LEIS ESPECIAIS

Legislação penal especial

Versão Condensada
 Sumário
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1.  Lei de drogas – nº 11.343/2006������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 3

1.1 Crime – art. 28: porte de drogas para uso ou consumo pessoal���������������������������������������������������������������������������������� 3

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1. Lei de drogas – nº 11.343/2006

1.1 Crime – art. 28: porte de drogas para uso ou consumo pessoal

- Diferenciação do consumo (art .28) para o tráfico (art. 33):

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da subs-
tância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem
como à conduta e aos antecedentes do agente.

Em suma, esse parágrafo traz critérios para o juiz definir se é porte de drogas para consumo (art. 28) ou tráfico de
drogas (art. 33, caput), quais sejam:

a. Natura e quantidade Relacionado à DROGA

b. Local e condições

c. Circunstâncias pessoais e sociais Relacionado ao AGENTE

d. Conduta e antecedentes

• Exemplo: Sujeito é flagrado pela polícia com 200 kg de cocaína. Nessa situação, tanto pela natureza como pela
droga, é óbvio que a situação é de traficância.

• Aqui, apenas a natureza e quantidade da droga foram suficientes para definir o crime. Porém, existem situações
mais complexas.

• Exemplo: Sujeito é apreendido com dois papelotes de cocaína no bolso, totalizando dois gramas. Nesse caso, se
fosse apenas pela quantidade, talvez pudesse chegar à conclusão que é porte de drogas para consumo pessoal.
Mas, seguindo na análise do exemplo, o agente foi apreendido no final da tarde, num bairro que é conhecido pela
atividade de tráfico de drogas; olhando os antecedentes, vê-se que o agente já foi condenado várias vezes por
este delito, em razão de tráfico de drogas nas imediações do local; e, por fim, a polícia verifica que no outro bolso
do agente tem várias notas de R$ 2, R$ 10 e R$ 5. Conjugando tudo isso, tem-se que provavelmente ocorreu o
delito de tráfico de drogas (art. 33, caput).

• Para tal conclusão, foram analisados de forma conjunta os critérios do §2º do art. 28 (e não apenas a quantidade
da droga).

• - Se, analisando todos os critérios do §2º do art. 28, o juiz ainda ficar em dúvida se ocorreu o porte de drogas para
consumo ou o tráfico de drogas, aplica-se o princípio do in dubio pro reo: responderá pelo delito do art. 28 (porte
para consumo pessoal - na dúvida, devemos adotar a interpretação que mais favoreça o réu).

• - IMPO (Infração de menor potencial ofensivo): Esse delito do art. 28 é uma IMPO, pois sua pena máxima não é
superior a 2 anos (em verdade, sequer há pena privativa de liberdade). Por isso, aplica-se a Lei n. 9.099/1995 (Lei
dos Juizados Especiais Criminais) e, como consequência, se houver o preenchimento dos respectivos requisitos,
o agente ser beneficiado pelos institutos despenalizadores da lei: suspensão condicional do processo; transação
penal; composição civil dos danos; etc.

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 • - Prescrição do crime do art. 28: se dará em 2 anos.

• OBS: Quanto às causas interruptivas da prescrição, aplica-se o previsto no art. 107 e seguintes do CP.

• - O art. 48, §2º da lei estabelece que não cabe flagrante em desfavor de quem incide no crime do art. 28,
vejamos:

§ 2º Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato
ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer,
lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos xames e perícias necessários.

ATENÇÃO: LEMBRE-SE QUE O FLAGRANTE É COMPOSTO DE 4 ETAPAS, QUAIS SEJAM: CAPTURA, CONDUÇÃO COER-
CITIVA, LAVRATURA DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE E, RECOLHIMENTO AO CÁRCERE. Assim, se o agente for
flagrado cometendo o delito do art. 28, cabe a sua captura do agente e a condução coercitiva à delegacia de polícia
(duas primeiras fases).

Em regra, não há prisão em flagrante nem arbitramento de fiança quando estivermos diante de infração de menor potencial
ofensivo. Essa regra somente será excepcionada se o autor do fato não comparecer e nem assumir o compromisso de
comparecer ao JECRIM: nessa situação, a autoridade policial irá lavrar o auto de prisão em flagrante e arbitrar fiança, a
qual uma vez não paga, resultará no recolhimento do infrator ao cárcere.

No crime de porte de drogas para uso pessoal temos raciocínio distinto do acima exposto. Ao autor do delito previsto
no art. 28 da Lei 11.343/06 jamais se admitirá a imposição de prisão em flagrante ou fiança – nem mesmo se ocorrer a
recusa de comparecimento imediato ou posterior ao Juizado - haja vista que tal figura típica não possui pena privativa
de liberdade como sanção penal (somente advertência, prestação de serviços e medida educativa). Ora, se não há
qualquer possibilidade de o autor do crime, ao final do processo, ser recolhido ao cárcere, também não há justificativa
para prendê-lo em flagrante no início da persecução penal (insistimos, mesmo diante da recusa injustificada de com-
parecimento ao JECRIM).

2.2. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA:

O crime se consuma quando praticado quaisquer dos verbos do tipo penal.

- Atenção: o consumo da droga em si não é necessário para consumação do delito, mesmo porque o consumo de droga
não é criminalizado, como já abordado.

- Embora haja divergência doutrinária, Cleber Masson e Vinícius Marçal trazem que é crime formal (pode até ocorrer a
modificação no mundo exterior – consumir a droga –, contudo não é necessário para consumação do crime).

* Alguns doutrinadores entendem que é crime de mera conduta, mas, recomendamos a posição de crime formal.

- Crime permanente: aqui quase todos os verbos demonstram crime permanente (consumação se protrai/prolonga no
tempo), à exceção do verbo adquirir, que é instantâneo.

Saiba que, em crimes permanentes, há:

. situação flagrancial contínua (enquanto se houver a permanência o sujeito pode ser preso em flagrante delito)

. e, além disso, há a questão de que, se sobrevier lei posterior gravosa (maléfica ao réu) ela será imediatamente aplica
caso ainda persista a situação de permanência.

Sobre a tentativa, é possível (embora seja de difícil visualização).

2.3. COMPLEMENTOS:

Não cabe Habeas Corpus, pois, nesse caso, não risco à liberdade de locomoção, em virtude da ausência de pena pri-
vativa de liberdade (não há possibilidade de ser preso).

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 Natureza jurídica: discussão doutrinária importante de saber, pois já caiu em prova. Na antiga lei de drogas (já revogada),
havia previsão de pena privativa de liberdade para o crime de porte de droga para consumo pessoal.

Com a publicação da lei n. 11.343/06, foi retirada a pena privativa de liberdade para o art. 28. Assim, a doutrina começou
a discutir se a conduta de porte de drogas para consumo pessoal havia deixado de ser crime. Surgiram 3 correntes:

I) (NÃO É A CORRENTE ADOTADA) Não é mais crime, tampouco contravenção penal, mas infração sui generis (sem
classificação)  Luiz Flávio Gomes adotava essa corrente. Por isso, para ele, houve a descriminalização da conduta
com a entrada em vigor da lei n. 11.343/2006;

II) (É A CORRENTE ADOTADA PELO STF E STJ – PARA A PROVA OBJETIVA É A CORRETA) É crime, mas houve o fenômeno
da despenalização (em razão da ausência de pena privativa de liberdade agora);

III) (NÃO É A CORRENTE ADOTADA) É crime, mas houve o fenômeno da descarcerização ou desprisionalização (não
tem pena privativa de liberdade, onde o agente não pode ser conduzido ao cárcere, mas há outras espécies de pena:
advertência, prestação de serviços e medida educativa).

Confissão espontânea: é uma atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea D, do Código Penal. Incide quando o agente
confessa espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime.

Para que incida essa atenuante, o agente deve confessar o fato imputado a ele e que posteriormente foi condenado. Se
ocorrer, por exemplo, de o agente confessar o porte de drogas para consumo pessoal (art. 28) e, no final do processo,
vir a ser condenado por tráfico de drogas (art. 33, caput), não incidirá a atenuante da confissão, pois o fato imputado
ao agente (tráfico) não foi confessado em momento algum (ele confessou outro delito: o porte para consumo).

Sobre esse tema, há inclusive entendimento sumulado do STJ:

Súmula 630 - A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o
reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.
(SÚMULA 630, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/04/2019, DJe 29/04/2019) (DIREITO PENAL - APLICAÇÃO DA PENA)

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