia. Sus
opiniones, informes y recomendaciones tienen la fuerza que les
proporcionan la constitución, la ley, la sociedad, su independencia
y sus calidades morales.
La supervisión de la actividad de la Administración que realiza
el Defensor del Pueblo tiene un carácter instrumental, en relación
con la defensa de los derechos y libertades; se desarrolla y aplica
662
IVÁN VILA CASADO
con el fin de cumplir con mayor eficacia la función protectora y

garantista que, con respecto a los derechos humanos, le asigna la
constitución. El Defensor del Pueblo controla, sin ejercer funciones
punitivas32.
3.5.2 Características del control que ejerce

Dada la naturaleza de las competencias ejercidas, el Defensor del
Pueblo puede ser concebido como una auténtica magistratura
de opinión y de persuasión, por lo que su propia justificación está
ligada al desempeño de sus funciones33. Como lo señala el profesor
Madrid-Malo, el control sui generis que realiza la Defensoría del
Pueblo presenta las siguientes características34:
a. Garantista. Tiene como finalidad primordial la protección de los
derechos humanos;
b. Inquisitivo. Se desarrolla a través de la verificación de los hechos
mediante averiguaciones e indagaciones;
c. Pedagógico. Da lugar a la formulación de observaciones y
recomendaciones destinadas a corregir errores o abusos;
d. Especializado. Se cumple en virtud de una competencia especial
y a través de medios singulares;
e. Independiente. No se halla subordinado a las decisiones de otra
autoridad;
f. Crítico. Se orienta a la valoración ética de acciones y omisiones;
g. Inmediato. Se pone en movimiento con la sola noticia de que un
derecho ha sido vulnerado o está siendo amenazado, y
h. Complementario. No sustituye ni desplaza los demás controles
constitucionales.
32
Madrid-Malo Garizábal, Mario, Derechos fundamentales, 2ª ed., Bogotá, 3R
Editores, 1997, p. 41.
33
Álvarez Conde, ob. cit., p. 429.
34
Madrid-Malo Garizábal, ob. cit., p. 42.
663
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Fundamentos del derecho constitucional contemporáneo
se terminó de imprimir en los talleres gráficos de Panamericana Formas e
Impresos, S. A.,en abril de 2021. Para su elaboración se utilizó papel bond de
70 gramos en páginas interiores y cubierta propalcote sbs 280.
Las fuentes tipográficas empleadas son 12 puntos en texto recorrido
y 20 puntos en títulos.
Colección Centenario 1
Fundamentos del derecho constitucional contemporáneo no es un libro de
interés exclusivamente para abogados y estudiantes de Derecho. Es también,
Iván Vila Casado
una obra de cultura general con un importante contenido histórico. Está
dividido en tres partes: la primera es sobre la historia del constitucionalismo
Fundamentos
con sus comienzos en Inglaterra y a partir de allí presenta las diferencias entre
el modelo norteamericano y el modelo francés; la segunda, se ocupa de las
constitucional contemporáneo
características que tiene el tipo de constitución que surgió en Europa después
Fundamentos del derecho

del derecho
de la Segunda Guerra Mundial, dentro del cual está inserta con su fuerza
normativa la constitución colombiana, y la tercera, del Estado contemporáneo,
Iván Vila Casado

en donde distingue las diferencias esenciales entre el Estado de Derecho y el
Estado social de Derecho, concretándolas en el Estado colombiano.
El libro presenta en forma sistemática y coherente una perspectiva del
constitucionalismo actual a partir de sus orígenes históricos. De manera clara constitucional
contemporáneo
y didáctica analiza los diferentes temas que tienen que ver con el Estado, la
Constitución y la democracia, siempre en relación con la realidad colombiana.
Los métodos de interpretación y el rol que juega la Corte Constitucional
como máximo intérprete de la constitución son aspectos cruciales de la
problemática jurídica colombiana que el autor aborda con especial atención.
A lo largo del libro, Iván Vila Casado insiste en destacar que la característica
toral de la Constitución de 1991 es su carácter normativo, la eficacia jurídica
de todas sus cláusulas, a diferencia de lo que sucedía con la anterior; identifica Tercera Edición Actualizada
el concepto moderno de constitución y su interdependencia con la realidad
1
socio política, lo que ha conducido a lo que el autor llama la juridificación del
poder político, enmarcado todo ello dentro de lo que se ha dado en llamar el
neoconstitucionalismo.
Centenario
Colección
ISBN: 978-958-5578-63-0

Libro Fundamentos III Edición

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Colección Centenario 1

Fundamentos del derecho constitucional contemporáneo no es un libro de

Fundamentos del derecho

Iván Vila Casado

IVÁN VILA CASADO

IVÁN VILA CASADO

Fundamentos del derecho constitucional contemporáneo

© Facultad de Derecho, 2021

PRÓLOGO A LA TERCERA EDICIÓN 27

2.1 La singularidad de la constitución inglesa 61

1.11 La consolidación institucional de las colonias 100

2. LA REVOLUCIÓN DE 1789 153

4. LA LEY FUNDAMENTAL PARA LA REPÚBLICA FEDERAL

1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO 205

1. GÉNESIS DE UNA CONSTITUCIÓN PLURALISTA 227

6.6 La excepción de inconstitucionalidad 262

1. RELACIÓN ENTRE LA CONSTITUCIÓN Y LA LEY 271

3. CRITERIOS TRADICIONALES DE INTERPRETACIÓN 297

3.2.3 Los elementos definitorios de la identidad

2. ATRIBUTOS DEL ESTADO 406

3.5 La ciudadanía 439

5.3 Heterogeneidad del Derecho en el Estado

3. DEMOCRACIA REPRESENTATIVA 545

4. DEMOCRACIA PARTICIPATIVA 546

5. DEMOCRACIA DIRECTA-REFRENDARIA 548

6. LA POLIARQUÍA COMO TIPO DE DEMOCRACIA 551

7. LA DEMOCRACIA EN LA CONSTITUCIÓN DE 1991 553

1.3 Responsabilidad patrimonial del Estado 623

3.3 Las Fuerzas Militares 659

Para la Universidad Libre de Colombia es motivo de enorme satis-

Universidad Libre en Bogotá, Cúcuta, Cali, Barranquilla, Cartagena,

law, la Carta Magna, el Parlamento, la Petition of Rights, el Habeas

imposibilidad de protección judicial, son características que se

Suprema de Justicia en la Sentencia del 9 de octubre de 1990, al

advierte que su competencia frente a actos reformatorios de la

relación con el primer asunto, se plantean los fundamentos del

En lo que se refiere al capítulo de la democracia y el pluralismo,

los derechos que les ofrece una constitución antropocéntrica y con

Jorge Alarcón Niño

La idea del Derecho que el actual Estado constitucional implica

La frase del destacado jurista italiano mueve a reflexiones. El

marco institucional para una actividad estatal unificadora, y reali-

Significa lo anterior que la constitución crea y sostiene el Estado

Consecuencia directa del carácter normativo de la constitución

El derecho constitucional colombiano de nuestros días difiere de

No se trata solamente de las impresionantes cifras que han

UNA PROPUESTA METODOLÓGICA

que apunta en esa dirección. Aborda los temas que tradicionalmente

una perspectiva del constitucionalismo actual, con especial énfasis

1. OBJETO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

De acuerdo con lo anterior, el derecho constitucional contem-

1.1 Lo que interesa es la constitución concreta

1.2 Correspondencia con la realidad social

2. AUTONOMÍA DEL DERECHO

una sociedad determinada, mientras que la constitución escrita no

Duverger afirma que el derecho es uno de los instrumentos

2.1 No se puede confundir el Derecho con la Ciencia

Pero de ninguna manera puede confundirse el derecho consti-

“[Esas disciplinas] tendrán el interés que tengan, que es mucho, sin

3. CIENCIAS AFINES AL DERECHO

3.1 Teoría del Estado

A fines del siglo XIX surgió en Alemania la Teoría general del

3.2 Teoría de la constitución