UNIVERSIDAD CATÓLICA “NUESTRA SEÑORA

DE LA ASUNCIÓN”

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y

DIPLOMÁTICAS
DERECHO

LAS TRANSFERENCIAS ONEROSAS A NON

DOMINO Y LOS TERCEROS DE BUENA FE EN EL
ART. 363 DEL CÓDIGO CIVIL PARAGUAYO

JOSÉ EMILIO GARAYO OVIEDO

ASUNCIÓN
SEPTIEMBRE DE 2020
 Resumen
La protección de los terceros de buena fe ante transmisiones onerosas de
propiedad es una de las cuestiones más complejas del ordenamiento civil. Para su
solución, deben conciliarse múltiples intereses contrapuestos, como la seguridad en el
tráfico, certeza en las relaciones y autonomía privada. A tal dilucidación trataremos de
llegar con la presente obra.

Palabras claves: buena fe, terceros, transferencias sin dominio, transmisiones

onerosas, autorresponsabilidad, confianza del contratante, anulación sobreviniente.

Abstract

The protection of the good faith third party buyer is one of the most difficult
cases regarding civil law. To solve this problem, multiple competing interest must be
reconciled, such as legal traffic safety, legal certainty in obligations, and private
autonomy. In this analysis, we will try to arrive at such elucidation.

Keywords: good faith, third party buyer, public faith of registration, legal traffic
safety, legal certainty in obligations, private autonomy.

3
 Índice

INTRODUCCIÓN...........................................................................................................7

Desarrollo: Las transferencias a non domino a non domino y los terceros de buena
fe......................................................................................................................................13

I. Premisas generales.............................................................................................13

I.I.- Regla nemo plus iuris y razones que la limitan...........................................13

I.II.- Efectos de la nulidad....................................................................................16

I.III. El criterio de la buena fe..............................................................................18

I.IV.-Relación entre la declaración de nulidad y el fenómeno resarcitorio.....20

II.- Tesis propuestas..................................................................................................24

II.I.- Inoponibilidad de la nulidad; improcedencia de la reivindicación..........24

II.II. Procedencia de la nulidad; protección de la reivindicación.....................35

II.III. Regla excepcional de impugnación y reivindicación en los supuestos de

falta de intervención del propietario desposeído................................................42

Conclusiones de la obra................................................................................................49

Bibliografía.....................................................................................................................51

Doctrina..................................................................................................................51

Jurisprudencia.......................................................................................................52

4
 INTRODUCCIÓN

Para solucionar el dilema de la protección de los terceros de buena fe, debe

partirse de un correcto planteamiento del problema.

Ello no sería posible sin antes indicar, en general y en abstracto, el conflicto que
se plantea: En el tráfico de bienes, los sujetos transmiten ordinariamente bienes que
corresponden a su esfera patrimonial, pero existen otros casos en los que un sujeto es
solo aparentemente titular del bien del que pretende disponer, o es titular en una
situación jurídica susceptible de decaer por impugnación.

Para ilustrar el problema, puede plantearse el siguiente escenario: un sujeto B

adquiere de A un inmueble en razón de un negocio viciado por dolo, que afecta la
voluntad de A; B, luego de inscribir el acto traslativo en los Registros Públicos,
transfiere el inmueble a C.

Ello nos permite apreciar, a las claras, el supuesto en el que se plantea el

problema, pero no termina por identificar el fenómeno jurídico afectado.

Al respecto, debe señalarse que en los negocios de disposición, existe un factor

común que opera como presupuesto de su eficacia: La legitimación del sujeto 1. Basta
aquí con advertir que a los sujetos les corresponde un círculo de intereses propios, y
bienes también propios para satisfacer esos intereses; para regular aquellos intereses y
disponer de los bienes echando mano de la función instrumental de los negocios
jurídicos, el ordenamiento establece un presupuesto esencial, que es la referida
legitimación de disponer. Con ello se entiende la necesaria correspondencia que debe
existir entre los sujetos y los bienes que corresponden a su esfera jurídica; el problema
parece radicar, en efecto, en la legitimación sustancial de los sujetos.2

1
Aquí resulta relevante el aspecto activo de esta legitimación, es decir, la facultad y subsiguiente
competencia del sujeto para alcanzar los efectos del negocio, que resulta de una relación entre aquél y
el derecho del cual se dispone.
2
Un análisis más detenido de la relación que existe entre la autonomía privada y la legitimación se
realizará en el punto siguiente, a propósito de los fundamentos de la regla nemo plus iuris ad alium
transferre potest quam ipse habet; aquí nos referiremos a él solo con un propósito introductorio.

5
 Entre los demás elementos que deben tenerse presentes para comprender la
construcción normativa aquí analizada se erigen, en otro extremo, los principios de
certeza en las relaciones y seguridad del tráfico negocial3.

En efecto, los sujetos que participan en el tráfico jurídico ajustan su conducta a

parámetros mínimos o esencialísimos de diligencia y, cumplidos dichos parámetros, se
apoyan en la legítima expectativa y confianza de la eficacia de la regulación de sus
intereses a través del negocio concertado; sólo merced a dicha confianza la participación
de los sujetos se desarrolla con la velocidad que el tráfico requiere. En esa dialéctica, no
es posible asignarles consecuencias desfavorables por circunstancias a las que eran del
todo ajenos –o, mejor, razonablemente ajenos; resultaría ilógico que, si no existe una
carga incumplida, tales consecuencias afecten negativamente sus intereses.

En la minuciosa construcción de un sistema jurídico, el ordenamiento atribuye

cargas y deberes a los sujetos, y les da una correlativa certeza de que, cumplidas
aquéllas, sus intereses se encontrarán satisfechos –supuestos los demás elementos
favorables. Por ello se comprende que, a pesar de la presencia de eventualidades que
vicien una situación jurídica concreta, las consecuencias que de ellas se derivan no son
imputables a los sujetos fuera de los límites de la autorresponsabilidad.

Con lo expuesto se colige, desde ya, la coexistencia de dos extremos antitéticos;

su síntesis representa el sistema jurídico. La labor interpretativa debe, pues, elucidar la
correlación entre ambos extremos.

Para solucionar este conflicto de intereses, el ordenamiento jurídico establece

dos alternativas: La acción de nulidad y la acción reivindicatoria. Es, precisamente, la
correlación de estas dos acciones la que soluciona el problema de las transferencias a
non domino, y la que, por consiguiente, ocupará la mayor parte de la exposición
subsiguiente.

Este supuesto normativo se encuentra en el texto del art. 363 del Cód. Civ., que,
por su suma importancia, procederemos a transcribir 4: “De los derechos sobre
inmuebles y del acto anulado. Todos los derechos reales y personales transmitidos a
terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietaria en virtud
3
Ludwig Enneccerus y Heinrich Lehmann, Derecho de las Obligaciones, T. 1 (Barcelona, España: Librería
Bosch, 1954), 319.
4
Ello sin perjuicio de transcribirlo de vuelta, dado que es la norma referencial de todo el análisis.

6
del acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del
poseedor actual. Los terceros podrán siempre ampararse en las reglas que protegen la
buena fe en las transmisiones.”.

Como puede verse, para la aplicación de la norma deben existir, cuando menos,
tres sujetos: Sujeto “X” –en adelante, propietario desposeído- quien, en razón de un
negocio adquisitivo nulo o anulable, transmite un derecho personal 5 o real sobre un
inmueble al sujeto “Y” –en adelante, adquirente-; luego, “Y” vuelve a transferir el
mismo derecho a un sujeto “Z” –en adelante, sub-adquirente.

En ese contexto, el negocio entre el propietario y el adquirente no introducirá

ningún factor nuevo a la situación jurídico-patrimonial inicial y preexistente entre ellos,
o de producirla, su validez definitiva estará en un estado de pendencia, sujeta a la
anulación sobreviniente; es decir, sea un caso de nulidad o anulabilidad, se parte de la
base de que sobrevenida la anulación, el negocio no producirá los efectos ordinarios del
tipo negocial. La situación resultante, en la que el adquirente se posiciona como titular
del derecho transmitido, es aparente o irregular, por lo que, en puridad, el derecho
nunca se habría consolidado en cabeza del adquirente; esta misma irregularidad se
transmite luego al sub-adquirente. Es decir, partiendo de los efectos retroactivos de la
anulación de un negocio, se tiene que, sobrevenida ésta –anulación- el adquirente no
habría estado en una relación con el derecho cuya disposición pretendió; y con ello, el
sub-adquirente tampoco habría entrado en relación con el bien aparentemente adquirido.

Esto constituye el supuesto de hecho ordinario, la regula, traducido en supuesto

normativo por el artículo en cuestión. Luego, por cuanto respecta a la última oración del
texto, que dice: “Los terceros podrán siempre ampararse en las reglas que protegen la
buena fe en las transmisiones.”, puede afirmarse que, ciertamente, estatuye una
excepción a la regla general referida. No existen dudas acerca de que ello importa una
limitación a la posible pretensión reipersecutoria del sujeto legitimado por la original
titularidad, prevista en el art. 2411 del Código Civil, mas, se duda acerca de su alcance;
es decir, si la limitación se traduce en una derogación de los efectos retroactivos de la
nulidad, en el sentido de proteger el segundo acto viciado. Corresponde precisar este
planteamiento.

5
Sobre la relevancia de la transmisión de derechos personales sobre inmuebles respecto del presente
trabajo nos referiremos líneas abajo.

7
 El art. 2408 del Cód. Civ. disciplina la procedencia de la reivindicación, y
determina que, ante una anulación sobreviniente, el propietario desposeído puede
perseguir la reivindicación también contra el tercero poseedor. Luego, establece que la
excepción a dicha regla se encuentra contenida en el art. 2411, que dice: “No son
reivindicables las cosas futuras, ni las cosas accesorias, aunque lleguen a separarse de
las principales, a no ser que éstas sean reivindicadas. Tampoco pueden serlo las cosas
inmuebles de quien las haya adquirido de buena fe. Sin embargo, el propietario
desposeído tendrá acción para impugnar el acto viciado si no tuvo intervención en él, ni
consintió su realización.”

Hemos subrayado a designio los pasajes relevantes para esta introducción. En

efecto, el dato normativo indica que el tercero de buena fe se encuentra protegido de la
reivindicación; luego, preceptúa que el propietario desposeído podrá impugnar el primer
acto, si no tuvo intervención en él. Sin embargo, de este artículo, aisladamente
considerado, no se desprende que la buena fe obste la pretensión de nulidad.

En consecuencia, se han planteado tres hipótesis. (I) Si se parte de la premisa en

que las excepciones confirman la regla en todo lo no exceptuado, y se estima que el art.
363, ubicado en sede de nulidades, se remite al art. 2411, se podría concluir que la
buena fe se limita a proteger de la pretensión reivindicatoria 6. Por otro lado, (II) si se
encuentra en la última oración del art. 363 una auténtica excepción a la regla del primer
párrafo del mismo artículo, se arribará a la conclusión de que el tercero se encuentra
protegido tanto de la reipersecución como de la pretensión de nulidad, mas ello sólo
beneficiaría al segundo acto, es decir, al sub-adquirente 7. Por último, (III) si se hace
énfasis en la última oración del art. 2411, y se realiza un juego interpretativo en
conjunto con la última oración del art. 363, se arribará a la conclusión de que los
terceros se encuentran protegidos tanto de la nulidad como de la reivindicación, salvo
que el propietario desposeído no haya intervenido en el acto viciado8.
6
Esta conclusión es sostenida por en: Marcelino Gauto, El acto jurídico, Hechos y actos jurídicos
(Asunción, Paraguay: Intercontinental Editora, 2010), 717. Empero, los fundamentos expuestos, que
avalorarían esta tesis, no fueron expuestas por el referido autor, sino por quien escribe las presentes
páginas. También parece adherirse a esta tesis De Gásperi, quien, con cita a Bibiloni, sólo refiere a la
inadmisibilidad de la reipersecución contra el tercero de buena fe, mas no respecto de la inoponibilidad
de la anulación respecto éste –tercero: Luis De Gásperi, Anteproyecto de Código Civil (Asunción,
Paraguay: Editorial El Gráfico, 1964), 203.
7
Emilio Betti, Teoría General de las Obligaciones, Tomo I (Madrid, España: Editorial Revista de Derecho
Privado,1969), 70-71.
8
Propuesta por Alsina Atienza, cuyas páginas no encuentran desperdicio e imponen una lectura
obligatoria de su obra: Dalmiro Alsina, “Los derechos reales en la reforma del Código Civil”,

8
 Con ello hemos pasado revista de las tres hipótesis que examinaremos; la que,
lejos de ser completa, se realiza al único efecto de que el lector tenga presente el
esquema por el que discurrirá el análisis.

Esas hipótesis serán sometidas a examen a la luz del ordenamiento civil; en tal
operación, realizaremos un proceso de descarte, en el que se desecharán aquellas que,
según la dialéctica que se expondrá, no se encuadren en el paradigma al que adscribe
nuestro sistema. La estructura de ese modelo se develará a través del método de ir
construyéndolo, con base en premisas generales que expondremos en el número
siguiente, y será prevalente a la hora de formular las conclusiones.

Adoptamos esta metodología por una necesidad lógica; la complejidad del

problema así lo requiere, de lo contrario, empleando normas interpretadas de manera
aislada, podríamos arribar a conclusiones fácilmente cuestionables. La solidez de la
conclusión –si acaso así se la pudiera catalogar al final– radicará en la solidez del
modelo expuesto.

Por último, antes de pasar a la exposición del modelo propuesto, debemos

realizar una advertencia preliminar: Por razones de espacio, nos vemos limitados a
analizar la figura de la transferencia a non domino y la protección de los terceros de
buena fe estrictamente en relación con las enajenaciones inter vivos, pues allí radica lo
sustancial del problema. Descartamos, así, un análisis en relación con la constitución de
derechos personales sobre inmuebles, o negocios adquisitivos-constitutivos –v.g., la
hipoteca.

Por lo demás, aun descartando que sea necesario referirnos a casos que no se
enmarquen en una enajenación entre vivos, ponemos de manifiesto que nos adherimos
al criterio de que la norma de los arts. 363 y 2411 tienden a proteger exclusivamente a
los terceros de buena fe, en tanto formaron parte de un negocio adquisitivo en sentido
estricto: esto es, una adquisición derivativa, y no constitutiva. 9 Esto surgiría del propio
texto, en tanto en la última oración del art. 363 10, y en la segunda oración del art. 240811;

Jurisprudencia Argentina, Nº 1969-IV (Agosto-Diciembre), 457-471.

9
Sobre la distinción apuntada, véase Ludwig Enneccerus y Hans Nipperdey, Derecho Civil (Parte
General), T. 1 (Barcelona, España: Bosch Casa Editorial, 1934), 21.
10
Art. 363 del Cód. Civil: “Los terceros podrán siempre ampararse en las reglas que protegen la buena fe
en las transmisiones.”.
11
Art. 2408 del Cód. Civil: “Procederá también contra el poseedor actual que la obtuvo de un enajenante
contra quien procedía dicha acción, salvo lo dispuesto en este Código respecto de los adquirentes de

9
en especial la norma de este último artículo refiere, primeramente, a los sub-adquirentes
que obtuvieron el derecho del enajenante; esto importa, pues, un acto de transferencia
en sentido estricto; y, al determinar allí la clase de adquirentes a la que refiere, la
referencia posterior –salvo lo dispuesto en este Código…- se encuentra informado por la
determinación antedicha –clase de adquirentes, en sentido estricto.12

Desarrollo: Las transferencias a non domino a non domino y los

terceros de buena fe.

derechos sobre inmuebles y a título oneroso y de buena fe.”

12
Sin embargo, la mayor parte de la doctrina sostiene que la protección se extiende a los acreedores
hipotecarios, que, en la acepción amplia de la expresión, consideran sub-adquirentes. En este sentido:
Raymundo Fernández, Tratado Teórico-Práctico de la Hipoteca, la Prenda y demás Privilegios, T. 1
(Buenos Aires, Argentina: Talleres Gráficos de Luis Rubino, 1941), 150. No obstante, ello no afecta el
desarrollo de las hipótesis aquí planteadas.

10
 I. Premisas generales

Encuadrada la hipótesis, se colige que la norma del primer párrafo del art. 363 -
ya transcripto- introduce a nuestro ordenamiento civil, aunque de manera implícita, la
regla nemo plus iuris, por lo que, en principio, nadie puede transmitir derechos que no
correspondan a su esfera jurídica. Así también, es un corolario lógico de los efectos
retroactivos de la nulidad, disciplinados en las normas de los arts. 356 13 y 36114 del Cód.
Civ. En contraposición a ello, el último agregado del art. 363 consagra el criterio de la
buena fe como limitación o excepción a las reglas antedichas 15. Son, pues, tres los
elementos que precisan ser analizados: (I.I) En primer lugar, la regla nemo plus iuris,
con las correlativas razones que inducen a limitarlo; (I.II.) en segundo lugar, los efectos
propios de la nulidad; (I.III) en tercer lugar, el concepto de buena fe.

Existe, empero, una cuarta cuestión fundamentalísima para el modelo que será
expuesto, cual es la incidencia de la declaración de nulidad en el ámbito del derecho a
resarcimiento (I.IV). Este elemento es esencial para las primeras dos tesis que serán
expuestas, por lo que también es pertinente dilucidar sus respectivas correlaciones.

I.I.- Regla nemo plus iuris y razones que la limitan.

Esta regla encuentra su fundamento lógico en el modo de operatividad de la

autonomía privada, y consagra el presupuesto de la legitimación de los sujetos para
disponer sobre sus bienes en los actos de autonomía privada.
Así, en una primera fase, a los sujetos les corresponden intereses, concretizados
en fines prácticos útiles para su satisfacción. Pero la iniciativa privada no se limita a
desear aquellos fines, sino también, a proveerse medios adecuados para su satisfacción;

13
El art. 356 dice: “Los actos nulos no producen efectos, aunque su nulidad no haya sido juzgada, salvo
que la causa de la nulidad no aparezca en el acto, en cuyo caso deberá comprobarse judicialmente. Los
actos anulables se reputarán válidos mientras no sean anulados, y sólo se tendrán por tales una vez
pronunciada la sentencia.”
14
Art. 361: “La nulidad pronunciada por los jueces vuelven las cosas al mismo o igual estado en que se
hallaban antes del acto anulado, e impone a las partes la obligación de restituirse mutuamente todo lo
que hubieren recibido en virtud de él, como si nunca hubiere existido, salvo las excepciones establecidas
en este Código.”
15
Se debe resaltar que a través de la conjunción “o” proponemos una distinción técnica entre excepción
y limitación de la regla general; esta distinción se tendrá presente en la construcción del análisis
subsiguiente.

11
e instrumentos de esta naturaleza son los negocios jurídicos 16. En éstos se regulan los
intereses, y para satisfacerlos, se disponen o constituyen derechos.

De esto resulta que a cada sujeto corresponde una esfera de bienes propios, y,
para obtener la satisfacción de sus intereses, disponen de sus bienes a través de medios
que provoquen consecuencias prácticas. Aquellos medios –negocios jurídicos– son, en
ese sentido, actos en los que los sujetos regulan por sí sus intereses recíprocos; es decir,
actos de autonomía privada. 17

Esta regla, a la vez que reconoce a los sujetos la facultad de regular por sí sus
intereses y de disponer de sus bienes propios, descarta que puedan disponer sobre
bienes ajenos sin una posición respecto de aquéllos que lo justifique.

Es por ello que, en el marco de los negocios adquisitivos, el transferente del

derecho debe estar o posicionarse en una relación cualificativa con el derecho a ser
transferido; y si, por el contrario, la persona con la que el adquirente entra en
vinculación negocial no se encuentra en tal posición, la vinculación jurídica del este
último con el transferente no podría ser reconocida como idónea para justificar la
adquisición o el cambio de posición jurídica respecto del bien objeto del acto. 18

En ese sentido, la intitulación del derecho precedente es, en sí, presupuesto y

fundamento necesario para la validez de la adquisición derivada; esta adquisición se
halla ligada al derecho preexistente por un nexo de derivación, sin el cual lo cual no se
justifica la adquisición derivada.19

Es claramente cierto afirmar, entonces, que el derecho transferido debe,

necesariamente, integrar la esfera jurídica del transferente; vale decir, debe existir, como
presupuesto de validez del acto, una legitimación para disponer. Ahora bien, una
concepción estricta de la regla de referencia ha quedado abandonada en los sistemas
civiles más modernos20; de una regla absoluta se ha pasado, en efecto, a criterios de
tratamiento que permiten, supuestos ciertos elementos favorables, otorgar protección a

16
Emilio Betti, Teoría General del Negocio Jurídico (Granada, España: Editorial Comares S.L., 2000) 45.
17
Emilio Betti, Teoría General del Negocio Jurídico, 47.
18
Emilio Betti, Teoría General del Negocio Jurídico, 24
19
Emilio Betti, Teoría General del Negocio Jurídico, 25
20
Para un análisis de la regla nemo plus iuris en un sistema en el que no se tutelaba de manera expresa
la buena fe de los terceros: Luis De Gásperi, Tratado de las Obligaciones, Tomo I (Buenos Aires,
Argentina: Depalma, 1945), 696.

12
quienes no han advertido el defecto en la legitimación del disponente de un derecho,
pese a tomar las provisiones en tal sentido, esperables de cualquier sujeto (criterio
objetivo).

El paso de una concepción rígida a un sistema así delineado no ha sido abrupto,

sino que, por el contrario, ha sido objeto de acabados estudios que han propuesto la
necesaria tutela debida a intereses presentes en el campo jurídico, v.g., seguridad en el
tráfico jurídico, certeza de las relaciones.

En efecto, el derecho privado no se limita a cumplir la función estática de

proteger la distribución patrimonial actual en un momento específico, sino que, además,
debe proveer a la tutela del intercambio de bienes, promoviendo, además, la circulación
patrimonial21; la función estática y la función dinámica que cumple son, pues, dos
aspectos que ejemplifican los múltiples intereses que, en tal menester, deben ser
conciliados: por un lado, los intereses singulares de los sujetos y la protección de su
esfera jurídica contra una detracción injustificada; por otro, la confianza de los
partícipes del tráfico jurídico, necesaria para que los bienes circulen con la necesaria
velocidad, cantidad y certidumbre.22

Para conciliar ambos aspectos, y permitir, en consecuencia, que el derecho

privado cumpla con las dos funciones expuestas, resulta necesario construir un sistema
que permita el equilibrio entre los intereses en juego; ni un rígido sistema decantado
solo por la regla nemo plus iuris, ni un sistema que vuelque su tutela exclusivamente
hacia las expectativas de los agentes del tráfico puede satisfacer ese necesario
equilibrio.

Se requiere, así, una morigeración de la regla analizada, dentro de límites

puntualmente delineados; y una solución a esta problemática se encuentra,
precisamente, en la norma del art. 363 del Cód. Civil.

I.II.- Efectos de la nulidad.

En el numeral anterior hemos referido a un presupuesto de validez de los

negocios –la legitimación negocial, donde la falta de legitimación para transferir un
derecho constituye un vicio genético del negocio, que se sanciona con su nulidad. Este

21
Betti, Teoría General del Negocio Jurídico, 50
22
Sobre esto último: Ennecerus y Lehman, Derecho de las Obligaciones, T. 1, 319

13
vicio genético afectaría la situación jurídica resultante del primer negocio adquisitivo –
entre “X” e “Y”– y el adquirente no se encontraría en una posición real o definitiva
respecto del bien transferido a través del negocio irregular, y por tanto, no estaría en una
relación cualificante23 con el bien que justifique la ulterior disposición que del mismo
bien haga el primer adquirente en beneficio del sub-adquirente. Es, en ese contexto, que
se configuraría la transferencia a non domino.24

Ahora bien, en tanto las tesis que en adelante analizaremos proponen un

elemento común, que consiste en la restricción –en menor o mayor medida– de los
efectos de la sanción de nulidad de un acto así viciado, es necesario que determinemos
de manera precisa cuáles son esas consecuencias que ordinariamente acarrea la sanción
de nulidad.

La primera consecuencia que se le atribuye a tal sanción es la privación de todo

efecto al acto impugnado; en términos generales, ello es un válido decir. Sin embargo,
un análisis más detenido nos impone precisar aquella aseveración a través del perentorio
remedio del rigor técnico.

El ordenamiento positivo, en su labor de recepción25, pondera el supuesto de

hecho presentado por los sujetos y, en ese contexto, el fin práctico por ellas perseguido
para la satisfacción de sus intereses.

En esa labor, al tomar posición respecto del supuesto de hecho, puede, a su vez,
valorarlo de forma positiva o negativa, y, en consecuencia, es posible que se proponga
ya favorecerlo o ya combatirlo. En el primer caso, atribuye al hecho aquellos efectos
jurídicos conformes con el fin práctico que normalmente determinan el tipo negocial 26;
en el segundo, le asigna, con preceptos de carácter sancionatorio, efectos jurídicos

23
Adoptamos la expresión “relación cualificante” para significar la legitimación situación jurídica en la
que el sujeto tiene una relación válida con el derecho, que le otorga legitimación para disponer del bien.
24
Con ello referimos al supuesto ordinario estatuido en el art. 363 del Cód. Civ.
25
Aludimos a la labor de recepción del derecho en el sentido propuesto por Betti, para significar el
reconocimiento –por parte del derecho- de un acto de autonomía privada como un acto jurídico. Al
respecto: Emilio Betti, Teoría General del Negocio Jurídico, 214.
26
Para la relación que existe entre el fin práctico –causa del negocio en sentido objetivo- y los efectos
ordinarios del tipo negocial: Teoría General del Negocio Jurídico, 162. También resulta ilustrativo un caso
resuelto por el Tribunal de Apelación, 3ra. Sala, en el que el Dr. Giuseppe Fossati, en su voto, echó mano
de la función apuntada del elemento causal –fin práctico del negocio- para elucidar los efectos propios
de un negocio jurídico examinado en el fallo, así como la forma requerida para ese tipo negocial:
Rodrigo Masao Martin Nara Flor c/ Rubén Alfredo Flores s/ Rescisión de Contrato, Acuerdo y Sentencia
Nº 47 (Tribunal de Apelación Civil y Comercial, Sala 3, 18 de octubre de 2019).

14
contrarios a tales fines prácticos27; empero, como desde ya puede verse, en ambos casos
existen efectos que se atribuyen, y que presuponen un cotejo del supuesto de hecho con
el tipo normativo, vale decir, con los cánones que permitirían –o no– otorgarle validez.

Bajo esta dialéctica, la consecuencia de la sanción de nulidad no es, en puridad,

que el supuesto de hecho no produzca efecto alguno, sino la producción de efectos
divergentes a aquellos naturalmente concatenados por el ordenamiento al tipo negocial,
en orden a la satisfacción de los intereses prácticos buscados por las partes.28

Por ende, al devenir un supuesto de hecho inconsistente con los parámetros

necesarios para obtener la tutela jurídica, podría igualmente producirse un cambio en el
estado de hecho inicial; empero, el cambio que el negocio viene a producir no será el
que de ordinario produciría el tipo negocial, sino otros, de carácter divergente de
aquél29.

Otro corolario que se desprende de esta premisa es que el cotejo que realiza el
ordenamiento se desarrolla en una fase inicial del negocio, es decir, en su constitución;
ahora, con este cotejo, dependiendo de la entidad de los vicios, los efectos divergentes
pueden producirse ya de inicio, o bien depender de una reacción del particular afectado
–arts. 356 y 361. En ambos casos, empero, la nulidad debe ser declarada por el órgano
jurisdiccional para que produzca efectos divergentes; los efectos retroactivos se
producen de manera análoga tanto en los casos de nulidad como de anulabilidad.

Es, precisamente, este último dato normativo el que justifica los efectos
retroactivos de la declaración de nulidad, ex art. 361. Es decir, es lógico que la
regulación recíproca de intereses encuentre su eficacia condicionada a que el factum del
negocio sea consistente con los cánones inderogables impuestos por el ordenamiento.

A través de esta exposición, que pretende precisar los efectos de la nulidad, se

comprende cómo un negocio anulado aún pueda producir un cambio en las situaciones
preexistentes, sin que ello implique la producción de efectos conforme con el tipo
negocial que se tuvo en miras al efectuar el acto.

27
Emilio Betti, Teoría General del Negocio Jurídico, 12
28
Emilio Betti, Teoría General del Negocio Jurídico, 405
29
Emilio Betti, Teoría General del Negocio Jurídico, 404

15
 Luego, es necesario delimitar el alcance de la retroactividad generada por la
anulación de los actos; retroactividad que se encuentra representada en la máxima
resoluto iure dantis resolvitur ius accipientis. En este sentido, existen dos posibles
soluciones: Se puede considerar la retroactividad como una regla absoluta y una
necesidad lógica, que no admite limitación alguna; o bien, se puede admitir que, ante la
anulación de un negocio adquisitivo primigenio, un negocio ulterior que se encuentre
relacionado con aquél por un nexo de derivación permanezca, no obstante, válido.

La primera opción guarda una fortísima razón lógica. Que la anulación de un

negocio determine el decaimiento de los negocios que de él deriven es una premisa
entendible, y hasta podría decirse, la solución más esperable. En efecto, siendo
necesario un nexo genético entre un negocio antecedente y uno consiguiente, se
entiende que, anulado que fuere el primero, también decaiga el segundo.

Como seguidamente advertiremos, existen autores que ven en la buena fe un

factor que cualifica el segundo negocio, pese a haber decaído el primero.

Este contraste, si bien resulta relevante, no es, empero, inexorable en este estadio
del análisis; nos referiremos a esta cuestión a propósito de cada hipótesis.

I.III. El criterio de la buena fe

La definición del criterio de buena fe no es un asunto baladí. No es, desde ya hay

que advertirlo, un concepto unívoco, sino que adquiere distintas acepciones en función
de la materia o ámbito en los cuales deba ser considerado.

Así, el concepto adquirirá una acepción distinta si se lo fuera a analizar en

materia contractual, en materia de derechos reales, etc.; y como la presente obra no tiene
por propósito el estudio abstracto de este criterio, nos limitaremos a determinar la
acepción de buena fe que es útil al objeto de nuestro análisis.

El art. 363 del Cód. Civ., transcripto supra, no arroja ningún dato directo sobre
el criterio de la buena fe al que alude, sino que ello debe ser inferido del contexto del
texto. Éste determina, ciertamente, su operatividad en el marco de las transferencias de
derechos, por lo que es el marco en cuya función se debe efectuar cualquier intento de
definición o delimitación.

16
 A través de la remisión a la disciplina que regula la buena fe de terceros en las
transmisiones, realizada en la norma de referencia, la conclusión a la que se llega es que
debe considerarse la buena fe en conjunción con aquellas reglas, las cuales se
encuentran estatuidas en los arts. 2408 y 2411 del Cód. Civil; y en esta disciplina –de la
reivindicación- se alude al criterio de la buena fe en el mismo contexto que en el art.
363. Esto resulta de una comparación de los supuestos previstos en ambas normas:
Tanto en el art. 363, como en los arts. 2408 y 2411, se refiere a un sub-adquirente, que
confió o pudo confiar en la apariencia d validez de un negocio. Esto nos permite adoptar
un criterio común para ambas disciplinas, lo cual no es un dato menor. Veámoslo a
continuación.

En materia de transmisiones de derechos, la medida y la entidad del derecho

adquirido se encuentran condicionadas a la cualidad de la relación que existe entre el
sujeto transmitente y el derecho. Por tanto, al mencionarse la buena fe a propósito de
terceros que adquieren de una persona que, en realidad, no se encuentra legitimada, se
quiere significar que si el sujeto aparece frente a terceros como legitimado para
transmitir un derecho, éstos, pese a esa falta o ausencia, tendrían, no obstante, una
legítima creencia en la existencia de aquella relación cualificante. 30

Es decir, existe buena fe por parte de quien creyó legítimamente en la validez del
negocio; y más precisamente, en la existencia de la relación cualificante del disponente
con el bien transferido. Así, en tanto se considera la confianza generada a los sujetos, se
introduce un criterio de valoración que otorga trascendencia a una posición subjetiva de
la persona –una creencia. Ahora, para determinar la existencia de la buena fe, se debe
valorar la conducta del sujeto –en este caso, sub-adquirente, para contrastarla con los
parámetros de diligencia ordinarios y esenciales establecidos en el ordenamiento
jurídico.

En tal menester, existen normas sociales elementales que imponen de modo

ineludible tomar conciencia de las situaciones y eventualidades que son de nuestro
interés, y que, por ende, no es legítimo ignorar. Es decir, se establece sobre los sujetos
un onus de atención y de diligencia en orden a ese conocimiento, que consolida un
parámetro objetivo al cual referenciar su conducta y de cuya comprobación podremos
concluir si está o no legitimado al amparo ofrecido por la buena fe. La buena fe debe ser

30
Betti, Teoría General del Negocio Jurídico, 207

17
ignorancia, pero ésta también debe ser legítima. 31 Se advierte cómo la cuestión de la
buena fe se encuentra estrechamente ligada a la doctrina del derecho aparente.

Entonces, la buena fe protegería al tercero en los casos que la relación

cualificante –entre el transmitente y el bien– 32 decaiga por haber sobrevenido la
anulación del primer negocio adquisitivo.

I.IV.-Relación entre la declaración de nulidad y el fenómeno resarcitorio.

Al proponer la relación entre estas dos sanciones, se supone la existencia de un

negocio jurídico que, a priori, produce el efecto de vincular a dos partes. En efecto, se
cuestiona si, al constituir el mismo hecho humano tanto un acto nulo como un acto
ilícito, se debería primero declarar la ineficacia del acto como negocio jurídico, para
luego demandar el resarcimiento por los daños causados; o si, por el contrario, se puede
demandar el resarcimiento de daños aun con un acto que produjo efectos solo a priori.

La cuestión es fundamentalísima, pues con la primera tesis, en la posterior

pretensión de resarcimiento se ve un interés legítimo en obtener la declaración de
nulidad, mientras que bajo la segunda tesis, al ser independiente la pretensión
resarcitoria, ésta no proporcionaría al afectado un interés legítimo en la declaración de
nulidad.

Para dilucidar tal cuestión, se debe partir de la base de que ambas pretensiones
pertenecen a la categoría general de las sanciones jurídicas; se distinguen, empero, en el
modo en que ellas operan tanto como en las consecuencias que conllevan.

Conviene poner en claro inmediatamente la diferencia entre estas dos figuras de

sanciones. Líneas arriba hemos determinado que el derecho, en su función de recepción,
pondera los supuestos de hecho y reacciona en consecuencia; esta reacción puede ser
positiva o negativa; en el primer caso, el supuesto de hecho pasa a ser supuesto
negocial, mientras que, en el segundo caso, no produce los efectos propios del tipo, sino
otros de carácter divergente. En efecto, ante la falta de adecuación del supuesto a los
parámetros normativos, el derecho determina la ineficacia del hecho físico, que no
resulta operante en el mundo jurídico.33

31
Betti, Teoría General de las Obligaciones, T. 1, 78
32

18
 En el fenómeno resarcitorio, en cambio, la mecánica de la sanción se presenta de
manera inversa; existe un hecho físico, al que se le asigna el carácter de causa de
determinados efectos jurídicos, es decir, se nos presenta entonces como hecho jurídico.
Existen, por tanto, dos elementos: El primero material, que representa el núcleo interior
y que consiste en el hecho físico; mientras que el segundo es formal y proviene de la
norma jurídica34.

Se comprende sin dificultad que en ambos casos el núcleo es un fenómeno

físico; la diferencia entre ambas sanciones radica en que, a un mismo fenómeno,
encuadrado en un complejo de circunstancias, el ordenamiento pueda negar una
categoría de efectos –i.e. los negociales– y, a la vez, asignarle otros 35. Este escenario
pareciera generar una primera premisa: Un mismo fenómeno físico no podría ser causa
de dos órdenes de relaciones distintas: una negocial y otra extranegocial. Vale decir,
ante la asignación de efectos negociales, la relación entre las dos partes se encontraría
cualificada por el negocio, y la fuente de su responsabilidad no podría ser otra que la
compuesta de manera voluntaria. Sin embargo, una aseveración tal no puede ser
válidamente sostenida, como veremos a continuación.

En primer lugar, afirmar que una conducta a la vez lesiva de la expectativa de

crédito no pueda, a su vez, constituir un ilícito para el sujeto incumplidor, desconocería
una realidad práctica: un daño puede recaer sobre un interés único, y ser producido por
un hecho único; pero este hecho único viola tanto la norma que constituye la base de la
fuerza jurídica del vínculo obligacional 36, como la norma que tipifica como antijurídica
a una conducta lesiva de deberes de conservación y respeto; o, formulado en otros
términos, una conducta que frustre una expectativa de crédito, puede, a su vez, ser un
hecho ilícito, lo que resulta de un cotejo de la conducta con las normas y principios
jurídicos que tipifican los ilícitos civiles.37

33
Sobre esta perspectiva de la función de las nulidades: Emilio Betti, Teoría General del Negocio Jurídico,
404
34
Adriano De Cupis, El Daño: Teoría General de la Responsabilidad Civil, (Barcelona, España: Editorial
Bosch, 1966), 82
35
Adriano De Cupis, El daño: Teoría General de la Responsabilidad Civil, 165
36
Adriano De Cupis, El daño: Teoría General de la Responsabilidad Civil, 162
37
Sobre la discusión doctrinal en Italia y un cotejo con nuestro sistema de tipicidad del ilícito: Giuseppe
Fossati, Antijuridicidad y Tipicidad en el sistema del ilícito civil, Suplemento Especial de Responsabilidad
Civil, La Ley Paraguaya (Diciembre 2008), 199-206

19
 Hechas estas precisiones, estamos en posición de efectuar un correcto
planteamiento del problema, formulándolo en términos de coexistencia; es decir, si de
existir una relación cualificada por un negocio, ella absorbe o no la situación genérica,
tutelada en términos también generales por el ordenamiento jurídico38.

Sobre este respecto, parte de la doctrina más autorizada ha dicho que, en

puridad, no puede hablarse de renuncia o desatención de la tutela jurídica general, sino
por el contrario, de reforzamiento e integración de ella 39. No son, pues, dos cuestiones
en extremo antitéticas, sino que lo que varía es la diversa situación en función de la cual
se determina el daño. En un caso, el del ilícito contractual, el daño se produce por una
expectativa crediticia que ha quedado fallida, encuadrándose en una relación de
obligación preexistente; en el daño aquiliano, éste se determina en función de un interés
lesionado por una conducta ilícita, devenida de una prohibición genérica 40, que se
singulariza o concretiza solo con la comisión del acto antijurídico; en efecto, un único
interés puede ser tutelado por una regulación o composición voluntaria de intereses, a la
vez que por una norma de carácter general. En consecuencia, se debe admitir que no
existe una exclusión impuesta por la lógica, sino un reforzamiento de la tutela.

Por ello, en vez de proponer la absorción de una esfera por otra, se debe
considerar que el fin del legislador ha sido suministrar al contratante o sujeto negocial,
en cuanto tal, un instrumento ulterior de defensa de sus intereses, sin privarlo de aquella
otra defensa general que le compete independientemente de su especial cualidad de
contratante.41

A modo de síntesis y sin adentrarnos en reiteraciones innecesarias, diremos que,

de todo lo expuesto, inferimos que la privación de efectos de un supuesto de hecho
como negocial no es una necesidad lógica para que nazca la pretensión resarcitoria
extranegocial. Con ello no desconocemos que en la mayoría de los casos los sujetos
deban transitar por esa vía; más bien, admitimos la posibilidad de que, frustrada la
declaración de nulidad, o destinada inexorablemente al fracaso por circunstancias
extrañas a la existencia o no de vicios genéticos del acto, la víctima del daño pueda
echar mano de la vía resarcitoria para reprimir el daño que les fuera causado. Es decir,
38
En caso afirmativo, se debe admitir la forzosa conclusión de que la declaración de nulidad debe
preceder a la pretensión de resarcimiento.
39
De Cupis, El daño: Teoría General de la Responsabilidad Civil, 163
40
Betti, Teoría General de las Obligaciones, T. 1, 121.
41
De Cupis, El daño: Teoría General de la Responsabilidad Civil, 164

20
de ordinario, se debe transitar por la vía de la nulidad, empero, de no ser ello posible, no
existe un impedimento lógico para obtener el restablecimiento del equilibrio patrimonial
a través de la pretensión resarcitoria extra-negocial.42

Descartada que sea una necesidad lógica, también se descarta la necesidad de

una norma expresa que indique la posibilidad de echar mano de la vía resarcitoria sin
que preceda la declaración de nulidad; al contrario, una norma que así lo disponga sería
sólo una reafirmación, un corolario lógico de lo ya expuesto 43. Este es el caso del
Código de Vélez, en el que, en su art. 1057, expresamente habilitaba dicho proceder,
pero su ausencia no indicaría un contrario sensu en la dirección de una prohibición.

Finalmente, encontramos en el art. 291 del Código Civil la prueba –que

consideramos irrefutable– de cuanto hemos afirmado. Éste dispone: “Para que el dolo
cause la nulidad del acto se requiere que haya determinado la declaración de voluntad y
que ocasione daño. El dolo incidental sólo obligará al resarcimiento del perjuicio.”

Hemos subrayado a designio el pasaje que consideramos relevante para

demostrar el punto en cuestión. Así, si la declaración de nulidad fuese un antecedente
necesario e ineludible para la vía resarcitoria: ¿A qué efectos dispondría el art. 291 que
el dolo incidental, que no trae consigo la nulidad del acto, obliga al resarcimiento? 44.

En definitiva, concluimos que la declaración de nulidad no es un antecedente

necesario e ineludible para la vía resarcitoria, por lo que, en caso de no proceder la
nulidad por factores externos al negocio en sí, entiéndase, cuando la improcedencia no
se encuentra determinada por la ausencia de vicios genéticos del acto, el sujeto afectado
aún podría echar mano de la indemnización de daños, siempre que confluyan los demás
elementos necesarios de esa figura.
42
Por su parte, la jurisprudencia más autorizada ha dicho que ambos regímenes de responsabilidad son
incompatibles, empero, admite que, si un mismo hecho constituye una lesión al derecho de crédito, a la
vez que un antijurídico, puede obtenerse el resarcimiento por responsabilidad extra-negocial, sólo
cuando la esfera contractual no prevea la tutela del interés lesionado: Oscar Eduardo Benítez c/
Fundación Paraguaya de Cooperación s/ Indemnización por daños y perjuicios, Acuerdo y Sentencia Nº
69 (Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala 3, 17 de julio de 2017).
43
Entre los autores que preconizaban la idea de que la nulidad y el resarcimiento son sanciones
independientes y ejercibles de manera independiente: Jorge Llambías, Tratado de Derecho Civil Parte
General, T. II (Buenos Aires, Argentina: Editorial Perrot, 1997) 572. En efecto, aceptado que la conclusión
propuesta es un corolario lógico que no requiere norma expresa, podemos echar mano de lo expuesto
por el autor argentino.
44
También encontramos en la reconocibilidad del error un presupuesto que permitiría obtener el
resarcimiento por quien ha sufrido el error, pero una exposición sobre el tema escapa al objeto de la
presente obra.

21
II.- Tesis propuestas

Luego de las breves reseñas expuestas, nos encontramos en posición de cotejar

con el modelo propuesto las tres tesis antes individualizadas. Se debe advertir al lector
que no todas ellas fueron desarrolladas por la doctrina, sino que algunas son el resultado
de conclusiones con base en premisas expuestas por diversos autores, que postulan
distintas maneras de proteger a los terceros de buena fe.

A los efectos expositivos, presentaremos los datos normativos para luego

desarrollar las tesis construidas sobre ellos.

II.I.- Inoponibilidad de la nulidad; improcedencia de la reivindicación.

Bajo este número, desarrollaremos la tesis que se proyecta a otorgar la mayor

protección a los terceros, bajo la presencia de los factores de onerosidad y buena fe.
Esta tesis parte de una premisa fundamental: la protección del sub-adquirente de buena
fe se logra a través de la conservación de su titularidad respecto del bien transferido a
través del negocio dispositivo irregular.

Se habla, pues, de inoponibilidad respecto de los terceros de la declaración de

nulidad que sobrevenga, la que es correlativa a la conservación de la posición sub-
adquirente de buena fe respecto del derecho adquirido.45

Sentados los dos ejes que sostienen este extremo, que son la inoponibilidad de la
anulación sobreviniente -del primer negocio- al tercero de buena fe, y con ello, la
conservación del derecho adquirido por el susodicho sub-adquirente, debemos describir
dos corrientes diferenciadas, que pretenden dar operatividad a dicha protección de
manera distinta. Al primer orden de ideas, que denominaremos bajo el rótulo “sub A”,
pertenece dialéctica que propone la inoponibilidad, tanto de la nulidad declarada del
primer negocio adquisitivo, como del segundo; es decir, anulado el primer negocio, el
segundo decae, mas la posición del tercero no se encontraría afectada46.

En este sentido, se parte de la premisa de que, al decaer el primer negocio

adquisitivo, decae naturalmente el segundo, por falta del nexo de derivación entre el

45
Alberto Spota, “Tratado de Derecho Civil – Parte General, T. I, Vol. 3 (Buenos Aires, Argentina:
Depalma Ediciones, 1957): 816.
46
En este sentido: Dalmiro Alsina, “Retroactividad de la anulación de los actos jurídicos”, Jurisprudencia
Argentina, Nº 1950-II (Mayo-Agosto. 1950): 7.

22
primer negocio y el segundo. En efecto, en tanto se reconozca un vicio inmanente al
primer negocio adquisitivo, la anulación que sobrevenga terminaría por extinguir la
situación aparente o irregular de él resultante. Sin embargo, las anulaciones
sobrevinientes no serían oponibles a los terceros de buena fe.

Dicho de otro modo, la premisa se sostiene, principalmente, en la secuencia

necesaria de la circulación de bienes; el desplazamiento patrimonial exige una
justificación, que, en estos casos, se encuentra en los negocios adquisitivos. Estos
negocios constituyen títulos de la adquisición, y justifican la posición de un sujeto
respecto de un derecho; la transferencia de estos derechos opera a través de un nexo de
derivación, sin el cual el adquirente no encontraría justificada la situación jurídica en la
que se ubica como titular del derecho adquirido. En consecuencia, declarada la nulidad
del primer negocio, el segundo decaería; la buena fe no tendría, pues, incidencia en ese
contexto.

En este sentido, se afirma que la buena fe, por más criterio de corrección que
sea, no es idónea para sanear vicios genéticos de los actos, es decir, un negocio
genéticamente defectuoso, no cambiaría estructuralmente por la buena fe del
contratante, que es un factor, en cierto modo, externo o ajeno. La buena fe no sería,
entonces, idónea para calificar de válido al negocio; encontrar en la buena fe un criterio
que otorgue validez a un negocio genéticamente defectuoso constituiría una ficción.

Entonces, si por un lado tenemos la falta de título, y en el otro tenemos una

posición conservada del subadquirente de buena fe, significa que la buena fe cualifica la
adquisición, pero no el negocio adquisitivo. Por consiguiente, se tendría una atribución
abstracta de propiedad, cosa inadmisible en nuestro ordenamiento positivo.

Entonces, para justificar la posición del tercero, en el reconocimiento de la

buena fe como criterio que cualifica la adquisición se encuentra una fuente legal. Es
decir, al cualificarse la adquisición, y no el negocio, por imperio de ley, se ve en ésta el
título de adquisición, haciendo operar una adquisición originaria y ex lege en cabeza del
tercero47.

Esto se traduce en que el ordenamiento suple el título, inicialmente viciado por

falta de un nexo de derivación –antecedente necesario, haciendo nacer en cabeza de
47
Dalmiro Alsina, “Retroactividad de la anulación de los actos jurídicos”, 17

23
éste el derecho real de manera originaria 48. La adquisición no se apoyaría, pues, en el
derecho del verdadero titular, y no depende de este derecho, sino que existe a pesar de
aquél; es decir, el adquirente entra en relación con un derecho que ya existe en el plano
jurídico49, pero no en razón de un nexo de derivación, por cuanto éste, en puridad, no
existió o decayó con la anulación.

Decir que el derecho del tercero no depende del derecho del transferente, sino
que existe a pesar de él, guarda en sí la diferencia entre adquisiciones derivadas y
originarias. En la transmisión de derechos en razón de un nexo de derivación, el prius es
el desprendimiento del derecho del titular primigenio, y la consiguiente extinción de
éste respecto de aquél; y el posterius es la adquisición del adquirente. Mientras que, en
la lógica expuesta, el prius es la adquisición del tercero de buena fe, sin nexo de
derivación –válido– y el posterius es la extinción del derecho del titular primigenio,
consecuente a la entidad misma del derecho en cuestión, que no puede gravitar en
cabeza de ambos en idéntico sentido.

De este modo, en un sentido estricto, no se habla de una excepción a la regla

nemo plus iuris, o de una transferencia a non domino, pues nadie transmite un derecho
que no tiene, sino que el ordenamiento hace adquirir, de manera originaria, esos
derechos en apariencia transferidos a quien, de legítima buena fe, persiguió la fallida
transmisión50.

En síntesis, esta tesis propone dos perspectivas sumamente interesantes: a) La

inoponibilidad de la declaración de nulidad sobreviniente de ambos negocios; b) La
justificación del título del tercer adquirente con base en la adquisición originaria.

La tesis, así expuesta, encuentra un atractivo innegable, y permitiría la mayor

tutela del tercero de buena fe. Empero, existen fallas en su secuencia lógica que no
pueden ser ignoradas.

En primer lugar, creemos que desconoce la dicotomía que existe entre el plano
social o físico, y el plano jurídico; si partimos de esta última premisa, se debe admitir
que, en el plano social, existe una circulación de bienes; en ese contexto de circulación
existía una situación inicial, luego aconteció un hecho sobreviniente –acto de
48
Dalmiro Alsina, “Los derechos reales en la reforma del Código Civil”, 459
49
Ludwig Enneccerus y Hans Nipperdey, Derecho Civil (Parte General), T. 1, 28
50
Dalmiro Alsina Atienza, “Los derechos reales en la reforma del Código Civil”, 459

24
disposición- que produjo su alteración y, con ello, se constituyó la nueva situación
consiguiente. En esta situación nueva el sub-adquirente está en relación con el bien. Por
ello, desconocer que existió un nexo de derivación, y que sólo a través de éste es que el
tercero resultó partícipe de esa circulación, es cosa que no se puede aceptar. Se ve
cómo, con la tesis arriba expuesta, se pretende realizar, a través de una operación
“quirúrgica”, la separación de la atribución patrimonial, de su antecedente necesario.

Los casos de adquisición originaria tienen su hecho constitutivo en la relación

inmediata del sujeto con el derecho, sin un nexo de derivación la mecánica del supuesto
aquí analizado es inconciliable con ese modo de adquisición; al menos, claro está, en
nuestro ordenamiento civil.

En segundo lugar, es ya un dato pacífico que en nuestro ordenamiento la sanción

de nulidad presupone un interés para su declaración. Es decir, el sujeto que pretende la
sanción de nulidad debe tener un interés, jurídicamente tutelable, que pretende satisfacer
o proteger con aquélla. Este interés se encontrará tutelado, pues, con la declaración de
efectos divergentes y retroactivos que conlleva la nulidad, que, a su vez, permitirá
restablecer una situación jurídica inicial. De no ser posible restablecer la situación
inicial, la declaración de nulidad no tutelaría el interés afectado, por lo que su
declaración no tendría razón de ser.51

En este sentido, no encontramos, en el modelo aquí examinado (“Sub A”),

ningún interés tutelable que pudiera perseguirse con la declaración de nulidad; y ello,
tanto respecto del primer negocio como del segundo. En efecto, el interés tutelable debe
traducirse en la declaración o conformación de una situación, según sea el acto nulo o
anulable, pero a través de éstas el sujeto debería encontrar la protección de algo; vale
decir, se deben buscar los efectos retroactivos para restablecer una situación jurídica
inicial –declarándola o constituyéndola. Sin embargo, como según esta tesis el
propietario primigenio no puede pretender la obtener de vuelta la posición de titular del
derecho, en puridad, no existirían efectos retroactivos, pues el sub-adquirente
permanecería en la titularidad respecto del bien, por lo que una declaración de nulidad
sólo tendría de nulidad la nomenclatura. No existen razones que justifiquen, entonces, la
declaración de nulidad.
51
Para una lúcida exposición respecto del interés en las nulidades, se recomienda el material: Dalmiro
Alsina, “La necesidad de la tutela jurídica y el interés en las nulidades”, Jurisprudencia Argentina, Nº
1954-IV (septiembre-diciembre. 1954): 281 y ss.

25
 Luego, también hemos descartado que la ulterior pretensión resarcitoria se
encuentre pendiente de la declaración de nulidad, por lo que tampoco encontramos un
argumento válido aquí, que dé sustento a algún interés, por cuanto el propietario
primigenio puede, aun sin obtener la declaración de nulidad, pretender el resarcimiento
de los daños que el hecho le produjo.

En consecuencia, la cuestión de la falta de interés termina por vallar la

pretensión de nulidad del propietario desposeído, por lo que la secuencia que esta tesis
expone, en la práctica, nunca se plantearía.

El segundo grupo de ideas, que denominaremos “Sub B”, encuentra en la buena

fe un criterio de corrección que cualifica el segundo negocio y, con ello, la adquisición
del sub-adquirente de buena fe52. Con ello se advierte inmediatamente la diferencia
respecto de la tesis antes tratada, que radica en la validez del segundo negocio, de la que
formó parte el sub-adquirente de buena fe.

En “Sub A” hemos dicho que la buena fe no puede incidir en la validez de un

negocio genéticamente viciado, y que el ordenamiento no protege el segundo acto
viciado, sino que protege la adquisición misma, por lo que la nulidad del primer acto
hace decaer el segundo acto; mientras que en esta modalidad interpretativa se afirma
que la buena fe cualifica el segundo acto, revistiéndole de validez. No se habla, en
efecto, de una adquisición originaria, ni se echa mano de circunloquios para explicar la
protección del tercero de buena fe, sino que se afirma, sencillamente, que la buena fe
cualifica el negocio en el que formó parte el sub-adquirente de buena fe, por lo que tal
negocio conservaría su validez y sería el título de su adquisición.53

Entonces, afirmado que la buena fe cualifica el segundo negocio, revistiéndolo

de validez, se puede inferir inmediatamente que el sub-adquirente encuentra protegido
el derecho adquirido; veamos ahora los basamentos de esta hipótesis.

En primer lugar, dada la precisión conceptual y expositiva propia del autor,

pasaremos a transcribir in extenso lo dicho por Betti respecto de la buena fe como factor
que reviste de validez al negocio jurídico: “…son aquellos en que el negocio es

52
Como ya adelantamos supra, en adhesión a esta tesis: Emilio Betti, Teoría General de las
Obligaciones, Tomo I, 102.
53
Esta es la opinión mayoritaria: Alberto Spota, “Tratado de Derecho Civil – Parte General”, T. I, Vol. 3,
816.

26
realizado por quien no está en realidad legitimado, ni según la regla ni según los
criterios excepcionales de legitimación examinados hasta aquí, y sin embargo, está
dotado de eficacia jurídica en virtud de la tutela que se dispensa a los terceros de
buena fe que han depositado su confianza en la legitimación aparente del autor del
negocio. La posición de éste se configura entonces como legitimación aparente. […]
Hablando de legitimación aparente queremos sólo denotar que existen casos, aunque
sean de derecho singular, en los cuales la legitimación nace de la apariencia de
aquellas situaciones que, según los criterios normales, son el substrato de la
legitimación.”54. Así también, en otra ocasión, el mismo autor dijo: “En este mismo
aspecto, se toma en cuenta la buena fe, en cuanto cualifica la adquisición y protege la
legitimación de la persona, frente a la que esa adquisición se produce.”55

En este contexto, la buena fe, como factor cualificante del negocio, suple la
deficiencia en el nexo genético entre el primer negocio y el segundo; es decir, en la
ecuación, se prescinde del factor del nexo, validando la legitimación del disponente que,
sin el factor de la buena fe, sería deficiente; y, a través de esa operación, se reviste de
validez al segundo negocio jurídico, título justificativo del derecho del tercero.

Como ya habrá advertido el lector, se habla de una verdadera derogación del

nemo plus iuris, y de los efectos retroactivos de la nulidad.56

Por lo dicho, consideramos plausible esta interpretación, en el sentido de

considerar a la buena fe como criterio cualificante de una situación jurídica, limitando
los efectos retroactivos de la anulación –del primer negocio.

Una sola reserva merece ser señalada, por el momento: Se debe tener presente
que esta tesis supone la necesidad de proteger el título del sub-adquirente, y no su mera
posesión. Empero, la sobrevivencia del título del sub-adquirente -luego de sobrevenida
la anulación del primer negocio- no es una necesidad lógica para la protección de la
posesión del sub-adquirente, que válidamente podría obtenerse bajo la consideración de

54
Emilio Betti, El Negocio Jurídico, 207-208
55
Emilio Betti, Teoría General de las Obligaciones, Tomo I, 79
56
En el marco de las discusiones sobre los efectos retroactivos de la nulidad y la anulabilidad, se han
construido y objetado tesis con base en la irretroactividad de las nulidades respecto de terceros. Para
una exposición histórica de la cuestión: Dalmiro Alsina, “Retroactividad de la anulación de los actos
jurídicos”, 3-6.

27
la buena fe como factor impeditivo de la acción de reivindicación; se reduce, pues, a un
criterio normativo de tratamiento.57

Veamos a continuación si en nuestro ordenamiento se considera imprescindible

la tutela del título del sub-adquirente.

Para desarrollar esta hipótesis, debemos principiar por leer la primera oración
del art. 363 teniendo en mente las ideas expuestas: “Todos los derechos reales o
personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a
ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser
reclamados directamente del poseedor actual.”

Así, consideremos, en un primer momento, que la nulidad debe, en última

instancia, ser siempre declarada por el juez para ser considerada como tal y tener
virtualidad en el mundo de las realidades.58 Entonces, ya en la norma del texto
transcripto, primero se procede a anular el acto, y luego el reclamo puede ser realizado
directamente contra el sub-adquirente, sin que anteceda un reclamo contra el
adquirente.59

Este mismo temperamento se encuentra en el art. 2408, que dice: “La acción de
reivindicación se da contra el poseedor que está obligado a restituir la cosa, o que la
adquirió del reivindicante o su autor, aunque fuese de buena fe, por un título nulo o
anulable. Procederá también contra el poseedor actual que la obtuvo de un enajenante
contra quien procedía dicha acción, salvo lo dispuesto en este Código respecto de los
adquirientes de derechos sobre inmuebles a título oneroso y de buena fe.”.

57
En el siguiente número, veremos los planteamientos de una tesis que, precisamente, pretende tutelar
al sub-adquirente en su posesión, impidiendo la procedencia de la acción reivindicatoria en razón del
factor buena fe. Lo que aquí se quiere significar es que el criterio normativo de tratamiento a la cuestión
de la protección del sub-adquirente de buena fe obedece al modo en el que se pretende tutelar al
tercero; si se quiere proteger su adquisición y título, o simplemente su posesión. Tomada una posición al
respecto, una u otra será volcada al sistema jurídico.
58
Sobre esta aseveración, remitimos al lector a nuestras premisas generales (Punto 1.2). En efecto, no se
niega que los vicios de nulidad son genéticos, y que, en los casos más severos, traen consigo los efectos
divergentes de inicio; pero a esta formulación se debe agregar que la nulidad debe ser cotejada y
resuelta por el órgano jurisdiccional, salvo, claro está, si la nulidad resulta patente en el acto, cual es el
supuesto del art. 356, primera parte.
59
Comparte el criterio de la necesaria impugnación dirigida contra el primer adquirente y el sub-
adquirente, a fines de que la declaración de nulidad les sea oponible: Luis De Gásperi, Tratado de las
Obligaciones, 697

28
 Vemos, en los pasajes subrayados, que la anulación sobreviniente del título es un
presupuesto esencial para la pretensión reivindicatoria. No consideramos determinante,
empero, que el artículo haga referencia a título nulo o anulable, y no a una “nulidad
declarada”, por cuanto, como ya hemos dicho, la nulidad debe ser declarada por el juez.
En tal sentido, el dato literal del articulado debe ser superado.

Así pues, producida la anulación sobreviniente, la reivindicación procederá

contra el adquirente que obtuvo su posición en razón de un título nulo o anulable. En
conclusión, la anulación, la pérdida de eficacia del título, es –de ordinario- un
presupuesto necesario para abrir la vía reivindicatoria; solución que, consideramos,
resulta precisa, en tanto que, a través del decaimiento del título, se justifica la
reipersecución subsiguiente.

Consideremos, en un primer momento, que estamos ante derechos reales de

exclusiva, en los que el prius lógico es el poder del titular, el lado activo, la pertenencia;
esto viene acompañado de la correspondiente exclusión de los demás respecto de ese
mismo derecho60. Luego, pasemos a considerar que, en materia de reivindicación, se
parte con base en la exclusión de los demás respecto del derecho de exclusiva, y, con
ello, se supone la lesión del derecho sobre el bien de exclusiva. Poniéndolo en otros
términos: Existe un derecho, una posición en una situación jurídica, que excluye la
posibilidad de que otro sujeto se encuentre en esa misma posición; luego, un sujeto
lesiona o disputa esa posición; en conclusión, ante este contraste, se abre la vía
reivindicatoria.

Entonces, dadas estas premisas, se tiene que anulado el título del sub-adquirente,
operándose los efectos retroactivos de la nulidad, la titularidad radica en cabeza del
propietario inicial, y en ese contexto, es el titular quien, lógicamente, tendrá mejor título
para obtener la reivindicación. En consecuencia, sobrevenida la nulidad, se abre siempre
la vía para la reivindicación.

Por tanto, para que la acción de reivindicación no proceda en su objeto, se debe

evitar la declaración de nulidad del segundo negocio, que constituye el título del sub-
adquirente.

60
Emilio Betti, Teoría General de las Obligaciones, Tomo I, 10

29
 Precisamente, así lo ha entendido el legislador. La prueba de ello se encuentra en
la ubicación de una norma puntual, resultante de la última oración del art. 363, que dice:
“Los terceros podrán siempre ampararse en las reglas que protegen la buena fe en las
transmisiones.”.

Se habla, pues, de protección de terceros en las transmisiones; esta norma se

encuentra en la Sección “De la Nulidad de los Actos Jurídicos” del Código Civil, a la
vez que es inmediatamente posterior a la norma que disciplina la nulidad de las
transferencias a non domino. Estos no son datos menores; si el legislador hubiera
descartado la protección de los terceros respecto de la nulidad, limitando ésta a la
pretensión de reivindicación, a qué efecto habría incluido la última oración del art. 363
es cosa que no tendría explicación (ni sentido). Si el caso hubiera sido ese, la limitación
contenida en el art. 2411 hubiera resultado suficiente; mas, la susodicha oración se
encuentra ubicada en sede de nulidades; específicamente, en el art. 363 del Código
Civil.

Veamos a continuación cómo opera la tutela antedicha.

Sobre ello, ya el art. 2408 determina una limitación a la pretensión

reipersecutoria, en tanto dice: “salvo lo dispuesto en este Código respecto de los
adquirientes de derechos sobre inmuebles a título oneroso y de buena fe.” 61

Como se vio, la última oración del art. 363 no establece las condiciones para que
se proteja al tercero de buena fe, sino que, para ello, se remite a lo regulado en materia
de reivindicación. Es en esta sede –de reivindicación- donde se determinan las
condiciones de tutela del sub-adquirente de buena fe, por tanto, la referencia al criterio
de onerosidad es realizado por primera vez en el artículo transcripto; éste, a su vez,
vuelve a realizar una remisión, esta vez, al art. 2411, que dice: “No son reivindicables
las cosas futuras […]. Tampoco pueden serlo las cosas inmuebles de quien las haya
adquirido de buena fe y a título oneroso. Sin embargo, el propietario desposeído tendrá
acción para impugnar el acto viciado si no tuvo intervención en él, ni consintió su
realización.”.

61
Mientras que en materia de nulidades se hizo referencia sólo a la buena fe, aquí viene a integrar el
criterio de onerosidad.

30
 Con ello queda determinado que a la buena fe, debe agregarse el criterio de
onerosidad para que el tercero de buena fe encuentre su adquisición tutelada; la
incidencia de la onerosidad no puede ser ignorada, por cuanto reconocer la tutela del
tercero, aún en los casos de adquisiciones a título gratuito, conllevaría un desequilibrio
entre los intereses tutelados.

Se pretende proteger al tercero de una pérdida que represente una afectación al

tráfico jurídico y la circulación de bienes, mas con ello no se puede ignorar la suerte del
propietario inicial. Por esta contraposición de interés, se resuelve que, si la adquisición
del tercero fue a título gratuito, el interés prevalente corresponde al propietario inicial,
mientras que, de mediar onerosidad en la adquisición, el interés superior se reconoce en
el del tercero de buena fe. Va dicho con ello que cuando un interés superior impone la
retroactividad, ni la buena fe puede impedirla.62

Entonces, ya expuestas las normas que conforman el esquema de protección de

los sub-adquirentes de buena fe, se puede decir que existe una coordinación de tres
normas: Ambas reglas generales, la del art. 363 y la del 2408, encuentran una
derogación basada en el criterio de buena fe –el art. 2408 introduce, además, el criterio
de onerosidad. Luego, ambas disciplinas, coincidentes, se remiten a la norma del art.
2411 para la resolución de los supuestos en los que concurren terceros adquirentes de
buena fe y a título oneroso. Es decir, tanto la norma del art. 363, como la del art. 2408,
se remiten al art. 2411. En efecto, también en el último fenómeno de la disciplina la
construcción es coordinada; y, de reconocerse tal coordinación, no puede sino
concluirse que a las reglas generales del art. 363 y 2408, le son aplicables, por vía de
remisión, las excepciones contenidas en el art. 2411 del Cód. Civ.

En este punto, es menester hacer algunas consideraciones. Existe una lógica

elemental que no puede ser desconocida: Las excepciones confirman la regla en todo lo
no exceptuado. No consideramos que se desconozca tal lógica elemental en la hipótesis
que estamos examinando, sino que, simplemente, a través de la última oración del art.
363 la excepción es reglada por primera vez, luego los otros artículos la repiten y la
explicitan; la remisión se realiza, en ese sentido, a los efectos de determinar los factores
que constituyen la excepción.

62
Dalmiro Alsina, “Retroactividad de la anulación de los actos jurídicos”, 7.

31
 Esta plausible interpretación viene apoyada por la ubicación de la norma, que,
como resaltamos líneas arriba, se encuentra en la sección de las nulidades de los actos,
específicamente, en el artículo que regula el decaimiento sucesivo de los actos por la
nulidad sobreviniente. La hipótesis no entraría, pues, en un contacto antitético con
aquella lógica elemental.

Dicho ello, el supuesto es el siguiente: Al decaer el primer negocio adquisitivo,

el título de los terceros encuentra protección en los criterios de buena fe y onerosidad, y,
así, al no afectarles la declaración de nulidad sobreviniente del primer negocio
adquisitivo, ni ser pasible de anulación el segundo negocio adquisitivo, y al conservar
su título, cualificado por el ordenamiento, el corolario lógico es que los terceros no son
sujetos pasibles de reivindicación, a tenor del art. 2411 del Cód. Civ.

La postulación de esta interpretación supera parte de las críticas expuestas

respecto de la hipótesis “Sub A”, mas no queda libre de otras.

Examinada la cuestión, puede advertirse que no existe, sin embargo, un interés

patente o reconocible en la impugnación del primer acto viciado, cuando existe una
adquisición onerosa por parte del tercero de buena fe. En efecto, del contraste realizado
entre los arts. 363 y 2408, concluimos que la anulación del primer negocio es un
antecedente necesario para el decaimiento del segundo negocio; y la anulación del
segundo negocio constituye, a su vez, un requisito sine qua non para que se abra la vía
reivindicatoria. Por consiguiente, se arriba a la forzosa conclusión de que el interés en
la impugnación del primer negocio, radica en obtener el decaimiento del segundo
negocio, para así, abrir la vía reivindicatoria.

Por tanto, si el segundo negocio es validado por el ordenamiento –precisamente

por la tutela otorgada al sub-adquirente de buena fe- significa que la secuencia expuesta
–consistente en el decaimiento sucesivo de los negocios- está fuera del repertorio de
posibilidades, por lo que no se justifica la declaración de nulidad del primer negocio
traslativo.63 La pretensión de resarcimiento, como vimos, al no ser estrictamente
dependiente de la sanción de nulidad, puede obtenerse sin ésta, por lo que no podría
constituir un interés válido en la declaración de nulidad del primer negocio.

63
Sobre el interés en las nulidades, nos remitimos a la cita n. 52.

32
 Por otro lado, esta hermenéutica tampoco explica el último agregado del art.
2411, que dice: “Sin embargo, el propietario desposeído tendrá acción para impugnar
el acto viciado si no tuvo intervención en él, ni consintió su realización”; más bien,
hasta aquí no se ha hecho referencia a ella, lo cual no es un mero descuido de análisis,
sino una toma de postura a su respecto. En efecto, la construcción de las hipótesis hasta
aquí expuestas ve en esa última oración una reiteración innecesaria, que no tendría
incidencia práctica alguna, pues siempre sería posible impugnar el primer acto
viciado.64Tales aseveraciones, a nuestro criterio, son inaceptables. El último agregado
del art. 2411 tiene una formulación precisa, comprensiva de un supuesto de hecho
puntual; constituye, podría decirse, la confirmación de la regla general en un supuesto
puntual; no nos extenderemos sobre ello en este número, sino que lo haremos en
ocasión del desarrollo de otra hipótesis; la que ve en esa norma un dato normativo
fundamental. Basta aquí con advertir que la norma de referencia refiere expresamente a
la posibilidad de impugnar el primer acto viciado, en el supuesto de que el propietario
desposeído no haya tenido participación en el acto; si la impugnación del primer acto es
siempre posible, ¿a qué fin el legislador permitiría expresamente en el art. 2411 esa
posibilidad?.

Con ello, hemos expuesto la primera hipótesis de protección de terceros de

buena fe, en sus dos derivaciones. Luego, sometidas a análisis, arribamos a la forzosa
conclusión que no explican todos los fenómenos que pueden presentarse, conforme el
modelo planteado, por lo que deben ser descartadas.

II.II. Procedencia de la nulidad; protección de la reivindicación.

En esta hipótesis, se parte de una premisa esencialmente distinta de la tesis

anterior: la tutela del sub-adquirente de buena fe no requiere la conservación o
validación de su título; la tutela se obtiene, en efecto, con la tutela de su posesión.

Entonces, con base en la regla general del art. 363 del Cód. Civ., sobrevenida la
anulación del primer negocio adquisitivo, decaen los derechos que de él derivan,
anulándose el título de los terceros; en contraposición, las reglas contenidas en materia
de reivindicación obstarían el reclamo del derecho transferido respecto de aquellos
terceros, bajo los criterios de onerosidad y buena fe, mas no impedirían la procedencia

64

33
de la nulidad de sus títulos, o, mejor, de los actos jurídicos que sirven de sustento a
éstos.

De esta primera tesis se desprenden, a su vez, dos variantes: a) En un primer

orden de ideas, la excepción encontraría aplicación, aun prescindiendo de toda
consideración respecto de la entidad del vicio del primer negocio adquisitivo; b) En otro
orden, existiría una derogación de esta protección toda vez que el vicio del primer
negocio adquisitivo radique en la falta de intervención del propietario desposeído, sea
por sí o por medio de representantes

La doctrina nacional pareciera haberse decantado por la tesis “b” 65, empero, no
existe una toma de postura que concretamente desarrolle el asunto. Así pues,
analizaremos ambas corrientes, pero antes debemos principiar por señalar los puntos
coincidentes entre ambas.

Se debe poner de relieve que la premisa fundamental de estas hipótesis estriba en

los efectos de la nulidad66. Basta aquí con evocar que la sanción de nulidad conlleva la
producción de efectos divergentes en orden al tipo abstracto del acto, y que estos efectos
son retroactivos.

Consecuencia de la declaración de nulidad, entonces, es que no crea derechos en

cabeza de los sujetos o, habiendo derechos generados, éstos se encuentran en un estadio
de pendencia que decae ante la impugnación y su consiguiente declaración judicial; en
definitiva, de la anulación sobreviniente resulta que no se obtiene la ventaja esperada
por las partes, ni se establece –al menos válidamente– el nexo de derivación entre una
situación inicial y una consiguiente.

En este sentido, la falta del nexo de derivación apuntada trae consigo, a su vez,
la falta de titularidad del primer adquirente respecto del bien transferido de manera
irregular; por lo que éste –el primer adquirente- no ostentaría una relación cualificante
con el bien que le permita disponer de él. Entonces, a esta falta de legitimación del
primer adquirente, acompaña la inoponibilidad de dicha disposición al titular primigenio
del derecho, operando el viejo adagio de que nadie puede transmitir un derecho mejor

65
En ese sentido: Marcelino Gauto, El acto jurídico, Hechos y actos jurídicos, 717-718; José Antonio
Moreno Rodriguez, Hechos y Actos Jurídicos (Asunción, Paraguay: Intercontinental Editora, 2012), 967-
971.
66
Sobre este respecto, n° 1.2

34
del que ostenta; la legitimación o intitulación es, pues, presupuesto esencial para la
validez de todo negocio.

En efecto, la falla de la que adolece el negocio se produce en la génesis del

mismo, es decir, la falta de legitimación de disposición del bien, por lo que no resultaría
admisible que circunstancias ajenas –como la buena fe de un tercero– fueran a
atribuirle eficacia al negocio viciado; ello, claro está, sin perjuicio de la convalidación
de los actos anulables.67

De lo hasta aquí dicho podemos inferir dos cuestiones: a) El defecto genético del
negocio no puede ser subsanado por factores externos; b) Descartada la posibilidad de
que la buena fe pueda incidir en la validez del negocio conforme al tipo, el segundo
negocio, también defectuoso, decae, por falta del nexo genético necesario.

Siguiendo esta dialéctica, sólo se puede entender que el tercer adquirente de

buena fe, si bien encuentra protección a través de tal criterio, lo hace sólo en
determinada medida. Es así que la posición de titular del derecho que pretendió ostentar
en razón del segundo negocio adquisitivo decae junto con su título.

En contraposición con lo hasta aquí dicho, empero, el ordenamiento civil, a

través de la buena fe, integra un factor en el esquema que obsta la prosecución de la
pretensión reipersecutoria; es decir, la buena fe resulta así un factor que afecta a la
acción misma de reivindicación, con lo que el tercero permanecería en posesión
legítima del inmueble.

De esto resulta que en un extremo gravita la recuperación de la posición inicial

por parte del propietario primigenio, como consecuencia de la retroactividad –y el
decaimiento del título del sub-adquirente– y, en el otro extremo, se protege la posesión
de dicho sub-adquirente, la cual no podría ser turbada por la vía reivindicatoria.

Por razón de contraste, se podría sostener que en esta hipótesis existe un

fenómeno de conversión: El segundo negocio, inválido para transmitir el derecho o para
atribuir al tercero la posición jurídica de la que se trate, resulta válido para atribuir la
posesión del inmueble. Es decir, el negocio no es válido como negocio de transmisión,
pero sí lo es, como de concesión del derecho de ejercer la posesión.
67
En cuanto a los argumentos que reniegan el efecto cualificante de la buena fe respecto del negocio
viciado, nos remitimos al número anterior, “sub A”.

35
 El ordenamiento corregiría, pues, la calificación de la situación jurídica
resultante del negocio viciado, a los fines de su conservación con otro efecto. El
resultado, si bien no condice en estricto con la finalidad práctica perseguida por las
partes, se estima conducente para integrarse a la órbita de interés de éstos, en tanto sus
efectos se aproximan, en determinada medida, a los inicialmente previstos. Esto, cuando
menos, desde una apreciación práctica de los resultados.

Expuesta la tesis, procederemos a verificar si puede ser propuesta en nuestro

sistema civil.

Así, a los efectos de desdoblar las normas contenidas en el art. 363,

procederemos a transcribirlo de vuelta: “Todos los derechos reales o personales
transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser
propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados
directamente del poseedor actual. Los terceros podrán siempre ampararse en las reglas
de la buena fe en sus transmisiones.”.

De este modo, en la primera oración se determinaría que, sobrevenida una

anulación del primer negocio, devienen dos consecuencias: a) por la nulidad del título
del primer adquirente, éste carece de legitimación para disponer del derecho, y, con ello,
las sucesivas transmisiones derivadas de la situación inicial quedan sin ningún valor; b)
en consecuencia, el propietario desposeído podrá reclamar el derecho directamente al
tercero.

Al considerar la conjunción copulativa “y” ubicada entre la primera y la segunda

sanción –“quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor
actual”-deviene, primeramente, que ambas sanciones forman parte de un supuesto
complejo, en el que una sanción debe preceder cronológicamente a la otra; es decir, la
primera –pérdida de valor– es presupuesto fundamental para la segunda –facultad de
reclamar al tercero.68

De esto surgen, además, dos corolarios: a) la segunda sanción normativa

determina quién será el sujeto pasivo del reclamo; b) a la vez, se determina que el
reclamo al sujeto pasivo se realizará en la disciplina respectiva.

68
Luis De Gásperi, Tratado de las Obligaciones, T. 1, 697

36
 Por ello, en cuanto la segunda oración del art. 363 dispone que “los terceros
podrán siempre ampararse en las reglas que protegen la buena fe en las
transmisiones”, lo que se estaría estatuyendo es que la antedicha facultad de reclamar
encuentra una limitación operativa, que se sustenta en la buena fe de los terceros.

Entonces, tanto en la primera oración como en la segunda existe una remisión a

la disciplina respectiva, que regula la mecánica del reclamo. En otras palabras, no se
establecería, de manera alguna, una limitación que opere respecto de los efectos
retroactivos de la nulidad en cuanto al decaimiento de los negocios, sino que se propone
que, supuesta la anulación sobreviniente, los terceros, aun a pesar de ello, encontrarían
algún tipo de protección en la disciplina de la reivindicación, por virtud un factor
negativo que enervaría tal pretensión, y solo a ésta.

En síntesis, lo dicho se traduce en que, al referir la norma sólo a la

reivindicación, la buena fe por parte de los terceros sólo los protege de la reivindicación,
mas no de la nulidad. Esta aseveración se encuentra informada por una estricta
consideración a la lógica elemental, expuesta reiteradas veces: las excepciones a las
reglas generales, confirman la regla en todo lo que no fuera exceptuado; por lo que, al
no establecerse de manera expresa un elemento nuevo en materia de nulidades, los
límites de la protección se encuentran circunscriptos a la pretensión reivindicatoria. Se
sostiene, en definitiva, que no es posible una interpretación analógica de excepciones
contenidas en una disciplina en beneficio de otra, en la cual nada se ha determinado de
manera expresa.

Hasta aquí hemos expuesto la hipótesis sin detallar sus dos derivaciones,
mencionadas al comienzo de esta exposición; a esto nos dedicaremos a continuación.

En la primera derivación, la tesis expuesta no plantea excepciones, vale decir,

siempre se anularía el segundo negocio, mas no se podría reivindicar –mediando los
factores de buena fe y onerosidad; esto conlleva la negación de la operatividad del
último agregado del art. 2411; por ende, lo dicho sobre esta interpretación en el número
anterior y las refutaciones allí esbozadas le son plenamente aplicable.69

69
En este sentido se ha expedido la jurisprudencia: Cuper S.A c/ Marta Barrientos Villalba y otros s/
Nulidad de Acto Jurídico, Acuerdo y Sentencia Nº 76 (Tribunal de Apelación Civil y Comercial, Sala 3, 10
de diciembre de 2019).

37
 En la segunda derivación70, la tesis ve en aquella última oración del art. 2411 la
confirmación de la regla general, esto es en el caso de que el propietario desposeído no
haya tenido intervención en el primer negocio. Para aceptar esta tesis, se debe,
necesariamente, superar el dato literal del texto, que refiere de manera expresa a la
facultad de impugnación del primer acto viciado.

Terminada la exposición de la tesis que nos ocupa, debemos someterla a

detenido examen.

En el n. 2.1., hemos expuesto la antítesis que existe entre la protección de la

esfera jurídica de un sujeto, por un lado, y la protección de la seguridad en el tráfico y
certeza en las relaciones, por otro. En conclusión, debe existir una distribución –en lo
posible- equilibrada, en cuanto a las cargas de los riesgos a soportar.

Ahora bien, la hipótesis analizada, traducida en términos prácticos, propondría

que el primer sujeto, desposeído inicialmente de su derecho, lo recupera a través de los
efectos retroactivos de la declaración de nulidad, sin embargo, no puede realizarlo, por
lo que, en puridad, goza de una titularidad prácticamente inexistente. En contraposición,
el tercero de buena fe se encontraría desposeído del derecho adquirido, a pesar de no
haber participado en la génesis de los vicios, y encontraría tutela solo en materia
posesoria. Es decir, ambos deben soportar los perjuicios, y ninguno de ellos se
encuentra realmente beneficiado en el contexto; es decir, existen pérdidas, y en la
práctica, ninguna ganancia.

Por lo demás, en ese escenario, tampoco encontramos una tutela a la seguridad

en el tráfico o certeza de las relaciones; con la solución que plantea esta hipótesis, no se
reduciría la desconfianza que se incrustaría en la circulación de bienes, por lo que no
cumpliría con la finalidad de permitir que ésta suceda con velocidad y cantidad. Si un
sujeto no puede confiar en su legítima confianza y expectativa, esto llevaría, en la
práctica, a tener agentes desconfiados, que obstaculizarían en mayor medida la
circulación de bienes.

Entendemos que así lo han considerado los tratadistas y sistemas jurídicos

precursores de la tutela del sub-adquirente de buena fe. En el desarrollo de la doctrina,
70
También pareciera ser la corriente adoptada en su momento por la 3ra. Sala, en “PAOLA NATALIA
AREVALOS OZUNA C/ ESTANISLAO HERMOSA MERCADO S/ REIVINDICACIÓN/NULIDAD DE ACTO
JURÍDICO” año 2014

38
la vasta mayoría supone la necesidad de tutelar la adquisición del sub-adquirente de
buena fe, sin circunscribirlo a la tutela de la posesión; para ello, se proponen dos
soluciones, que fueron expuestas en el numeral anterior. Prueba de ello es que en las
obras citadas siquiera se plantea la posibilidad de privar al sub-adquirente de la validez
del derecho adquirido.

Tampoco consideramos válido superar el dato literal del art. 2411, que refiere
expresamente a la posibilidad de impugnar el primer acto viciado, en el caso de que el
propietario desposeído no haya tenido intervención en él; primero, porque se apartaría
de la secuencia establecida en los arts. 363 y 2408; a esto haremos referencia en el
numeral siguiente, por lo que nos reservamos la objeción para aquel estadio del análisis.
Basta aquí con advertir que para superar el dato literal de un texto, se impone la
necesidad de que la norma resultante de la interpretación, se condiga con el resto del
sistema, lo cual no sucede en el caso aquí examinado –como se probará en adelante.

Por último, ponemos de manifiesto que, si bien nos aproximamos a concluir que
en la presente hipótesis el propietario desposeído no tendría un interés en la declaración
de nulidad del primer acto –y, lógicamente, tampoco del segundo– evitaremos realizar
una afirmación tan severa. Se puede argumentar, en efecto, que el interés radicaría en
obtener de vuelta la titularidad, aunque ello importe en la práctica una titulación o
situación jurídica no “realizable”, en lo sustancial.

En conclusión, la hipótesis planteada en este punto no logra explicar tampoco

todos las aristas del fenómeno con el modelo propuesto, sino que, según entendemos,
guarda en sí construcciones forzadas; en consecuencia, proseguiremos con el examen de
la última hipótesis planteada.

II.III. Regla excepcional de impugnación y reivindicación en los supuestos

de falta de intervención del propietario desposeído.

Esta hipótesis se asemeja con la expuesta en el n. 2.1., mas no termina por

confundirse con ella. En ambas se entiende que anulado el segundo negocio adquisitivo,
título de la adquisición del sub-adquirente de buena fe, se abre la vía para la
reivindicación.71 Ahora, la diferencia radica en que en la hipótesis que pasaremos a

71
Las razones de esta interpretación se encuentran en el Nº 2.1., que, por razones de economía
expositiva, no reproduciremos en esta sede.

39
exponer en este numeral, la anulación sobreviniente del primer negocio adquisitivo
determina el necesario decaimiento del segundo negocio, por falta del nexo de
derivación. Entonces, para la tutela del sub-adquirente, debe postularse la
improcedencia de la nulidad respecto del primer negocio adquisitivo, lo que se traduce,
en la práctica, en la inoponibilidad de los vicios de éste –el primer negocio- al sub-
adquirente; todo ello, a excepción del caso reglado en la última oración del art. 2411 del
Cód. Civ. Veamos esta hipótesis a continuación.

Recapitulemos brevemente lo concluido hasta aquí: Por el desarrollo expositivo

hecho hasta aquí, comprendemos que la tutela del sub-adquirente debe importar una
cualificación del negocio que constituye el título de su adquisición; también, que solo a
través de la conservación de su título y derecho adquirido se protegerían la seguridad en
el tráfico y la certeza en las relaciones jurídicas. Luego, resulta claramente cierto
afirmar, en este estadio, que de no ser posible la producción de efectos retroactivos en
perjuicio del sub-adquirente –éste conserva su título- el propietario primigenio no
tendría interés en la declaración de nulidad del primer acto, dado que en el contexto de
transmisión sucesiva de inmuebles, el ordenamiento jurídico reconoce tutelable sólo el
interés en el restablecimiento de la situación inicial –en la que el primer sujeto era
titular del derecho mal transferido; este último podrá, empero, obtener el
restablecimiento del equilibrio patrimonial por vía del resarcimiento.

Hechas estas recapitulaciones, partiremos de las siguientes ideas: I) La tutela del

sub-adquirente solo existe si se tutela su adquisición; II) En nuestro ordenamiento,
decaído el título del tercero, se abre la vía reivindicatoria.72

Lo que aquí debemos agregar a la afirmación “II”, es que anulado el primer

negocio, el segundo decae inexorablemente. Es ese el temperamento de la primera
oración del art. 363 del Código Civil.

Esta consecuencia viene dada por el nexo genético que existe entre las
transmisiones de un derecho; la relación del sujeto con el derecho cualifica su
legitimación, y ésta, a su vez, cualifica al negocio jurídico en el que se regulan los
intereses relacionados a ese derecho. De manera consiguiente, este negocio cualifica la

72
En el n. 2.2. expusimos las razones de estas afirmaciones, por lo que remitimos al lector a aquellas
líneas.

40
situación jurídica resultante, a la vez que ésta tiene el mismo efecto respecto de la
posición del tercer adquirente en relación con el derecho transmitido.

De esta secuencia se advierte el nexo de dependencia entre la situación jurídica

preexistente con la situación jurídica sobreviniente; esta última no puede existir sin la
validez de la anterior. En consecuencia, anulado el primer negocio, el primer adquirente
no tiene legitimación alguna respecto del derecho, por lo que toda disposición que haga
respecto de él carecería de eficacia.

Para evitar esta secuencia de sucesos –y tutelar al sub-adquirente de buena fe- se

propone la siguiente mecánica: Primero, se cualifica el segundo negocio –se le da o se le
admite virtualidad jurídica–, por virtud de la buena fe del tercero; con ello, siendo
válido el segundo negocio, el propietario primigenio no podría desencadenar los efectos
retroactivos reglados en la primera oración del art. 363, y con ello, tampoco podría
reipersecutar el bien de manos del sub-adquirente; y, como el único interés reconocido
al propietario primigenio para obtener la declaración de nulidad del primer negocio, es
desencadenar los efectos retroactivos referidos, al no proceder la impugnación del
segundo negocio, su interés no sería realizable, por lo que se descarta que el propietario
primigenio pueda tener interés en anular el primer negocio.

Es decir, el prius es la cualificación de la adquisición del tercero, con la

correlativa validez de su título, que está configurado por el segundo negocio; el
posterius es la pérdida de interés del propietario desposeído en anular el primer negocio.
Una estimación semejante presupone una construcción coherente del sistema; es decir,
al disciplinar el fenómeno, el legislador echa mano del sistema de nulidades, en las que
la existencia de un interés en su declaración es un elemento imprescindible.

En conjunción de estas postulaciones, tenemos que el ordenamiento asume que,

anulado el negocio, procede la reipersecución; de no ser ello posible, el primer negocio
no podría ser impugnado.

Esto explica, a su vez, la última oración del art. 2411 73. Supuesta la
improcedencia de la impugnación del primer negocio en la mayoría de los casos, se
hace la salvedad de que en el supuesto al que refiere la norma de referencia, el

73
Art. 2411 del Código Civil: “…Sin embargo, el propietario desposeído tendrá acción para impugnar el
acto viciado si no tuvo intervención en él, ni consintió su realización.”.

41
propietario desposeído podrá impugnar el primer acto viciado, y con ello, desencadenar
la secuencia establecida en la primera oración del art. 363 del Cód. Civ.; en efecto, es el
único caso en el que el sub-adquirente no encuentra tutelada su adquisición.

Una consideración histórica del problema nos permite dar cuenta de que uno de
los supuestos que mayor disputa trajo respecto de la protección del sub-adquirente de
buena fe, es el del propietario desposeído sin intervención suya, ya sea a través de
representante o en nombre propio.74

Es así que en la Comisión de Reforma del Código de Vélez, de la cual resultó la

Ley N°17.711, fueron formuladas observaciones respecto del punto. El preconizador
más resaltante, en su carácter de partícipe de dicha comisión, fue el maestro Alsina
Atienza, cuyo material es de lectura ineludible para una correcta comprensión del
asunto.

El referido jurista postula una excepción a la regla de la protección de terceros

de buena fe, en los supuestos en que falta la autoría del verus dominus, en cuyo caso la
transmisión realizada a non domino no afectaría su posición respecto del derecho
transferido, siempre que éste impugne los negocios adquisitivos. Por lo demás, en
cuanto al fondo de la tesis, se puede aseverar lo siguiente: Que la apariencia jurídica
adquiera una relevancia distinta en tanto el propietario desposeído haya participado en
el primer negocio adquisitivo viciado es una proposición válida. Por el contrario, si no
ha tenido participación alguna en el acto viciado, se plantea la siguiente interrogante:
“¿Cómo se justificará que el propietario de inmuebles haya de soportar la extinción de
su dominio ante una falsificación a la cual es del todo extraño?”75.

Así, se ha dicho que: “creemos que en los casos descriptos es un poco dura la
vigencia del art. 1051 frente al acto en el cual el propietario no ha tenido ninguna
participación. Si ha actuado disminuido por ser incapaz, o inferiorizado por el vicio
que soportaba, ha actuado; si no ha actuado para nada, la aplicación del art. 1051
implicaría un estandarte enfervorizado de una presunta fe pública, de la apariencia
jurídica, de la seguridad jurídica, pero quizás una injustificada expropiación originada

74
Para una perspectiva histórica del problema, Dalmiro Alsina, “Los derechos reales en la reforma del
Código Civil”, 458-471.
75
Dalmiro Alsina, “Los derechos reales en la reforma del Código Civil”, 458

42
por quien transmitió derechos ajenos sin estar legitimado en sentido estricto, o sea sin
poder de disposición.”76

La cuestión radica, pues, en que la eficacia de la adquisición del tercero de

buena fe se traduciría en que una regulación de intereses entre dos partes, tendría
eficacia en la esfera jurídica de un tercero al acto.

Es decir, se derogaría la delicada construcción del fenómeno de la autonomía

privada, y se desintegraría de manera severa la regla nemo plus iuris, tanto como el
viejo adagio “res inter alos acta, aliis, nec nocet nec prodest.”. Tales derogaciones, así
expuestas, no pueden ser aceptadas con tal severidad.

Estas ideas, si bien propuestas a la Comisión Reformadora del Código de Vélez,

no fueron volcadas a la Ley N° 17.711. En efecto, el texto resultante no previó la
posibilidad de reipersecución en el caso de que el propietario desposeído no haya tenido
intervención en el acto viciado.

Esta inobservancia se resuelve, según algún sector de la doctrina, con el

encuadre del supuesto en la figura de la inexistencia jurídica 77; sin embargo, sobre esto
debe decirse que la nulidad es la sanción más grave para las fallas genéticas de los actos
en nuestro ordenamiento, por lo que, aún si el acto se reputa inexistente en el plano
jurídico, esa circunstancia, por sí sola, no permitiría agravar la posición del sub-
adquirente de buena fe.

Entonces, lejos de proponer un modelo que se reduzca a lege ferenda,

consideramos que es éste el modelo de nuestro sistema civil. En primer lugar, una
interpretación coordinada de los arts. 363, 2408 y 2411, nos permite concluir que
decaído el primer negocio, el segundo también decae inexorablemente con la
impugnación –art. 363; luego, que el interés del propietario desposeído radica en
desencadenar la secuencia de efectos retroactivos antes apuntada, con la posibilidad de
reipersecución del bien –art. 363 y 2408. También, dada la ubicación de la norma que
refiere a la protección de los sub-adquirentes de buena fe –última oración del art. 363-
se colige que la buena fe –cuando además exista adquisición onerosa- protege el título

76
Jorge Alterini, “El art. 1051 del Código Civil y el acto inoponible”, Jurisprudencia Argentina, Nº 1971-II
(Mayo-Agosto), 640.
77
Jorge Llambías, “Diferencia específica entre la nulidad y la inexistencia de los actos jurídicos” Revista
La Ley Argentina, Nº 1948-T.50, (Abril-Junio), 876 y ss.

43
del sub-adquirente. Por último, también explica el sentido de la última oración del art.
2411, dejando abierta la posibilidad de desencadenar la secuencia de efectos
retroactivos del art. 363, si el propietario desposeído no ha tenido intervención en el
acto viciado –primer negocio.

No nos parece proponible que una norma tan plausible, cuya construcción se
remonta a extensas discusiones en otros ordenamientos, pueda ser reducida a una mera
redundancia; menos aún, si nos sostenemos en el báculo de la coherencia sistémica, del
que siempre debe partir toda labor interpretativa.

Esta hermenéutica propone una construcción precisa del sistema, a través de la

coordinación armónica de las normas que regulan presupuestos de procedencia de
distintos institutos, v.g., interés en las nulidades, mejor título en la reivindicación. Por lo
demás, debemos disipar una reserva que ya hemos anticipado en el numeral anterior: la
de admitir como posible superar el dato literal de la última oración del art. 2411, que
refiere de manera expresa a la facultad de impugnación del propietario desposeído; en
cuyo caso, se podría afirmar que la nulidad procede contra ambos negocios, y que, en el
caso de que el propietario desposeído no haya tenido intervención en el primer acto,
también pueda reivindicar.

Creemos que no es factible realizar esta interpretación. En primer lugar, superar

el dato literal de un texto, a través de una actividad interpretativa, solo puede justificarse
cuando aquél –dato literal- no se condice con el resto del sistema o con una norma con
la que debe coordinarse; fuera de esos casos, no resulta factible realizarlo; mientras que
la formulación “Sin embargo, el propietario desposeído tendrá acción para impugnar
el acto viciado si no tuvo intervención en él…” supone, a las claras, un contexto en el
que, de ordinario, existe un acto que no puede ser impugnado; este es, precisamente, el
contexto que vinimos exponiendo. Entonces, dada la secuencia de efectos retroactivos
ya referida, esta última norma se encuadra sin dificultades en ese contexto.

No existe, en conclusión, razones que permitan justificar superar el dato literal

en el supuesto examinado.

Por lo demás, no encontramos objeciones atendibles a esta tesis, sino que, al

contrario, explica válidamente todos los fenómenos planteados; por ello, concluimos
que se ajusta al modelo de sistema propuesto.

44
 La única censura que podría recibir radicaría en la desprotección del propietario
desposeído, si tuvo intervención en el acto viciado; v.g., vicios de la voluntad o
incapacidad de hecho del enajenante.

Pero una objeción como la referida presupone la existencia de una estricta

interdependencia entre la declaración de nulidad y el fenómeno resarcitorio; cuestión
que, en el punto 2.4., hemos descartado. Aquí nos limitaremos a realizar algunas
precisiones ajustadas a este supuesto puntual presupone que existe una estricta
interdependencia entre la declaración de nulidad y el fenómeno resarcitorio; cuestión
que, en el punto 2.4., hemos descartado. Aquí nos limitaremos a realizar algunas
precisiones ajustadas a este supuesto puntual.

En la mayoría de los casos, ante la anulación por vicios de la voluntad, la fuente

de una posible responsabilidad resarcitoria se encuentra en los daños in contrahendo;
ello, naturalmente, dado que se supone la frustración de la validez del negocio. En
efecto, en estos supuestos el daño se produce con motivo de la formación de un
contrato, sea por devenir inválido o por la falta de perfección del mismo. En
consecuencia, se debe el daño derivado de la confianza, el llamado interés negativo. 78
Otra corriente sostiene, desde otra perspectiva, que en estos casos más bien se habla de
daños derivados de la validez del contrato; esta hipótesis fue defendida en la doctrina
italiana por Adriano De Cupis. Para echar mano de la autoridad intelectual del autor,
procederemos a transcribir in extenso lo dicho por él: “También puede producirse una
situación con posterioridad en la que el daño corresponda al contrato, no porque no se
haya concluido o por haberlo sido inválidamente, sino por haberlo sido con un
contenido perjudicial para una de las partes, por efecto del comportamiento ilícito de
la otra parte o de un tercero. Aunque el interés que se considera es el interés
contractual negativo, referido al bien constituido por la no conclusión del contrato,
este mismo interés se perjudica no porque el contrato haya sido inválida e inútilmente
concluido, con demérito de la confianza en su validez, sino porque el contenido de tal
contrato es, injustamente, desfavorable. […] El contratante que fue víctima de la
violencia o del dolo, en vez de reclamar la nulidad, puede exigir el resarcimiento y
precisamente el resarcimiento del daño consistente en el contenido desfavorable (para
él) del contrato.”79

78
Adriano De Cupis, El daño: Teoría General de la Responsabilidad Civil, 165.
79
Adriano De Cupis, El daño: Teoría General de la Responsabilidad Civil, 356.

45
 Por tanto, conjugándose lo dicho con la premisa de que los vínculos
contractuales refuerzan la tutela de los derechos de los sujetos, se tiene que, al no poder
obtener esa tutela por la vía contractual, no existe impedimento para obtener la
reparación de los daños a través de la vía extracontractual.

En definitiva, no encontramos otras objeciones que puedan hacérsele a esta

hipótesis, sino que inferimos que explica con precisión todos los fenómenos que se
presentan en el modelo propuesto, además de ajustarse a una interpretación sistémica
del ordenamiento civil. Por tanto, consideramos que esta hipótesis se encuentra probada
y, por consiguiente, es a la cual nos adherimos.

Conclusiones de la obra

El análisis propuesto tiene por finalidad proponer una hermenéutica que elucide
un juego de normas que, en determinado sentido, parecieran derivadas de sistemas
distintos.

46
 En este sentido, nos decantamos por la tesis expuesta en el n. 3.3, que insiste en
la máxima protección de los terceros de buena fe, por razones de seguridad en el tráfico
jurídico.

Pero, dicho esto, se imponen dos advertencias: En primer lugar, la hipótesis fue
comprobada según el modelo que planteamos. Este modelo es la realidad jurídica según
nuestra visión del sistema, por lo que, como cualquier construcción realizada por un
iniciático del derecho, podría encontrar objeciones válidas que determinarían un cambio
de postura futuro.

En segundo lugar, la solución es el resultado de una técnica interpretativa, por lo

que, en cuanto a la construcción doctrinal, podría aceptarse la hipótesis planteada en el
punto 2.2. Las objeciones allí planteadas son, de nuevo, el resultado de una concepción
personal del sistema civil.

En efecto, el intérprete podría restarle importancia a la necesidad de justificar

todos los fenómenos del modelo, y decantarse por una interpretación más directa de los
textos; mas nosotros hemos construido la hipótesis sobre la necesidad de encontrar una
explicación a todos los fenómenos, incurriendo acaso en forzosas construcciones. Ante
una ponderación de estos elementos, nosotros concluimos que es más importante lo
último, explicar suficientemente todas las aristas del fenómeno, por sobre la practicidad
de la construcción.

Sin embargo, a pesar de estas advertencias, consideramos plausible la

construcción del modelo que hemos realizado; la ejecución de esta labor, que hasta
podría calificarse de pretensiosa para un estudiante con conceptos aun imprecisos, se
extendió por vastos periodos, estorbados de dudas conceptuales y soluciones, por lo que
el resultado lo consideramos, cuando menos, sólido.

47
48
 Bibliografía

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