29/08/23

Professor: Irapuã

TEMA 3

Impostos Estaduais II ICMS II 1. Princípio da não-cumulatividade e da seletividade; 2. Não-

cumulatividade no ICMS; 3. Correção do crédito contábil: divergências doutrinária e
jurisprudencial; 4. Direito ou dever de exercitar a não-cumulatividade? 5. Pressupostos para o
seu exercício; 6. Outros aspectos.

TEMA 4

Impostos Estaduais III ICMS III 1. Incidência; 2. Fato gerador: aspectos: material, espacial,
temporal, pessoal e quantitativo; 3. Não-incidência; 4. Imunidades; 5. Isenção; 6. Alíquota zero.

INTRODUÇÃO

Quando o imposto surgiu, ele surgiu com alíquotas uniformes. Hoje, isso é visto de forma
negativa, pois os produtos não devem arcar com a mesma carga tributária, dependendo de sua
complexidade (ex.: chocolate barato x chocolate importado).

SELETIVIDADE EM FUNÇÃO DA ESSENCIALIDADE

Art. 155, §2º, III, CRFB/88

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;

• Permitirá ao Estado tributante realizar de certa forma sua justiça fiscal, adotando
alíquotas diferenciadas em razão da essência da mercadoria ou do serviço.
• Ao contrário do IPI (“será”), tal seletividade não constitui elemento obrigatório do
ICMS, estando expressa sua facultatividade.

Art. 155, II, §3º, da CRFB/88

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

§ 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II,
nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de
telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País.

X – não incidirá:

a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a
destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do
imposto cobrado nas operações e prestações anteriores;
b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis
líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica;

c) sobre o ouro, nas hipóteses definidas no art. 153, § 5º;

d) nas prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons

e imagens de recepção livre e gratuita;

FIXAÇÃO DAS ALÍQUOTAS E DESCOMPASSO COM A DIRETRIZ DA SELETIVIDADE

• Muitos Estados tinham fixado alíquotas desproporcionais, em dissonância com os

preceitos constitucionais, violando flagrantemente o princípio da seletividade e,
consequentemente, da essencialidade.

• Como exemplo, pode-se citar o Estado do RJ e de Al. Este último, tributou 25% a energia
elétrica e a 18% aguardente, produto este supérfluo.

RMS 28.227/GO

“a seletividade conforme a essencialidade do bem somente poderia ser aferida pelo critério
de comparação”, de modo que, “embora seja inequívoca a importância da energia elétrica e dos
serviços de comunicação, a violação da seletividade não fica demonstrada”, “pois não há como
aferir ofensa ao Princípio da Seletividade sem ampla e criteriosa análise das demais
incidências e alíquotas previstas na legislação estadual”, sendo que “esse estudo não foi
apresentado com a inicial e, mesmo que fosse, a controvérsia a respeito demandaria dilação
probatória adicional, o que é incompatível com o rito do mandamus”

A suposta violação do princípio da seletividade na fixação da alíquota do ICMS incidente sobre

energia elétrica e comunicação em 25% não pode ser suscitada em Mandado de Segurança,
por se tratar de impugnação de lei em tese. Matéria decidida pela Primeira Seção em recurso
repetitivo (REsp 1.119.872/RJ).

TJRJ

O Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, na Arguição de Inconstitucionalidade nº 27/2005,

declarou inconstitucional a cobrança da alíquota de 25% do ICMS sobre o consumo de energia
elétrica, instituída pelo Decreto Estadual nº 27.427/2000, sob o fundamento de que a mesma
viola os princípios constitucionais da seletividade e essencialidade, previstos no artigo 155, §2º,
III, da CRFB/88.

NÃO CUMULATIVIDADE

Aspecto comum: neutralização das múltiplas incidências.

Trata-se de um princípio que veda a sobreposição de tributação, impondo ao legislador que

adote critérios destinados a afastar o acúmulo de carga tributária.

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

I - Será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à
circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores
pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

...

→ Lógica da seletividade à luz da energia elétrica:

Estado, em uma gula arrecadatória, ao perceber a facilidade de arrecadação do tributo relativo

à energia elétrica - sujeito passivo = distribuidora de energia elétrica (2 no RJ)/ ninguém pode
parar de pagar/ quem paga o ICMS ao Estado é a distribuidora – ao invés de adotar a alíquota
seletiva para baixo, começou a adotar essa alíquota para cima – ao elevar a alíquota da energia
elétrica, o Estado está passando a mensagem de que não se tratava de produto essencial –
diversas demandas judiciais começaram a discutir a questão, sob a alegação de que o Estado
tratou como supérfluo um produto essencial muitos MS em face do secretário de fazenda – STJ
alegou que não competia a ele tratar de caso a caso – TJ resolve caso a caso.

Observação sobre isenção – a isenção do tributo produz uma dupla consequência: não gera
crédito para a operação seguinte e anula o crédito que vem da operação anterior. É como se
tirasse o sujeito da cadeia por completo e nada do que acontecesse com ele seria relevante para
os fins desses cálculos que o ICMS produz.

O varejista acaba repensando se vale a pena comprar desse sujeito isento.

REsp. 1.435.626-PA

O ICMS incidente na aquisição de combustível a ser utilizado por empresa de prestação de

serviço de transporte fluvial no desempenho de sua atividade-fim constitui crédito dedutível na
operação seguinte (art. 20, da LC 87/96). Isso porque combustível constitui insumo
indispensável à atividade em questão.

“O Tribunal tem reconhecido, destarte, a possibilidade de manutenção de crédito, mas somente

nas hipóteses em que haja previsão legislativa expressa (fundamentada ao permissivo do art.
155, §2º, inc. II), POR MEIO DE LEI COMPLEMENTAR OU DE CONVÊNIO que autorize a
manutenção dos créditos, ainda à vista da isenção parcial ou redução da base de cálculo (...)”.

(STF – ED no RE 174.478)

LC 87 – Art. 20

FUNÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR NA DETERMINAÇÃO DA MATERIALIDADE DO IMPOSTO

Art. 155, §2º, XII, da CRFB/88 – cabe à lei complementar:

a) Definir seus contribuintes;

b) Dispor sobre substituição tributária;

c) Disciplinar o regime de compensação do imposto

d) Fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das
operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços;

ICMS

BASE NORMATIVA:

• Art. 155, II, da CRFB/88

• Art. 155, §2º, IX e X
• LC 87 (Lei Kandir)
• Leis estaduais e regulamentos

FATO GERADOR – são várias hipóteses de incidência:

A – Circulação de mercadorias. Operações relativas à circulação de mercadorias. (CF/88, art.

155, II).

B – Transporte/comunicações. Prestações de serviços de transporte interestadual e

intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior
(CF/88, art. 155, II).

“Segundo a regra do art. 155, II, da CRFB/88, o ICMS comporta três núcleos distintos de
incidência:

I – Circulação de mercadorias;

II – Serviços de Transporte; e

III – Serviços de Comunicação”.

(STJ – 1ª seção, REsp nº 842.270, rel. p. acórdão Min. Castro Meira, j. em 23.05.2012, DJe
29.06.2012)

C – Importação. Incide sobre a entrada de bens ou mercadoria importados do exterior por

pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja
a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado
onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou
serviço. (CRFB/88, art. 155, §2º, IX, “a” – EC 33/2001).

Exemplo: quando se compra um produto de fora, além do imposto de importação, paga-se o

tributo interno, que é o ICMS. A maioria dos Países faz isso, mas age de modo diverso quando
se trata do caminho inverso. Ou seja, se o produto é destinado à exportação, ele sai imune ao
ICMS. Então, o raciocínio é, basicamente, esse: tributar bastante na entrada (tributação
aduaneira) e não tributar quase nada na saída, para, assim, estimular o comércio de venda e
usar dos tributos para desestimular o produto, quando chega da importação. Logo, os tributos
de consumo que são pensados para as operações internas, incorrem, também, na importação,
e não ocorrem na exportação. Isso ocorre também no ISS, IPI e nas contribuições especiais.

D – Outros serviços (exceto ISS). Operações onde mercadorias fornecidas com serviços não
compreendidos na competência tributária dos Municípios (CRFB/88, art. 155, §2º, IX, “b”).
E – Energia elétrica e outros. Incide sobre operações relativas à energia elétrica, serviços de
telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País (CRFB/88, art. 155,
§3º).

ISS – IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS

• As prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer

via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;

Listagem taxativa sobre os serviços tributáveis por ISS.

Obs.: Existem serviços que são agregados a mercadorias. Exemplo: ISS sobre mercadoria e ICMS
sobre serviço. Contudo, sem ambos (mercadoria e serviço) forem oferecidos juntos e o serviço
não estiver listado na lei complementar nacional, o ICMS pega o valor total da operação. Para
incidir ISS tem que estar listado.

Ou seja, trata-se de hipótese de incidência de ICMS sobre um serviço que não é nem de
comunicação nem de transporte, mas que está sendo agregado a uma operação junto da
mercadoria e vai recair sobre o valor total da operação. Exemplo: serviço de bar e restaurante.

Nesse caso, é obrigatória a presença desses dois elementos:

• Venda conjunta
• Serviço fora da tributação municipal

Art. 155, §2º, IX, b

“Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

IX - Incidirá também:

b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não
compreendidos na competência tributária dos Municípios;”

Notas:

É o contrato de conduzir, de levar pessoas ou coisas de um lugar a outro. Parece claro que
pressupõe o sentido dinamismo e de movimentação, com nítido sentido de percurso ou de
itinerário realizado.

Conceito de mercadoria:

Trata-se do primeiro fator a ser observado ao verificar a incidência ou não do ICMS,

acompanhado dos outros elementos que completam esse raciocínio. São eles:

• Mercadoria como coisa móvel que se destinou a um fim mercantil.

A existência da mercadoria, por si só, não é tributável, o que se tributa é a sua circulação.
Circular não significa andar fisicamente, compreende transferência de domínio.
Exemplo: ocorre a circulação quando vendo minha safra (que investi em armazém) para
 outra pessoa que deixará essa safra no mesmo armazém – transferência de titularidade
que identifique, majoritariamente, um contrato de compra e venda mercantil.

• Transferência de titularidade (guarnecida por um negócio jurídico).

Esses elementos, somados, vão caracterizar ao ICMS.

Venda de carro usado – incide ICMS? Não. Comprou-se no intuito de consumir, e não vender. O
que importa não é o produto, e sim o agregado de finalidade que se tem sobre ele.

Não se tributa bens, e sim mercadorias.

Toda mercadoria é um bem, mas nem todo bem é uma mercadoria.

Exemplos:

• Quando um vendedor de uma loja de roupas solicita a transferência de uma camisa de

uma loja para outra para o cliente, isto é, entre unidades de uma mesma loja, não há
incidência do ICMS. Houve transferência física do bem, que é, de fato, uma mercadoria,
mas não houve a transferência da titularidade, não há operação envolvida no caso. Não
é porque há movimentação corpórea da coisa, que incide ICMS.
• Movimentação/remessa de centro de distribuição para lojas da rede também não exige
incidência de ICMS.
• Compra de cimento pela construção civil. O cimento não é uma mercadoria, nesse caso,
ela não compra com o fim de revenda.
• Quando a seguradora recupera os bens salvados de sinistro e revendo, aquilo não é
mercadoria, porque não adquiriu esses bens com o fim de revenda.
• Loja que vende carros usados – pode comprar carro usado do particular e revender –
atrai ICMS pelo compromisso financeiro com o particular e pela revenda. Se o particular
deixa em consignação, não há ICMS, mas há ISS porque prestou um serviço de
intermediação entre pessoas físicas. Se não há um lojista no meio, não pode chamar de
mercadoria.

• RE 176.626, j. em 10.11.1998 – Caso software

RE: questão constitucional: âmbito de incidência possível dos impostos previstos na

Constituição: ICMS e mercadoria. Sendo mercadoria, o objetivo material da norma de
competência dos Estados para tributar-lhe a circulação, a controvérsia sobre se determinado
bem constitui mercadoria é questão constitucional em que se pode fundar o recurso ordinário.
III. Programa de computador (“software”): tratamento tributário: distinção necessária. Não
tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de
“licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador “ “matéria exclusiva
da lide”, efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto,
não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do
ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série
e comercializados no varejo – como a do chamado “software de prateleira” (off the shelf) – os
quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem
mercadorias postas no comércio.

- Se desenvolve um programa e o vende – produto não personificado – mercadoria que pode

ser objeto de revenda – ICMS.
- Se contrata um profissional para desenvolver um software – software gerador de ISS.

SÚMULAS – POSIÇÕES STJ:

• Súmula 573. Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a

saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato.

Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo

contribuinte localizado em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou
a realização de ato de mercancia.

STF. Plenário. ARE 1.255.885/MS (repercussão geral- Tema 1.099), Rel. Min. Dias Toffoli,
julgado em 14/08/2020 (Info 827- clipping).

http://www.legislacaotributaria.pr.gov.br/sefacre/lpext.dll/CONSULTAS_PESQ/3f69/4714?fn=
document-frame.htm&f=templates&2.0

Se os equipamentos são cedidos em comodato, não se pode falar em “saída”, sob a perspectiva
da legislação do ICMS, entendida como circulação de mercadoria com transferência de
propriedade. Nesse caso, os bens não deixam de integrar o patrimônio do contribuinte.

Portanto, a hipótese dos autos não se subsume aos arts. 20, §3º, I, e 21, I, da LC 87/96, o que
permite a conclusão pela possibilidade de manutenção do crédito de ICMS. Se não havia o dever
de estonar, afigura-se indevida a autuação.

No mesmo sentido: RMS 24.911/RJ

TEMA 3

01ª QUESTÃO: Determinada sociedade propõe demanda em face do Estado, em que visa a
infirmar a cobrança que o réu lhe impõe acerca de ICMS e da respectiva multa. Alega que vendeu
determinada mercadoria a outra sociedade com a cláusula Free on Board (FOB) e comunicou
ao fisco a destinação da mercadoria conforme documentação apresentada pela compradora.
Ocorre que a compradora deu outra destinação à mercadoria, levando-a para outro Estado,
diferente do que anteriormente informado. Dessa forma, responda, fundamentadamente, em
no máximo 15 (quinze) linhas, qual a modalidade da alíquota que deve ser paga, bem como
sobre quem recai essa responsabilidade.

Sob a cláusula FOB (frete por conta do destinatário), o comprador recebe a mercadoria e, a
partir deste momento, o vendedor não tem controle ou responsabilidade sobre sua destinação,
ou qualquer outra ocorrência sobre produto. Sendo assim, a cláusula isenta o vendedor de
monitorar o produto. Pelo mesmo motivo, o STJ entende que a empresa vendedora de boa-fé
que, mediante a apresentação da documentação fiscal pertinente e a demonstração de ter
adotado as cautelas de praxe, evidencie a regularidade da operação interestadual realizada com
o adquirente, afastando, assim, a caracterização de conduta culposa, não pode ser
objetivamente responsabilizada pelo pagamento do diferencial de alíquota de ICMS em razão
de a mercadoria não ter chegado ao destino declarado na nota fiscal, não sendo dela exigível a
fiscalização de seu itinerário (EREsp 1657359/SP). Portanto, a modalidade de alíquota a ser paga
é a interestadual, que deverá recair sobre a responsabilidade da compradora.
Algumas situações debatidas no Transporte:

• Súmula 649 STJ. Não incide ICMS sobre o serviço de transporte interestadual de
mercadorias destinadas ao exterior.

Algumas situações debatidas na Comunicação:

• Súmula 350 STJ. O ICMS não incide sobre o serviço de habilitação de telefone celular.

• Súmula 334 STJ. O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet.

• Súmula 237 STJ. Nas operações com cartão de crédito, os encargos relativos ao
financiamento não são considerados no cálculo do ICMS.

• Súmula 395 STJ. O ICMS incide sobre o valor da venda a prazo constante da nota fiscal.

• Súmula 391 STJ. O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica
correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.

• Súmula 431 STJ. É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor de mercadoria
submetida ao regime de pauta fiscal.

BASE DE CÁLCULO

A legislação específica (art. 13, da LC nº 87/96) detalha as diversas hipóteses e situações que se
verificam que isto ocorra. Mas, genericamente, será o valor da operação decorrente da
circulação da mercadoria (inciso I daquele art. 13) e o preço do serviço (inciso III daquele art.
13).

CASOS CONCRETOS

TEMA 4

01ª QUESTÃO: Responda, fundamentadamente, em no máximo 15 (quinze) linhas, se o aumento

no custo de geração de energia elétrica, derivado do sistema de bandeiras tarifárias, gera
aumento na base de cálculo do ICMS, tornando assim o imposto mais oneroso.

O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não pode ser cobrado sobre tarifas
de energia, devendo incidir somente sobre a energia efetivamente consumida. Com esse
entendimento, o juiz João Luiz Amorim Franco, da 11ª Vara da Fazenda Pública do Rio de Janeiro,
considerou indevida a cobrança do ICMS sobre o acréscimo decorrente da adoção do Sistema
de Bandeiras Tarifárias e determinou que o estado do Rio de Janeiro a devolver os valores pagos
indevidamente.

02ª QUESTÃO: Responda, fundamentadamente, em no máximo 15 (quinze) linhas, se o serviço

de inserção de publicidade e veiculação de propaganda em sites da internet deve ser
considerado serviço de comunicação e, consequentemente, permitir ao Estado considerá-lo
como fato gerador do ICMS, na forma da legislação correlata.

A 1ª Turma do STJ, em votação unânime, decidiu que a atividade de veiculação de material

publicitário em sites não se enquadra no conceito de serviço de comunicação (ICMS). Logo,
incide apenas ISS, e não ICMS sobre o referido serviço.

O serviço de inserção de publicidade e veiculação de propaganda em sites da internet não se

confunde com o serviço de comunicação tributável pelo ICMS (art. 60 da Lei n. 9.472/1997) por
configurar serviço de valor adicionado (art. 61 do mesmo diploma legal).

https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/2270fa1dcbebe770b3b81
58dc8ff3265