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  • Libro Edmundo Orellana Primer Parcial

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    CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO, TOMO I 1 TITULO | LA ADMINISTRACION PUBLICA CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO. TOMO I 3 CAPITULOI LA ADMINISTRACION PUBLICA CONTENIDO: Seccién Primera: Las Funciones del Estado; Seccién Segunda: Concepto de Administracion; Secci6n Tercera: El Gobierno. BIBLIOGRAFIA: Bidar Campos, German J, El Derecho Constitucional det Poder, | y 1; Bielsa, Rafael, Régimen Juridico de Policia; Garcia de Enterria, Eduardo, Femandez, Tomas- Ram6n, Curso de Derecho Administrativo, I; Garcia Trevijano Fos, José Antonio, Tratado de Derecho Administrativo, |; Garrido Falla, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, |; del fmismo autor, Transformaciones de! Régimen Juridico Admini istrativo; Giannini, Massimo Severo, Diritto Amministrativo, |; Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo; Mortati, Costantino, Istituzioni di Diritto Publico; de! mismo autor, Le Forme di Governo, Lezioni; Rios Elizondo, Roberto, El Acto de Gobierno. SECCION PRIMERA LAS FUNCIONES DEL ESTADO 1. Preliminar E! Derecho Administrative tiene como objeto ta Administracion Publica, por ello, como dice Garcia de Enterta’, la més simple y tradicional definicion del Derecho Administrative lo considera como el Derecho de la Administracion Publica. Planteada asi la cuestién, los tratadistas en sus obras se imponen el Siguiente: plan: primero, tratar de determinar qué ha de entenderse por “Administracién Publica" y luego, conocido el objeto, definir lo que es el Derecho Administrative. Es realmente un plan lgico y por ello en este curso to seguiremos. 2 Sentido Etimolégico del Vocablo Administracion Los autores al enfrentar el tema de la Administracién Publica, acuden usuaimente al sentido etimolégico del vocablo "administrar. Se dice que proviene de! latin, donde se forma con las palabras "ad", a, y “ministrare", servir, de donde fesulta "servir a"; 0, segdin otros, como lo empleara Cicer6n, por contradiccién de “ad manus trahere", "traer a mano", que hace alusi6n a la idea de manejo o gestion de h se dirigidos a un fin, en donde la nota fundamental es la gestién de intereses ajenos’ 1 Garcia de Enterria, Eduardo, Curso de Derecho Administrative I, pig. 17. 2 Garrido Falla, Femando, Tratado de Derecho Adeninistrativo 1, Pég. 27; Marienhoff, Miguel S, Tratado de Derecho Administrativo I, pig. 43; Rios Elizondo, Roberto, El Acto de Gobiemo, Pag, 362. EDMUNDO ORELLANA 4 No obstante ta utilidad que nos pueda reportar tal recurso, lo cierto es, como acertadamente advierten algunos autores’, que no nos da un significado juridico de la Administracién Publica maxime si la idea de “administraci6n” se relaciona con actividad dei Estado. Por ello es preciso plantear el problema en su terreno propio, es decir, tomando las funciones del Estado como objeto de nuestra investigacién. 3. Las Funciones del Estado A) Las funciones Toda organizacién tiene fines que alcanzar y en funcién de los mismos se distribuyen las actividades o tareas a realizar entre sus miembros. La sociedad modema es una sociedad de organizaciones, sentencia un autor’, por consiguiente todos estamos vinculados, de una u otra forma, con organizaciones (institucién en donde se trabaja o estudia, partidos o frentes politices, asociaciones profesionales, sociales 0 deportivas, etc.), de suerte que nos encontramos en situacién de distinguir, como {o hizo en su tiempo Aristételes, tres funciones 0 actividades que son Congénitas a cualquier grupo, a saber: una primera funcién que establece las normas que regulardn la organizacién, una seg ici nde a solucionar {os conflictes que se susciten entre los miem| Ta organizaci6n y entre aquetios: y 6sta, y una tercera funcién que es la de mando y de ejecucién. El Estado, que es la mas grande y compleja organizaci6n, realiza esas tres funciones por medio de sus érganos- poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Pero, como veremos, no siempre {a division de funciones correspondié a una division de poderes. Pues éstos surgen en el momento que se crean érganos especificos para cada una de estas funciones. B) Concentracién de funciones No siempre hubo un érgano especifico para cada una de las funciones estatales. En efecto, durante muchos siglos las tres funciones estuvieron concentradas en una sola mano. Esto sucedia en tiempos de las monarquias absolutistas’, en que el monarca legislaba, impartia justicia y mandaba y ejecutaba, es decir, lo hacia todo. A este tipo de Estado, caracterizado por la administracién 3 Masenhoff, Miguel S., op. cit, pig 43; Giannini, Massimo Severo, Dixitto Amministrativo, I, pig, 4 4 Fizioni, Sociologia dell organizzazione, pag. 9, Bolonia, 1971. 5 Sobre este tema: Mortati, Costantino, Le Forme di Govemo, Lezioni, pag, 12 Sabine, George H., Historia de la Teotia Politica, pag, 250, México, 1963; Garrido Falla, F,, op. ct, pag. 38. CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO, TOMO I 5 unitaria, que - en cuanto funcién- tomé el nombre de "policfa®, se te denomind "Estado- Policia”, cuyo fin era el bienestar general del pueblo y se perseguia sin ta participaciOn de éste. La expresién de Luis XIV, "El Estado Soy yo", refieja fiemente la esencia del absolutismo monarquice de la época. C) —_Procega de separacién de funciones Can el tiempo ta “Justicia”, como funci6n, fue exciuida del concepio de "policia”, y se asigné a érgancs eSpecifices, fos tribunaies, cuya funcidn era la de resolver los conflictes que se suscitaren entre los particulares, pero no podia invadir el tecrena de la “policia”, ni siquiere verificando ta legalidad de su actuacion, en virtud det principio “en los asuntos de policia no hay apelacion”. a Division de poderes Superado el Estado- Policia cone! advenimiento del Estado Constitucional, {os revolucionarios franceses consagraron como principio constitucional la doctrina de fa divisisn de poderes, que, con el objeto de asegurar la libertad de los ciudadanos, plantea que cada funcidn estatal debe constituirse como competencia ‘dniva y exclusiva de érganos expresamente creados para ejercerla. De esta manera la Tunci6n legislativa seguiria desde entonces el camino que ya antes recorriera la justicia. Aparecen asi en la organizacién del Estado los llamados "tres poderes"® Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Iniciatmente, la ldgica del racionalisma del siglo XVII pretendié erigir ese esquema en forma rigida, pero en la practica tal pretension fracas. Se constat6 que cada uno de fos érqanos- poderes, ademas de realizar sus propias funciones especificas, realizaban otras de la misma naturaleza de aquellas que caracterizan a los dem4s érganos. Asi, por ejemplo, el Ejecutive administra y ‘ "Policia", de "politica", en griego "politcia’, es gobiemo o administracion de la cindad (polis), de verte qbe fextualmente es "administracién de Ia ciudad”, pero es wna administracién tan amplia que se confunde con dl gobierno mismo; que ¢3, en sentido lato, “politica”, y de ahi "politicus”, ea _Briego, "politios", 0 gobiemo de la ciudad, gobiemo que nego se cxtiende al Estado. ." (Bielsa, Rafael, Réginaen Jucdico de Ja Policia, pags. 10 y 11, citado). Fl wérmino aparece en unas ortenanzas francesar, aio 1415, refiréadose a la prosperidad publica, al bienestar colectivo. A finales del siglo XW 1 concepto immumpe en Alemania, y ed virtud del nacimiento del Estado absolnto, por "policia" se caiendié el desecho reconncido ab soberano de poder adoptar Tas medidas que estimare nccesacizs paca te ecalizacién de ta felicidad priblica, e decis, se meferia a toda la actividad estatal, Estado absoloto vito a ser asi, Ustado- Policia, 7 Garrido Falla, F., op. cit, 1, pig, 162 del mismo autor. Tas Transfocmaciones det Régisuen Administrative, pig. 115, citado. a Es oportuno indicac al respecio que el “Pade” (definido como cuergia que se impone comctivamente a unos subordinados) os uno solo. Los llaniados “Padees kd Estade” soo, em -ealidad, Gnganos que ejercen una parte 0 secciém del “Poder Unico” del Estado. EDMUNDO ORELLANA 6 ejecuta, pero también legisla a su manera (emite regiamentos) y juzga (resuelve conflictos intersubjetivos de intereses, satisface pretensiones) Lo anterior fe impone a la doctrina un camino a seguir, cual es el de determinar en forma definitiva cuéndo nos encontramos ante la funcién legislativa, cuando ante la administrativa y cuando ante la judicial. 4, Criterios para distinguir las funciones estatales Para distinguir las funciones del Estado se han ideado dos criterios, a saber: el criterio formal, subjetivo u organico: y,| bel criterio material, y objetivo o istancial. A) Criterio formal, subjetivo u organico” Seguin este criterio las funciones se distinguen por el érgano que las realiza; asi, una funcién sera legislativa cuando esté atribuida al Poder Legislativo, Judicial o Jurisdiccional cuando le corresponda al Poder Judicial y Ejecutiva o Administrativa cuando la realice el Poder Ejecutivo. B) Criterio material, objetivo o sustancial Por este criterio las funciones no se distinguen por el érgano que las realiza, sino por su contenido o naturaleza intrinseca; asi, las funciones seran materialmente legislativas, administrativas o-judiciales, segiin tengan los caracteres que la teoria juridica ha llegado a atribuir a cada una de esas funciones. Este criterio se plantea interesante ya que, como se habia indicado anteriormente, s¢_verifican entrecruzamientos de funciot S:asi, cada organo- poder tealiza, ademas de su funcion propia,falgunas qué no le correSponderian si se mantuviera [a coincidencia de! criterio subjetivo con et objetivo. / SS — 9 Tl caiterio Damado “formal”, iniciakmente se referia a la "forma" que revestian los actos en su ‘emisiém, Fiste sedia el criterio seguido en questzo Cédigo Civil cumdo define la Ley como “la Gecloracién de la voluntad soberana, gve meanifestada en la forma prescita por la Consttucén, mand, probibe 0 permits’. Fste cxterio en la actuslidad se confunde con el orginico 0 subjetivo. CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO, TOMO I 7 c) Caracteristicas de las funciones desde el punto de vista material” Sabemos que funcién administrativa es !a que realiza el Poder Ejecutivo, siguiendo el criterio subjetivo, pero no sabemos que sea Ia funcion que nos ocupa desde el punto de vista material, sustancial u objetivo. Para ello es preciso que se establezcan las caracteristicas de cada una de las funciones y posteriormente determinar qué distingue la funcién administrativa de las funciones legislativa y jurisdiccional, a) F uncién legislativa Esta funcién supone siempre la creacién de una regla.de derecho, entre cuyos caracteres fun la jad Tas Tormas Juridicas las situaciones a resolver se contemplan al cta e impersonal Esta funcién, ademas, es, megiata, con esta caracteristica queremos indicar que a través. de Ia funcién legislativa el Estado establece cémo determinados intereses deben ser atendidos, pero no los atiende di mente. b) Funcién Jurisdiccional Su principal caracteristica es declarar ef derecho en cada caso concreto, es, pues, una actividad concrete, No es una actividad inmediaia, eS decor con Ta funcién judicial, el Estado, dispone que la voluntad legislativa sea cumplida, Pero no es a través de ella que se hace efectiva esta voluntad. Su "fin" esencial es la tutela 0 defensa del derecho objetivo; la proteccién de los derechos subjetivos, lograda con ‘el_acio_jurisdiccional, traduce un momento secundario y una consecuencia de lo anterior. La funci6n judicial se ejercita en el “interés de la Ley", €s decir, objetivamente: el juez, como el legislador, hdllase "supra- partes” c) Funcién Administrativa Esta funcién es concreta y prdctica. Concreta porque se ejerce respecto a casos individuales y practica porque también consiste en operaciones materiales. Es entonces, una actividad juridica y material. Es una actividad inmediata, pues tiende directa e inmediatamente a (a satisfaccién de una necesidad Publica. Tiene como fin la satisfacci6n del interés publico. 10 Las caracteristicas que mencionamos aqui soa sustancialmente las propuestas por la doctrina, pero seguimos particulamente « Marienhoff (Ver también a Garrido Falla, Garcia Faterda y Garcia ‘Teevijano Fos, en sus obras citadas). EDMUNDO ORELLANA 8 Otra caracteristica que es posible identificar es la de su continuidad. Con esto queremos indicar que no es una actividad intermitente, sino ininterrumpida, constante, es decir, la Administracion actua diariamente y sin interrupcién. Como Consecuencia de lo anterior encontramos otra caracteristica: acttia para ef presente. En conclusi6n, las notas fundamentales de la funcién administrativa, desde el punto de vista material, son las siguientes: la concrecién, el elemento practico, {a continuidad, su actuacién para el presente, la de tender directa e inmediatamente a la satisfaccién de una necesidad publica y su finalidad que es la ‘satisfacci6n del interés publico. D) , _Diferencias entre tas funciones legislativa, administrativa y judicial. La funcién administrativa se diferencia de las demés funciones en lo siguiente: 1) Mientras la administrativa y Ia judicial, son concretas, la legislativa es general. 2) La administracién no se agota en actos juridicos, pues al elemento psiquico de la voluntad agrega el elemento material de la practica, de la actividad operativa con efectos en la realidad externa; la legislativa y la judicial, en cambio, se agotan en actos puramente psiquicos de voluntad y de juicio. 3) La administrativa es continua; ja tegislativa y ta judicial, son intermitentes 0 discontinuas. 4) — La administrativa actua para el presente; la legislativa acta para el futuro y Ia judicial para el pasado. 5) La administrativa es inmediata; la legislativa y la judicial no son inmediatas. 6) "Mientras Ia legislativa crea el derecho y Ia judicial protege 0 tutela et derecho, como fines esenciales, la administrativa considera el derecho como un medio para alcanzar su "fin", cual es el de satisfacer el interés publico directa e inmediatamente. SECCION SEGUNDA CONCEPTO DE ADMINISTRACION PUBLICA 5, Nocién De los criterios expuestos debemos escoger aquel que mis utilidad nos feporta para identificar la Administracién Publica. En este curso nos decidimos por el EDMUNDO ORELLANA 8 Otra caracteristica que es posible identificar es la de su continuidad. Con esto queremos indicar que no es una actividad intermitente, sino ininterrumpida, constante, es decir, la Administracién actéa diariamente y sin interrupcién. Como consecuencia de to anterior encontramos otra caracteristica: actia para ef presente. En conclusi6n, las notas fundamentaies de la funcién administrativa, desde el punto de vista material, son las siguientes: la concrecién, el elemento practico, la continuidad, su actuacién para el presente, la de tender directa e inmediatamente a la satisfaccién de una necesidad publica y su finalidad que es la Satisfaccién del interés piblico. D) . Diferencias entre las funciones legislativa, administrativa y judicial. La funcién administrativa se diferencia de las dem4s funciones en lo siguiente: 1) Mientras la administrativa y la judicial, son concretas, la legislativa es general 2) La administracién no se agota en actos juridicos, pues al elemento psiquico de la voluntad agrega el elemento material de la practica, de la actividad operativa con efectos en la realidad extema; la legislativa y la judicial, en cambio, se agotan en actos puramente psiquicos de voluntad y de juicio. 3) La administrativa es continua; la legisiativa y la judicial, son intermitentes 0 discontinuas. 4) La administrativa actéa para el presente; la tegislativa actéa para el futuro y la judicial para el pasado. 5) La administrativa es inmediata; ta legistativa y la judicial no son inmediatas. 6) Mientras Ia legislativa crea el derecho y la judicial protege © tutela el derecho, como fines esenciales, la administrativa considera el derecho como un medio para alcanzar su ‘fin’, cual es el de satisfacer el interés publico directa e inmediatamente. SECCION SEGUNDA CONCEPTO DE ADMINISTRACION PUBLICA 5. Noci6n De {os criterios expuestos debemos escoger aquel que més utilidad nos reporta para identificar la Administracién Publica. En este curso nos decidimos por el CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO. TOMO I 9 punto de vista subjetivo u organico porque, como acertadamente advierte Garrido Falla, de nada nos sirve subrayar la importancia de {a actividad administrativa desplegada por los poderes legislativo y judicial, si luego, a la hora de construir el sistema de! derecho Administrativo, rio encontramos ubicacién para tal actividad. Lo interesante, afirma este autor, es sefialar que hay actos de} Estado que valen como leyes, como sentencias 0 como actos administrativos, y de lo que no hay duda es de ae

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