LAS RESPUESTA DEL DERECHO

PENAL A LA PROBLEMÁTICA
DE LA SOCIDADE DEL RIESGO
Balmaceda

En los capítulos anteriores, se ha realizado la creación de teorías específicamente aplicables a

los delitos que son frutos de la sociedad de riesgo, por ello, entraremos nuestro análisis en tres
figuras que son aplicables en todas las normas de criminalidad y que resultan fundamentales
para estudiar el núcleo del injusto de estas conductas punibles, como la imputación objetiva, el
riesgo permitido y el delito imprudente.

1. LA IMPUTACIÓN OBJETIVA

La imputación objetiva es un instituto especial útil para el análisis de la criminalidad

surgida dentro de la sociedad del riesgo, pues el elemento fundamental de su configuración
es precisamente la valoración del riesgo, tal como propusiera frente al análisis de estas
actividades Luhmann, quien señala que la necesidad de distinguir entre los riesgos
aceptados y no aceptados.

1.1 Antecedentes y Origen de la Teoría

de la Imputación Objetiva

La imputación objetiva no es una teoría nueva sino que tiene sus antecedentes en el campo
jurídico de los trabajos de Larenz y Hónig y en el ámbito filosófico en la obra de filósofos tales
como Aristóteles, Segel y Pufendorf.

En este sentido, Rueda Martín señala que ya en la obra “Ética Nicómaco”, de Aristóteles, es
posible ver las raíces de la imputabilidad objetiva, a través de la utilización de la Teoría Final
de la Acción apreciable según esta autora cuando Aristóteles señala “parece, pues , que, como
queda dicho, el hombre es principio de las acciones, y la deliberación tiene por objeto lo que él
mismo puede hacer, y las acciones se hacen en vista de otras cosas”.

Martinez Escamilla también señala que pueden verse algunos resquicios de la Imputación
Objetiva –aunque moral y no jurídica- en la obra de Aristóteles, pues según ella, este filósofo
griego se refirió sobre cuándo un suceso puede ser atribuido a alguien, estableciendo como
presupuesto que aquellas acciones sean reconducibles a la voluntad humana, voluntad
libre, puesto que el hombre tiene la capacidad, dada su naturaleza racional, de reflexionar acerca
de los pros y contras e su comportamiento.

Por su parte, Schünemann considera que Hegel concebía un concepto de acción especial con la
finalidad de imputar cursos causales.
En similar sentido, Reyes Alvarado, señala que el principal antecedente de la teoría de la
imputación objetiva puede encontrarse en la afirmación de Hegel, según la cual sólo puede
llamarse imputación a aquello que en una conducta puede ser reconocido como mío.

En el campo jurídico, la teoría de la imputación objetiva fue desarrollada en principio en la obra

homenaje a Hegel denominada “Hegels Zurechhugslehre”, en esta obra la imputación tiene la
función de limitar el hecho propio del acontecer ajeno. La forma de realizar dicha
delimitación, es a través de la voluntad del sujeto, pues debe comprobarse si lo sucedido
constituye la acción del sujeto entendida como realización de su voluntad.

Años más tarde, en un libro homenaje a Larenz, Hónig comienza a elaborar una teoría para
excluir la responsabilidad en el artículo “Kausalitat und objektive Zurecnnung”, con base en las
bases teóricas formuladas por Larenz. En este sentido el principal aporte de Hónig se encuentra
en analizar los procesos causales irregulares y no dominables, señalando que éstos no son
imputables.

Para Schünemann, la evolución de la teoría de la imputación objetiva continuó con Engisch en

la obra “Die Kausalitat als Merkmal der strafreschliceh latbestände” y posteriormente en la
obra “Studien zum System des Strafrechts” de Welzel.

Sin embargo, sería Roxin quien perfilaría definitivamente los parámetros de la imputación
objetiva en un libro homenaje a Hönig, en el cual, sin embargo, no comparte los postulados de
este último, pues no encuentra el fundamento de la imputación en la posibilidad de dominio
través de la voluntad humana, sino la creación de un resigo de lesión para el bien jurídico.

1.2. Naturaleza de la Imputación Objetiva

Para Firsch la creación de un riesgo desaprobado es un elemento definidor del

comportamiento típico en los delitos de resultado.

Para Roxin, la imputación objetiva reúne una serie de circunstancias que hacen de una
causación (como límite extremo de la posible imputación) una acción típica.

Para Gimbernar Ordeig, la teoría de la imputación objetiva reúne una serie de criterios
normativos excluyentes de la tipicidad que habían deambulado por aquélla sin encontrar
un lugar sistemático correcto, por ello concluye que la imputación objetiva es un elemento
del tipo.

Para Torio López, la imputación objetiva es “un presupuesto para la subsunción formal del
comportamiento en el tipo, entre plano teleológico y plano valorativo-normativo”.

Para Mir Puig la imputación objetiva es un elemento del injusto y de la culpabilidad

entendida como principio general que condiciona la atribución de cada uno de los niveles
valorativos de la teoría del delito.

Para Cancio Meliá la imputación objetiva es un complemento normativo que permiten

entender objetivamente una conducta.
Reyes Alvarado considera que la imputación objetiva es una “teoría para determinar el
injusto de todos los delitos de la parte especial”, pues señala que “La conducta que interesa al
derecho penal no es entonces una simple acción naturalística, sino una conducta que, por no
cumplir las expectativas generadas por las relaciones sociales, defrauda la sociedad”.

Para Jakobs, la teoría de la imputación objetiva “se ocupa de la determinación de las

propiedades objetivas y generales de un comportamiento imputable, siendo así que, de los
conceptos a desarrollar aquí, en la Parte Especial si caso se menciona, expresa o
implícitamente, la causalidad”.

1.2 Ámbito de aplicación de la Imputación Objetiva

Para Roxin, “La imputación al tipo objetivo sólo es un problema de la Parte general cuando el
tipo requiere un resultado en el mundo exterior separado en el tiempo y el espacio de la acción
del autor”, por lo tanto concluye que no se puede aplicar a los delitos de mera conducta.

Frisch considera que la imputación debe aplicarse a delitos dolosos e imprudentes de

resultado, en los primeros, se alude a la cualidad objetiva del comportamiento prohibido
mientras que, en los segundos, constituye el riesgo objetivo abarcado por el conocimiento.

Reyes propone que la imputación objetiva sea aplicada a todos los delitos, teniendo en cuenta
que fundamenta su teoría en expectativas sociales y en los roles de los ciudadanos frente a
toda clase de delitos.

Para Torío la imputación objetiva también es aplicable a todos los delitos, para lo cual señala
que ésta contiene una exigencia, contiene un desvalor de acción y un desvalor de resultado y
que ambos se aplican de resultado y el primero –desvalor de acción- se aplica a los delitos
de mera conducta.

También admiten la aplicación objetiva a los delitos de mera conducta Mir Puig, Octavio de
Toledo, Huerta Tocildo, Mendoza Buergo y García Cavero, postura que no ha sido aceptada
unánimemente en España, Martinez Escamilla y Acale Sanchez, señalan que la teoría de la
imputación objetiva sólo tiene aplicación en los delitos de resultado.

Por su parte, Torío López utiliza los mismo argumentos aducidos frente a la aplicación de la
imputación objetiva a los delitos de mera conducta, para señalar que esta tesis es aplicable
también a los delitos de peligro hipotético, posición que Mendoza Buergo extiende a todos
los delitos de peligro hipotético, posición que consideramos congruente de acuerdo a los
principios fundamentales del Derecho penal:

Desde el punto de vista del principio de legalidad, la ley no circunscribe la aplicación de los
criterios de la imputación objetiva a los delitos de resultado, pues –salvo en algunas
legislaciones penales como la colombiana- la imputación objetiva ni siquiera se menciona
dentro de los códigos penales, por lo cual trata de una mera elaboración dogmática cuyos
alcances deben ser definidos en el seno de la propia doctrina.
Desde el punto de vista del principio de lesividad, la imputación objetiva permite la
consideración efectiva de la puesta en peligro de los bienes jurídicos dentro de la
dogmática moderna, exigencia que había sido analizada tradicionalmente en la antijuricidad
material, categoría que en la actualidad se encuentra abandonada, ante la reducción de la
antijuricidad a un mero elemento negativo en el cual solamente hay que verificar que no se haya
presentado ninguna causal de justificación.

Desde el punto de vista del principio de igualdad, podría violarse este derecho si los criterios
formulados dentro de la teoría de la imputación objetiva para la exclusión de la creación de un
riesgo no permitido –tales como la disminución del riesgo, la falta de la creación del peligro y
los casos de riesgo permitido- no se aplicaran a los delitos de mera conducta.

Desde el punto de vista del principio de culpabilidad, el Derecho penal no se dirige solamente a
la imputación de resultados sino también a la imputación de conductas, por ello, si la
imputación es objetiva es una teoría que permite concretar el alcance del tipo, debe ser
aplicado a todos los delitos.

De esta manera, la aplicación de la teoría de la imputación objetiva –y especialmente de los

criterios de exclusión de la creación de riesgo permitido- resulta especialmente útil en la
solución de problemas concretos que se presentan en determinados delitos.

1.4. Criterios de la Imputación Objetiva

Si bien existen múltiples posiciones sobre los criterios que conforman la imputación objetiva, en
este aparado hemos querido hacer una breve exposición de las tres (3) más importantes (las
defendidas por Roxín, Jakobs y Frisch), pues a partir de alguna de ellas se derivan la mayoría
de las tendencias aceptadas en la actualidad por la doctrina.

A. Posición de Roxín

En el artículo “reflexiones sobre la problemática de la imputación en el Derecho Penal”, Roxín

señala cuatro criterios para analizar dentro de la imputación objetiva: la disminución del riesgo,
la creación o no de un riesgo jurídicamente relevante, el aumento o fala de aumento del riesgo
permitido y la esfera de protección de la normas:

El primer evento, es decir, el de la disminución del riesgo implica que la reducción de la

probabilidad de una lesión no se puede concebir como dispuesto finalmente a un
menoscabo de la integridad.

El segundo evento es la creación o no creación de un riesgo jurídicamente relevante, por el

cual un resultado no es imputable si la acción del autor no ha creado un riesgo
jurídicamente relevante de lesión de un bien jurídico.

El tercer evento es el aumento o falta de aumento del riesgo permitido, por el cual sólo podrá
haber imputación si la conducta del autor significa un aumento del riesgo permitido. En
este evento cobra vital importancia la determinación del riesgo permitido a través de las demás
ramas del Derecho, pues en aplicación del principio de unidad del ordenamiento jurídico si un
riesgo es admitido por una rama del ordenamiento jurídico, el Derecho penal no puede calificar
como injusta la conducta.

El cuarto evento, es la esfera de protección de la norma y permite la solución de situaciones

en las que el resultado produce como consecuencias de la creación de riesgo no permitido
y, sin embargo, éste no es imputado porque el legislador no quiere hacer responsable de
ello a la persona que actúa, como sucede en el caso de los ciclistas formulado inicialmente por
Jescheck, en el cual si dos ciclistas marchan en la oscuridad infringiendo su deber de llevar
puesto el alumbrado, el segundo no será responsable de la colisión del primero, pues la finalidad
de la norma no es iluminar a otros vehículos.

Posteriormente, en su Manual de Derecho penal, Roxín agrupa los eventos anteriores señalados
en dos categorías: la creación del riesgo permitido y la realización de éste en un resultado
típico.

Dentro de la ausencia de la creación de un riesgo, Roxín ubica los criterios de disminución

del riesgo, la falta de la creación de peligro, los cursos causales hipotéticos y los eventos de
riesgo permitido.

En virtud del criterio de la disminución del riesgo, falta la creación del riesgo y con ello la
posibilidad de imputación si el autor modifica un curso causal de tal manera que aminora
o disminuye el peligro ya existente para la víctima, y en este sentido finalmente mejora la
situación del objeto de la acción.

Según el criterio de la falta de creación de un peligro, el resultado no es imputable cuando el

autor no ha disminuido el riesgo de lesión de un bien jurídico, pero tampoco lo ha
aumentado de modo jurídicamente considerable, como sucede por ejemplo en el caso de la
tormenta.

De acuerdo al criterio del riesgo permitido, aunque el autor haya creado un riesgo
jurídicamente relevante, sin embargo, la imputación se excluye si se trata de un riesgo
permitido, como sucede si se cumple con las reglas del tráfico público, del funcionamiento de
las instalaciones industriales, la práctica deportiva y la lex artis.

Frente a los cursos causales hipotéticos, sin bien Roxín rechaza su relevancia en Derecho
penal, acepta que la imputación se excluye cuando el autor únicamente modifica una
causalidad natural, sin empeorar la situación de la víctima en su conjunto, para lo cual
utiliza el ejemplo formulado por Samsom en el cual un sujeto varía el curso de un tren que va
hacia un derrumbe, pero finalmente éste sigue su curso hacia otro derrumbe.

Por su parte, dentro del segundo grupo de causales de exclusión de la imputación objetiva, es
decir la ausencia de la realización del riesgo, Roxín señala la falta de realización del peligro,
la falta de la realización del riesgo no permitido, el fin de protección de la norma de cuidado, la
conducta alternativa conforme a derecho y el aumento del riesgo:

Por el criterio de falta de realización del peligro, no habrá imputación, si, aunque el autor
haya creado un peligro para el bien jurídico protegido, el resultado no se produce como
efecto de la materialización de ese peligro, sino sólo en conexión causal con el mismo,
situación especial aplicable en aquellos eventos en los cuales se comete un delito en grado de
tentativa cuyo resultado se produce posteriormente por un curso causal imprevisible.

Según el criterio de la falta de la realización del riesgo no permitido, la imputación del

resultado depende, adicionalmente, de que en el mismo se haya realizado precisamente ese
riesgo no permitido, para lo cual Roxín recurre al evento de los pinceles de cabra chinos.

Por el criterio del fin de protección de la norma de cuidado, aunque se haya superado el
riesgo permitido y por consiguiente aumentado claramente el peligro de un curso del
hecho, no puede tener lugar la imputación del resultado, si la conducta realizada no tiene
relación con el fin de protección de la norma, por ello por ejemplo si un sujeto realiza un
cruce prohibido y dos calles más adelante arroya a un peatón que no cruzó por el paso peatonal,
es claro que la primera conducta de realizar el cruce prohibido no tiene relación con las lesiones
del peatón y por ello el resultado no es imputable por esa causa.

Según el criterio de la conducta alternativa a conforme a derecho, se excluye la imputación

si incluso habiendo desarrollado una conducta conforme a Derecho se hubiera producido
con seguir el mismo resultado; pues entonces no se ha realizado la superación del riesgo
permitido en el curso real del acontecimiento. Por otro lado, la conducta será imputable si la
conducta alternativa conforma Derecho hubiere conducido con probabilidad al mismo resultad
pero se ha incrementado de modo jurídicamente relevante la posibilidad de lesión.

Por último, Roxín señala otra categoría de eventos en los cuales el resultado tampoco resulta
imputable al tipo objetivo: los casos en los cuales pese a la creación de un riesgo no
permitido, el tipo no está destinado a impedir tales sucesos, situación que se presenta en la
cooperación en una autopuesta en peligro dolosa, la puesta en peligro de un tercero aceptada por
éste, eventos en los cuales no existirá imputación al tipo objetivo si la víctima tiene el dominio
del hecho y la atribución a la esfera de responsabilidad ajena, evento en el que, en que
determinados profesionales, dentro del marco de su competencia respecto de la eliminación y
vigilancia de fuentes de peligro, son competentes de tal modo que los extraños no tienen que
entrometerse.

Cabe mencionar que Roxín es autor de la Teoría del Incremento del Riesgo, según la cual “si
el autor rebasa el riesgo permitido y con ello sigue incrementando el riesgo que precisamente
aún era tolerable, crea un riesgo en conjunto sencillamente prohibido”, situación que debe
verificarse ex post, posición criticada dentro de la doctrina penal.

Sobre estos aspectos, Jakobs considera al aumento del riesgo como un instrumento
imprescindible para la definición del comportamiento no permitido, aunque no desde una
perspectiva ex post (como propone Roxín), sino desde una perspectiva ex ante en la cual los
delitos de resultado habrían de entenderse como delitos de peligro condicionados por el
resultado. Para Jakobs, una determinación ex ante del aumento del riesgo conduciría a relegar
a este instrumento a un aspecto meramente probatorio que sería resuelto a través del in dubio
pro reo.

Por su parte Frisch critica la teoría del incremento del riesgo con base en tres argumentos: en
primer lugar, señala que esta teoría se encuentra alejada del caso concreto y por ello al
analizarse este se desmoronan las consecuencias de dicha teoría; en segundo lugar,
cuestiona el papel puramente demostrativo que le otorga al resultado; y por último, se
afirma que “no cabe hablar de amplio consenso sobre que el resultado, en los casos de duda
que nos ocupan tenga un efecto perturbador de la paz jurídica de intensidad comprable al de
aquellos otros en que la producción del resultado se habría evitado claramente mediante la
conducta lícita”.

B. Posición de Jakobs

Para Jakobs, la teoría de la imputación objetiva se ocupa de la determinación de las propiedades

objetivas y generales de un comportamiento imputable, por ello emplea esta tesis de manera
amplia para analizar los elementos del tipo objetivo, haciendo especial énfasis en algunos temas
como el riesgo permitido, el principio de confianza, la posición de garante, la prohibición de
regreso, la concurrencia de riesgos, el acuerdo, el consentimiento que excluye el tipo y las
actuaciones a propio riesgo:

El riesgo permitido es un requisito positivo del injusto e implica que los riesgos que
comporta el contacto social están permitidos (riesgo mínimo permitido), porque de lo
contrario se perdería la finalidad de estabilización de las expectativas.

El principio de confianza implica que “a pesar de la experiencia de que otras personas

comenten errores, se autoriza a confiar –en una medida aún por delimitar- en su
comportamiento correcto (entendiéndolo no como suceso psíquico, sino como estar permitido
confiar). Decae la posibilidad de confianza permitida cuando al competente en sí le falte el
conocimiento (cognoscible) de las reglas o la posibilidad de seguirlas (como a un niño o a una
persona achacosa, y cuando es función del participante compensar el comportamiento
defectuoso de otros.

La posición de garante resulta uno de los pilares de la teoría de Jakobs, pues en ésta funda la
violación de las expectativas, por ello es un requisito para la configuración del injusto
tanto en los delitos de omisión como en los de acción. Por la posición de garante, falta la
imputación:
- Cuando una acción llega a ser causal de un resultado típico sólo porque un tercero
desvía, sin relación con el agente, las consecuencias de la acción hacia el daño, como
cuando un deudor paga una deuda consciente de que con el dinero de ésta el acreedor
comprará una arma para matar a una persona.
- Cuando el resultado típico sólo acaece porque el ámbito de organización del lesionado
está por su parte orienta al resultado, lo cual se presentará en dos eventos: cuando, el
que queden ilesos los bienes del lesionado, pueden depender de que del ámbito de
organización del agente provengan determinados proceso causales salvadores, cuya
existencia no está jurídicamente garantizada (como cuando el estado de las flores de un
terreno seco bajo, depende de que en otro terreno más alto se irriguen periódicamente);
y cuando los bienes del lesionado, al ocurrir tales actuaciones –que por su ubicuidad son
socialmente adecuadas- no tiene ya firmeza (como cuando, por sólo alojar a un amigo,
se le encubre cuando el ruido de los camiones lesiona a un sujeto hipersensible a estos
sonidos).
La Prohibición de Regreso, es decir, cuando el ámbito de organización del lesionado está
amenazado por parte de terceros, es decir cuando el tercero deriva lo realizado por el autor
hacia lo delictivo en su ámbito de incumbencia, por lo cual pro ejemplo, no responderá un
distribuidor cuando ha venido un producto directamente a un consumidor y éste lo ha utilizado
como condimento por recomendación errónea de un comerciante.

La concurrencia de riesgos es analizada por Jakobs al momento de exponer su posición frente

a la realización de los riesgos en un resultado, para este autor un riesgo permitido se realiza
“cuando para aclarar el daño se necesitan todos aquellos datos del suceso de los que se
deriva lo permitido del riesgo”, si no se necesita uno de estos datos, no se ha realizado la
relación no permitida, situación que se presentará en los siguientes eventos:
- En los procesos inadecuados, es decir, cuando el autor, mediante un comportamiento no
permitido, desencadena un riesgo que se puede impedir causalmente evitando esa
conducta, pero que no se puede dominar planeadamente, como la muerte de un
secuestrado en un accidente inevitable.
- Cuando el autor, con su comportamiento no permitido, no desencadena un riesgo vital
general de la víctima, sino un riesgo del que la propia víctima o un tercero es
responsable por vulneración de su incumbencia, como arrollar a una velocidad mayor
de la permitida a un peatón que cruza una avenida en un cruce preferente para los
vehículos, sin mirar.
- Cuando el riesgo no permitido no existe en absoluto para la víctima que resulta afectada
más tarde, como cuando un conducir se salta un semáforo y arrolla un kilómetro
después a la víctima.
- Cuando el sujeto modifica el riesgo no permitido, como cuando no se guarda distancia y
se arrolla a un ciclista embriagado.

El consentimiento, es analizado por Jakobs en sentido amplio en su doble vertiente, es decir

cómo acuerdo en los eventos en los cuales, dotado de las especialidad obligadas por la Parte
Especial excluye el tipo (einverständnis) y el consentimiento justificante, analizando en otro
apartado.

En este sentido, para Jakobs, puede haber dos motivos distintos para el efecto excluyente del
tipo propio del acuerdo: consentimiento final que se trata del abandono de un bien basado
en una voluntad digna de respeto; este acuerdo surte efecto en virtud del contenido de la libre
discrecionalidad y consentimiento final en el cual se quiere una situación a la que pertenece
necesariamente el abandono del bien.

C. Posición de Frisch

La posición de Frisch merece una mención especial no solamente por la importancia de este
autor, sino porque se funda en dos circunstancias especiales: considera que la creación de un
peligro desaprobado constituye ya el núcleo del comportamiento tópico y como
consecuencia de lo anterior la imputación objetiva del resultado solamente está constituida
por la realización del riesgo y no por la creación del riesgo.

Dentro de la realización del riesgo, el primer paso a determinar es la existencia de una relación
de causaldiad, para cuya verificación este autor presume de la búsqueda de una fórmula
perfecta y más bien prefiere “asumir los puntos flacos de la fórmula de la condictio, sacar
partido aquí a la teoría de la condición conforme a la ley y formular sencillamente que la
conducta del autor siempre está en la relación causal requerida con el resultado cuando está
vinculada”.

Por ello, concibe las Teorías de la Condictio y de la Condición conforme a la ley como
institutos complementarios que tamizan determinados resultados no imputables: a saber,
los supuestos en los que el resultado efectivamente producido “nada tiene que ver” con la
conducta, careciendo por tanto ésta de trascendencia para la producción de aquél.

En tales supuestos, al margen de la relación naturalística entre acción y resultado, éste solo
es imputable, en sentido normativo-funcional, si cabe entenderlo como realización
precisamente del riesgo en virtud del cual está prohibida la acción, es decir, la necesidad de
comprobar si en el resultado se ha realizado un riesgo típico desaprobado de la acción.

Por otro lado, Frisch también analiza el tema de la conducta alternativa conforme a derecho
en el campo de la imputación, concluyendo que al menos, si cabe decir con seguridad que el
resultado también, se habría producido aun llevando a cabo la acción del forma lícita
precisamente: si con la conducta conforme a Derecho no se le habría evitado
(planificadamente), entonces no se puede imputarse el resultado al autor.