ALBERTO FALLA SANCHEZ COLOMBIA CONFORME CON EL NUEVO CopIGo PENALYY, 55 “LAS PENAS EN COLOMBIA” ISBN 958.600.380-x Abeta Fae Sinchax (© inal Loyor Hecho depésto que ora ny. 2s caracoristica inoras yextomas do ose, su derominacién camarcol martes yjropadad nstecual se enewerran doberte ropa, endo do ‘itzacch excusna Ge Edo! Lever Queda prohb la roproducsion tol 0 Yoarortara’ do" su ‘contri, come. ie iacin ce euro de ches (Bielrsbens que puodon cea confusion en el mercado. PLANTAY OFIINAS PRINGPALES calle 20 Na. 3-70 Te, 2821903 - 2027880 Tea (1) 282573 AA. 3188 mal odleergltino natn aeyer@enpresa.conco wr empresa com coledoyer Bogoti 0.2. -Colombia INDICE GENERAL Introduccién CE SOMA CAPITULO 1 LA PENA EN GENERAL 1. Concepto, nocién, principios y fines de la pena...... 2. Principios que regulan la pena .. 2 2.1. Prinoipio de la dignidad hu 22. de necesidad, proporcion: ‘onabilidad i i 2.2.1. El principio de necesidad... 2.2.2. Principio de proporcionalidad. 2.2.3, Principio de razonabilidad......... 2.3, Principio de la prohibicién de la doble ion bis in idem’... 2.4, Principio de igualdad 2.5. Principio de legalidad. 2.5.1. Contenido eee 2.5.2. Principio de legalidad y Reformatio 2.6. Principio de la motivacién del proceso de individualizacién de la pena.... oot 3. Fines, funcién, naturaleza y necesidad de la pena 3.1. Fines y funciones. ests A HO2E. 3.2. Naturaleza 3.3. Necesidad ... CAPITULO DE LAS DISTINTAS CLASES DE PENAS 4, En cuanto a su importancia: principales, sui S, accesorias. 5 2. Por sus efectos: prisién, arresto, multa, privacién de otros derechos _ 2.1, Penas privativas de la libertad .. 2.2, Penas restrictivas de la libertad 2.3. Penas privativas de otros derechos.LAS PENAS EN COLOMBIA 2.4. Penas pecuniarias (la muita) . 33 2.4.1. Ubicacién y contenido... 33 2.4.2. Penas sustitutivas de arresto 1... 35 DETERMINACION DE LA PENA 4. Importancia de la determinacion de la pena... 39 2. Sistemas de determinacion de las penas ...-..enerrre- AO 2.1, Sistema legal de determinacion de pena M1 2.2. Sistema judicial... . AD 2.3, Sistema administrative 0 penitenciatio........43 CAPITULO IV i METODOS DE DOSIFICACION 4, Determinacién de los métodos de dosificaci6M.....c.-47 2 Cireunstancias genéricas de mayor y de menor punibilidad: CAPITULO v PARAMETROS PARA LA DETERMINACION DE MINIMOS Y MAXIMOS . Marco general Aspectos practicos 2.1, Primera regla vs 2.1.1. Factores atenuantes| 2.1.2. Factores agravantes 2.2, Segunda regla nnn 2.2.1, Factores atenuantes. 2.2.2. Factores agravantes. 2.3. Tercera Regla ; 2.3.1, Cuando indica cual parametro afecta a cada proporcién. | Factores atenuantes ion. ‘cual extremo afecta INDICE GENERAL CAPITULO VI EL MARCO PENAL O PUNITIVO Composicién de! marco puritivo. Limites de! marco puritivo.. Margenes de la pena o “Ambito punitive de movilidad”...... Factores reales modificadores del marco punitivo.. Divisi6n de! margen punitivo en cuartos 0 ‘Ambito punitivo de movilidad’ .. Factores reales no modificadores del marco punitivo. oer 6.1. Criterios de ponderacién 6.1.1, La mayor 0 menor gravedad de la conducta 6.1.2. El datio real o potencial 6.1.3. La naturaleza de las causales de agravacién o atenuacion de la punibilidad 6.1.4. La intensidad del dolo, la preterintencién 0 la culpa concurrente 6.1.5. La necesidad de la pena y la funcion que ella ha de cumpl 6.1.6. Ena tentativa el mayor o menor grado de aproximacién al momento consumativo ... 6.1.7. En la complicidad, el mayor o menor grado de eficacia en la contribucién o ayuda Factores modificadores de la pena en concreto... CAPITULO VIL FASES EN EL PROCESO DE INDIVIDUALIZACION DE LA PENA Aspectos practicos 4.1, Primera fase 1.2. Segunda fase Ejemplo: de individualizacién de pena Concurso de conductas punibles. Determinacién cualitativa y cuantitativa de la pena 85 66 66 67 68 70 Al 7A 71 72 73 73 73 4 75LAS PENAS EN COLOMBIA CAPITULO VIII MECANISMOS SUSTITUTIVOS DE LA. PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD Suspensiin condicional. Libertad condicional 2 Revocatoria de los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad CAPITULO IX_ EXTINCION DE LA SANCION PENAL Indulto...... 3 Amnistia improj Prescripcién de la pena... Por rehabiltacion para las sanciones privativas de derechos cuando operan como accesorias La exencién de punibilidad en los casos sefialados por la ley ... paca CAPITULO X LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Inimputabl - La internacién en establecimiento psiquidtrico ica adecuada La internacién en casa de estudio o trabajo La libertad vigilada ....... 3 Suspensién condicional de la medida de seguridad . Revocatoria de la suspensién condicional. festriccién de otros derechos jografia INTRODUCCION La funcién del derecho penal en un Estado Social de De- recho como Colombia es pretender proteger, por medio de un control social coactivo, los bienes juridicos fundamenta- les y determinar unas condiciones basicas para el funciona miento de la sociedad. Por ello la definicion legislativa de las penas en un Estado de Derecho no se hace por fines retri- butves rgidos, sino por objeivos de interés general y de reinsercién del desviado a la sociedad, se persiguen mas efectos disuasivos que retributivos, por eso la ley penal per- sigue ‘gue los asociados se abstengan de realizar el com- portamento delictivo so pena de incurrir en la imposicién de Sanciones” Existe un movimiento internacional, doctrinario y juridico, que durante muchos afios ha propugnado por la abol las ejecuciones, al considerar como contradictorio que un mundo que hace de la dignidad humana y los derechos de las personas la base de la paz mundial y de la convivencia pacifica entre los pueblos, deba admitir que los Estados si- gan aplicando la pena de muerte o las prisiones perpetuas Resulta también incoherente que la Declaracién Universal de los Derechos Humanos prohiba la tortura y las penas crueles e inhumanas, y sin embargo algunos Estados que han suscrito esta deciaracién admitan y realicen tales ejecu- ciones. Con el segundo protocolo del Pacto de Derechos Civiles y Politicos se pretende crear el mayor consenso politico y Juridico a fin de impedir la continuacion o el restablecimiento de esa cruel sanci6n incompatible con la dignidad humana El tratado Internacional de Derechos Humanos, incorporado ‘a nuestra legislacion, tiene la importancia de actualizar el ‘compromiso con la comunidad internacional en la al definitiva de la pena de muerte. No ha de olvidarse que el “delincuente" a pesar de tener esa categoria no pierde algunos derechos, entre ellos el6 LAS PENAS EN COLOMBIA, derecho fundamental a la vida que consagra nuestra Cons- titucién, por lo tanto, en un Estado Social de Derecho como Colombia, fundado en la dignidad humana, la ejecucion de la pena debe tener una funcién de prevencién especial posi- tiva, no negativa, esto es, que en esta fase debe buscar ante todo la resocializacién de! condenado, claro esta dentro de! respeto a su autonomia y dignidad. El objeto no es excluir delincuente del pacto social, sino buscar la reinsercién social del mismo. Por eso decimos que slo son consideradas conforme a los Derechos Humanos, penas que tiendan a la resocializa- cin verdadera del condenado, es decir que tiendan efecti- vamente a su incorporacién a la sociedad. La Pena en Colombia, es esencialmente temporal como también lo son sus efectos juridicos, consistente en la apli- cacién de un régimen definido por el Juez de la causa, den- tro de los parémetros sefialados por el legislador, en el que se limita, suspende 0 restringe el ejercicio de algunos dere- chos fundamentales o libertades. Basdndose en los principios de dignidad humana, de pro- porcionalidad, razonabilidad, legalidad, etc., enfocamos nuestro estudio de las Penas en Colombia como Estado Social de Derecho, no sin antes expresar que nuestro pro- pésito en estos apuntes se limita exclusivamente a su regu- lacién legal, tal como hoy dia lo contempla la novisima nor- jones legales mediante aspectos obje- tivos practicos, que las hagan mas entendibles. Para efecto de lograr nuestro propésito hemos dividido este estudio en tres grandes partes, a saber: En primer lugar una parte respecto 2 principios como la dignidad humana ‘consecuente con la naturaleza del Estado Colombiano, so- ial y de derecho, el de necesidad o propésito de la preven- idn, e| de la prohibicién de la doble incriminacién, el de de legalidad de las penas que se exoresa en el “nullum crimen, nulla pena", la motivacion del pro- figualzecion de la pena; y sobre los fines, fun- iraleza y necesidad de la pena. En segundo lu- oa ymas sobre los Parametros para deter- iinimos y maximos, el ambito punitivo de mo- InTRODUCCION 7 idad, los fundamentos reales modificadores de la pena, los factores reales no modificadores de la pena, los factores modificadores de la pena en concreto, las fases en el proce- so de individualizacién de la pena y ejemplos practicos, En tercer lugar nos referiremos a los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, a la revocacion de los, mismos, a la extincién de la sancién penal; y por ultimo ana- izaremos las consecuencias juridicas de las conductas rea- izadas por inimputables, denominadas Medidas de Seguri- dad. Temas que se desarrollaran con el auxilio de la juris- prudencia referente al punto correspondiente, o bien expl cando con ejemplos practices, se compararan teorias 0 posturas y se hard hincapié en’ lo mas novedoso, se haran algunas reflexiones sobre formulas de interpretacion en pro- ura de la correcta aplicacién del estatuto punitivo con rela- cin al tema tratado. En este orden de ideas, si con esta especie de repaso elemental, conseguimos lograr la comprensibilidad de las reglas sobre la determinacién y dosificacion de la pena por parte del aplicador del derecho penal, del abogado en ejer- Cicio y del estudioso del derecho, hemos logrado el objetivo que inspiré la realizacién de este trabajo.CAPITULO I LA PENA EN GENERAL1. CONCEPTO, NOCION, PRINCIPIOS Y FINES DE LA PENA La pena como la consecuencia juridica mas importante y trascendental, respecto a quienes han ejecutado conductas delictivas, ha sido objeto de importantes estudios de orden loséficos, sociolégicos, psicolégicos y oriminolégicos, dan- do lugar a una amplia gama de teorias sobre los fines y fun- ciones de la pena Segiin Emo SANDOVAL HUERTAS: “La punibilidad es un fenémeno juridico en cuya virtud el Estado tiene iniciaimente la potestad punitiva por via legislativa de establecer, y se- guidamente la obligacién por via jurisdiccional de imponer, Sus reacciones institucionales llémense penas, medidas 0 consecuencias, a los responsables de comportamientos de- finidos como punibles."* La potestad punitiva del Estado se concreta en dos for mas juridicas que son: Las penas y las Medidas de Seguri dad, una y otra son instrumentos legales que el Estado utli- za respecto de quien ha sido declarado por el Juez penal- mente responsable. Nuestro nuevo estatuto punitive consagra bajo el mismo Titulo IV. -De las Consecuencias Juridicas de la Conducta Punible-, las penas y las medidas de seguridad, es decir que tanto las penas como las medidas de seguridad son el re- sultado 0 consecuencia de las conductas punibles. La pena -en sentido amplio-, es una medida adoptada por la autoridad ¢ impuesta al responsable de una ofensa a ti tulo correctivo 0 de escarnio, que causa en el que ha sido sancionado, congoja, desazon y, en algunos casos, segiin la gravedad de la sancidn y el rigor con que se imponga, dolor, Sufrimiento, afliccién, restricci6n en el ejercicio de libertades y derechos. 2 Sandoval Huertas, Emiro, La pena privativa de Ia libertad en Co- lombia y en Alemania Federal, Editorial Temis, Bogot8, 1988, pag. 6.LAS PENAS EN COLOMBIA, El legisiador describe modelos de conductas humanas desviadas, para proteger bienes 0 intereses juridicos, pero a manera de prevencién general amenaza con medidas puni- tivas a quien o quienes infrinjan © quebranten estos modelos le conductas y la efectivizacién de la imposicion - Clones enunciadas On ODDS t La pena en sentido mas restringido, es , 5 una medida im- Puesta por un juez en nombre y representacion del Estado, que limita o suspende el ejercicio de algunos derechos fun- Gamentales como la libertad, la locomocién, el derecho a "union, a participacién, la inhabilitacion para reunion. a pari para’ ejercer funcio- Surge asi, el concepto de punibilidad, r Si c |, referido a la impo- sicién de una sancion penal con relacién a la persona due ha realizado una conducta punible. No existe una definicién constitucional o le jal de la Pena, ues, cuando la norma superior o legal se reftere a 1 pena los have prescribiendo los requisitos que debe cumplir esta Para ser constitucional o legal, en palabras de ZAFFARON! “Las famosas definiciones constiucionales 0 legales enas no son mas que siieals do 0s feuistes qu oboe cumplr las penas fara ser logales 0 eonsttucienalee ee tuna cuestion de ‘éontea legislaiva decal sf Se profes enumerar esos requistos o exponerios cintsicamente shee cor ambas cosas. Por mies pare, preterm que un oktp Gonstitucional fos enumore eloraménte que I sinese to dee librada a ia docting, pues justamere el comelie Yo dbctina es la formulacion de sitesi n tanto que fe tegislacion es precisar ls requistos de as pone cena sionals, 0° sea, prescrsciones que eguivdlon'® dooh 6) Estado Colombiano sole debe imponeryejecuar pana con los requistos a,b, & "0, 6 que oe bo misma "er eatery Golombione no gabe ibonernslecitar pangs sn Ws eau 2. PRINCIPIOS QUE REGULAN LA PENA Consideramos que se hace necesario dar un concept to de algunos principios que rigen para las penas, los cuales han ? Zaffaroni, Eugenio Raul, Las pon: son la Universidad de Buenos Aires Pom™® ™es 0” Ponas, Profesor en LA PENAEN GENERAL, ae) de tenerse presente ya que de su comprensién y aplicacién, como veremos adelante, estos serviran de orientacion del ordenamiento penal y de las penas, El estatuto penal recientemente expedido (Ley 599 del 2000) consagra entre sus disposiciones en el Titulo |, capi tulo Unico, los principios rectores, que han de regir no solo dicha codificacién, sino también todo Io relacionado con la pena. Con ello, el legislador ha querido consagrar normas que rigen la ley penal de innegable rango constitucional conside- rados como derechos fundamentales y de universal vigencia que garantizan los derechos de la sociedad sin desmedro del condenado, tales como la Dignidad Humana, de igual- dad, de Legalidad, de Proporcionalidad, Responsabilidad y Necesidad de la pena, y los que hacen referencia a la ade- ‘cuacion de la pena a los tratados internacionales de dere- ‘hos humanos del individu. En el proceso penal, en el que lo referente a la pena, es la consecuencia mas importante por encontrarse en juego la libertad y la dignidad humana, el clmulo de instituciones procesales es un reflejo cabal de las fuerzas que se mueven en el interior de la sociedad, Por principios rectores de la ley penal, es un reflejo del sistema politico imperante en nuestro pais; de una organizacién es- tatal de corte liberal clasico. Los principios rectores del nuevo Estatuto Penal y del procedimiento penal no son otra cosa que criterios, directi- Vas, orientaciones 0 guias para mejor comprension del or- denamiento penal y de las penas. Se trata en otras palabras de las pautas generales que regulan la actividad del Estado en su importantisima funcion del ‘jus puniendi encaminadas a la obtencién de una sentencia condenatoria justa, que ten- ga por fundamento la verdad obtenida del proceso, Sin embargo principios como la Dignidad Humana, de la prohibicién de la doble punicién muchas veces son irrespe- tados por los agentes del Estado, por eso las voces de pro- testa de RAUL EUGENIO ZAFFARONI, cuando manifiesta: *Sin embargo ef Estado, este curioso parsonaje que algunos conciben con los caracteres fan originales que sefialamos,LAS PENAS EN COLOMBIA ‘no tione la misme humanidad cuando é! mismo responsable de esos percances y sus leyes Calan ts. ecto, Esta es més llamativa cuando, en lugar de la huma. fldad, en esos casos se habla de “inutidad’ de la pene. of stado consideraria que la pena no tiene utlidad si esas cl unstancias las provocan terceros 0 fa fatalidad, pero la so: Quirfa considerando iti si la hubiere provocads é! mismo iolando ta Consttucian Poltica y el derecho. mtemacto. ‘Por esta via se pretende que estos rincipios grave dao io causo cualquiera 0 azar pero no cus os hubere causado quien justamente fenfa deber urlcleo publco de haberos evtado, porque para eso existe y esa {unetén es lo dnieo que justica su autonded (art 2° Conse ‘No es menos curioso que se olviden las penas tefales 0 que soles megue el carcter de panas'y sue, on embargo, con toca razon se invoque la proibicién de la do- ‘ble punicion para impedir que, cuando una persona porte. neciente @ una comunidad indlgna haya sido. sancionaca Conforme a los usos y leyes de su propia etni, Io sea nue. yamente por le ley estatal Es mas razonabie el cnterio, pero lo llamativo es que e! Estado vaya abriendo los puertas 2 este argumento frente @ penas que en dfiniva con ane uestas y efecutades por terceros ajenos al mismo y quo no ‘muestre’la_menor atencién al problema que se’ plantoa LA PENA EN GENERAL, 8 lo de la personalidad su maxima expresi6n. El principio de la dignidad humana atiende necesariamente a la superacion de la persona, respetando en todo momento su autonomia © identidad, por eso la Corte Constitucional ha dicho: ‘La dignidad de Ia persona se funda en el hecho incontro- vertible de que e! ser humano es, en cuanto tal, Unico en relacién con los otros seres vivos, dotado de la racionalidad ‘como elemento propio, diferencial y especifico, por lo cual ‘excluye que se le convierta en medio para lograr finalidades estatales o privadas, pues, como lo ha repetido a jurispru- dencia, la persona es ‘un fin en s{ misma". Pero ademas de tal concepto, acogido por la Constitucién, descarta toda ac- litud despectiva frente a sus necesidades corporalos y espi- rituales, todas las cuales merecen atencion del Estado So- cial de Derecho, que reconoce en el ser humana la razon de ‘su existencia y fa base y justlicacién de! sistema juridico. Ese concepto se traduce en la idea, prohijada por la Corte, de que no se garantiza ningin derecho de fos que la Cons- titucion califica de fundamentales -intrinsecos a las perso- nnas- sia un individuo de la especie se le condena a sobrevi- vir en condiciones inferiores a las que la naturaleza le se- frala en cuanto ser humano* Por Io tanto, este principio implica el reconocimiento de la autonomia de la persona y a su identidad personal, en cuanto a su autonomia, quiere decir que la persona es un fin cuando sgn fos misy gjecutan™. mos funcionarios quienes las imponen y en si mismo, que jamas puede ser un medio o instrumento para otro objetivo y que el Estado esté a su servicio, la per- 21 PRINCIPIO DE LA DIGNIDAD HUMANA TOE SRR era a rece ee nia 'Undamento del Derecho Penal es el respeto a la dg- Su identidad personal, quiere decir que ninguna intervencién Gédigo Penal, io cual soups reson al Articulo 1° dal del Estado debe implicar afectacion de la persona como t Gecko Penal. c cual resuita en armonia con lo establecido no pudiendo en ordenamiento normativo incidir en la esenci dotina a Colombia so orstiucén Nacional, que a ta vez de un derecho o impedir absolutamente su ejercicio, dado en creep a er taco Secial de Derecto,fun- Toda persona, a pesar de tener suspendido temporal- La Constitucién establ Mente algin derecho, por ej: Ia libertad fisica, aun es titular y biano esta fundado en el Se ae gue el Estado Colom- ree otros derechos fundamentales, los cuales sélo pue- humana o coat gene Tespete la dinidad de la persona jen ser restringidos en menor o mayor magnitud debido a su dad humana radion en el copcrne egy supreme, la digni- 0 con la reclusion, pero permanecen intactos en su ni- ‘Henea ea ‘onjunto de derechos fundamen- En efecto el ser humano recluido en un pa- *onocidos, los cuales encuentran en el libre desarro- *tbidem, lucional, §.T., 796 de diciombre 14 de 1998, MP. Dr Horrera Vergara6 LAS PENAS EN COLOMBIA, néptico tiene solamente en suspenso el derecho fundamen- tal ala libertad fisica y, como consecuencia de esto, se pre- sentan ciertas limitaciones en el ejercicio de otros derechos fundamentales, los cuales obedecen a las circunstancias, especiales de seguridad que deben mantener en la carcel, Los derechos humanos forman una unidad, son conside- rados en forma integral, pero a la vez independientes, de manera que no es admisible que se desconozcan unos’ de- rechos so pretexto de salvaguardar otros, pues a pesar de ser independientes, conforman una unidad y esta integra- cin tiene como fundamento la idea que para proteger la dignidad humana es necesario que se aseguren unas mini- mas condiciones materiales de existencia 2.2. PRINCIPIO DE NECESIDAD, PROPORCIONALIDAD. 'Y RAZONABILIDAD El articulo 3° del nuevo Estatuto de Penas, establece que los principios que rigen las sanciones penales son el de ne- cesidad, proporcionalidad y razonabilidad. 2.2.1. El principio de necesidad En el inciso 2°, del articulo 34 del Estatuto de Penas se- falar “En los eventos de delitos culposos o con penas no privati- vas de la libertad, cuando las consecuencias de la conducta than alcanzado exclusivamente al actor 0 a sus ascendion- tes, descendientes, cényuge, compaiero 0 compaiiera por- ‘manente, hermano, adoptante o adoptivo, pariente hasta el sogundo grado de afinidad, se podra prescindir de la impo- sicion de la Sancion penal, cuando ella no resultare necesa- io de necesidad de la pena, se relaciona con el concepto de utilidad, porque si la pena no es util para el condenado y para la sociedad, se hara innecesaria, Cuando se decide o se toma la decisi6n politica de impo- ner coercién penal, es porque se parte del supuesto de la Ultima raz6n del Estado, (citima ratio), es decir, porque no hay otra forma 0 manera de proteccién de los bienes juridi- cos Por ello en cuanto el uso del derecho penal o de las pe- nas se dird que existe el principio de necesidad, LA PENA EN GENERAL 2.2.2. Principio de proporcionalidad Las sanciones penales impuestas al infractor debe guar- dar proporcionalidad con la conducta sancionada. Las auto- ridades jurisdiccionales gozan de un amplio margen de dis- crecionalidad en el uso del poder puritivo atribuido por la Constitucién y la ley. No obstante, este poder no es ilimita- do, deber ser razonable (juicio de acuerdo a la justicia 0 equidad). y dejar intactos otros valores juridicos protegidos por e! ordenamiento. El principio de proporcionalidad manda que la pena se establezca y aplique basandose en la importancia social de la conducta, a su dignidad, a la intensidad del dolo y al dafio social que cause. En un Estado Social de Derecho, el poder punitivo tiene unos limites dados por el principio de proporcionalidad, en virtud del cual la graduacion; en abstracto y en concreto, de la sancién penal, debe hacerse de acuerdo con la gravedad del injusto, y al grado de culpabilidad (intensidad del dolo- culpa o preterintencién). Segun el primer criterio -gravedad del injusto- la intervencién del derecho penal se dirige a sancionar las conductas lesivas de los bienes juridicos que se estiman mas valiosos, teniendo en cuenta la conducta punible, ademas de las lesiones a bienes juridicos particula- res, atenta contra los valores éticos-sociales predominantes en una sociedad determinada, El segundo criterio -grado de culpabilidad-, por su parte, involucra a consideraciones acerea de la intensidad del dolo o culpa, es decir de la con- ciencia y voluntad presentes en su realizacion, en virtud de las cuales se considera que la persona habria actuado de otra manera, 2.2.3. Principio de razonabilidad Las decisiones de los jueces deben ser razonadas y ra- zonables. Esto significa que la razonabilidad hace relaci6n a ‘que Un juicio, raciocinio 0 idea esté conforme con la pruden- ‘ia, fa justicia o la equidad que rigen para el caso conereto. Es decir, cuando se justifica una accion o exposicién de una idea, juicio o raciocinio por su conveniencia o necesidad. La razén juridica de estos principios que acabamos de @studiar, no es otra que la necesidad de evitar las arbitrarie- dades de los poderes publicos -judicial y ejecutivo-. El prin-® LAS PENAS EN COLOMBIA cipio de proporcionalidad rige todas las actuaciones judicia- les, cuando se trate de la imposicién de una sancion que conlleve la pérdida o disminucién de un derecho. Sin em- bargo debemos decir que la relacién que debe existir entre la conducta punible cometida y la sancién a imponer es una ‘cuestin que debe resolver en cada caso el juzgador. En esta tarea resulta obligado aplicar la pena consagrada en la ley de acuerdo con el grado de culpabilidad del sujeto. El juicio de proporcionalidad debe cefirse estrictamente a lo establecido en la ley y es necesariamente individual. 2.3. PRINCIPIO DE LA PROHIBICION DE LA DOBLE INCRIMINACION “NON BIS IN IDEM La Constitucién Nacional dispone que ninguna persona podré ser juzgada dos veces por el mismo hecho -"Non bis idem. En la materia que estamos tratando "Sancién Penal” rige igualmente el principio de prohibicién de ta doble incrimina- cién 0 valoracién, consagrado en el articulo 8°, del estatuto punitivo, que se ‘infiere de los articulos 55 y ‘58 idem, en cuanto disponen ambos articulos que esas circunstancias de mayor 0 menor punibilidad, son viables siempre que no ha- yan sido previstas de otra manera, La prohibici6n de la doble valoracién, en el proceso de la determinacion de la pena, tiene un importante significado, ya que aquellas circunstancias que se halian contenidas en el tipo penal y que han contribuido a codeterminar la magnitud de la pena no pueden ser tenidas en cuenta en la formacion conereta de su medida. 2.4, PRINCIPIO DE IGUALDAD EI principio de igualdad significa que se le otorgue un trato igual a quienes se hallen en la misma situacion. En materia judicial el principio de igualdad no puede entenderse de manera absoluta, lo que no quiere decir que pierda vi- jencia, La Constitucion reconoce a los jueces un margen ible de autonomia funcional, siempre que se sujeten al | nuevo Gédigo Penal establece que la ley nas sin tener en cuenta consi- Festablecidas en ella. El funciona- LAPENA EN GENERAL 19 rio judicial tendra especial consideracion cuando se trate de justo, la culpabilidad y las consecuencias juridi- cas del delito, en relacién con las personas que se encuen- tran en las situaciones del inciso final del art. 31 de la Cons- titucidn Politica, que es la filosofia del Estado Social de De- recho, y que se traduce en el deber del Estado de proteger a las personas que por su condicion econémica, fisica 0 mate- rial, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, para hacer que la igualdad sea real y efectiva, lo cual se denomina tracto diferencial positive, 2.5. PRINCIPIO DE LEGALIDAD 2.5.1. Contenido El derecho al debido proceso reconocido en el Articulo 28 de la Constitucién y en el art. 6° del nuevo Estatuto Punitivo, consagran entre las garantias sustanciales y procesales que los integran, el principio de legalidad, en virtud del cual co- rresponde al legislador determinar las conductas 0 compor- tamientos que por atentar contra bienes juridicos merecedo- res de proteccién son reprochables y, por lo tanto, objeto de sanciones, es decir, que es funcién del legislador dentro de las competencias que se le han asignado para la conforma- cién de la norma juridica determinar o desoribir, en forma absoluta y objetiva, la conducta constitutiva de la infraccion penal y sevialar la correspondiente sancién penal. Esta es quizas la maxima exigencia del Estado Social de Derecho. Este principio se expresa en su aspecto formal en el aforismo: ‘nullum crimen, nulla poena sine lege”. El principio de legalidad no es sélo una exigencia de la seguridad juridica, que requiere solo la posibilidad de la existencia previa de las conductas punibles (delitos) y las, sanciones (penas), sino ademas es garantia politica de que el ciudadano no podré verse sometido por parte del Estado ni de los jueces a penas que no admiten el pueblo a través de la ley, EI principio de legalidad en materia penal se refleja como garantia de los ciudadanos en los siguientes ambitos - Una garantia criminal, -que la conducta punible sea pre- viamente establecida en la ley- “nullum crimen sine lege",LAS PENAS EN COLOMBIA - Garantia de la Pena, - requiere que la ley sefiale la pena © la medida de seguridad que corresponda a la conducta punible “nulla poena sine lege’. - Garantia jurisdiccional, -se requiere que la existencia del delito y la imposicién de la pena se determinen por medio de una sentencia judicial y como conclusién de un procedi- miento legalmente establecido y en el que impere el derecho y la garantia fundamental al debido proceso. ~ Garantia ejecutiva, -exige que la ejecucién de la pena se sujete a una ley que la regule. Cuando el juez a-quo vulnera el principio de legalidad de las penas al imponer una de ellas por debajo del nimo 0 por encima del maximo que establece la norma apl cable, la segunda instancia puede hacer la tasacién punitiva en correspondencia exacta con el ordenamiento punitivo, y si para corregir la pena ilegalmente calculada es menester aumentar la inicialmente impuesta, la enmienda puede ha- Cerse sin que en este caso exista violacién del principio con- sagrado en el articulo 31 de la Constitucién Politica. Ade- mas, aunque la prohibicién de la “reformatio in pejus" y la legaiidad de la pena son principios que conservan el mismo rango constitucional, el primero tiene como presupuesto vin- culante en forma imperativa que la pena impuesta en prime- ra instancia sea legal; si este supuesto no se cumple, el Juez de alzada adquiere legitimacién para corregir el error “contra lege", en la dosificacion punitiva, lo cual no implica ciertamente una agravaci6n de la pena, sino una correccion de la misma para ajustarla al marco legal que la establece. 2.6. PRINCIPIO DE LA MOTIVACION DEL PROCESO DE INDIVIDUALIZACION DE LA PENA Establece el articulo 59 del nuevo Estatuto de Pena, que: “toda sentencia deberd contener una fundamentacién expli- cita sobre los motivos de la motivacién cualitativa y cuantita- tiva de la pena’. Lo cual quiere decir, que cuando se dé so- lueién juridica a un caso concreto, en la sentencia penal se deben resolver jos problemas juridicos como: Qué tipo de delito se -quiénes son los autores o participes, qué circunstanclas @ximentes, atenuantes o agravantes de la LA PENAEN GENERAL, a responsabilidad existe; qué pena en forma cualitativa y cuantitativa corresponde a cada uno de los participes, si les es aplicable 0 no el beneficio de la suspensién condicional de la ejecucién de la pena: el monto de los perjuicios causa- dos. Asi, los sujetos procesales encuentran en la motivacion de la Sentencia una garantia contra la arbitrariedad judicie que es prudente limitar. Entonces las sentencias deben ser determinadas por razones que han de hacerse conocer a los sujetos procesales. 3, FINES, FUNCION, NATURALEZA Y NECESIDAD DE LA PENA La sancién penal es una consecuencia del supuesto de hecho, previsto en la norma y denota el grado de reproba- cién de que es objeto. La sancién por si misma no determina el supuesto, la pena que finaimente se imponga al agente corresponderé a la connotacién juridico penal que habra de deducirse de su conducta concreta La pena en un sistema como el nuestro, segtin la Cons- titucion Nacional, Estado Social de Derecho, tiene como fin asegurar la convivencia pacifica de todos los residentes en Colombia, mediante la proteccién de los bienes juridicos de que son titulares las personas. Por eso se ha consagrado no solo para castigar ~reprimir- al sujeto activo de delito, para procurar su readaptacién, sino también para prevenit con- ductas socialmente reprochables y proteger ala sociedad de ‘su posible ocurrencia. Sin embargo, aunque el sujeto esté condenado merece respeto en su dignidad humana, lo que implica el reconocimiento a su autonomia ética de la perso- na y a su identidad personal. La persona es un fin en si misma, que jamas puede ser medio o instrumento u objeto, ademas ninguna intervencién estatal puede implicar una afectacién a la persona como tal, Sobre estos fundamentos se ha prohibido en Colombia la pena de muerte y el presidio perpetuo tal como lo consagran otras legislaciones penales avanzadas de otros paises. Es asi como ademas de darle proteccién al condenado en cuanto se trata de un ser humano al que el estatuto puni- tivo en su articulo 4° sefiala ‘La pena cumpliré las funcionesa LAS PENAS EN COLOMBIA de prevencién general, retribuoién justa, prevencion espe- cial, reinsercién social y proteccién al condenad 3.1. FINES Y FUNCIONES. En el Estado Social de Derecho colombiano, la ejecucisn de la pena debe tener esencialmente una funcién resociali- zadora 0 de reinsercién social como la llama el nuevo Esta- tuto de Penas. Con fundamento al principio de la dignidad humana y el reconocimiento de una serie de derechos de las personas, Colombia suscribié los convenios y tratados sobre Derechos Humanos, que propugnan por la eliminacién de sus legisla- ciones de normas relacionadas con la pena de muerte y la condena o prisién perpetua, tal como lo hace nuestra Cons- cidn Politica en su articulo 34. Pero ello no es dbice para que los distintos paises puedan imponer limites minimos 0 maximos a la duracién de la pena, y mas concretamente, a las sanciones privativas de la libertad. La dosificacién de las. penas se deja en manos del legislador (como mas adelante lo veremos), quien segtin el tipo de delitos y las circunstan- cias de la realidad nacional, fja unos topes a las penas ap| cables, desde Iuego con estricta sujecién a los mandatos de la Constitucion, de manera andloga a como acontece con la funcién que le compete cumplir al Juez, a quien en cada caso particular debe imponerla sujeténdose a los limites, parametros y criterios de ponderancia establecidos en la Ley, Podemos entonces decir, que la pena en nuestro sistema juridico tiene un fin preventivo general, que se cumple basi- camente en el momento del establecimiento legislativo de sancién, la cual se presenta como la ensefianza de un mal ante la violacién de las prohibiciones; un fin retributivo justo, que se manifiesta al momento de la imposicién judicial de la pena, un fin de prevencidn especial en cuanto la imposicion concreta de la pena al sujeto activo del delito para que no ito; un fin de reinsercién social que fofienta la ejeciicién de la misma, y un fin de proteccién al lado basado en los principios humanos de la dignidad normas de derecho internacional ado LA PENA EN GENERAL 2 La funcién de la pena debe examinarse en el momento estatico de su descripcién legislativa y en el dinémico de su efectiva aplicacién. En el primero, la pena cumple una fun- cién preventiva, como dijimos anteriormente, para que los asociades se abstengan de realizar el comportamiento de- icivo, so pena de incurrir en la imposicién de la sancion, mientras que en la segunda, la potestad del Estado se hace presente mediante la imposicién de la pena en concreto, con la represién, implica castigar aflictivamente, con el rigor re- querido, aquellos delitos abominables. Esta funcién o fin de la pena ha sido objeto de un andlisis, critico a nivel de la Criminologia, que para algunos de sus exponentes consideran que la funcién de reinsercién soci © resocializacién no se cumple en la realidad. Desafortunadamente ese ideal de reinsercién 0 resocial zacién del penado tiene desde sus inicios un caracter con- tradictorio, empezando por los efectos negatives del encar celamiento en la personalidad de quien Io sufre que ningun tratamiento psicoterapéutico logra volver a equilibrar, la de- gradacién del penado comienza al despojarsele de sus as- pectos intimos, de su autonomia como persona, es pues, un proceso negativo que va en contravia a un verdadero y ef az proceso de reinsercién, porque es excluyente, “Antes de hablar de educaci6n y reinsercién es, pues, me- ester hacer un examen del sistema de valores y de mode- Jos de comportamientos presentes en la sociedad en que se quiere reinsertar al detenido. Tal examen no puede, cre- ‘emas, sino llevar a la conclusién de que la verdadera reedu- cacion deberia comenzar por la Sociedad antes que por el condenado..."* El analisis del sisteria penal y de la pena en relacion con la funcién de reinsercién 0 de resocializacién no puede ha- cerse, en el aspecto juridico Unicamente, ni alin limitarse lnicamente a la norma, pues, se requiere del conocimiento de la eficacia y de la aplicacién de ésta, es por eso que el maestro BARATTA nos ensefia: ® Bergalli R. "Para /a Crilica de la Jdeologia en fa Socializacién’citado por Alesandro Baratta en *Sisioma ponal y realidad social’ pag. 197,