Pergunta 1:

Mckenzie J:

Preliminares

Na apreciaçã o de um pedido de fiscalizaçã o jurisdicional, a primeira questã o que se coloca é a de saber se

existe controlo jurisdicional. Trata-se de responder afirmativamente a cinco questõ es preliminares: O decisor
administrativo é um ó rgã o pú blico? O Requerente tem legitimidade para impugnar a decisã o, que tribunal
deve requerer a fiscalizaçã o jurisdicional? Algum prazo expirou? O requerente esgotou todos os outros meios
de recurso?

Aqui, a resposta é definitiva sim para todos. Embora Martha fosse empregada de uma empresa privada, a
Scones and Cakes Ltd, a decisã o que ela está contestando foi tomada pelo á rbitro de acordos coletivos que
derivou sua autoridade (dos fatos que nã o sabemos o sexo do á rbitro) da Lei de Relaçõ es Trabalhistas de New
Brunswick ("a Lei"). Portanto, o tomador de decisã o era um ó rgã o pú blico. Martha Muffin tem legitimidade
porque foi parte na decisã o e isso a afeta diretamente. O tribunal de Revisã o Judicial foi determinado como
sendo o Tribunal de New Brunswick do Queen's Bench, que tem jurisdiçã o para julgar pedidos de revisã o
judicial como um tribunal S.96. Dos factos, nada leva a crer que Martha Muffin tenha perdido quaisquer
prazos para um pedido de revisã o judicial. Também dos factos é levado a crer que esgotou todos os outros
meios de recurso, uma vez que a lei nã o prevê o direito de recurso, mas sim «toda convençã o colectiva deve
prever a arbitragem «final e vinculativa» dos litígios laborais, e a clá usula 147.ª da convençã o colectiva prevê
que qualquer decisã o proferida por um á rbitro sobre uma queixa é "final e vinculativa" para as partes». Com
base nessas razõ es, entã o, as questõ es preliminares de fiscalizaçã o jurisdicional sã o acolhidas
afirmativamente.

Fundamentos do Reexame

Preenchidas as questõ es prejudiciais, passa-se aos dois principais fundamentos de fiscalizaçã o num pedido
de fiscalizaçã o jurisdicional. Sendo eles:

1. Equidade processual

2. Equidade substantiva

A equidade processual diz respeito a saber se o decisor administrativo utilizou procedimentos adequados
para chegar a uma decisã o, e a equidade substantiva diz respeito a saber se o decisor administrativo cometeu
um erro do tipo de magnitude que o tribunal está disposto a resolver.

Aqui, o reclamante afirma que o á rbitro interpretou o acordo corretivo incorretamente e que o tribunal
deveria anular a sentença. Portanto, o fundamento da revisã o neste caso nã o é de equidade processual, mas
de equidade material.

Em Direito Administrativo em Contexto , Audrey Macklin afirma: "Quando os juízes ouvem recursos de
decisõ es tomadas por outros juízes sobre a interpretaçã o da aplicaçã o de uma disposiçã o legal, sua tarefa é
simples: perguntar se o tribunal inferior obteve a resposta 'certa' ou 'errada'". No entanto, em relaçã o à s
decisõ es administrativas, ela afirma: "O controle jurisdicional da açã o administrativa traz à tona um conjunto
diferente de questõ es que geralmente nã o surgem na jurisprudência recursal ordiná ria: há apenas uma ú nica
resposta correta? Quem está mais bem situado para determinar a resposta, o especialista de primeiro nível
ou o juiz generalista?"
 Como essa á rea do direito é tã o controversa, é necessá ria uma revisã o histó rica das autoridades.

No processo Dunsmuir contra New Brunswick , o processo dizia respeito à cessaçã o do contrato de
trabalho de um trabalhador nã o sindicalizado e à forma como o juiz abordou os deveres do governo enquanto
empregador ao abrigo da legislaçã o pertinente. Na revisã o judicial, a decisã o dos á rbitros de reinstauraçã o de
Dunsmuir foi anulada e Dunsmuir foi autorizado a recorrer para a Suprema Corte. Negado provimento ao
recurso.

O caso é significativo porque esclareceu a lei sobre o padrã o de revisã o ao reduzir os padrõ es de revisã o de
três para dois e tentou sintetizar a jurisprudência. Nesse caso, decidiu-se a seguinte relaçã o:
1.) Em primeiro lugar, os tribunais verificam se a jurisprudência já determinou de forma satisfató ria o
grau de deferência a ser concedido em relaçã o a uma determinada categoria de questã o.

2.) Em segundo lugar, quando o primeiro inquérito se revelar infrutífero, os tribunais devem proceder a
uma aná lise dos factores que permitam identificar o padrã o adequado de revisã o. (Dunsmuir aos 62)

Exatidã o

Ao aplicar o padrã o de correçã o, o tribunal revisor nã o demonstrará deferência ao processo de raciocínio do

decisor; em vez disso, empreenderá sua pró pria aná lise da questã o. O
A aná lise levará o tribunal a decidir se concorda com a determinaçã o do
tomador de decisã o; Caso contrá rio, o tribunal substituirá seu pró prio ponto de vista e fornecerá a resposta
correta. (Dunsmuir aos 50)

Razoabilidade

Um tribunal que conduz uma revisã o por razoabilidade indaga sobre as qualidades que tomam uma decisã o
razoá vel, referindo-se tanto ao processo de articulaçã o das razõ es quanto aos resultados.
No controle jurisdicional, a razoabilidade diz respeito principalmente à existência de justificativa,
transparência e inteligibilidade no processo decisó rio. (Dunsmuir aos 47)

{aqui (Dunsmuir aos 48)] A noçã o de deferência "é

enraizada, em parte, no respeito à s decisõ es governamentais de criar ó rgã os administrativos com
poderes delegados" (Canada (Attorney General) v. Mossop, [1993] 1 S.C.R. 554, na p. 596,

Determinando o padrã o apropriado de revisã o

- A existência de clá usula privativa ou preclusiva dá origem a forte indício

de revisã o de acordo com o padrã o de razoabilidade (mas nã o determinante);

- Quando a questã o é de fato, discricionariedade ou política, a deferência geralmente será

aplicam-se automaticamente (Mossop, pp. 599-600; Dr. Q, no pará grafo 29; Suresh, nos pará grafos 29-30).
{Dunsmuir em 53}

- A deferência geralmente resultará quando um

tribunal está interpretando seu pró prio estatuto ou estatutos intimamente ligados à sua funçã o, com
que terá particular familiaridade: Canadian Broadcasting Corp. v. Canadá (Trabalhista
Diretoria de Relações), [1995] 1 S.C.R. 157, no pará grafo 48; Toronto (Cidade) Conselho de Educação v.
O.S.S.T.F., Distrito 15, [1997] 1 S.C.R. 487, no pará grafo 39. {Dunsmuirat 54}

- A deferência também pode ser justificada quando um tribunal administrativo tiver desenvolvido
conhecimentos específicos na aplicaçã o de uma regra geral de direito comum ou de direito civil em relaçã o a
um contexto estatutá rio específico: Toronto (City) v. C.U.P.E., no n.º 72. {Dunsmuir em 53}

Uma questã o de direito de "importâ ncia central para o ordenamento jurídico e fora da á rea de atuaçã o
especializada" do decisor administrativo sempre atrairá um
norma de correcçã o (Toronto (City) v. C.U.P.E., no ponto 62). {Dunsmuir em 55}

A jurisprudência existente pode ser ú til para identificar alguns

das questõ es que geralmente devem ser determinadas de acordo com o padrã o de correçã o
(Cartaway Resources Corp. (Re), [2004] 1 S.C.R. 672, 2004 SCC 26). {Dunsmuir em 57}

Verificou-se que o controlo da correcçã o se aplica à

questõ es relativas à repartiçã o de competências entre o Parlamento e as províncias do
Constitution Act, 1867: Westcoast Energy Inc. v. Canadá (National Energy Board), [1998]
1 S.C.R. 322. {Dunsmuir em 58}

Outras questõ es constitucionais, estã o necessariamente sujeitas ao controle de correçã o devido ao papel
ú nico dos tribunais s. 96 como intérpretes da Constituiçã o: Nova Scotia (Workers' Compensation Board) v.
Martin, [2003] 2 S.C.R. 504,
2003 SCC 54; {Dunsmuir em 58}

Os tribunais também devem continuar a substituir a sua pró pria opiniã o sobre a resposta correcta quando a
questã o em causa for de direito geral "que seja de importâ ncia central para o sistema jurídico como um todo e
fora da á rea de especializaçã o do julgador" (Toronto (City) v. C.U.P.E., no n.º 62, por LeBel J.). {Dunsmuir aos
60}

Questõ es relativas à s linhas jurisdicionais entre dois ou mais concorrentes

Os tribunais especializados também foram objeto de revisã o em uma base de correçã o: Regina Police
Assoc. v. Regina (City) Board of Police Commissioners, [2000] 1 S.C.R. 360, 2000 SCC {Dunsmuir at 61}

Aplicação da Lei ao Caso e Análise

Aqui, o leading case de Dunsmuir é o ponto de partida de aplicaçã o ao caso em questã o. A partir de
Dunsmuir, diz-se que o primeiro passo para determinar o padrã o de revisã o é examinar se a jurisprudência já
determinou de maneira satisfató ria o grau de deferência a ser concedido em relaçã o a uma determinada
categoria de questã o (Dunsmuir em 62).

No caso concreto, há um á rbitro que tomou uma decisã o sobre a interpretaçã o de um acordo coletivo sob a
Lei de Relaçõ es de Trabalho de New Brunswick, o que levou Martha Muffins a nã o ter sucesso em seu pedido
de antiguidade e, portanto, ela foi descartada.
A questã o é quanta deferência deve ser dada ao á rbitro neste caso? O caso com fatos mais parecidos com o
atual é Cupe v New Brunswick. Nesse caso, havia uma questã o de quanta deferência deveria ser dada a uma
junta trabalhista ao interpretar uma clá usula que afirmava que o empregador nã o substituiria empregados
em greve por outro empregado. A questã o ali era que o empregador estava substituindo os funcioná rios em
greve pela gerência. O STF, naquele caso, entendeu que a interpretaçã o da clá usula "parece estar logicamente
no cerne da jurisdiçã o especializada confiada ao Conselho". Esse julgamento levou à famosa ditadura de que
um tribunal nã o deve interferir na decisã o dos conselhos, a menos que seja "tã o patentemente desarrazoado
que sua construçã o nã o possa ser racionalmente apoiada pela legislaçã o pertinente". Uma vez que a
irrazoabilidade patente nã o é mais um padrã o de revisã o sob Dunsmuir, o padrã o apropriado de revisã o é, se
quisermos supor que a questã o específica é a mesma aqui como na CUPE, é a razoabilidade.

No entanto, os fatos aqui sã o ligeiramente diferentes. No CUPE foi uma comissã o laboral que tomou a
decisã o, enquanto aqui a decisã o foi tomada por um á rbitro. Assim, a questã o em apreço é diferente, uma vez
que os á rbitros sã o frequentemente nomeados numa base ad hoc e têm um â mbito de aplicaçã o diferente dos
conselhos de trabalho, na medida em que os conselhos de trabalho interpretam e aplicam a administraçã o de
todo o regime das relaçõ es laborais, ao passo que a tarefa do á rbitro se limita à interpretaçã o e aplicaçã o de
uma determinada convençã o colectiva. Aqui, o á rbitro foi acordado pelas partes, ao contrá rio do que
aconteceu no CUPE, onde as partes nã o tinham voz sobre quem compunha a junta de trabalho.

Assim, como os fatos nã o sã o exatos o suficiente para determinar se o padrã o de revisã o é a correçã o ou a
razoabilidade, deve-se proceder a uma aná lise dos fatores que possibilitem identificar o padrã o adequado de
revisã o.

Dunsmuir diz a alguém que quando a questã o é de fato, discriçã o ou política, a deferência geralmente se
aplicará automaticamente (aos 53 anos, citando Mossop, Dr.Q, Suresh). Aqui, na minha opiniã o, a questã o é
de fato. A questã o é: Martha Muffin era uma funcioná ria para efeitos de cobertura da antiguidade ao abrigo
da convençã o colectiva? Isso é uma questã o de fato, nã o de direito. Por isso, a deferência deve ser aplicada.
Além disso, Dunsmuir, no n.° 55, afirma: «Uma consideraçã o dos seguintes elementos levará à conclusã o de
que deve ser dada deferência ao decisor e aplicado um teste de razoabilidade:

1.Uma clá usula privativa

2.Um regime administrativo discreto e especial em que o decisor tem especial competência (relaçõ es laborais,
por exemplo)

3.A natureza da questã o de direito (........) uma questã o de direito que nã o se eleva a este nível [sendo de
importâ ncia central para o ordenamento jurídico] talvez seja compatível com um padrã o de razoabilidade
onde dois fatores acima assim o indicam.
Com base no exposto, entã o, dos fatos, nã o há clá usula privativa, mas clá usula de finalidade. Embora as
clá usulas de finalidade sejam ligeiramente diferentes das clá usulas privativas no sentido de que as clá usulas
privativas procuram excluir os tribunais especificamente de interferir em decisõ es substantivas tomadas por
um tomador de decisã o administrativa, as clá usulas de finalidade simplesmente pretendem encerrar a
disputa, No entanto, as clá usulas de finalidade, como as clá usulas privativas, devem uma deferência curial,
embora talvez nã o em toda a extensã o das clá usulas privativas.

Aplicando ainda a diretriz de Dunsmuir, o á rbitro tem experiência especial em relaçõ es de trabalho e nã o
parece haver uma questã o de direito que seja de importâ ncia central aqui. No Caso Art Hauser, afirmou-se:

O contexto em que essa decisã o surge é o das relaçõ es de trabalho. A decisã o a ser revista é a de
um á rbitro trabalhista, escolhido pelas partes em funçã o de processo estabelecido em convençã o coletiva. Há
uma longa lista de casos que poderiam ser citados em apoio à proposiçã o de que os á rbitros trabalhistas
consensuais devem receber um alto grau de deferência. (Hauser aos 23)

Daí concluir-se que o padrã o correto de revisã o aqui é a razoabilidade.

A decisã o foi razoá vel ou irrazoá vel?

Em Dunsmuir, dizia-se: "Um tribunal que conduz uma revisã o por razoabilidade indaga sobre as
qualidades que tornam uma decisã o razoá vel, referindo-se tanto ao processo de articulaçã o das razõ es
quanto aos resultados. No controle judicial, a razoabilidade diz respeito, sobretudo, à existência de
justificativa, transparência e inteligibilidade dentro do processo decisó rio." (Dunsmuir aos 47)

Aqui, entã o, a decisã o dos á rbitros é justificada, transparente e inteligente? Na minha opiniã o, é pela
seguinte razã o. O á rbitro considerou que o termo «trabalhadores» significava os trabalhadores abrangidos
pela convençã o colectiva e a antiguidade aplicada com base no período durante o qual o trabalhador em causa
estava abrangido pela convençã o. Esta é uma afirmaçã o razoá vel a fazer considerando que a convençã o
coletiva "exclui explicitamente os empregados a tempo parcial". Acho isso transparente e inteligente
seguindo o ditado no caso Dr.Q onde McLachlin sustentou:

Quando o padrã o de revisã o é a razoabilidade, o papel do juiz revisor nã o é postular

interpretaçõ es alternativas da prova; trata-se, antes, de determinar se a interpretaçã o do
Comité nã o é razoá vel.

Além disso, em Southam, foi afirmado por Iacobucci: "Embora eu possa nã o concordar, por uma questã o de
"fato empírico: [que a aná lise do tribunal sobre esses pontos] é exaustiva, acho que nã o é sem suas razõ es". E
prosseguiu: "Felizmente para o tribunal, a sua decisã o só precisa ser razoá vel e nã o necessariamente correta".
(no ponto 68).
Por fim, no Canadá (Cidadania e Imigraçã o contra Khosa), que dizia respeito a uma deportaçã o para corridas
de rua em Vancouver, Binnie J afirmou: "Pode haver mais de um resultado razoá vel. No entanto, desde que o
processo e o resultado se encaixem confortavelmente nos princípios da justificaçã o, transparência e
inteligibilidade, nã o é possível a um tribunal revisor substituir sua pró pria visã o de um resultado preferível.

Conclusão

Em suma, entã o, eu sustentaria que a decisã o dos á rbitros se mantém e Martha Muffin nã o tem remédio.

Pergunta 2
Memorando

Existe alguma base para revisã o judicial para Magic nesta fase do processo?

Para ter um pedido de revisã o judicial bem-sucedido nesta fase, a Magic terá que demonstrar que um
dever de justiça é devido, e qual o conteú do desse dever. A grande dificuldade aqui, prima facie, é que
nenhuma decisã o real foi tomada pelo ministro desqualificando a Magic de licitar um contrato do governo.
Em vez disso, apenas uma recomendaçã o do Diretor de Política de Salá rios Justos recomendando a
desqualificaçã o. Isto impossibilita uma revisã o por motivos substantivos.

Trata-se de uma situaçã o ú nica no que diz respeito ao controlo jurisdicional, uma vez que o controlo
jurisdicional assenta tradicionalmente na revisã o de uma decisã o. No caso Guay v Lafleur , Lafleur foi
autorizado pela Lei do Imposto de Renda a investigar os assuntos financeiros de vá rios contribuintes,
incluindo Guay. Lafleur começou a inquirir testemunhas, e Guay pediu para ser autorizado a estar presente e
ser representado por advogados durante esses exames. Lafleur recusou e Guay pediu uma liminar. A
Suprema Corte decidiu que Guay nã o tinha direito a uma audiência porque a funçã o era "puramente
administrativa".

Aqui, entã o, a investigaçã o do diretor era apenas uma funçã o administrativa como em Guay e, portanto, nã o
surge nenhum dever de justiça?

Nã o necessariamente. No caso inglês da re Pergamon Press, a Junta Comercial nomeou inspectores para
investigar os assuntos da Pergmon Press. Os diretores de Pérgamo exigiram ver transcriçõ es das provas de
testemunhas adversas a eles, uma oportunidade de interrogató rio cruzado e uma oportunidade de responder
à s descobertas propostas. Lord Denning, nesse caso, considerou:

Os inspectores têm de agir de forma justa. Trata-se de um dever que recai sobre eles, como sobre
muitos outros ó rgã os, embora nã o sejam judiciais, mas apenas administrativos. Os inspectores
podem obter as informaçõ es que entenderem melhor, mas antes de condenarem ou criticarem um
homem, devem dar-lhe uma oportunidade justa para corrigir ou contradizer o que é dito contra ele.
Eles nã o precisam citar capítulo e versículo. Um esboço da carga geralmente será suficiente.
O Canadá tinha o seu pró prio caso que tratava da possibilidade de a equidade processual se aplicar à s
investigaçõ es e recomendaçõ es da Re Abel e da Revisão do Conselho Consultivo. Nesse caso, o requerente
pediu a revisã o das decisõ es tomadas pelo Conselho Consultivo de Revisã o, de acordo com a Lei de Saúde
Mental, de nã o divulgar os arquivos dos pacientes durante as audiências anuais de revisã o.

Aí, o Tribunal deu provimento ao recurso, porque a decisã o da Junta foi muito significativa e, como afirmou
Grange J nesse processo, "é praticamente a ú nica hipó tese, (embora anual) que os requerentes têm de evitar
uma vida inteira de encarceramento;

Abel deve ser contrastado com Dairy Producers' Co-operative v Saskatchewan, que envolveu uma
denú ncia de assédio sexual no local de trabalho. Nesse caso, a Comissã o de Direitos Humanos de
Saskatchewan nomeou um oficial para investigar e fornecer à comissã o um relató rio sobre se havia base
suficiente para recomendar a nomeaçã o de uma comissã o de inquérito para julgar as denú ncias. O oficial
relatou que havia "causa prová vel" para acreditar que houve uma violaçã o da Lei. A Comissã o tentou entã o
resolver a questã o. Quando as tentativas de acordo falharam, uma comissã o de inquérito foi estabelecida.

A empresa requereu à Justiça ordens para anular a instauraçã o da comissã o de inquérito e o relató rio do
investigador de que havia "causa prová vel". O pedido foi baseado em alegaçõ es de violaçã o das regras de
equidade processual.

Nesse caso, o tribunal, por analogia à s investigaçõ es policiais que resultaram na apresentaçã o de acusaçõ es
criminais, nã o estava preparado para impor quaisquer deveres de justiça processual ao funcioná rio
encarregado pela comissã o de investigar uma denú ncia de que uma disposiçã o do Có digo de Direitos
Humanos havia sido violada.

Entã o, com base nas autoridades acima, onde isso coloca a Magia? Na minha opiniã o, a Magic deve um dever
de justiça porque, tanto a Pargamon Press quanto a Re Abel foram ambas decisõ es da Corte de Apelaçã o na
Inglaterra e em Ontá rio, respectivamente, enquanto a do Produtor de Laticínios foi a do Sask Court of
Queens Bench. Além disso, como a Re Abel, se a decisã o do conselho foi altamente significativa, também aqui
a decisã o é altamente significativa na medida em que a empresa nã o poderá licitar por dois anos, para um
contrato do governo. Portanto, é devido um dever de justiça.

Quanto de justiça processual é devido?

Para determinar o quanto de justiça é devido, traz em conta a síntese de Baker.

i. Quanto mais judicial for o processo decisó rio, mais equidade processual será exigida. Aqui,
como nã o houve decisã o, mas apenas recomendaçã o, é devida baixa equidade processual.
ii. Pela natureza do regime estatutá rio, a partir dos fatos, nã o há requisitos processuais que exijam
que um diretor dê uma audiência, ou dê uma notificaçã o; tã o baixa equidade processual é devida;
iii. A importâ ncia para os indivíduos. Aqui, se a Magic nã o for autorizada a licitar por dois anos, a
solvência das empresas pode estar em risco ou sua reputaçã o manchada, mas nã o há muito para
indivíduos como em Baker enfrentando deportaçã o, entã o uma baixa justiça processual é devida;
iv. Aqui nã o há expectativa legítima, de modo que nã o há elevaçã o da equidade processual devida;
v. Nem a lei nem o regulamento estabelecem que devem existir certos requisitos processuais e,
uma vez que uma decisã o nã o foi tomada, parece que é devida mais deferência e, portanto, uma
equidade processual mínima;

Para Magic, entã o, parece que Magic tem três preocupaçõ es de:

1. Falta de aviso prévio por parte do Diretor

 2. Ter a chance de explicar suas açõ es
3. Apreensã o razoá vel de parcialidade para o cô njuge de um dos empregados reclamantes;
Deve ser dada pouca justiça processual.

Tratando de notificaçã o, a meu ver, a justiça processual foi atendida pelo Diretor ao enviar uma có pia do
relató rio para a Magic. Como mostram Re Webb e Knight , nã o é necessá ria uma forma específica de
notificaçã o.

Quanto à chance de uma audiência, como já dito, deve-se baixa equidade processual. Mais credibilidade da
empresa nã o é um problema tanto quanto foi Khan, e este caso é mais parecido com Masters v Ontario, onde
foi considerado que a investigaçã o nã o foi injusta ou tendenciosa. Mais uma vez, a decisã o ainda nã o tinha
sido tomada, e é possível, embora imprová vel, que o ministro permita que Magic lhe faça uma apresentaçã o
por escrito ou por uma audiência oral. Portanto, nenhuma submissã o é necessá ria neste momento.

Quanto ao argumento da apreensã o razoá vel da parcialidade, é imprová vel que tenha sucesso, porque a
pergunta, conforme estabelecido no conselho da Comissão de Justiça e Liberdade contra a Nation Energy
, pergunta:

"se um observador bem informado que vê o assunto de forma realista e prá tica tem uma percepçã o
de parcialidade por parte do corpo administrativo? '

Mais uma vez, lembra-se que a baixa equidade processual é devida aos fatos em questã o. Aqui, é duvidoso
que qualquer pessoa bem informada pense muito no fato de que um cô njuge do reclamante trabalha no
gabinete do ministro e é um dos seis funcioná rios. A razã o é porque se estaria presumindo que o cô njuge foi
primeiramente influenciado pelo reclamante, para influenciar o ministro a tomar uma decisã o tendenciosa.
Isso é ler demais o assunto. Na minha opiniã o, é totalmente circunstancial e muito distante para dar uma
apreensã o razoá vel de parcialidade.

Conclusã o

Em suma, entã o, embora seja possível argumentar que um dever de equidade pode ser devido sob Abel, o
conteú do do dever de equidade provavelmente será severamente limitado. Seria melhor esperar que uma
decisã o fosse realmente tomada pelo ministro, e prosseguir no ponto para uma reivindicaçã o mais bem-
sucedida.

Pergunta 3

Pergunta-se aqui se DeMuth e Kyoto têm algum fundamento por meio de controle judicial para
contestar o Conselho:

A. Recusa de permitir que Quioto represente De Muth

B. Está decidindo que nã o tem competência para julgar impugnaçõ es de estatutos

Em primeiro lugar, há que abordar as questõ es preliminares sobre se o controlo jurisdicional está mesmo
disponível. Em segundo lugar, há que decidir qual o fundamento de revisã o a aplicar à s questõ es em apreço;
Em terceiro lugar, é preciso aplicar a lei e verificar se é possível que um pedido seja bem-sucedido na questã o.

1. Preliminares: Se o controlo jurisdicional está mesmo disponível

A primeira pergunta a fazer é se o decisor é um organismo pú blico. Aqui, o tomador de decisã o

administrativa é o Conselho de Disciplina de Dentistas, que deriva sua autoridade da Lei de Odontologia de
Alberta. Por isso, o Conselho é um ó rgã o pú blico.

A segunda questão a colocar é a de saber se a DeMuth e a Kyoto têm legitimidade para interpor um pedido
de fiscalizaçã o jurisdicional. Aqui, a decisã o do presidente afirmando que o conselho só permitirá que os
advogados atuem como advogados afeta diretamente Kyoto e Demuth e, portanto, ambos têm posiçã o.

A terceira questão a colocar é em que tribunal seria apreciado o pedido de fiscalizaçã o jurisdicional. Como
este caso está em Alberta, seria o Tribunal de Queens Bench.

A quarta pergunta a ser feita é se algum prazo passou. Em Alberta, esse é um limite de 6 meses. Dos fatos,
nada demonstra que o prazo prescricional de 6 meses tenha expirado.

Por último, que os requerentes tenham esgotado todos os outros meios de recurso. Isso porque parece nã o
haver direito de recurso da decisã o do conselho, nem ouvidoria para conferir, nem quaisquer outros
mecanismos internos à lei para impugnar a decisã o.

Daí que estejam preenchidos os requisitos preliminares para a fiscalizaçã o jurisdicional.

2. Gounds de revisã o

Há dois fundamentos principais de revisã o em uma demanda de revisã o judicial: equidade processual e
padrã o de revisã o.

A equidade processual diz respeito a saber se o decisor administrativo utilizou procedimentos adequados
para chegar a uma decisã o, e a equidade substantiva diz respeito a saber se o decisor administrativo cometeu
um erro do tipo de magnitude que o tribunal está disposto a resolver.

Aqui, há um terceiro fundamento de revisã o que será abordado, que é em relaçã o à segunda impugnaçã o à
decisã o dos conselhos de administraçã o de que nã o tem competência para julgar impugnaçõ es da Carta. Esse
fundamento de fiscalizaçã o é a Impugnaçã o Constitucional.

O primeiro desafio será tratado primeiro, que é a recusa dos conselhos de administraçã o em permitir que
Kyoto represente DeMuth porque ele nã o é advogado. Isso se encaixa perfeitamente com o dever de equidade
e, especificamente, com o direito de advogar. Esse problema será abordado primeiro.

O Direito ao Aconselhamento

Antes de abordar o direito ao advogado, deve-se primeiro examinar o teste do limiar para saber se um dever
de equidade é devido e, se devido, se o conteú do desse dever realmente inclui o direito ao advogado.

No caso Knight contra Indian Head School, o tribunal primeiro pergunta se o pró prio estatuto diz se um
dever é devido ou nã o. Diante dos fatos, a Lei de Odontologia de Alberta é omissa em relaçã o à equidade
processual para um membro que está sendo disciplinado. Nã o exclui a representaçã o de nã o advogados, nem
a permite. No entanto, está previsto que o Conselho seja fornecido por um advogado. Como tal, é necessá ria
uma nova investigaçã o para que se possa encontrar um dever geral de direito comum.

Knight mostra uma aná lise contextual dos três fatores a seguir para verificar se um dever de justiça é devido:

1.Natureza da decisã o tomada pelo ó rgã o de administraçã o

2.A relaçã o entre o ó rgã o de administraçã o e o indivíduo

3. O impacto da decisã o sobre os direitos individuais.

Aqui, como a decisã o do presidente na pré-audiência foi de natureza administrativa e nã o legislativa, e afetou
o possível direito de Demuth a advogar, o que pode afetar o resultado na audiência subsequente, há
claramente um dever de equidade.

Conteú do da Equidade Processual

O direito ao advogado é um direito permitido a um meliante neste contexto?

Em Baker, o tribunal aplicou cinco fatores contextuais para determinar o nível de conteú do que um dever de
justiça era devido.

1. Se o processo decisório for de cará ter mais judicial, será necessá ria mais equidade processual.

2. Se a natureza do regime legal prevê etapas preliminares, os requisitos de equidade serã o mínimos. Nã o
é o caso aqui, como já dito o ato é omisso em relaçã o ao meliante.

3. Quanto maior a importância da decisão para o indivíduo, mais justiça processual é devida.

4. Se houver uma expectativa legítima de que Demuth será autorizado a usar Kyoto com base em Kyoto
anteriormente representando dentistas, entã o mais justiça processual pode ser devida.

5. Se o tribunal tiver boas razõ es para excluir Quioto por razõ es de celeridade, entã o é devida menos
justiça processual, uma vez que há mais deferência. No entanto, este nã o é o caso aqui, uma vez que, a
partir dos factos que foram demonstrados, Quioto representou outros dentistas inú meras vezes.

Equilibrando os fatores de Baker acima, pode-se demonstrar que a elevada equidade processual é devida e,
como tal, pode incluir o direito a aconselhamento jurídico.

No entanto, a equidade processual nã o implica necessariamente um direito a aconselhamento jurídico,

mesmo a expensas pró prias (Re Men's Clothing Association). Em Re: Howard e Presiding Officer o
ó rgã o de administraçã o deve considerar: 1. A gravidade do processo, 2. Quanto à natureza do processo, 3. A
capacidade do indivíduo afetado de apresentar seu caso, 4. A complexidade técnica das questõ es, 5. A
necessidade geral de equidade, para determinar se o advogado deve ser fornecido.

Parece que o ó rgã o administrativo já considerou isso, e considera que os advogados sã o permitidos na
audiência. A questã o é negar aos nã o-advogados tal Kyoto para representar. Isso parece ser o inverso da Re
Men's Clothing Association, onde a questã o era o á rbitro nã o permitir que o advogado representasse.
Parece, nesse caso, que os recorrentes queriam a perícia da representaçã o juridicamente qualificada e o
tribunal concedeu-a. Sobre os fatos deste caso, parece que Demuth quer Kyoto por sua experiência em lidar
com esse tipo de adjudicaçã o. Embora, pareça estranho que Demuth nã o queira ser representado por um
 advogado se o tribunal tiver seu pró prio advogado, tomo a ratio in Men's clothing como boa lei, onde
Southey J afirma: "como regra geral, em minha opiniã o, uma parte com direito a ser representada por um
agente perante um tribunal doméstico nã o pode ser restringida pelo tribunal na escolha de seu agente, na
ausência de uma regra ou acordo aplicá vel que contenha tal restriçã o". Por isso, acredito que o presidente
do Conselho errou ao dizer que Kyoto nã o poderia representar DeMuth.

Questão dos desafios da carta

No que diz respeito ao Desafio da Carta, a questã o é saber se o Conselho de Disciplina dos Dentistas,
enquanto criaçã o de estatuto, tem autoridade para interpretar e aplicar a Carta à sua legislaçã o de
habilitaçã o para efeitos de recusa de aplicaçã o de disposiçõ es consideradas violadoras da Carta.
Essa questã o foi inicialmente considerada em uma trilogia de casos: Douglas/Kwantlen Facutly
Assn. contra Douglas College, Cuddy Chicks Ltd contra Ontário (Labour Relations Board) e
Tetreault-Gadoury contra Canadá (Employment and Immigration Commission).

Laforest J escreveu as razõ es majoritá rias em cada uma dessas decisõ es. Ele sustentou que, como o
S.52(1) do Ato da Constituiçã o de 1982 declara a Constituiçã o como a lei suprema da terra e lei inconsistente
sem força ou efeito, os tomadores de decisã o administrativa com o poder de interpretar a lei também devem
interpretar e respeitar essa lei.
Por conseguinte, embora os decisores administrativos nã o possam declarar invá lidas as disposiçõ es legais
infratoras (um poder reservado aos tribunais), o S.52 (1) autoriza-os tanto a aplicar a Carta à sua legislaçã o
de habilitaçã o como a recusar-se a dar efeito a disposiçõ es que considerem incompatíveis com ela.
A Suprema Corte apontou que manteve a autoridade para revisar as determinaçõ es da agência sobre questõ es
da Carta sobre o padrã o menos deferencial de revisã o: a correçã o.
No entanto, no caso Cooper contra Canadá (Comissão de Direitos Humanos), Lamer CJ levantou
preocupaçõ es de que o reconhecimento da jurisdiçã o da agência (decisor administrativo) sobre a Carta
prejudicava a separaçã o de poderes segundo a qual o legislativo faz lei e o executivo a aplica: permitir que as
agências apliquem a Carta à sua legislaçã o habilitante pareceu, segundo ele, deixar que o executivo decida os
limites de sua pró pria jurisdiçã o.
Lamer sustentou que permitir que os tribunais ouçam as contestaçõ es à sua legislaçã o de habilitaçã o significa
que "o Executivo pode derrotar as leis do Legislativo". No caso Cooper , o caso girava em torno de saber se a
Comissã o Canadense de Direitos Humanos ou um tribunal sob sua jurisdiçã o tinha jurisdiçã o para aplicar a
S.15 da Carta à S.15( c ) da Lei Canadense de Direitos Humanos. S.15 (c) estipulou que nã o era uma prá tica
discriminató ria para um empregador demitir um indivíduo se o indivíduo atingisse a idade normal de
aposentadoria para empregados que ocupassem um cargo semelhante (Piloto de linha aérea, neste caso).
Laforest J, sustentou que a legislaçã o nã o conferia à comissã o um poder explícito para considerar questõ es de
direito, e que tal poder nã o estava implícito ao regime estatutá rio porque o papel da comissã o dentro dela era
examinar as queixas em vez de julgá -las.
Neste caso, McLachlin J fez sua famosa dissidência afirmando:
A Carta nã o é um Santo Graal que só os iniciados judiciais do tribunal superior podem tocar. A Carta pertence
ao povo. Todas as leis e legisladores que tocam o povo devem se conformar com ela. Tribunais e comissõ es
encarregados de decidir questõ es jurídicas nã o sã o exceçã o.
Cooper foi muito criticado e o que se seguiu foi uma série de casos confirmando a visã o dos dissidentes. O
leading case foi Nova Scotia (Workers Compensation Board) contra Martin. Em Martin, a Lei de
Compensaçã o de Trabalhadores da Nova Escó cia e seus regulamentos excluíram os portadores de dor crô nica
de receber benefícios sob o sistema de compensaçã o de trabalhadores regulares e forneceram, em vez de
benefícios geralmente disponíveis para trabalhadores feridos, um programa de restauraçã o funcional de
quatro semanas além do qual nenhum outro benefício estava disponível. Como resultado da exclusã o
estatutá ria, o Conselho de Compensaçã o dos Trabalhadores negou benefícios a dois trabalhadores que
sofriam de dores crô nicas.
Os trabalhadores recorreram da decisã o dos conselhos ao Tribunal de Recursos de Compensaçã o de
Trabalhadores. Alegaram que a legislaçã o violava o n.º 1 do artigo 15.º da Carta, ao negar-lhes a igualdade
nos termos da lei e ao discriminá -los com base nas suas deficiências. O Tribunal de Recurso considerou que
era competente para conhecer do argumento da Carta e concluiu que a exclusã o legal violava a Carta, como
alegaram os queixosos.
O Supremo Tribunal de Justiça nesse caso afirmou que "presume-se que os tribunais administrativos que têm
competência – explícita ou implícita – para decidir questõ es de direito suscitadas ao abrigo de uma disposiçã o
legislativa têm competência concomitante para decidir a validade constitucional dessa disposiçã o".
O tribunal se baseou na antiga trilogia e anulou Cooper na medida em que foi no sentido contrá rio.

Aplicando-se aqui Martin entã o, a pergunta a ser feita é: "se a legislaçã o empoderadora concede implícita ou
explicitamente ao tribunal a competência para interpretar ou decidir qualquer questã o de direito".
Embora seja verdade que a Lei de Odontologia de Alberta nã o concede explicitamente jurisdiçã o para
examinar questõ es de direito, a jurisdiçã o ainda pode estar presente implicitamente e inferida de uma série
de fatores: "o mandato estatutá rio do tribunal em questã o e se decidir questõ es de direito é necessá rio para
cumprir esse mandato efetivamente; a interaçã o do tribunal em questã o com outros elementos do sistema
administrativo; se o tribunal tem natureza jurisdicional; e consideraçõ es prá ticas, incluindo a capacidade do
tribunal para considerar questõ es de direito".

Aqui, argumenta-se que Martin se aplica porque a Lei de Odontologia de Alberta dá ao Conselho de
Disciplina autoridade para decidir questõ es de direito para cumprir seu mandato. Por exemplo, se um
dentista violar a lei penal, o conselho de disciplina pode decidir negar uma licença dependendo da gravidade
da infraçã o. Além disso, o conselho disciplinar é de natureza altamente adjudicativa. Assim, cabe aqui
raciocinar que é da competência das Juntas com base em Martin considerar os argumentos da Carta, a menos
que possam refutar as afirmaçõ es com provas de que o legislador presumiu excluir tais impugnaçõ es.

Pergunta 4

Se o S.7 se aplica aos processos no conselho de administraçã o

O S.7 da Carta afirma que "toda pessoa tem direito à vida, à liberdade e à segurança da pessoa e o direito de
nã o ser privada dela, exceto de acordo com os princípios da justiça fundamental".

Aqui, para aceder à s garantias processuais no contexto da S.7, os queixosos devem, em primeiro lugar,
ultrapassar o «limiar» de estabelecer que os seus interesses de «vida, liberdade ou segurança» sã o
prejudicados pela decisã o relevante. Se o indivíduo afetado nã o puder demonstrar que a decisã o impugnada
toca um interesse S.7, a equidade processual ainda pode ser devida, mas como uma questã o de direito comum
e nã o como consequência de S.7 e dos princípios de justiça fundamental.

Pelos fatos, é imprová vel que S.7 esteja envolvido aqui, porque a Vida, a Liberdade ou a Segurança de DeMuth
nã o está em perigo. Ao contrá rio de Singh, onde a segurança da pessoa estava em perigo, ou a liberdade de
Charkaoui, o má ximo que DeMuth enfrentaria por sua má conduta seria uma repreensã o, suspensã o ou multa.
 Embora tenha sido afirmado que o S.7 nã o está mais restrito à mera liberdade de restriçã o física, e se aplica
sempre que a lei impede uma pessoa de fazer escolhas pessoais fundamentais, como Blencoe parece difícil
argumentar aqui que o Estado está impedindo Demuth de fazer escolhas pessoais ao autorizar o presidente a
dirigir uma investigaçã o e presidir uma audiência subsequente.

Enquanto os tribunais inferiores podem afirmar que a liberdade S.7 inclui o direito ao trabalho (Wilson), o
Professor Hogg afirma que esta é uma lei ruim e deve permanecer dentro do domínio dos direitos econô micos
fora do escopo de S.7.

Assim, pode-se argumentar fortemente que o S.7 nã o se aplica.

Quanto à alínea d) do n.º 11, "presumir-se inocente até que se prove a sua culpa nos termos da lei numa
audiência justa e pú blica por um tribunal independente e imparcial", é pouco prová vel que essa disposiçã o
também seja aplicada aqui porque se considerou que sã o necessá rias consequências penais antes de poder
ser aplicada (Alex Couture). Como já dito, nã o há possibilidade de prisã o para DeMuth aqui.

No entanto, os princípios R v Valente (que estabeleceram princípios para a independência judicial)

aplicados no acó rdã o Alex Couture aplicam-se aos tribunais administrativos em geral, como se afirmou no
acó rdã o Canadian Pacific Ltd contra Matsqui Indian Band , onde Lamer CJ afirmou: «embora os tribunais
administrativos estejam sujeitos aos princípios de Valente, o teste da independência institucional dependerá
da natureza do tribunal, os interesses em jogo e outros índices de independência, como os juramentos de
posse».

Aqui, já foi mencionado que um alto dever de justiça é devido porque o ó rgã o é de natureza julgadora, e
Demuth tem a possibilidade de perder sua licença para exercer a odontologia. Aqui, entã o, examinando os
princípios de 1. Segurança da posse 2. Segurança Financeira 3. Controle Administrativo Pode-se dizer que o
tribunal é independente?

A essência da segurança da posse é a posse, seja até a idade da aposentadoria, por um prazo determinado, ou
para uma tarefa adjudicativa específica que seja segura contra interferência do executivo ou de outra
autoridade nomeante de forma discricioná ria ou arbitrá ria. Aqui, pelos fatos apresentados, verifica-se que a
posse das cadeiras é assegurada, para a tarefa julgadora de decidir questõ es disciplinares.

A essência da segurança financeira é que o direito ao salá rio e à pensã o deve ser estabelecido por lei e nã o
estar sujeito a interferências arbitrá rias do Executivo de forma a afetar a independência judicial. Dos fatos,
nada demonstra que o salá rio financeiro ou a pensã o dos presidentes esteja sendo comprometido de alguma
forma. Portanto, há segurança financeira suficiente.

A essência do controle administrativo significa que o tribunal deve ser limitado à independência do governo.
Aqui, pelos fatos, parece que o tribunal nã o está sendo coagido pelo governo de forma alguma.

Assim, prima facie, parece que o teste para a independência administrativa está feito. No entanto, pode nã o
ser imparcial, pois o presidente investiga e depois julga. Em outras palavras, o presidente nã o pode ser
imparcial dos partidos (Matsqui). Em Matsqui, essa falta de imparcialidade foi suficiente para que a corte
sustentasse que a independência nã o foi feita, uma espécie de quarta condiçã o para o teste da independência.
Aqui, é possível que o mesmo possa ser dito do presidente, que ele nã o é independente ou imparcial por causa
de seu duplo papel como investigador e julgador e isso pode levar a um indício de parcialidade.

No entanto, deve-se notar que o estatuto permite explicitamente esse duplo papel. Como tal, isso se
assemelha muito ao caso de Brosseau, onde o tribunal considerou que nã o há apreensã o razoá vel de
parcialidade quando se age sob a lei. Na minha opiniã o, por causa da proporçã o em Brosseau, e do fato de
que os critérios de Valente sã o feitos, nã o há falta de independência ou razoá vel apreensã o de parcialidade
por parte do presidente.