CATEDRA: DERECHO CIVIL III – DERECHO DE LOS CONTRATOS

CATEDRA B COMISION: B 5

PROFESOR: DR. RICARDO DANUZZO, DR. HECTOR LOPEZ

ALUMNO: CASAFUS, SERGIO ADOLFO

DNI: 27.482.831

TRABAJO PRACTICO N 2 CONSENTIMIENTO, OFERTA Y ACEPTACION

-Desarrolle sucintamente los términos del consentimiento:

a) La oferta en el CCyC

b) La oferta en los contratos de contenido predispuesto

c) La oferta en la relación de consumo

d) La aceptación en el CCyC

e) La aceptación en los contratos de contenido predispuesto

f) La aceptación en la relación de consumo

DESARROLLO

Históricamente desde el derecho romano, el consentimiento de las partes, es

requisito necesario para el nacimiento del contrato. Lara Aguado, atribuye a
Pothier en Francia introducirlo como base del derecho contractual moderno, tras
haber constituido al consenso como elemento central del contrato, afirmando que
éste encierra el concurso de voluntades de dos personas, de las cuales una
promete algo a la otra y ésta acepta la promesa que se le hace.

Wolff, en Alemania destaca el consenso como la base y razón de las obligaciones

contractuales y Puffendorf requiere el consentimiento de las dos partes
contratantes, que tendrá que ser manifestado para que la coincidencia de las dos
declaraciones de voluntad dé origen al contrato.

El Código de 1869 cuando definía al contrato como "declaración de voluntad

común destinada a reglar sus derechos" (art. 1137). El consentimiento ha sido
caracterizado como un acto bilateral (López de Zavalía, Alterini), lo que implica
rechazar la idea de que son dos actos unilaterales que se encuentran. Es decir
que, cuando hablamos de manifestación de voluntad, estamos aludiendo al
sujeto individual, aislado, en cambio, con el consentimiento o consenso, estamos
expresando que dos o más partes han expresado su voluntad plenamente
coincidente.

Actualmente, el consentimiento surge de la propia definición que da el CCyC de

contrato en el art 957 “es el acto jurídico por el cual dos o más partes manifiestan
su consentimiento para crear, modificar relaciones jurídicas patrimoniales”, es
decir, existe consentimiento cuando ambas o todas las partes del contrato han
manifestado su voluntad absolutamente coincidente. –

A) La oferta en el CCyC: En los orígenes de la noción de contrato, su conclusión

ha estado sujeta al esquema binario oferta-aceptación.

Oferta en el art. 272 Es la manifestación dirigida a persona determinada o

determinable, con la intención de obligarse y con las precisiones necesarias para
establecer los efectos que debe producir de ser aceptada.

Aparicio, es una manifestación unilateral de la voluntad de una de las partes,

encaminada a la celebración de un determinado contrato, concebida en modo tal
que la conclusión de éste sólo depende de la aceptación del destinatario

Requisitos de la oferta: A) que sea dirigida a persona determinada o

determinable;

B) con intención de obligarse;

C) que contenga las precisiones necesarias sobre los

efectos que debe producir de ser aceptada.

A) Persona determinada o determinable: La oferta es tal cuando se dirige a

persona determinada o determinable, según art. 972 CCyC. La idea de oferta
dirigida a persona "determinable" es una innovación del CCyC..

Persona indeterminada, el art. 973, La oferta dirigida a personas indeterminadas

es considerada como invitación para que hagan ofertas, excepto que de sus
términos o de las circunstancias de su emisión resulte la intención de contratar
del oferente.
En este caso, se la entiende emitida por el tiempo y en las condiciones admitidas
por los usos. Se trata del caso de quien publica un aviso ofreciendo, ello implica
que está dispuesto a escuchar ofertas, pero no necesariamente a aceptarlas.

La fuente del precepto es la Convención de Viena (art. 14.2), la solución

adoptada refleja el criterio absolutamente predominante en la doctrina y
jurisprudencia nacionales. Prevé una excepción: la oferta a persona
indeterminada obliga a quien la hace cuando de sus términos o de la
circunstancia de la emisión resulte la intención de contratar del oferente.

Alguna conflictividad en la aplicación de esta excepción, por la laxitud de sus

términos, habrán de resolverse por la Ley de Defensa del Consumidor, en la cual
rige una regla inversa: la oferta al público se considera vinculante (art. 7º).

B) Intención de obligarse, está implícita en toda oferta, salvo que: Se formule

iocandi gratia (auto broma o jocoso) o con fines de enseñanza o representación;
Se exprese en ella que es "sin responsabilidad", "sin compromiso", "sujeta a
revisión", "ad referéndum", etc.

C) Autosuficiencia, debe ser autosuficiente, esto es, contener todos los

elementos necesarios como para que la aceptación del destinatario se limite a
un simple "sí, acepto" y ello sea suficiente para tener por celebrado el contrato.

Integración de la oferta, la ausencia de ciertos elementos de la oferta no implica

que ellos no puedan ser integrados con elementos externos a ella: a) Integración
por los usos de las partes En este sentido las prácticas comerciales habidas
entre las partes y los usos habituales de la rama de los negocios en que se
desenvuelven las partes, pueden integrar las omisiones de la oferta, por lo que
una aceptación a ella puede concluir el contrato. b) Integración por un tercero,
también las partes pueden pactar que la determinación del objeto del contrato
sea efectuada por un tercero (art. 1006). De donde la oferta que no determine el
objeto, pero indique con precisión suficiente cómo será determinado por el
tercero, es una oferta suficiente que puede ser aceptada lisa y llanamente
concluyendo el contrato.

En los arts. 1133 El precio es determinado, cuando las partes lo fijan en una
suma que el comprador debe pagar, cuando se deja su indicación al arbitrio de
un tercero designado o cuando lo sea con referencia a otra cosa cierta. En
cualquier otro caso, se entiende que hay precio válido si las partes previeron el
procedimiento para determinarlo. Y el art. 1134, el precio puede ser determinado
por un tercero designado en el contrato o después de su celebración. Si las
partes no llegan a un acuerdo sobre su designación o sustitución, o si el tercero
no quiere o no puede realizar la determinación, el precio lo fija el juez por el
procedimiento más breve que prevea la ley local

c) La integración puede provenir de la ley. (art. 1143). Cuando el contrato ha sido

válidamente celebrado, pero el precio no se ha señalado ni expresa ni
tácitamente, ni se ha estipulado un medio para determinarlo, se considera,
excepto indicación en contrario, que las partes han hecho referencia al precio
generalmente cobrado en el momento de la celebración del contrato para tales
mercaderías, vendidas en circunstancias semejantes, en el tráfico mercantil de
que se trate.

_ Carácter vinculante El art. 974, "fuerza obligatoria de la oferta", el CCyC

entiende por oferta: una declaración de voluntad vinculante, por lo que de ser
aceptada el contrato quedará perfeccionado. "La oferta obliga al proponente, a
no ser que lo contrario resulte de sus términos, de la naturaleza del negocio o de
las circunstancias del caso".

La excepción de obligatoriedad, no estaba incluido en el Código de Vélez,

tampoco en los proyectos nacionales previos al CCyC, ni es conocido en los
documentos transnacionales como la Convención de Viena o los Principios
Unidroit.

El art. 974 trata la vigencia de la oferta; la norma se completa con dos artículos
siguientes que se refieren a la revocación de la oferta y a la muerte del oferente.

Es una regla virtualmente universal que la oferta hecha a persona presente ha

de ser aceptada de inmediato para que se considere celebrado el contrato. El
CCyC Art 974, 2do párrafo , atento a las prácticas negociales actuales, con
auxilio de la tecnología la incorpora esta regla, siendo el computador, teléfono o
cualquier otra vía idónea para estar comunicado de manera inmediata.
Vigencia de la oferta hecha a persona no presente y sin plazo, el tercer párrafo
del art. 974 dice: "Cuando se hace a una persona que no está presente, sin
fijación de plazo para la aceptación, el proponente queda obligado hasta el
momento en que puede razonablemente esperarse la recepción de la respuesta,
expedida por los medios usuales de comunicación".

Su fuente mediata en los Principios Unidroit, conforme a los cuales "la oferta
debe ser aceptada dentro del plazo (...) que sea razonable, teniendo en cuenta
las circunstancias, incluso la rapidez de los medios de comunicación empleados
por el oferente". Este tipo de norma "abierta" genera algunas incertidumbres
pues la interpretación de qué es "razonable" queda sujeta a la decisión de los
jueces en cada caso.

_ Oferta con plazo de vigencia, la oferta tiene vigencia durante todo el plazo
establecido en ella y por lo tanto la aceptación debe ser recibida por el oferente
dentro de este término (art. 980, inc. a). El plazo de vigencia de la oferta
comienza a correr desde el momento indicado en ella; y si no lo determina,
entonces comienza a correr desde su recepción por el destinatario (art. 974,
párrafo cuarto).

El CCyC reconoce que la oferta puede ser revocable o irrevocable. La regla es

que con plazo es irrevocable, pues ella obliga por todo el término, salvo que
expresamente se diga que es revocable y se la retracte. Conforme al art 975,
toda oferta, aun concebida como irrevocable o con plazo de vigencia, dirigida a
persona determinada es eficazmente retirada si la comunicación del retiro llega
al destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta.

Mientras la oferta no llegue a conocimiento del destinatario no produce ningún

efecto jurídico; el oferente puede cambiar libremente de idea y decidir no celebrar
el contrato reemplazar la oferta por otra. Surge del art. 2.1.3 de los Principios
Unidroit que consagran la distinción entre retiro y revocación de la oferta.
Después de la recepción de la oferta, y mientras esté vigente, ella solo puede
ser revocada o retractada, si ha sido concebida como revocable.

El CCyC difiere de los Principios Unidroit pues éstos autorizan la revocación de

la oferta mientras el contrato no se haya perfeccionado, a no ser que la oferta
hubiese sido concebida como irrevocable o el destinatario hubiese podido
entenderla como tal (art. 2.1.4). La aceptación formulada por el destinatario
durante el plazo de vigencia de la oferta hace que se haya formado el contrato,
careciendo de eficacia la retractación o retiro de la oferta que hubiera pretendido
formular el oferente en ese mismo lapso.

El Proyecto de 1998 preveía en el segundo párrafo del art. 926 que la misma
regla se aplicaba a la oferta hecha a persona determinable o al público, debiendo
su retractación ser comunicada por medios de difusión similares a los empleados
para emitirla.

El Código vigente no contiene una regla como esta, con lo cual la retractación de
la oferta al público ha de regirse por la Ley de Defensa del Consumidor. La regla
es que la oferta caduca si cualquiera de los dos términos de la relación, oferente
o destinatario aceptante, fallecen o se incapacitan antes de la recepción de la
aceptación (art. 976).

Efecto de la aceptación a una oferta caduca, si el destinatario de la oferta la

aceptó sin saber de la muerte del oferente y por ende de la caducidad de la
oferta, tiene derecho al resarcimiento de los gastos en que incurrió o pérdidas
que sufrió.

Parecería que la indemnización debiera cubrir solo el daño al interés negativo,

todo lo gastado con causa en la aceptación y su comunicación, no parece que
fuera razonable atribuir a los herederos del oferente muerto la indemnización del
lucro cesante o de la chance perdida por la no concreción del contrato. No se
prevé el derecho del oferente a ser indemnizado de la misma manera cuando el
que falleció es el aceptante

B) El CCyC define el Contrato por Adhesión, como aquel por el cual uno de los
contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente por la
otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su
redacción.

La recepción expresa del "contrato por adhesión" (Hernández) importa, además,

aceptar una categoría jurídica, que al igual que ocurre con el "contrato de
consumo", implica un quiebre en la noción única de contrato, y marca la apertura
hacia una concepción más objetivada

El sistema queda ordenado entonces de la siguiente manera:

a.— Contratos discrecionales: en ellos hay plena autonomía privada.

b.— Contratos celebrados por adhesión: cuando se demuestra que hay una
adhesión a cláusulas generales redactadas previamente por una de las partes,
hay una tutela basada en la aplicación de este régimen.

c.— Contratos de consumo: cuando se prueba que hay un contrato de consumo,

se aplica el Título III, sea o no celebrado por adhesión, ya que este último es un
elemento no tipificante.

A.- Los contratos por adhesión participan de algunas de las características de

los contratos en general, en cuanto no estén modificadas por sus disposiciones
específicas, pero al mismo tiempo las normas que los regulan se extienden a los
contratos de consumo conforme lo establece el art. 1117, sea que en éstos
existan o no cláusulas predispuestas por una de las partes. De manera que se
encuentran en una posición intermedia entre las otras categorías contractuales
no solamente en punto al régimen de tutela sino también en cuanto a las normas
aplicables

Cláusula general, es la que tiene un alcance general y para ser utilizada en todos
los contratos particulares de la misma especie; el caso típico es el del contrato
de seguro que contiene estipulaciones o cláusulas generales aplicables a todos
los seguros de la misma naturaleza (de responsabilidad civil por accidentes de
automotores, de robo o destrucción, etc.), y se utiliza por la compañía
aseguradora en todos los contratos que celebra con cada uno de los asegurados.
Y es predispuesta porque ha sido determinada unilateralmente por una de las
partes

Requisitos de eficacia de las cláusulas generales predispuestas (art. 985 del

CCyC ): Las cláusulas generales predispuestas deben ser comprensibles y
autosuficientes:

A) La redacción debe ser clara, completa y fácilmente legible, o requisitos de

eficacia
B) Se tienen por no convenidas aquellas que efectúan un reenvío a textos o
documentos que no se facilitan a la contraparte del predisponente, previa o
simultáneamente a la conclusión del contrato.
C) La presente disposición es aplicable a la contratación telefónica, electrónica
o similares".

A.- Enumeración de los requisitos de eficacia: deben ser comprensibles y

autosuficientes.

B.- Un requisito de eficacia no previsto expresamente: cognoscibilidad: Leiva

Fernández , el CCyC no menciona como requisito de eficacia de estas cláusulas
que ellas sean cognoscibles por el adherente; y aclara que si bien puede
entenderse que la comprensión supone el conocimiento, no siempre coinciden
porque pueden serle relatadas sin que ello implique la posibilidad de acceder al
conocimiento directo.

_Comprensible, según el Diccionario de la Real Academia, es un adjetivo que

significa "que se puede comprender; la misma idea que subyace en el adjetivo
"asequible" una de cuyas acepciones es "comprensible o fácil de entender"; la
idea se ratifica en el segundo párrafo cuando dice que la redacción de la cláusula
general predispuesta debe ser "clara" y "fácilmente inteligible".

_Autosuficiente, significa "que se basta a sí mismo". Ellas deben contener toda

la información que permita su conocimiento, entendimiento y aplicación. La idea
de autosuficiencia se reitera en el mismo texto del art. 985 tercer párrafo, cuando
establece que "se tendrán por no convenidas aquéllas (cláusulas) que efectúan
un reenvío a textos o documentos que no se facilitan a la contraparte del
predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del contrato". Exige
también que la redacción sea "completa" lo cual reitera la idea anterior

el Código vuelve una y otra vez sobre estas dos ideas:

— La cláusula general debe ser comprensible, clara, fácilmente inteligible;

— La cláusula general debe ser autosuficiente, completa, no ha de reenviar a

documentos que no hayan sido entregados a la parte no predisponente

_ Idioma, la condición de asequibilidad, especialmente en su faceta de "fácil

legibilidad", impone como regla que el contrato se exprese en idioma nacional,
a menos que una disposición legal autorice expresamente a utilizar un idioma
extranjero

Sanción, El CCyC dispone que se tienen por no convenidas las cláusulas que
remiten a textos o documentos no entregados a la otra parte. No contiene
ninguna sanción explícita para las cláusulas que no satisfacen los requisitos de
cognoscibilidad, claridad, completividad y legibilidad. La sanción es la nulidad
parcial (Leiva Fernández), en la medida que se trate de una cláusula separable.

C.- Aplicable a la contratación telefónica, electrónica o similares, lo que quiere

decir es que "también" se aplica a estos modos de contratar. Intenta evitar toda
duda sobre el alcance de la norma, más allá de que normalmente estas formas
de contratación han de quedar sujetas a la Ley de Defensa del Consumidor.

Cabe también ponderar, contratación entre empresas que se concreta por vía
de ordenadores y a veces casi sin intervención humana. En este sentido la
terminal de una empresa emite un pedido a un proveedor de manera automática
cuando el stock del producto llega a cierto límite preestablecido. Si en los
documentos contractuales emitidos por cualquiera de las partes hubiera una
cláusula predispuesta que no reuniera las condiciones establecidas por este
artículo, debería tenerse por no convenida. En cuanto a la contratación
telefónica se apunta que no es posible exigir la entrega de documentos en el
momento de la contratación. Pero ellos deberían ser entregados junto con el
producto o servicio que se ha adquirido.

Se limita a establecer como efecto directo el que se tendrán por no convenidas

las cláusulas generales predispuestas que contengan reenvío a textos o
documentos no proporcionados a la parte no predisponente. Debería aplicarse
la misma consecuencia a las cláusulas predispuestas que, aun sin remitir a otros
documentos, no sean autosuficientes, pues de lo que se trata es de preservar el
derecho del no predisponente a conocer íntegramente el contenido del contrato.
La no asequibilidad de la cláusula general predispuesta causa que su
interpretación se haga en contra del predisponente

C). - La oferta en relaciones de consumo: Las relaciones de consumo siguen

siendo regidas por la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (y sus reformas). el
Código Civil y Comercial una cláusula particular es aquella que reúne dos
condiciones: 1.- Ha sido negociada individualmente; o sea que es producto del
acuerdo libre de las partes precedido por la negociación entre ellas; 2.- Amplía,
suprime, limita o interpreta una cláusula general

Efectos La cláusula particular prevalece sobre la cláusula general, aunque ésta

no haya sido cancelada expresamente. Es cuestión dejada al intérprete —juez o
árbitro— el determinar si existe tal incompatibilidad o no.

Cláusula particular y abusividad La circunstancia de que la cláusula sea

particular y por ende derogatoria de una cláusula general no asegura su
"justicia", por lo que siempre está sujeta a lo que llamaríamos "test de abusividad"

Relaciones de consumo, se rigen por el estatuto de Defensa del Consumidor.

Por lo tanto, las cláusulas especiales deben estar escritas en letra destacada y
suscriptas por ambas partes (art. 10ley 24.240).

El CCyC en su art. 987 contiene una previsión especial para la interpretación de

las cláusulas generales, diciendo: "Las cláusulas ambiguas predispuestas por
una de las partes se interpretan en sentido contrario a la parte predisponente"

a) Interpretación contra el predisponente La regla de interpretación contra el

autor del contrato tipo o sometidos a cláusulas predispuestas o condiciones
generales implica que cuando el contrato revela ambigüedad u oscuridad, debe
ser entendido en favor del adherente a las condiciones predispuestas.

b) Necesidad de complementar esta regla: constituye principio general en la

materia la protección de la parte más débil de la relación convencional, recogido
tanto en el CCyC como en la legislación especial.

c) Distinción con la Ley de Defensa del Consumidor, la solución del art. 987 no
debe confundirse con el último párrafo del art. 3º de la ley 24.240 ni con el art.
1095 del mismo CCyC, en tanto establecen que en caso de duda, se estará
siempre a la interpretación más favorable para el consumidor, toda vez que esta
última —favor consumidor— constituye una versión más avanzada y protectoria
que la primera —contra proferentem—, toda vez que, beneficia a los
consumidores, en todos los contratos — predispuestos o negociados— y tanto
en las cláusulas claras como en las contradictorias.
El CCyC trae la novedad de incluir reglas sobre las cláusulas abusivas para los
contratos que no están regidos por la Ley de Defensa del Consumidor. Se
contiene en los arts. 988 y 989. El primero de ellos dispone: "En los contratos
previstos en esta sección, se deben tener por no escritas: a) las cláusulas que
desnaturalizan las obligaciones del predisponente; "b) las que importan renuncia
o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del predisponente
que resultan de normas supletorias; "c) las que, por su contenido, redacción o
presentación, no son razonablemente previsibles". Disposiciones de esta laya
concretan lo que se denomina "control de inclusión" o "de incorporación" de las
cláusulas predispuestas.

Metodología de la regulación El art. 988 contempla las cláusulas abusivas a

través de una fórmula abierta, evitando una enumeración concreta o lista negra.
De este modo queda en manos de los jueces la determinación de si una cláusula
en concreto cae o no dentro de las expresiones de la ley y al mismo tiempo se
evita que la inventiva y sofisticación de los predisponentes les permita eludir las
hipótesis contempladas en las listas negras o grises consiguiendo el mismo
resultado en perjuicio del contratante no predisponente.

El régimen general evidencia un nuevo punto de contacto con el subsistema de

defensa del consumidor, en donde el control de este tipo de cláusulas además
de encontrarse receptado ha sido provechosamente aplicado por la
jurisprudencia

A.- Son cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente las que
excluyen del programa de prestación la obligación principal del deudor, la
obligación esencial caracterizante del contrato de que se trata, privándolo de su
causa. Ejemplo el garaje no se hace responsable del robo del vehículo.

Estas cláusulas suprimen la causa de la obligación de pagar la contraprestación

del adherente, pues en los hechos la estipulación de que se trata autoriza a la
contraparte predisponente a liberarse de cumplir justamente la prestación que
da causa al pago de esa prestación

B.- Entre las cláusulas abusivas se incluyen las que "importan renuncia o
restricción de los derechos del adherente o amplían los derechos del
predisponente que provienen de normas supletorias, proviene del art. 37 de la
Ley de Defensa del Consumidor y su interpretación y aplicación debe hacerse
con cierto cuidado, pues en realidad no cualquier renuncia del no predisponente
y no cualquier ampliación de los derechos del predisponente constituyen en
abusiva una cláusula. Así, si la renuncia o ampliación tiene una adecuada
compensación o contraprestación no hay razón para que se la califique de
abusiva

De otro modo las normas supletorias dejarían de ser tales para convertirse en
imperativas pues no podrían ser sustituidas por lo que resulte de la voluntad de
las partes por el solo hecho de tratarse de un contrato predispuesto. La doctrina
individualiza como cláusulas que pueden quedar comprendidas en este inciso a
las que implican renuncia a defensas, imponen el arbitraje (de por sí excluido en
los contratos por adhesión por el art. 1651, inc. d), restringen medios probatorios,
prorrogan la jurisdicción, prorrogan el plazo de duración del contrato

C.- La fórmula de la cláusula no previsible aparece en los Principios Unidroit, en

el art. 2.1.20, bajo el acápite "Cláusulas sorpresivas". El texto dispone que "(1)
Una cláusula estándar no tiene eficacia si es de tal carácter que la otra parte no
hubiera podido preverla razonablemente, salvo que dicha parte la hubiera
aceptado expresamente. (2) Para determinar si una cláusula estándar es de tal
carácter, se tendrá en cuenta su contenido, lenguaje y presentación

Los mismos Principios explican que el motivo de esta excepción es el de evitar

que la parte que utiliza cláusulas estándar adquiera una ventaja injusta
imponiendo cláusulas furtivas que la otra parte difícilmente aceptaría

I) Estipulaciones "sorpresivas" en virtud de su contenido: Lo sorpresivo

o inesperado de una cláusula en particular incorporada a cláusulas
estándar puede resultar, en primer lugar, del contenido mismo de dicha
cláusula. Este sería el caso cuando una persona razonable de la
misma condición que la parte adherente no hubiera podido esperar
dicha estipulación dentro del tipo de cláusulas estándar de que se
trate. Para determinar si una estipulación es inusual, debe tomarse en
cuenta, por un lado, las estipulaciones regularmente utilizadas dentro
del sector comercial de que se trate y, por el otro lado, las
negociaciones individuales entabladas entre las partes
 II) Estipulaciones sorpresivas por redacción o presentación La norma
parece referirse a cláusulas que son poco claras o que tienen
implicancias o consecuencias difíciles de prever para el adherente, por
ejemplo, por la utilización de una terminología sofisticada o poco
corriente.
III) Condiciones para la privación de eficacia (Stiglitz) no es suficiente que
la cláusula sorpresiva sea inesperada. Es preciso que se trate de una
situación de acentuada inequidad (desequilibrio) y de subrayada
anormalidad.
IV) Aprobación por el no predisponente, Aunque el artículo que
comentamos no lo dice, lo cierto es que la aprobación expresa de la
cláusula por parte del no predisponente, la convalida y por lo tanto esta
conserva su eficacia, siempre que esa aceptación sea razonable o
tenga causa justificada.

Control de las cláusulas predispuestas, El art. 989 Control judicial de las

cláusulas abusivas, dispone que "La aprobación administrativa de las cláusulas
generales no obsta a su control judicial. Cuando el juez declara la nulidad parcial
del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin
comprometer su finalidad

La doctrina suele distinguir dos sistemas de control de las cláusulas

predispuestas: el administrativo y el judicial. El judicial es siempre ex post; el
administrativo puede operar ex ante, como sucede en materia de seguros y
contrato de ahorro y préstamo para fines determinados; o ex post, como lo prevé
la Ley de Defensa del Consumidor que delega en la autoridad de aplicación
vigilar que los contratos por adhesión a condiciones generales no contengan
cláusulas abusivas.

El CCyC asume que puede existir un control administrativo y otro judicial sobre
el mismo contrato. Y la solución que adopta es que la aprobación administrativa
no obsta al control judicial. Por lo que el tribunal judicial podría declarar ineficaz
una cláusula inserta en un contrato de contenido predispuesto aun cuando este
haya sido aprobado por la autoridad administrativa competente
Efecto de la declaración de abusividad: El art. 988 dice que la cláusula abusiva
se tendrá por no escrita, y el art. 989 alude a la nulidad parcial del contrato. Con
relación a esto algunos autores interpretando el articulo 37 de la ley 24.240,
plantean la inexistencia de la clausula

La supresión de la cláusula abusiva comporta una nulidad parcial del contrato.

El art. 389, La nulidad de una disposición no afecta a las otras disposiciones
válidas, sin son separables. Si no son separables porque el acto no puede
subsistir sin cumplir su finalidad, se declara la nulidad total.

En la nulidad parcial, en caso de ser necesario, el juez debe integrar el acto de

acuerdo a su naturaleza y los intereses que razonablemente puedan
considerarse perseguidos por las partes

Por su lado, el art. 989 consagra esta solución: "Cuando el juez declara la nulidad
parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin
comprometer su finalidad"

D) La Aceptación en el CCYC, es la manifestación de voluntad del destinatario

de la oferta por la cual expresa su adhesión a ella, su plena conformidad, como
reza el art. 978. Con la aceptación lisa y llana de la oferta no se perfecciona el
contrato, sino que en el régimen vigente ello se produce cuando es recibida por
el oferente dentro del plazo de vigencia de la oferta (art. 980, inc. b]).

La idea es que la oferta debe ser lo suficientemente precisa como para que la
aceptación pueda limitarse a un "sí, acepto". Y tan es así que la aceptación que
concluye el contrato es la que expresa la plena conformidad. El CCyC mantiene
el sistema del Código de Vélez; importa consagrar la regla del mirror image rule
(regla de la imagen en el espejo) conforme a la cual la aceptación debe ser como
el reflejo de la oferta en un espejo.

De la regla expuesta, surge como consecuencia casi inexorable que la

aceptación con modificaciones no sea aceptación, sino una nueva oferta que a
su vez debería ser aceptada por el oferente original.

El CCyC ha optado por una solución atípica: cualquier modificación —sustancial

o no— es considerada una contraoferta. Pero a su vez, estas modificaciones
pueden ser admitidas por el oferente si lo comunica de inmediato, con lo cual
quedaría concluido el contrato.

La diferencia entre los distintos sistemas no es menor, particularmente en cuanto

las adiciones o modificaciones no sean sustanciales:

— En el régimen de la Convención de Viena —que forma parte de nuestro

derecho— la aceptación con modificaciones no sustanciales concluye el
contrato salvo que el oferente las rechace

— En cambio, en el régimen del Código cualquier modificación excluye la

aceptación y no hay contrato, salvo que el oferente las acepte.

El CCyC resuelve de manera original el tema de las modificaciones. Sin entrar

a la distinción entre modificaciones sustanciales y accidentales, lisa y llanamente
toda modificación es una contraoferta y por lo tanto solo hay contrato si las
modificaciones son aceptadas por la otra parte. De no hay lugar a la integración
del contrato por vía de la regla last-shot. Es el consenso explícito sobre la oferta
modificada lo que concluye el contrato.

Por aceptación se considera toda declaración o acto del destinatario que revele
conformidad con la oferta (art. 979):

a) Aceptación por manifestación expresa de la voluntad: De donde la expresión

verbal, escrita, por signos inequívocos y por actos por los cuales se pueda
conocer con certidumbre la voluntad son modos de manifestarse esa voluntad
que tanto valen para cualquier acto jurídico como para los contratos

b) Aceptación por el silencio El art. 979 expresa: "El silencio importa aceptación
sólo cuando existe el deber de expedirse, el que puede resultar de la voluntad
de las partes, de los usos o de las prácticas que las partes hayan establecido
entre ellas, o de una relación entre el silencio actual y las declaraciones
precedentes

Observamos incongruencia con el art 263, el silencio vale como manifestación

de voluntad cuando haya un deber de expedirse que puede resultar de la ley, de
la voluntad de las partes, de los usos y prácticas o de una relación entre el
silencio actual y las declaraciones precedentes. El 979, no menciona la ley como
fuente del deber de expedirse.
c) Aceptación por el silencio en la Convención de Viena Dado que es derecho
argentino, merece señalarse que el art. 18 de la misma establece que "Toda
declaración o acto del destinatario que indique sentimiento a una oferta
constituirá aceptación. El silencio o la inacción por sí solo, no constituirán
aceptación. Principios Unidroit establecen igual regla, "el destinatario es libre no
sólo de aceptar la oferta, sino también de hacer sencillamente caso omiso de
ella".

Retractación de la aceptación, en el art. 975 que autoriza la retractación de la

oferta, este precepto habilita la retractación de la aceptación

Esa retractación es eficaz si llega a conocimiento del oferente antes o al mismo

tiempo que la aceptación. La norma no prevé el derecho del oferente a reclamar
la indemnización de daños. Ello se debe a que no hay responsabilidad
precontractual por haber retractado la oferta o aceptación si ella llegó antes o al
mismo tiempo que la oferta o aceptación pues, como se dijo antes, ellas nunca
tuvieron eficacia jurídica alguna.

El art. 971 dispone que el contrato queda concluido por una conducta de las
partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo

El Comentario 2 al art. 2.1.1 de los Principios Unidroit dice que en la práctica de

la negociación mercantil, especialmente cuando se trata de negociaciones
complejas, los contratos suelen perfeccionarse después de prolongadas
negociaciones, sin que sea factible muchas veces identificar la secuencia de
oferta y aceptación.

un contrato se podría considerar celebrado a pesar de no poder determinarse el

momento de su perfeccionamiento, siempre y cuando el comportamiento de las
partes demuestre la existencia de un acuerdo. El ejemplo que dan los mismos
Principios consiste en que dos partes han llevado una prolongada negociación
y quedando algunos puntos de menor importancia sin consensuar, ambas partes
comienzan a cumplir sus obligaciones. Un juez, dice el ejemplo, podría concluir
que se ha celebrado un contrato puesto que las partes habían comenzado a
cumplir sus obligaciones
Con la incorporación de esta previsión se supera el esquema binario "oferta-
aceptación" como único modo de conclusión del contrato, acogiendo una amplia
y difundida categoría de contratos en los cuales, pese a existir un acuerdo no ha
mediado una secuencia de oferta y aceptación

Casos de conclusión por conducta de las partes Como hemos visto, los
Principios Unidroit señalan como ejemplos de contratos concluidos sin la
secuencia oferta aceptación aquellos casos en que las partes lisa y llanamente
empiezan a ejecutar el contrato. a norma es lo suficientemente amplia como
para abarcar la contratación automatizada en las que no se requiere la
participación de una persona física para perfeccionar el contrato.

Destacamos que para resolver si existe o no contrato no mediando una

aceptación lisa y llana a la oferta, sino una conducta de las partes que sea
suficiente para demostrar que hay acuerdo, el juez debería tener en cuenta
varias cuestiones:

— La primera es que el CCyC admite los denominados "acuerdos parciales" (art.

982) con lo cual los detalles menores pueden no impedir la existencia de
contrato; pero en caso de duda "el contrato se tiene por no concluido";

— Una segunda es que, conforme al art. 979 del Código Civil y Comercial, "Toda
declaración o acto del destinatario que revela conformidad con la oferta
constituye aceptación";

— Otra es que, en el ejemplo de los Principios, un elemento esencial para

demostrar la existencia de contrato es que las partes comenzaron a cumplir sus
obligaciones; lo que entendemos en el sentido de que ambas lo habían hecho

— Y finalmente, el texto mismo del art. 971 alude a conducta de "las partes" —
en plural— por lo que como en el ejemplo de los Principios Unidroit, no sería
suficiente una conducta individual de una de ellas, salvo que conforme al art.
979 el acto del destinatario de la oferta se entienda como aceptación.

Debería tenerse presente que nadie puede ponerse en contradicción con una
conducta propia anterior que haya generado una situación de confianza en la
otra (art. 1067).
En ciertos casos la ley exige la aceptación explícita a través de una
manifestación expresa y no meramente indirecta o tácita. Por ejemplo, en la
cesión de deudas, "el deudor sólo queda liberado si el acreedor lo admite
expresamente" (art. 1634).

E).- La aceptación en los Contratos Predispuestos: los contratos de adhesión no

tienen características jurídicas distintas de los demás. La propuesta u oferta para
el adherente, está de acuerdo a contratar, según las condiciones generales pre
formuladas. Estos contratos obligan al cliente a firmar solicitud de contratación
conforme a las condiciones generales pre formuladas, y a amortizar la primera
cuota del plan de financiación de la operación elegida, reservándose el
estipulante u oferente, la aceptación de esa solicitud en un plazo de 30 días,
previo estudio de solvencia del cliente

F) La aceptación en la Relación de Consumo: como las ofertas al publico tiene

carácter vinculante en la contratación con el consumidor, valen como propuesta
de contratos, por lo que tendrán la conformidad del consumidor como aceptación
del contrato.

Las ofertas realizadas fuera de los locales comerciales, ósea, las ventas
domiciliarias, tienen u régimen distinto, por lo que la aceptación de tales ofertas
no cierra el contrato, que continua abierto, por cuanto el consumidor o usuario
puede revocar su aceptación dentro del plaza de cinco días a partir de la fecha
que se entrego la cosa o se celebró el contrato

La ley de defensa del consumidor, protege a los consumidores y a los que

contratan por correspondencia, internet u otro medio de comunicación. Además,
protege sobre cosa o servicios que no haya sido requerida, genere cargos
automáticos en cualquier sistema de debito. En tales casos el consumidor no
tiene obligación de pronunciarse, ni siquiera por la negativa, ya que las cosas
que se la hayan enviado con la oferta el receptor no tiene obligación de
conservarla o restituirla.-

BIBLIOGRAFIA:

1.- Julio Cesar Rivera y otros, Derecho Civil y Comercial “Contratos, Parte
general”, Abeledo Perrot S.A., Bs. As., 2017
2.- Antonio J Rinessi; “Contratos Tomo I Parte General”, Editorial MAVE