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  • El Funcionalismo

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    CAPITULO I EL FUNCIONALISMO EI funcionalismo‘ nace como una critica fundamental contra los supuestos metodoldégicos que servian de base al finalismo para la sistematizaci6n de la teorfa del delito. Implica en primer lugar una reformulacion de los puntos de partida metodolégicos del finalis- mo ya su vez conlleva una reelaboracién de todas i del delito’, - amar Aqui, como ha sido la constante histérica en el desarrollo meto- doldgico del derecho penal se sigue manteniendo la concepcién del delito como una conducta tipica, antijuridica y culpable. Las diferencias sistematicas se encuentran fund. mn contenido de cada una de ellas y lo que hace el funcionalismo, entonces, es una reelaboraci6n del contenido de esas categorias dogmaticas sin que se suprima 0 se trabaje en la estructura del delito con categorias distintas. Se insiste en el delito como una conducta tipica, antijuridica y culpable. Desde el punto de vista metodoldogico se puede afirmar que el finalismo elaboré la teorfa o la sistematica del delito partiendo de Idem, ibidem. ; * Montealegre Lynett Eduardo. Estudio introduc El funcionalismo en Derecho Penal. Universidad Exte 2003, pp 9 y ss. ‘0 introductorio de la obra de Gunther Jakobs, en mado de Colombia, Bogota, Powered by € CamScanner 4 culpabilidad, ylanaturaleza CStric cién, él finalismo elabora tog, su fa se estructura 0 edifica a Partir e estén dadas previamente a la a de la participa Si tamente dolo: su teo teorfa del delito, eS deer, : de estructuras Jégico objetivas q confeccién del derecho’. rimera edicion de su “Derecho Penal Pregona Jacobs, desde lap! rompe toda la elaboracion ontologicista de |, eat i: oa el concepto de accion, el de culpabilidad y ie cee contrariamente alo que sostiene el ralismo, son conceptos que no se pueden elaborar con pee en categorias ontol6gicas, obtenidas de las estructuras l6gico objetivas, preexis. tentes, gue amamten Jadlibertad.de, configuracion.del.que.hace.| ley’ El funcionalismo, entonces, empieza por elaborar las categorias deldelito, todas, partiendo no de estructuras l6gico objetivas sino de la finalidad que se le asigne al derecho penal, porque los fines y lafunci6n que este cumple en la sociedad, son los que permi- ten, “n consecuencia, disefar la estructura de la tipicidad, la anti- Juridicidad y la culpabilidad que son conceptos normativos que se construyen independientemente de la naturaleza de las cosas". * Feijoo Bernardo, ci . Resultado lesivo » eo Bogotsng Tay UNTER JAKOBS, Bored) Fahy a edicién, Mara bon arte Paes “ncn Geert Contreras y Jose Luis ge eee — 2 mprudencia, Universidad Externado de Colom (Clr EDUARDO Mo} Trano Ge ‘etobs en El Funcionasme Ge ETT: Est intreductorio de la obra de Gunth! no en Derecho Penal’ I= edicién, Bogots, 2003. Univers! Powered by € CamScanner FUNCIONALISMO iene, pues, que para - ee Se tiene, P ®: due para e| finalismo gorias dogmaticas del delito se pac, previas, de unas estructuras 16, —. 9 laboracién de las cate. nas categorfas 8ICO- Obj ie ondi Condicionaban todo el ordenamiento juridicg, vas que Jateoria del delito no se Puede rfas que estan Previamente acuerdo a las funciones qu Precisado que para el funcionalismo la funcién del derecho penal es la que determina la elaboracion de cada una de las categorias dogmaticas, se debe concluir que su orientacién es teleolégica por cuanto el fin de la pena va a ser factor determinante al de elaborar dichas categorias y el fin de la pena, funcionalista orientada por Jakobs, no es otro q encia de la norma como moi llamada prevenci6n general positiva"’. momento para la vertiente ue mantener la vic \@ contacto social, esto es, la La finalidad de la pena", sostiene este autor, es orientar a las personas para que se motiven conforme a una fidelidad al dere- cho, es decir mantener la vigencia de lanorma como modelo del dad Externado de Colombia, pp 23 y's. ea * Bernate Ochoa Francisco. La legitimidad del Derecho Penal. Grupo ExitorialIbétiez, ta, 2007, p 228. , Cit Fejoo Sanchez Bernardo, Normativizacin del Derecho Penal y Realidad Social iversi Colombia. Bogotd, 2007 P. 276 y ss. i 4 Beto recticiants La teora dela pena de Gunter Jakobs, en Dai Criminologia”, libro homenaje a Alfonso Reyes Echandia, Editorial Legis, Bogota, 2005, p Lys. Powered by CamScanner wy ua DOCTRINA ¥ LA Juni Owe 2» Lae n sociolégica se ey Cue n arraigo basicamery Dray h as ie ¢ etribucionista' ‘9 social, cuya fundamenta orias de Luhmann” per? col pena de Hegel!’ de corte I mental de la del abandono de las consider, ec iones tiende por una renormativizac $ Be ON de las categorias dogmaticas. Sise examinan las formas de cory tamiento humano se encontrara, por ejemplo, que la me del los delitos de omision se ha trabajado con criterios pra tura mente normativos porque en este tipo de delitos no se i pe usalidad, en tanto nO existe nexo causal entre bone nl contact en las te! teoria de la Otra caracteristica funda 10 consecuencia estrictamente ontolégicistas, Na dogmatica funcionaj; lista que, com! cuenta la cal sién y el resultado tipico. Pero esta estructura eminentemente normativa del delito, Sa todo tipo de naturalismo, no es exclusiva fs : a ai i dente, ee * 1 a - ni siquiera se represel ‘ gees on la que el Sr —. a cl resultado, es decir, sin ninguna ba E juicio de reproche se caracteriza en len- ai wee mente por ser un juicio normativo. 2 REE Feijoo Sanchez Bernardo. i versidad ). Normativizaci hes, Ciera ole livizaci6n del Derech Monte et Conia og 207 1 10 Penal y Realidad Social. Un oakrnroak Na Pe feccenalisr See erect eareea ia, Bogota, P, 2 smo en el dere¢ fel golene que la concepcién hegeiona 4 egeliana ena suele incl privedges ase ee arabes Parcial, porque las absolutas d gredi sibien es ci le la pens : alpen eee en iene un incu agrega, entonce: retributivo, las teori S, que , NO es e: : Be eotiasreatvas ee “preferible Seay nico objetivo que just Dogmaticas®, Bai erevencion liar esta tesis en el justifica la P : Editora Juridica general positiva’. el marco sister Grijley, Lima, > rie Penal. M » Peni,2004, p. 136. Powered by € CamScanner = x FUNCIONALISN gn la actualidad, Como conse, Jas categorias dogmaticas, se ha alo que ha sido el desarrong set ; alo que ha sido el desarrollo det dere + Pee tanto el delito de omisi6n com lei aH 10 el deli yaron tratando de seit mprud Categorias ‘Cuencia ¢ la re ‘Normatiy; ‘ado un fe izacion de NO inverso aCe unos afios similar sus accion 0 de los delitos dolosos, len et + S€ labo. Tas de los delitos de i se repasa la histori, Sis a historia de} derecho penal la gran p ja configuracié i i era er ig ‘acion del delito de Omisi6n, fue edificar uni an las estruc- Lo SE se puede afirmar en telaci6n con los delitos culposos pues siempre se buscé un ingtediente doloso en a : quel tipo de delitos y en eso trabajaron, Por ejemplo, ultrafinalistas como ‘ARMIN KAUFMANN, ZIELINSKI y a nivel Suramericano MARCELO SANCINETTY, La tendencia del derecho penal moderno es la contraria. $e trata de buscar categorfas propias del delito de omision y categorias propias del delito imprudente, para sobre esa base edificar el de- lito de accién y el doloso. Como consecuencia de esta renorma- tivizacién, que surge de entender que las categorias dogmaticas deben elaborarse de acuerdo a la funcién del derecho penal, la consecuencia actual es que un argumento que era propio estric- tamente del delito de omisién, como es la posicién de garante, es, fundamentalmente en la dogmatica de Jacobs y de su escuela funcionalista, un elemento tanto del delito de omisién como del fr. Sancinetti Marcelo va del ilicto y desistimiento de la i va del ilicto y desist | a i Jo A., Fundamentacion subjet ae tent ae Una investigacién sobre el licito en Jakobs, Editorial Temis, Bogot4, 1995. nt Powered by (% CamScanner La Irutacion Onreriva fn LA DOcTRINA ¥ L de accidn. O sea que la condicién de garante pasa a ser también un elemento de los delitos de accion. ki fl) 16 pues baj : Lo mismo ocurre con el delito imprudente, pues bajo la dogma- tica del finalismo'” se consagro que la caracteristica fundamental de este tipo de delito era la existencia de una infracci6n a un de- ber'® de cuidado. En la actualidad, reelaborado este concepto den- tro del marco del riesgo permitido, esta infraccién, que era una condicién exclusiva del delito imprudente"® también pasa a ser un elemento fundamental del delito doloso”. Para la dogmatica funcionalista, basicamente la orientada por el profesor Jakobs, la posicién de garante y la creaci6n de un ries- go juridicamente desaprobado, en donde va implicito el concepto de riesgo permitido, pasan a ser dos elementos fundamentales en toda la teoria del delito. Pilares de la dogmatica funcionalista que incluye, igualmente, una reelaboracién del concepto de culpabi- lidad. Hasta la aparici6n del funcionalismo el concepto de culpabilidad habja girado fundamentalmente alrededor de la capacidad 0 del poder obrar de otra manera, lo que también sufre una reelabora- cion en aquella dogmatica pues ya aquel elemento aparece rela- cionado con el concepto de necesidad de pena. "© Cadavid Quintero Alfonso. “El delito imprudente en el proyecto de reforma a la legis- ,, laci6n penal” en Nuevo Foro Penal No 61, Editorial Temis, Bogot4, 1999, p 57. Reyes Alvarado Yesid. “El concepto de imputacién objetiva” en Derecho penal Con- , mporéneo No 1, Revista Internacional, Ed. Temis, Bogotd, P 11 y ss. ‘avier Sanchez-Vera Gomez-Trellez “Delito de Infraccién de Deber” en el libro home- naje al profesor Gunther Jakobs, “El funcionalismo en el derecho penal”. Universidad Externado de Colombia , Bogota 2003 P271 y ss. Gomez Pavajeau Carlos Arturo, “Intervencion y omisién” en Derecho Penal y Crimi- a pesos Na are Extemado de Colombia, Bogots, 2004 p79, a lesivo rf iversi a Gis ree imprudencia. Universidad Externado de Colom: Powered by € CamScanner sumiendo tendri, Rest! amos que 9s y OFientadoy fs does patton | imental a de la dogmatic *funcionalista: ey reer : 8 SUNCionalista: ey el jugar un entendimiento de jy elaborac H6n de tas categon, : ‘ 8S Categorias del de. enal, NO Con base en «, F oe echo pen al, con base €N Ctitetios ONolégicos i fi nS » sino con fun. damento en cr “MOS teleologicgs, &S decir, undamentatmente de acuerdo a la funci6n del derecho be we Nal, su funcién, reo ala funcién , Pasa a ser el criterio determinante,, En segundo lugar se tiene que al menos en la posi: lo que Caracteriza al funcionalismo, lado Profesor, es Ja teoria de la finalidad de | ‘On del cit la pre- yencion general positiva2! ‘a pena es mante- 10 Modelo del contacto social”, Entercer lugar, se presenta una re Normativizacion® de las cate- delito. Por esta razén es que como Consecuencia de este aban- dono paulatino de todo criterio Naturalista, de todo criterio psi- cologista en la teoria del delito, encontramos que en el plano del tipo penal, la consecuencia mas munortante es el abandono . la causalidad, es decir, restarle imppartancia del problema 2 f relacion causal para edificar una teoria de tipo ene base oe 2 imputacion objetiva. Aparece aqui, entonces, la teoria de la imp ‘taci6n objetiva. dela I: juridicos o la vigencia norm: Bee eariea Rxernada de COME. Bea sentido de un concept neem poten crac de Colombia. Tomo circ. oe echo Penal, Universidad Enel Funcionalismo en - it 2003 P63 ss et terade Resultado. P.236 ss. Powered by CamScanner ~ La Truracion Onrerva EN LA DOCTRINA ¥ LA JuRISPR 24 ______Latpvracon Onserrva tx La Docrnna ¥ La Jur 1. TEORIA DE LA PREVENCION GENERAL POSITIVA Para entender esta teoria y en consideracion a que el fin de la pena para el funcionalismo no es de cardcter preventivo, se debe par- tir por precisar cual era el fundamento niicsonico de i lamadas teorias de la retribucion y porqué razon esas teorias se uspiiaron, fundamentalmente, en la teoria Hegeliana. Estas teorias enten- dieron que la finalidad de la pena era, simplemente, la repara del dafto causado. Es decir la realizaci6n de la justicia frente a una persona que habfa quebrantado el ordenamiento juridico. i6n Por otro lado, la fundamentacién ética de las teorfas de la retribu- cidn, esto es de las llamadas teorias absolutas, su soporte se halla enla filosofia Kantiana”, en que el hombre tiene que considerarse siempre como un fin en si mismo, de ninguna manera instrumen- talizado para, a través suyo, lograr determinados fines sociales, sino que, partiendo del punto de vista de que el hombre es un fin en si mismo, se entiende obviamente que la finalidad de la pena no puede ser preventiva. Cuando se impone una pena segtin esta concepcién 6tica, no se puede pretender, con ella, prevenir delitos, tampoco motivar a los ciudadanos para que actten conforme al ordenamiento juridico, ni tratar de evitar la comisién de futuros delitos porque ello seria cosificar al hombre y de acuerdo a la losofia Kantiana, el hombre es un fin en si mismo, que no puede ser instrumentalizado para ningun efecto, ¢ el tratar la pena como un imperativo categérico lo que sirvié de fundamentaci6n ética a las teorias de la retribu- cién, — * Kant Enmanuel, “La metafisi as Conill Sanchez, Madrid, ed. eects ne » tad de Adelia Cortina y Jesus Powered by € CamScanner a rtiendo basicamente de | + Fi 4 filosogy alécticg: formacién d Mica: la Unid. ja trans! nde % . Cuantit de las tres leyes de su dj a Hege I ion de la negacié negac Sacion, la funda: 1 Mentacis Ualitatiy para las teorias absolutas, se o, me evosy la * la pena, Neuentra Tae e a Ultima Tegla 5 encontramos, dice 25, s : Heger™, ant fiejo dela voluntad general, se ¢ Nest Cte aes una Sociedad que, i ‘ ‘Xpresa medi i iante ordenamiento juridico que la Persona, oe un determinado , Cuando esté quebrantando por cuanto Para él no 1 Comete un delito, Tige |, jno su voluntad i fa volunta sino s especial. Con el delito e} delincuent rei le niega la como re. existencia del ordenamiento juridico Porque confi através de su propia voluntad, desconociendo o oe su mundo Juntad general. El delito implica, entonces, una eee vo- namiento juridico, o sea una negacién de la vol n del orde- a luntad popular qu Je impide cometer delitos. Bras Cuando hay una voluntad especial, que es _una negacién de la yoluntad general, resulta imperativo imponer la pena porque con la imposicién de la pena se_niega la voluntad especial y le esta sefialando al delincuente que no rige su voluntad, sino la vo- luntad general y el ordenamiento juridico. Por ello la pena es una negacion de la negacién que busca el restablecimiento de! orde- namiento jurfdico. De aqui surge, entonces, para el funcional mo*, con apoyo igualmente en las teorfas sistémicas, la teoria ee la prevencion general positiva y el concepto de Jas expectativas cognitivas y normativos que s¢ examinaran mas adelante. 1 derecho” trad.de Carlos Diaz: Ma- ® Hegel Friedrich. *Fundamentos de la Filoso! drid, Editoria Libertarias/Pro fa actu * Perez Broa ane Elfuncionalismo en la 20 ko derecho penal. Libro Homenaje a! oe de Colombia, Bogotd, 2003 PP 121-123. en al. En El funcionalismo 3. Universidad Extemad® Powered by (9 CamScanner 2% 1 Docran Se puede evidenciar, en consecuencia, que la teoria de la prove, cin general positiva esta especialmente orientada por la fllosofig de Hegel. Es igualmente importante, para entender la prevencion general positiva, precisar que una de las finalidades del derecho es la esta. bilizacién de expectativas sociales, concepto este muy vinculadg al de los roles sociales, en tanto lo que estos generan son determi. nadas expectativas y por ello, se concluye, la finalidad de la pena es la estabilizacion de dichas expectativas que equivale a mante- ner la vigencia de la norma como modelo de contacto social. Aunque es cierto que estos conceptos sociolégicos mas que de NIKLAS LUHMANN2’ son de parsons”, socidlogo norteamericano, es cla- ro que aquel es quien le da un gran desarrollo al concepto de ex- pectativas normativas y cognitivas, siendo las normativas las que interesan al derecho por estar referidas a las relaciones del hom- bre con los demas miembros de la interaccién social y por cuanto estén amparadas por el ordenamiento juridico y su violacién, su defraudaci6n genera una consecuencia juridica. En cambio las ex- pectativas cognitivas no, por cuanto responden a la manera como debe comportarse el hombre frente a determinados sucesos de la naturaleza. ® Grosso Garcia Manuel Salvador, Dos estudios sobre la nueva teoria normativista de! delito, Grupo editorial Ibdriez, 2da edicién, Bogota, 2006, p 60, donde afirma que no solo no es cierto que el pensamiento de Jakobs se fundamente en la teoria sociolo- gica de Luhmann a la que, agrega, se suele denominar erracamente funcionalism0- sistémico, sino que resulta “muy dudoso que atin al propio Luhmann pueda ser ti dado de funcionalista” ® Parsons Talcott, “La estructura de la accién social”. Trad. De Juan Jose Caballe- 10 y JOse Castillo y Castillo, Tomos | y Il, 2 edicién, Ediciones Guadarrama , S.\. Madrid, 1968. También el “Sistema Social”, Trad. de José Jiménez Blanco y Jose Ca zor Pérez, 2 ediién, Coleccion Alianza Universidad, Alianza Etorial SA Madrid, Powered by (9 CamScanner (cONALISMO pi si frente aun fendmeno de la i Naturale, 7 expectativa, el hombre debe 1, os ante la a ‘Odifi udacig ramiento, rente ala defraudacis, de Har sus pantag wnsion ae fenomen? es el contrario, 5} i un, am compo *Pec Persona, tiene el derecho de Prelacién, la expectati CONducir su ye 4s personas van . Clativa gu demas PX @ cumplit con su ro) = Lengo. que ig conformidad con los parametros Sociales Yana comportar de ; : f expectativas que surgen de su roly va @ cumplir con Jas echo re] HEN c i a tar el derec! de prelacién, Onsecuencia, : Pero oe) se trata de una mera expectativa, existe de que dicha expectativa sea defraudada Por al plo, 4 e no respete el derecho de prelacion, ante la violacion de la expectativa, que ocurre con la cognitiva, no vaa modificar su comportamiento a futuro porque a pesar de la defraudacion siempre va a confiar, enlas proximas oportunidades, que las demas personas van a res- petar su derecho de prelacién. la posibilidad Iguien, Por ejem- Ante esta situacién, | ® el ciudadano, al contrario delo Es decir que a pesar de la defraudacién no tengo que modificar mi comportamiento y a futuro nos seguiremos comportando de acuerdo a los parametros sociales, confiando en que los demas yan a respetar nuestras expectativas cumpliendo con su rol, por- que sabemos que sila persona viola la expectativa, quebrantando elderecho de prelacién y generando un accidente, eee cia serd una pena. El Estado pone de presente, a oe is ie i que a pesar de que se ha quebrantado una norma le col ciudadano puede seguir confiando en ella a a vigencia de la norma como modelo de contacto id jal se col “Cuando otro miembro de la interaccion social seguir COI Fea jo esperado, elhombre puede 5 Jo que mantiene la ymporta en nfiando en Powered by (9 CamScanner - su incumplimiento, Porque e| Sisten esa expectativa @ pesar de un mecanismo para qu Fi én social: la sanci6n. Através de esta el Estadg one dela orientacion sar de que se ha quebrantado ung Norn, de presente _ eae negacién) el ciudadano puede segy ie i as con la imposicion de la pena se afirma q,, ige la especial concepcion del mundo que tiene el sujeto (p, ay no rige ién de la negaci6n) y Por ende que la persona Puedg una eal le ducta con base en expectativas Senerales, oo... a “ mantiene la vigencia a Es decir con la imposicin de la pena se lela norma como modelo de contacto social”™™ ’g e se mantenga como Mode, social tiene La pena se impone, entonces, para mantener la pizencia de la norma, no de la norma en abstracto, te6rica, formal, sino de la horma social de comportamiento que le ordena a la persona que en todas las circunstancias se debe respetar, por ejemplo, el dere. cho de prelacién del otro. Por ello, reitérese, lo que hace la pena es mantener la vigencia de la norma como modelo de contacto social, es decir, en otras palabras, estabilizar expectativas. En sin- tesis: el delito viola la confianza en la norma y la pena la restabl- Poe ener OE ce. Siendo lo anotado el nticleo fundamental de la llamada preven- cién general positiva no hay duda que se halla emparentada con la teoria Hegeliana de la retribucién Porque mientras esta teoria Jo que persigue con la pena es el testablecimiento del ordena- tmiento juridico, con aquella lo que se busca, esencialmente, es garantizar la identidad normativa de la sociedad, 0 sea, el ase- ® Montealegre Lynett, Eduardo, Estudio i a En El Funcionalismo en Derecho Penal toe one de Ia obra de Gunther Jakobs Powered by CamScanner No obstante que, como se dijo, .e exallar las bondades del fun. ional no podemos dejar de mencionar,; ISMO ni rec tivo, que la teoria de la pre He de acérrimas criticas, em, | propésite ¢ ‘abar en sus ¢ ri : ‘efectos simple: vencidy it N general Positiva ha sido ot a a sido objeto ue dejé de lado | Por las de Alessand pond e ‘0 la prevencién, es; creda . ecia ente feridaala Faaiee cee ik a cialmente la especial, re ara desarrollado ld‘teoria de la pena , pues ddigmas sobre los que ha un derecho que no busca pre Mente ilustra: al entender el penal como r conductas ni reso’ " ducta ypfalizar delin- cuentes, sino como mecanismo de estabilizacién dé e d a eXpectativas se esta acabando con una de las grandes conquistas del di penal liberal desde Beccaria. lerecho Otra de las criticas que le hace Baratta a la dogmatica funciona- lista y fundamentalmente a la dogmatica de Jacobs es que acaba condos de las mas grandes conquistas del demoliberalismo: la concepcidn del derecho penal como proteccién de bienes juridi- cos"! y al principio de culpabilidad, entendida como capacidad de obrar de otra manera, como limite al poder punitivo del Estado. Se pasa, dice Baratta, de un derecho penal orientado hacia la pro- teccién de bienes juridicos a un derecho penal que entiende que na “nueva” fundamentacion de fa pena dentro = ABaratta, Integracion-prevencion: U ae orl Huerta, CPC 24 dela teorfa sistémica (trad) Emiro Garcia Méndez y (1984), pp 553 y ss. “En el derecho penal posmodemo, Jakobs) se sostiene que el fundamento nd a cesar, sine radica en la lesi6n del bien juridico qu eae suena es i ; ose i i ‘i la! ce eager ys can ah em fi le 0 Shalpocsicsyareparble” RYE! lr, oe Bogot4, 2005, P 394 ir de la postura radical de so (a parir de la postura ra¢ stan ‘on de toda conducta tipica no Powered by (9 CamScanner Opreriva EN LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA Nay 30 La ruractn Omri ot i DOCTA A su finalidad, partiendo de la sociologia de Luhmann, es la esta. bilizacion de expectativas a lo que se responde, por parte de los edad moderna no se puede segyiy funcionalistas, que en una soci entendiendo el delito como lesién o puesta en peligro de bienes juridicos®, con una estructura mecanicista, como mera modifica. cién del mundo exterior, porque si hay algo que caracteriza este tipo de sociedad, en proceso de interacciOn social, son los riesgos a los que estan expuestos, todos los dias, los bienes juridicos. Por ello se dice que la de hoy es una sociedad de riesgos®. Si se entendiera al delito, afirma Jakobs*, como la simple lesién © puesta en peligro de bienes juridicos no se podria entender la sociedad moderna, por eso define al delito 0 al ilicito como una lesién o puesta en peligro de bienes juridicos que sea imputable, lo que significa que el delito es la lesién 0 puesta en peligro de bienes juridicos que estan por fuera del RiesGO PERMITIDO. En sintesis, para esta autor la pena no repara bienes sino que con- firma la identidad normativa de la sociedad, razon por la cual el Derecho Penal no puede reaccionar frente a un hecho en cuanto alesi6n de un bien juridico, sino solo frente a un hecho en cuanto quebrantamiento de la norma, que no constituye, en manera al- ® “Por un lado sabido es que la préctica totalidad de ta doctrina atribuye al Derecho Penal el fin de proteccién de bienes juridicos...No obstante, sabido es también que tun creciente sector doctrinal persigue ese fin precisamente a través de la proteccién ‘inmediata del ordenamiento juridico, operando como medio para el fin ulterior de proteccién de bienes juridicos y, no obstante, elevindose a fin mismo, si bien in- termedio, del mismo, y que otro sector doctrinal, cada vez mds en auge, prescinde totalmente del fin de proteccién de bienes juridicos” Alcacer Guirao Rafael, Los fines del Derecho Penal, Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigaciones en Filosofia y Derecho, Bogoté, 2004, p 19 “fr. Castro Cuenca Carlos, Henao Cardona Luis Felipe, Balmaceda Hoyos Gustavo, “Derecho Penal en la Sociedad de Riesgo”, Grupo Editorial Ibafiez, Bogotd, 2009. * Gunther Jakobs, * Derecho Penal Parte general, fundamentos y teoria de la imputa- ion” Joaquin Cuello Contreras y José Luis Gonzdlez (trad), Madrid, 1995, Marcial Pons, pp S5y ss. Powered by CamScanner 5, FUNCIONALISMO a a > pee guna, UN suceso natural e En contravia, dentro de la doctrina nacional. 7 ‘ ¥ el prof 0 TRMINO quien estima que no obstante que el eereresctao | deber de respetar la |, Por ello, concluye, “ sancionatorias del acto que se imputa int ‘a wolucran una grave res- triccién de derechos, la simple infraccién pace del deber respecto de la Constitucion y la ley no basta como fundamento de la imputacién” y es preciso, entonces, que esa infracci6n, involucre, ademias, la lesion efectiva 0 potencial de un derecho ajeno. Es que el “limite al libre desarrollo de la personalidad viene impuesto no por la in- fraccion al deber de respetar el orden Juridico, sino por el impera- tivo de respetar los derechos de los demds en el marco del orden juridico”* En relacion con la culpabilidad se debe sefalar que en la dog- matica funcionalista, y aqui ingresa parcialmente la de Roxin®, el principio de culpabilidad no tiene un sustrato psiquico o empirico, ni siquiera esté referido a la posibilidad de accesibilidad normati- va sino que est edificado principalmente sobre los fines de pre- vencion, fundamentalmente sobre la necesidad de pena, con Jo io Jai i imputaci6n penal en ® Cérdoba Trivifio Jaime, Fundamentos constitucionales de la imput i “Dogmatica y Criminologfa’, libro homenaje al profesor Alfonso Reyes Echandia, Edi- torial Legis, 2005, p129. i ait * Claus Roxin *Culpabil lad y responsabilidad como categorias sistemiticas juridico penales* en Culpabilidad y prevencién en derecho penal, raduccién Diego M Luzén Pefta, Madrid, Reus 1981,pp 57 y ss. Powered by € CamScanner LEA IMPUTACION OWETIVA IN LA DOCTRINA ¥ 1A Jute que, se acepta, se derrumba un poc 0 la dogmatica tradicion, Al ¢ ; al que concebia al ultimo elemento del delito como un juicio de repr 0. che, porque para los funcionalistas a pesar de un que un hombr © no se le pueda exigir otro c ‘omportamiento puede, por razones d¢ S que, Prevenci6n general que asi lo recomienden, ser culpable, Se concluye, el deber de comportarse conforme a la norma se es. tructura de acuerdo a las necesidades de prevenci6n general, La necesidad 0 no de pena, es decir la prevenci6n general explican, para Jakobs, ciertas causales de exculpacién y si el sujeto es o no culpable®, Este concepto de culpabilidad es el que sirve a algunos de los se- guidores de Jakobs®, con fundamento en el concepto de fidelidad al derecho, para plantear la posibilidad de la responsabilidad pe- nal de las personas juridicas y que llev6 inclusive a nuestra Corte Constitucional, en una de sus sentencias", acudiendo a las tesis "Clr Crticas del profesor JUAN FERNANDEZ CARRASQUILLA en el libro Homenaje al profesor Reyes Echandia “Dogmatica y Criminologia”, “Dogmatica penal sin repro- che de culpabilidad en la hora actual”, Editorial Legis, 2005, p 139 y ss. ® Gunther Jakobs. “culpabilidad y prevencién, en Estudios de Derecho penal, Madrid Uam y Civitas, 1997,pp 73 y ss. ® En contra el doctor Sanchez Herrera Esiquio Manuel, “La Dogmatica de la teoria del delito. Evolucién cientifica del sistema del delito” Universidad Externado de Colom- bia, Bogota,2007, p 219. “La norma objetada no descarta que el hecho punible pueda concretarse en cabeza de la persona juridica. Asi como una persona natural, por ejemplo, puede incurir en el delito tipificado en el articulo 197 del C.P, por fabricar una sustancia toxica sin facultad legal para hacerlo, es posible que ello se realice por una persona juridica, en cuyo caso de acreditarse el nexo entre la conducta y la actividad de la empresa, el juez competente, segin la gravedad de los hechos, estard facultado para imponer ala persona juridica infractora una de las sanciones alli previstas”. “En supuestos como los considerados en los tipos penales - relativos a los delitos de peligro comtin o de menoscabo al ambiente -, la persona juridica puede soportar juridicamente atribuciones punitivas. La sancién de naturaleza penal significa que la conducta reprobada merece el mas alto reproche social, independientemente de quien la cometa. Sila actividad la realiza la persona juridica, si ella se beneticia ma- terialmente de la acci6n censurada, no se ve por qué la persecucion penal habra de limitarse a sus gestores, dejando intocado al ente que se encuentra en el origen de! realo y que no pocas veces se nutre financieramente del mismo. Se sabe que nor Powered by CamScanner de este autor, a aceptar tal reformd, con la ley el articulo 247B" 1 posibilida S lad c ie Ad cuando ei de 1999, e1 Cdigo Pent ae ; Para introducir, con e| : * medio ambiente, la responsabilidad Pp tae. enal as, pero que despué : de esta clase a ués, por haberse omiide el penne ee seguir, la misma Corte declara inexequible ¢l procedimiento a ie”. islador patrio. 180, afadiendo (0 de proteger el Todo esto sin mencionar las criticas conservador y tecnocratico de la pre que, por su cardcter acritico, , vencién gen a corolario de di 6 eral positiva BNE nal espreocupacion por la idea de resocialzacin yy su lism ‘i i mn; a a SS Por su idoneidad para potenciar la expansién el a ; el penal*”, han hecho autores latinoamericanos como ee malmente la persona juridica tr La sancién penal limitada a los gestores, tan gtr rea a at eon punitiva, si el beneficario real del eae inset aseor asian pi pe rodea de una suerte de inmunidad. La mera PaaS ae esi ea compensacién patrimonial, ola sancion de orden Sana Pl ereran de manera suficiente la estigmatizacién de las conductas Feel aa sromo delitos”. Sentencia C-320 de 1998.M.P Eduardo Cifuentes idineele ice Tinea se puede consulta la sentencia C-618 de noviembre de 18 de e 41 trtieulo 26. Créase el articulo 247 B cuyo tenor es el siguiente: asnas Juridicas. Para los delitos previstos en los arial 189, 190,191 y 197 yen Freer anterior, en los eventos en qe el hecho punibleseaimpuable nach corre un persona jurdica 0 una sociedad de hecho, e juz competent ademas dat Ge anciones de multas, cancelacion del registro mercantil stspensi9) temporal ce etmiva de la obra o actividad o cierre temporal o definite establecimiento ‘6 de sus instalaciones, podré imponer sancione® privativas de la libertad tanto a los representantes legales, directivos 0 funcionarios involucrados, por accion 0 por om si6n, en la conducta delictiva. Si la conducta punible se ha realizado en forma clandestina o sin haber obtenido ‘el correspondiente permiso, autorizacton 0 Ticencia de la autoridad competent, se presumird la responsabilidad objetiva “Je a persona juridica. (Se subraya la parte objetada).. ® Corte Constitucional , Sente! an Peter Pinzon Alvaro, Elfuncionalismo ena sociologia actual. En El nconst en derecho penal. Libro Homenaje al profesor Gunther Jakobs.0b. cid a iH 6 cn “ Cfr, Enrique Pefaranda Ramos, Carlos Suarez. Gonzalez, Manuel as aan nuevo sistema de derecho penal: ros deraciones sobre 2 1208 4° oti, Seisiriher Jakabs, Bogots, 1* edicions 1999, Universidad Exte pp 29 ys. sncia C-843 de octubre 27 de 1999. MP. Alejandro Martinez Powered by §% CamScanner A JURISPRUDENCY SN Nic 3 La Iupuracton Onseriva €N LA DOCTRINA Yt ; tuft) 4a Pavajeau®, Fernandez c. Zaffaroni*, o patrios como Gémez Pavajeau", Fernandez ¢ antag 49 Pérez Pinz6n® quill", Gomez Lopez ® Velasquez V.", Pérez Pinz6n™, Botero Ber, nal’, Urbano Martinez, Sanchez Herrera®, Sotomayor Acosta; Castro Cuenca®,Tamayo Medina®, Muftoz Conde y algunos inj, grantes de la escuela de Munchen” a nivel Europeo. il, Alagi y , Derecho Penal, p, ] Gaffaroni Eugenio Rail, Alagia Alejandro y Slokar Alejandro, Derecho Penal, Pan eneral Ea tora, Buenos Aires, 2000, p 57. General., Ediar, Sociedad anénima Edi it ; Gomez Pavajeau Carlos Arturo. “Estudios de dogmatica en el nuevo cédigo pena Ediciones jurdicas Gustavo Ibétiez, Medellin, 2002, p 206 y 207. “La prueba “juridica de la culpabilidad en el nuevo sistema penal”. Ediciones Nueva Juridica, 2 edicig, Bogota, 2008 p 42. es © Ferandez Carrasquilla Juan, Derecho Penal Liberal hoy, Ediciones Juridicas Gustav Ibatiez, Bogot,2002, p 259. if © Gomez Lépez Jestis Orlando, Teoria del Delito, Ediciones Doctrina y ey Bogot’‘a,2003,p 112 © Velasquez V. Manual de Derecho Penal. Parte General. Editorial Temis. 2* edici¢n, 2004, p 192. Pérez Pinzon Alvaro Orlando, Introduccion al Derecho Penal, Universidad Externado de Colombia, 6* edicién, Bogota, p 186 ss. Botero Bernal José Femando, Visién critica de la metodologia de las sistematicas teleol6gicas en el derecho penal, Ob. Citada pp 133 ss. © Urbano Martinez José Joaquin, Constitucién Politica y teorfa de la pena, en Memorias de las jornadas internacionales de derecho penal, XXV, Universidad Externado de Colombia, Bogoté, 2003, p 376. ‘Sanchez Herrera Esiquio Manuel, Entre el funcionalismo y el principalismo, y las i fituciones dogmaticas, Ediciones nueva juridica, Bogoté, 2002, p12. Sotomayor Acosta Juan Oberto, Garantismo y Derecho Penal en Colombia, en Garan- tismo y Derecho Penal, Editorial Temis, Bogota, 2005, p 112. “Si bien compartimos el punto de partida de Jakobs con respecto a que las catego- rias del sistema tienen que dirigirse a cumplir los fines del Derecho Penal, esto es, resolver los conflictos sociales, no compartimos su no admisiGn de limites externos ala prevencién, toda vez que se genera una una absolutizacién del criterio funcional, renunciando de modo decisivo a los valores y principios de garantfa en funcién de la estabilizacién del sistema” . Castro Cuenca Carlos, Henao Cardona Luis Felipe, Bal- maceda Hoyos Gustavo, “Derecho Penal en la Sociedad de Riesgo”, Grupo Editorial Ibafiez, Bogota, 2009, p 71. % “Tampoco parece aceptable la tesis del funcionalismo radical de Jakobs puesto que al decir de JUAN BUSTOS RAMIREZ, *...n0 solo mediatiza el bien juridico, sino que le niiega desde su perspectiva funcionalista sistematica toda trascedendencia dogmat- a...Lo importante ya no son los bienes juridicos, sino que lo es el sistema y por ello Jotrascendente no es la afectacién de un bien jurtdico, sino la desconsideracién con el sistema, la falta de respeto: Las personas no importan, solo el sistema" Tamayo Medina Carlos Hector, Delitos de peligro abstracto y antijuridicidad material, Grupo Editorial tbafiez, Bogoté, 2007, p91. © fr. HJ, Rudolphi.B. Shunemann,K.Amelung,; por Espafia Muioz Conde,, Mir Puig y Silva Sénchez aunque se ha venido inclinando tiltimamente hacia las corrientes normativistas encabezadas por Jakobs Powered by (9 CamScanner NO obstante lo sugerey ii elo su; ’ ; gerentes, or}. ¥ el influjo que han t a estimamos que ginales, brillantes, coherente: oderna dogmatica penal, ef Peidiox Jaliobs resulta algunos de los postulados d del p! sultan peligrosamente ¢ le la teoria ara ente 0, por dosamente aceplables Para nuestra realidad, ie Jo menos, du- consideraciones: » Segiin las siguientes enido en la No hay duda, en primer lugar, que la pena ti afirmador del ordenamiento juridico, re un efecto re- de proteccion del derecho es el derecho seettg que el objeto constituye el fin exclusivo ni el fin inmediato aaa ro tal fin no ni siquiera del derecho, pues todo sistema ae a penal, informal, tiene como propdsito mantener no solo la eee ° Ja vigencia y eficacia de sus normas para que el statu quo a tenga. si bien la vigencia de la norma es, por otro lado, una consecuen- cia de la aplicacion de la norma, eso es distinto a que la vigen- cia de la norma sea la finalidad, el propésito de la propia norma, porque como lo sostiene el profesor Polaino Navarrete en la obra citada “la vigencia de la norma no puede ser nunca un “fin” de la propia norma”. Esta teoria soslaya, por no decir que descuida de manera absolu- la, los efectos de la pena sobre el condenado, esto es, la resocia- lizacion o reinsercién del penado como criterio de orientacion de la pena. En consecuencia el fin preventivo de la pena es, en nuestro cri- letio, prevalente o preferentemente inmediato, no derivado de la proteccién de la vigencia de la norma, es decir, no mediato, por Powered by (9 CamScanner La [MrutaciOn Onverva EN LA DOCTRINA Y LA Juni 6 que el fin de prevencién de delitos por la pena no CONstity, : Ry efecto secundario sino primario Cémo se logra, por ultimo, la proporcionalidad entre ja Pena el injusto si el fin de la pena es el aseguramiento cognitiy, 4. | validez de la norma?,

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