RELAÇÕES PRINCIPAL-AGENTE

Gorton v. Doty (1)

 Nã o é essencial para a existência de autoridade que exista um contrato entre
o principal e o agente ou que o agente prometa agir como tal, nem é essencial
para a relaçã o entre o principal e o agente que eles recebam uma
compensaçã o

Uma Gay Jenson Farms v. Cargill (7)

 A Cargill tinha muitos indicadores de que tinha controle de fato sobre
Warren
o Cargill pode levar Warren à falência
 Warren tinha uma enorme dívida pendente que ainda devia à
Cargill
o Cargill poderia ter parado de comprar grã os de Warren
 90% do negó cio de Warren consistia na venda de grã os para a
Cargill

Igreja de Cristo de Mill Street v. Hogan (14)

 Bill Hogan tinha autoridade implícita para contratar Sam Hogan como seu
ajudante
o No passado, a igreja permitia que Bill contratasse seu irmã o ou outras
pessoas sempre que precisasse de ajuda.
o Bill precisava de um assistente para completar seu trabalho de
pintura, seria impossível pintar a igreja inteira com apenas uma
pessoa
o Sam acreditava que Bill tinha autoridade para contratá -lo, como havia
feito no passado

370 v. Ampex (16)

 Questão : se Kays, agindo em nome da Ampex, tinha autoridade para
celebrar um contrato com Joyce. Kays é um agente?
 Kays tinha autoridade aparente para atuar pela Ampex quando assinou um
contrato com Joyce
 É razoá vel que terceiros presumam que um empregador, como vendedor,
tem autoridade para obrigar o seu empregador a vender. E a Ampex nã o fez
nada para dissipar essa inferência razoá vel.
 A outra parte (Ampex) argumentaria que nunca assinou nada quando o
contrato de ordem de compra foi enviado para Joyce e nunca assinou quando
foi devolvido portanto, eles nunca consentiram com este acordo
 Ampex é o que evita custos mais baixos tudo o que tiveram que fazer foi
colocar uma pequena clá usula em todos os seus contratos de ordem de
compra afirmando que apenas alguns executivos da Ampex estã o autorizados
a celebrar contratos de vendas
 O principal risco é que a EDS nã o pague o arrendamento

1
Botticello x Stefanovicz (24)
 Três elementos necessá rios para mostrar a existência de uma relaçã o de
agência incluem:
o (1) Uma manifestaçã o do mandante de que o agente atuará em seu
nome;
o (2) Aceitaçã o pelo agente do compromisso; e
o (3) Um entendimento entre as partes de que o principal terá o
controle do empreendimento
 Ratificaçã o
o Definido como “a afirmaçã o por uma pessoa de um ato anterior que
nã o a vinculava, mas que foi feito ou professadamente feito por sua
conta”
o Requer “aceitaçã o dos resultados do ato com intençã o de ratificaçã o e
com pleno conhecimento de todas as circunstâ ncias materiais”
 Nenhum julgamento contra Maria para ratificar, é necessário ter
algum conhecimento do acordo

Relacionamento com Agência

 “Agência” é a relaçã o que resulta da manifestaçã o de consentimento de uma
pessoa para outra de que a outra agirá em seu nome e sujeita ao seu controle,
e consentimento da outra para agir assim
 P e D concordam que, para determinar se um contrato estabelece uma
relaçã o de agência, o teste crítico é a natureza e a extensão do controlo
acordado. Pousada de férias .

Autoridade Real
 Autoridade Expressa
o Quando você diz expressamente a alguém que essa pessoa tem
autoridade para agir em seu nome
o Para que o agente perca sua autoridade, a revogaçã o da autoridade do
principal deve ser comunicada ao agente
 Autoridade Implícita
o Autoridade real circunstancialmente comprovada - autoridade que o
principal realmente pretendia que o agente possuísse e inclui os
poderes praticamente necessá rios para o desempenho das funçõ es
efetivamente delegadas
o Autoridade Implícita – histó ria, descriçõ es de cargos, circunstâ ncias
ou costumes

Autoridade aparente
 Refere-se a uma situaçã o em que uma pessoa razoá vel entenderia que um
agente tem autoridade para agir. Isso significa que o principal está vinculado
à s açõ es do agente, mesmo que o agente nã o tenha autoridade real , seja
expressa ou implícita.

2
 o A terceira pessoa interpretou razoavelmente a manifestaçã o de
consentimento do principal de que o agente tinha autoridade para
agir em nome do principal
 Se uma pessoa que nã o é um agente parece, para um estranho (um cliente),
ter recebido autoridade do principal, entã o o principal fica preso pelos atos
de qualquer pessoa que ele permite que pareça ter autoridade.
 Tem que haver alguma açã o por parte do diretor
 Hoddeson v .
o Abrir as portas ao pú blico é a açã o
 Coisa surpreendente sobre autoridade aparente – é eficaz vincular o diretor
mesmo quando falta autoridade real
 Autoridade aparente – como quando o principal, por palavras, conduta ou
outras manifestaçõ es indicativas, “apresentou” a pessoa como seu agente

Relacionamento mestre-servo
1. O servo concordou em trabalhar em nome do mestre, e
2. Concordou em ser submetido ao controle do patrã o ou ao direito de
controlar a “conduta física” do servo (ou seja, a maneira como o trabalho é
executado)
3. O patrã o está sujeito à responsabilidade pelos atos ilícitos cometidos pelos
seus empregados enquanto agiam no â mbito do seu emprego

Contratante Independente x Funcionário

 Nã o existe relaçã o mestre-servo quando alguém é classificado como
contratado independente

Humble Oil & Refining Co.

 Fatos:
o A Sra. Love deixou seu carro no posto de arquivamento que era
operado por Schneider, mas de propriedade de Humble. Antes que
qualquer funcioná rio da estaçã o tocasse no carro, ele saiu do local e
atravessou a rua, onde atingiu Martin e seus dois filhos.
 Humble afirma que sua estaçã o era operada por um contratante
independente
 Evidências a favor da relação mestre-servo:
o Uma disposiçã o exige que Schneider (funcioná rio) “faça relató rios e
desempenhe outras funçõ es relacionadas à operaçã o da referida
estaçã o que possam ser exigidas dele de tempos em tempos pela
Empresa”.
o A Humble paga 75% dos itens de despesas operacionais mais
importantes
o A Humble tinha um sistema rígido de controle e supervisã o para
garantir que seu produto fosse entregue aos consumidores

3
 o A Humble forneceu todos os locais e equipamentos importantes da
estaçã o, a mídia publicitá ria, os produtos e uma parte substancial dos
custos operacionais atuais.
o O horá rio de funcionamento era controlado pela Humble
o O ú nico título de ocupaçã o da premissa de Schneider foi rescindido
pela vontade de Humble
o O acordo em vigor exigia que Schneider fizesse qualquer coisa que
Humble lhe dissesse para fazer
 Evidências contra o relacionamento mestre-servo
o Nem Humble, Schneider, nem os funcioná rios da estaçã o
consideravam Humble como empregador ou patrã o
o Os funcioná rios eram pagos e dirigidos individualmente por
Schneider como seu chefe
o Uma disposiçã o do acordo repudia expressamente qualquer
autoridade da Humble sobre os funcioná rios
 Quando Humble vende produtos através da Schneider Autoridade
aparente
 Essencialmente, há pouca diferença entre a situaçã o de Schneider e a de um
mero balconista que recebia uma comissã o em vez de um salá rio.
 O tribunal decidiu que havia relaçã o principal-agência e, portanto, Humble
era responsá vel
 Schneider depende totalmente de Humble
o Se Humble saísse do mercado, Schneider nã o seria capaz de
sobreviver

Hoover v. Sun Oil Company (38)

 Fatos:
o O Requerente estava abastecendo seu carro em um posto de gasolina
operado por James Barone. Devido à negligência de John Smilyk,
funcioná rio da Barone's, o carro do demandante pegou fogo enquanto
era abastecido com gasolina. O autor moveu uma açã o contra Barone,
Smilyk e Sun Oil Company, proprietá ria do posto de gasolina.
 Evidência do controle da Sun
o A estaçã o e todos os seus equipamentos eram propriedade da Sun
o Barone foi proibido de vender produtos da Sun, a menos que
estivessem sob o ró tulo Sunoco e nã o pudessem se misturar com
produtos nã o fornecidos pela Sun.
o Anú ncios por toda parte para a Sun
o Os funcioná rios usavam o logotipo da Sun (no entanto, os uniformes
pertenciam a Barone)
o Barone (a pedido de um representante de vendas da Sun) frequentou
uma escola da Sun para operaçõ es de estaçõ es de serviço

4
 o Visitas semanais do representante de vendas da Sun que inspecionava
a estaçã o, recebia pedidos, comunicava reclamaçõ es e oferecia
sugestõ es de melhorias
o O representante de vendas entrou em contato com Barone para ajudar
a implementar um “sistema de subsídios competitivo”
 Evidências contra o controle da Sun
o O arrendamento estava sujeito a rescisã o por qualquer uma das
partes
o Barone foi autorizado a vender produtos concorrentes
o Barone nã o tinha obrigaçã o de seguir o conselho do representante de
vendas
o Barone nã o fez relató rios escritos à Sun
o Barone sozinho assumiu o risco geral de perda ou lucro
o Barone determinou de forma independente seu pró prio horá rio de
funcionamento e a escala salarial dos funcioná rios
 Barone era um contratante independente e, portanto, nã o existia nenhuma
relaçã o mestre-servo

Acordo de franquia
 Empresá rios independentes usam a marca de um franqueador
 O franqueador fornece ao franqueado know-how e identificaçã o da marca de
forma contínua
 O franqueado tem direito ao lucro e corre o risco de perder
 O Franqueador controla a distribuiçã o de bens/serviços através de um
contrato
 O franqueador regula as atividades do franqueado a fim de alcançar a
padronizaçã o
 Qual é a relaçã o jurídica entre franqueador e franqueado?
o Depende, à s vezes pode ser uma relaçã o de agência e à s vezes nã o.

Relacionamento Franqueador-Franqueado
 Murphy x Holiday Inns, Inc.
o O facto de um acordo ser um contrato de franquia nã o isola as partes
contratantes de uma relaçã o de agência
o Aqui, o objetivo das disposiçõ es contratuais era alcançar a
padronizaçã o da identidade comercial em todo o sistema, a
uniformidade do serviço comercial e a boa vontade pú blica ideal, tudo
para o benefício de ambas as partes contratantes.
 As disposiçõ es regulamentares nã o deram a D controlo sobre
as operaçõ es quotidianas
o CONCLUSÃO : Se um contrato de franquia “regula as atividades do
franqueado” de modo a conferir ao franqueador o controle dentro da

5
 definiçã o de agência, o relacionamento de agência surge mesmo que
as partes o neguem expressamente

ESCOPO DE EMPREGO

A conduta de um servidor está dentro do âmbito do emprego se:

1. Motivo para servir ao mestre
a. Tribunal em Bushey diz que isso é indeterminado
b. Caso Manning segue lei de Massachusetts
2. Teoria do bolso profundo
a. Do ponto de vista da política social, isto é claramente injusto
b. O Juiz Friendly nã o quer transformar isso em uma medida de
responsabilidade objetiva, onde os empregadores serã o
responsabilizados estritamente pelos atos ilícitos de seus funcioná rios
i. “o fato de o D ter mais condiçõ es de arcar com os danos nã o é
por si só suficiente para justificar a responsabilidade legal”
3. Teste de previsibilidade
a. O tipo de dano sofrido era previsível?

Teste de previsibilidade
 Ira S. Bushey & Sons v. Estados Unidos (52)
 O governo diz que os atos de Lane (marinheiro) nã o estavam dentro do
escopo de seu emprego
 Reafirmaçã o: “a conduta de um servo está dentro do â mbito de seu
emprego se, mas somente se, for motivada, pelo menos em parte, pelo
propó sito de servir ao patrã o”
 Juiz Friendly usa teste de previsibilidade para determinar se o marinheiro
agiu no â mbito do emprego
o “A conduta de Lane nã o foi tã o 'imprevisível' a ponto de tornar
injusto responsabilizar o governo”
o Nã o é o mesmo que previsibilidade de negligência
o Porém, as atividades da 'empresa' nã o atingem á reas onde o
servidor nã o crie riscos diferentes daqueles inerentes à s
atividades da comunidade em geral
 ou seja, se Lane tivesse incendiado uma barra, isso nã o
seria previsível aos olhos do tribunal
 Aqui, era previsível que os tripulantes que atravessassem a doca seca
pudessem causar danos, de forma negligente ou mesmo intencional.
o É irrelevante que a açã o de Lane nã o fosse prevista

Motivo para Servir Teste Mestre

Manning v. Grimsley (57)

6
  O demandante estava tentando processar o Baltimore Orioles porque um
arremessador jogou uma bola nele intencionalmente enquanto ele estava nas
arquibancadas
 Para provar que um funcioná rio estava no â mbito de seu vínculo
empregatício ao cometer um ato ilícito doloso, o autor deve:
o “Mostrar que a agressã o do funcioná rio foi em resposta à conduta do
reclamante que estava interferindo na capacidade do funcioná rio de
desempenhar suas funçõ es com sucesso”
o “A interferência pode assumir a forma de tentativa afirmativa de
impedir um funcioná rio de cumprir suas atribuiçõ es”

Arguello x Conoco (59)

 Relacionamento com agência?
o Para estabelecer uma relação de agência, os P's devem
demonstrar que a Conoco deu consentimento para que as lojas
da marca agissem em seu nome e que as lojas da marca estão
sujeitas ao controle da Conoco
o Argumento do recorrente:
 Controle porque o PMA (Contrato) exige que as lojas da marca
mantenham seus negó cios de acordo com os padrõ es
estabelecidos no PMA
 Conoco controla o atendimento ao cliente
 A Conoco está autorizada a realizar inspeçõ es anuais nas lojas
da marca
o Tribunais:
 A PMA nã o estabelece que a Conoco tenha qualquer
participaçã o nas operaçõ es diá rias das lojas da marca, nem que
a Conoco participe na tomada de decisõ es de pessoal
 Sem relacionamento de agência
 Essencialmente, deve haver mais controle sobre as lojas da marca para que
seja um relacionamento de agência, e a linguagem do Acordo recebe grande
deferência
 Alguns dos fatores utilizados para considerar se os atos de um funcioná rio
estã o dentro do â mbito do emprego sã o:
o 1) Hora, lugar, propó sito
o 2) Sua semelhança com atos que o servidor está autorizado a praticar
o 3) Se o ato é comumente praticado por servidores
 O facto de um trabalhador se envolver numa conduta ilícita
intencional nã o exige a constataçã o de que o trabalhador
estava fora do â mbito do seu emprego.
o 4) A extensã o do desvio dos métodos normais
o 5) Se o comandante esperaria razoavelmente que tal ato fosse
executado
 O Tribunal rejeita a presunçã o de que, porque Smith se comportou de
maneira inaceitá vel, ela estava obviamente fora do â mbito do seu emprego

7
 o A posiçã o de Smith como balconista e sua autorizaçã o da Conoco para
realizar vendas permitiram que ela interagisse com Arguello e Govea e
colocasse Smith em posiçã o de cometer atos racialmente
discriminató rios

PARCERIAS

O QUE É UMA PARCERIA? QUEM SÃO PARCEIROS?

Definição: Uma associaçã o de duas ou mais pessoas para exercer como

coproprietá rios um negó cio com fins lucrativos
 Pessoas e entidades muitas vezes formam parcerias sem sequer perceberem
ou pretenderem formar uma parceria
 A lei implicará parcerias nã o intencionais em determinadas situaçõ es
 Pedidos privados
o Contrato os parceiros podem criar suas pró prias regras e diretrizes
o Liberdade de contrato
o Alguns problemas com isso:
 Pode acabar com poder de barganha desigual uma parte
impondo sua vontade à parte mais fraca
 Regras padrã o
o Se você nã o pretendia criar uma parceria, você vai acabar com o que o
Estado/Tribunal te dá
o Imposiçã o do que o Estado acha certo
 RUPA
o Leis Uniformes de Parceria Revisadas
o Grupos de especialistas em uma grande variedade de á reas que
tentam criar regras/atos uniformes
o Isto é inú til a menos que as legislaturas estaduais aprovem as leis

Nenhum teste estabelecido para determinar a existência de uma parceria; a

determinação é feita através da revisão de todas as circunstâncias
concomitantes, incluindo o direito de administrar e controlar o negócio

Algumas consequências jurídicas de uma parceria :

1. Os só cios têm uma obrigaçã o fiduciá ria de “má xima boa fé” entre si
2. Os parceiros nã o têm o direito automá tico de vetar qualquer transaçã o de
parceria
3. Os só cios têm o direito de inspecionar os livros da parceria
4. Os só cios nã o têm responsabilidade limitada pelas dívidas da parceria
5. Os parceiros têm o direito de participar no negó cio da parceria

8
**É claro que muitas das regras padrão estabelecidas na UPA podem ser
alteradas por um acordo ou por certas disposições contratuais

Fatores relevantes que os tribunais consideram ao decidir se existe uma

parceria :
1. Controle – as partes têm o direito de controlar ou administrar o negó cio
2. Participaçã o nos lucros – o recebimento de lucros é uma prova prima facie de
que alguém é só cio no negó cio (um dos fatores mais importantes)
3. Partilha de Perdas – muito relevante, uma vez que as partes raramente
concordam em partilhar perdas numa relaçã o que nã o seja uma parceria
4. Intençã o das Partes – analisa como as partes caracterizaram seu
relacionamento tanto em palavras quanto em açõ es
5. Contribuiçã o de Capital – nã o obrigató ria; também deve distinguir-se de um
empréstimo; a regra geral é que nã o há juros pagos sobre as contribuiçõ es de
capital, elas sã o um crédito na conta de capital de cada só cio e nã o sã o
devolvidas até que a parceria seja dissolvida
6. Idioma do Acordo – que tipos de disposiçõ es estã o no acordo
7. Conduta das partes em relaçã o a terceiros – consideraram-se uma parceria?

Fatores irrelevantes
1. Duraçã o - realmente nã o importa quanto tempo dura a parceria
2. Participaçã o em outros negó cios – embora os só cios tenham a obrigaçã o
fiduciá ria de nã o competir com a parceria, na ausência de acordo entre as
partes, os só cios podem participar de outros negó cios

Fenwick v. Comissão de Compensação de Desemprego (79)

 Fatores que determinam se uma parceria é criada
 Aqui, o acordo entre essas partes, com efeito jurídico, nada mais era do que
fornecer uma forma de compensar a menina pelo trabalho que vinha
desempenhando como empregada

Martin versus Peyton (85)

 Tribunal nã o manteve acordo de parceria
o Limite aos lucros do PPF
o O Tribunal concluiu que muitos dos controlos que o PPF implementou
eram precauçõ es adequadas para salvaguardar o empréstimo
 Isso parece estranho, no entanto, porque:
o Controle Conjunto ✓
o Participaçã o nos lucros ✓
o Compartilhamento de Perdas ✓

Exposições Southex v. RIBA (89)

9
  Participaçã o nos lucros ✓
 Administraçã o conjunta ✓
 No entanto, devemos observar muitos outros fatores diferentes:
o 1º , o texto do acordo é intitulado “Acordo” em vez de “Acordo de
Parceria”
o 2º , clá usula de indenizaçã o mostra que as duas partes nã o participam
dos lucros
o 3º , o contrato era por prazo determinado
 O estatuto da UPA afirma: “O recebimento por uma pessoa de uma parte dos
lucros de uma empresa é prova prima facie de que ela é um só cio da
empresa”, “mas tal inferência nã o é feita se os lucros foram recebidos em
pagamento:
o (1) A título de dívida parcelada ou nã o;
o (2)…
o (3)…
o (4)…
o (5)…
 PÁ GINA 89

OBRIGAÇÕES FIDUCIÁRIAS DOS SÓCIOS

Deveres Fiduciários Devidos a Outros Sócios :

o Dever da melhor lealdade
o Dever de má xima boa fé
o Um deve notificar o outro sobre futuras oportunidades de negó cios e
permitir ao outro a oportunidade de participar delas
o Um parceiro nã o pode ter informaçõ es assimétricas e usá -las a seu favor
o Meinhard v.

Tomada de decisão (parcerias)

 Padrã o – todos os parceiros têm voz igual
 Padrã o – A duraçã o é opcional, a menos que especificado de outra forma
 Inadimplência – deve liquidar todos os ativos
o Na maioria dos casos, os acordos de parceria devem ter clá usulas que
definam como os activos serã o geridos apó s a dissoluçã o (ou seja,
alguns activos serã o distribuídos entre parceiros e outros activos
serã o vendidos).

UPA 404 – Normas Gerais de Conduta do Parceiro (pág. 103)

10
  Os únicos deveres fiduciários que um sócio deve à sociedade e aos
demais sócios são o dever de lealdade e o dever de cuidado previstos
nas subseções (b) e (c)

Meinhard v. Salmão (97)

 Joint Venture criada
 Descreve quais tipos de deveres fiduciá rios os parceiros devem uns aos
outros (veja acima)
 A oportunidade preventiva (de adquirir um novo arrendamento do mesmo
imó vel) foi um incidente do empreendimento que Salmon (D) se apropriou
em segredo e silêncio isso é um nã o-nã o
 O problema com a conduta de Salmon é que ele excluiu seu co-
aventureiro de qualquer chance de competir, de qualquer chance de
aproveitar a oportunidade de benefício que só ele havia obtido em
virtude de seu arbítrio.
 Oportunidades de negó cios futuras:
o Salmon tinha o dever de divulgar
 Seria uma questã o completamente diferente se faltasse qualquer nexo de
relaçã o entre o negó cio conduzido pelo gestor e a oportunidade que lhe foi
apresentada como um incidente de gestã o.
o ou seja, se Salmon tivesse recebido de Gerry uma proposta para
alugar um prédio em um local distante, ele poderia ter mantido para si
o privilégio assim adquirido
 Aqui, o objeto do novo contrato de arrendamento era uma extensão e
ampliação do objeto do antigo

Sandvick x LaCrosse (103)

 Os elementos cruciais de uma parceria sã o
o (1) Uma intençã o de sermos parceiros
o (2) Copropriedade do negó cio, e
o (3) Uma motivaçã o de lucro…
 A compra dos arrendamentos de Horn foi um ato separado realizado pelas
partes, e nã o uma série de atos
 O compromisso das partes era muito limitado e nã o coincidia com a definiçã o
de empresa Nenhuma parceria foi formada
 Consó rcio
o Semelhante a uma parceria, mas é mais limitada em escopo e duraçã o
o A JV ocorre por um motivo específico, por um período de tempo
específico e termina apó s a conclusã o
o Os princípios da lei de parceria aplicam-se ao relacionamento de joint
venture
o Quatro elementos devem estar presentes:

11
  (1) Contribuiçã o das partes em dinheiro, propriedade, tempo
ou habilidade em algum empreendimento comum, mas as
contribuiçõ es nã o precisam ser iguais ou da mesma natureza;
 (2) Um interesse de propriedade e direito de controle mú tuo
sobre a propriedade contratada
 (3) Um acordo expresso ou implícito para a partilha de lucros
e, geralmente, mas nã o necessariamente, de perdas; e
 (4) Um contrato expresso ou implícito mostrando que uma
joint venture foi formada

Meehan v .
 Decisã o do Tribunal:
o Meehan e Boyle, através da sua preparaçã o para obter o
consentimento dos clientes, do seu sigilo relativamente aos clientes
que pretendiam contratar e da substâ ncia e método das suas
comunicaçõ es com os clientes, obtiveram uma vantagem injusta sobre
os seus antigos parceiros, em violaçã o dos seus deveres fiduciá rios.

Lawlis v .
 Quando um só cio é expulso involuntariamente de um negó cio, sua expulsã o
deve ter sido “de boa-fé” ou de “boa-fé” para que a dissoluçã o ocorra sem
violaçã o do acordo de parceria
o Se o poder de expulsar involuntariamente parceiros concedido por
um acordo de parceria for exercido de má -fé ou com um “fins
predató rio”, como diz Lawlis, o acordo de parceria é violado, dando
origem a uma açã o por danos que o parceiro afetado sofreu como um
resultado de sua expulsã o
 Terceiro , Lawlis argumenta que o ato de expulsá -lo da empresa foi
construtivamente fraudulento porque constituiu uma violaçã o do dever
fiduciá rio devido entre os só cios, que exige que cada um exerça boa fé e
negociaçã o justa nas transaçõ es de parceria e para com os co-só cios.
o Tribunal rejeita este argumento
o Na altura em que os parceiros negociaram o seu contrato, é evidente
que acreditavam que o “método guilhotina” de despedimento
involuntá rio seria do melhor interesse da parceria.
o Sua intençã o era fornecer um método simples, prá tico e, acima de
tudo, rá pido de separar um só cio da empresa, caso isso fosse
necessá rio por qualquer motivo.
 O Tribunal nã o encontra nenhuma falha nessa abordagem de
indenizaçã o
o Além disso, as partes eram advogados experientes que sabiam o que
estavam fazendo ao negociar o acordo original

DIREITOS DOS PARCEIROS NA GESTÃO

12
Os direitos dos parceiros na gestão
 A UPA prevê que, na ausência de acordo em contrá rio, “todos os parceiros
têm direitos iguais na gestã o e conduçã o dos negó cios da parceria”, e
 “Qualquer divergência que surja em relaçã o a questõ es ordiná rias
relacionadas com o negó cio da parceria poderá ser decidida pela maioria dos
só cios”
 Se houver apenas dois parceiros, nã o poderá haver votaçã o majoritá ria que
seja eficaz para privar qualquer um dos parceiros da autoridade para agir em
nome da parceria.

Companhia Nacional de Biscoitos v. Stroud (127)

 Se um só cio recorrer a um terceiro para comprar um artigo dentro do prazo
para a parceria, o outro só cio nã o pode impedi-lo escrevendo ao terceiro
para nã o lhe vender no prazo
o O que qualquer um dos parceiros faz com uma terceira pessoa é
vinculativo para a parceria
 Stroud, co-só cio de Freeman, nã o podia restringir o poder e a autoridade de
Freeman para comprar pã o para a parceria como uma empresa em
funcionamento, pois tal compra era um “assunto comum relacionado com o
negó cio da parceria”.

Verão x Dooley (129)

 No caso em discussã o, um dos só cios manifestou continuamente objeçã o à
contrataçã o do terceiro homem
 É manifestamente injusto permitir a recuperaçã o de uma despesa incorrida
individualmente e nã o em benefício da parceria, mas sim em benefício de um
dos parceiros

Diferença entre Stroud e verão

 Em Stroud , o status quo era pedir pã o, e isso era algo que a empresa fazia
continuamente
o Portanto, o tribunal considerou que a decisã o de um parceiro de
encomendar pã o era vinculativa para a parceria
 No Verão , o status quo era nã o contratar nenhum outro funcioná rio, o
trabalho normalmente era feito pelos dois só cios, e se um saísse, um
substituto trabalharia apenas temporariamente
o Portanto, o tribunal considerou que a decisã o de um só cio de
contratar um terceiro empregado e pagá -lo nã o vinculava o outro
só cio
 No caso Stroud , o parceiro que celebrou o acordo de pã o agiu pelas costas do
outro parceiro.

13
  No caso de Summers , o só cio que contratou o terceiro funcioná rio o fez,
embora o outro só cio se opusesse continuamente à ideia.
o No caso Stroud , a decisã o de encomendar mais pã o beneficiou toda a
parceria
o No caso Summers , a decisã o de contratar um terceiro funcioná rio foi
em benefício exclusivo de Summers
 No caso Stroud , a decisã o foi uma decisã o comercial normal e
nã o fora do comum
 No caso Summers , a decisã o foi contrá ria ao status quo

Deveres Fiduciários
 Se você é um acionista minoritá rio em uma parceria, corporaçã o, etc.
Normalmente os acionistas majoritá rios têm deveres fiduciá rios de nã o
enganar os acionistas minoritá rios

Dia v. Sidley e Austin (131)

 A essência de uma violaçã o do dever fiduciá rio entre só cios é que um só cio
tenha se beneficiado à s custas da empresa…os deveres fiduciá rios bá sicos
sã o:
o 1) O só cio deve contabilizar qualquer lucro obtido de forma lesiva aos
interesses da parceria, como comissõ es ou compras na venda de bens
da parceria;
o 2) Um só cio nã o pode, sem o consentimento dos demais só cios,
adquirir para si um bem de parceria, nem pode desviar para seu
pró prio uso uma oportunidade de parceria; e
o 3) Ele nã o deve competir com a parceria no â mbito do negó cio
 Aqui, a nã o divulgaçã o de informaçõ es sobre mudanças na estrutura interna
da empresa nã o constitui violaçã o dos deveres fiduciá rios.
o Nã o houve ganho financeiro para os réus
o Os demais só cios nã o adquiriram mais poder dentro da empresa como
resultado da suposta retençã o de informaçõ es do autor

DISSOLUÇÃO DE PARCERIA

Owen v. Cohen (137)

 Um só cio pode solicitar a dissoluçã o do negó cio quando a conduta de outro
só cio afetar negativamente o negó cio ou outro só cio violar intencionalmente
ou repetidamente o acordo de parceria
 UPA
o (1) A pedido de ou para um só cio, o tribunal decretará a dissoluçã o
sempre que:…
 (c) Um só cio foi culpado de conduta que tende a afetar
prejudicialmente a conduçã o do negó cio,

14
  (d) Um parceiro comete intencionalmente ou persistentemente
uma violaçã o do acordo de parceria…

Dissolução:
 A regra PADRÃ O da parceria é que ela dure à vontade, a menos que
especificado de outra forma
 Você também nã o quer uma interrupçã o à vontade
 PADRÃ O é liquidar ativos para pagar as pessoas, MAS liquidar tudo NÃ O é a
melhor opçã o
 Provavelmente desejará negociar e contratar formas de dissolver o negó cio
onde a liquidaçã o é a Ú LTIMA opçã o em vez da primeira

CORPORAÇÕES
Corporação
 Vida perpétua
 Tem direitos constitucionais individuais
o Liberdade de expressã o em conexã o com a capacidade de fazer
contribuiçõ es de campanha
o Liberdade de religiã o (caso Hobby Lobby da Suprema Corte)
 Capacidade de fazer contratos
 Capacidade de ser processado
 Capacidade de possuir propriedade
 Uma criatura do estado
o Geralmente tem que apresentar documentos ao secretá rio de estado e
pagar certas taxas
 Qualquer um pode criar uma corporaçã o
o Você pode ser um acionista
o Você nã o precisa ter nenhum ativo para criar uma corporaçã o
 Os diretores da Corporaçã o sã o normalmente um presidente, tesoureiro e
secretá rio
 Responsabilidade Limitada
 Dois documentos principais:
o (1) Certificado de Incorporaçã o
o (2) Estatuto Social (documentos reguladores)
 Instruçõ es sobre como a corporaçã o irá operar
 Nos conta sobre:
 Assembleias anuais (especial e para acionistas)
 Votaçã o
 Livros e discos
o Procedimentos de inspeçã o
 Como o estatuto será alterado
o Supermaioria?

15
 o Maioria?
 Dissoluçã o da corporaçã o
 Onde os escritó rios corporativos estarã o localizados
 Quais sã o as grandes decisõ es que o Conselho de
Administraçã o (presidente e conselheiros) tomará :
o Fundir-se com outra empresa
o Emitir dividendos
o Resolver grandes açõ es judiciais
o Falência de arquivo
o Entre em uma linha de produtos diferente
o Construir nova fá brica/instalaçã o
 Quantas pessoas estarã o no Conselho de Administraçã o
 Como serã o eleitos os membros do Conselho
o Os acionistas geralmente votam nos membros do
conselho
o Conselho nomeia diretores e gerentes seniores
 Indenizaçã o e Seguro de Agentes Corporativos
o Conselho é indenizado por açõ es judiciais de
acionistas
 Estrutura bá sica de capital
o Que tipo de estoque haverá
 Açõ es ordiná rias – direitos de voto
 ou seja, 1 compartilhamento = 1
voto
 ou seja, apenas os acionistas que
atingirem um determinado limite
poderã o votar
 Problema de Açã o Coletiva
 É difícil para os pequenos
acionistas se reunirem para fazer
coisas e votar em coisas específicas
 Como consertar esse problema 1
voto por acionista (nã o importa se
você possui 1 açã o ou 1.000 açõ es,
você recebe apenas 1 voto)
o Isso capacita os pequenos
acionistas
 Açõ es preferenciais – geralmente sem
direito a voto
 Preferência em casos de falência
 Dividendos pagos antes dos
acionistas ordiná rios
o Como as açõ es sã o distribuídas

16
  O pró prio Conselho de Administraçã o será obrigado apenas a autorizar os
atos ou transaçõ es societá rias mais significativas: fusõ es, mudanças na
estrutura de capital, mudanças fundamentais nos negó cios, nomeaçã o e
remuneraçã o do CEO, etc.
 A Seçã o 952 da Dodd-Frank determina que os comitês de remuneraçã o do
conselho de administraçã o de empresas pú blicas devem ser totalmente
independentes e que esses comitês tenham a responsabilidade de definir a
remuneraçã o do CEO

A ENTIDADE CORPORATIVA E A RESPONSABILIDADE LIMITADA

Perfurando o Véu Corporativo

 Os tribunais irã o “furar o véu corporativo” sempre que necessá rio “para
prevenir fraudes ou alcançar equidade”
o Em outras palavras, sempre que alguém usar o controle da corporaçã o
para promover seus pró prios negó cios e nã o os negó cios da
corporaçã o, ele será responsá vel pelos atos da corporaçã o.
 Se um acionista estiver conduzindo o negó cio em sua capacidade individual,
ele será pessoalmente responsá vel
o Ele está tratando a corporaçã o apenas como sua? Ou ele está tratando
a corporaçã o como uma entidade separada?
o A corporaçã o é simplesmente um alter ego do indivíduo?
o Os ativos estã o misturados?
o A empresa está subcapitalizada?
o Existem livros e registros adequados?

 Walkovszky v .
o Duas conclusões principais
1. Subcapitalização de uma empresa. não é suficiente para
“perfurar o véu corporativo”
2. A razão pela qual temos proteção de responsabilidade
limitada para empresas é porque não queremos que os
acionistas sejam responsáveis por empresas
subcapitalizadas.

Perigo moral
 As empresas (ou as pessoas que as dirigem/possuem) sabem que nã o serã o
pessoalmente responsá veis, por isso têm mais incentivos para agir de forma
arriscada
 A Responsabilidade Limitada pode criar incentivos para tomar açõ es
arriscadas

17
Serviços Marítimos-Terra v. Fonte de Pimenta (181)
 Teste de Van Dorn para perfuraçã o de véu corporativo
o Uma pessoa jurídica será desconsiderada e o véu da responsabilidade
limitada será rompido quando dois requisitos forem atendidos:
 Primeiro , deve haver tal unidade de interesse e
propriedade que as personalidades separadas da corporaçã o
e do indivíduo [ou outra corporaçã o] nã o existam mais;
 Em segundo lugar , as circunstâ ncias devem ser tais que a
adesã o à ficçã o da existência corporativa separada sancione
uma fraude ou promova a injustiça.
 O que constitui “promover a injustiça” na segunda etapa do teste de Van Dorn
?
o “Algum elemento de injustiça, algo semelhante a fraude ou engano ou
a existência de um interesse pú blico convincente deve estar presente
para desconsiderar a ficçã o corporativa”
o Os tribunais que romperam devidamente os véus corporativos para
evitar “promover a injustiça” descobriram que, a menos que o
fizessem, resultaria algum “erro” para além da incapacidade de
cobrança do credor.
o Na maioria dos casos, o tribunal procurará algo que esteja à margem
da fraude
 Quer uma empresa seja controlada por outra para justificar o desrespeito das
suas identidades separadas, os casos de Illinois… concentram-se em quatro
factores:
o (1) A falha em manter registros corporativos adequados ou em
cumprir as formalidades corporativas,
o (2) A mistura de fundos ou ativos,
o (3) Subcapitalizaçã o, e
o (4) Uma empresa tratando os ativos de outra empresa como seus
 Aqui estã o os fatores para encontrar uma “perfuraçã o do véu corporativo”:
o Nenhuma das corporaçõ es jamais realizou uma ú nica reuniã o
corporativa
o Marchese (D) nã o se lembrava de nenhuma dessas empresas ter
aprovado artigos de incorporaçã o, estatutos ou outros acordos
o Marchese (D) administra todas as empresas em um ú nico escritó rio,
com a mesma linha telefô nica e as mesmas contas de despesas
o Marchese (D) toma emprestado quantias substanciais de dinheiro
dessas empresas – sem juros, é claro
o Essas corporaçõ es também pedem dinheiro emprestado umas à s
outras quando necessá rio.
o Marchese (D) usa as contas bancá rias dessas empresas para pagar
todos os tipos de despesas pessoais

18
In re Silicone Gel Implantes mamários Produtos Litígio de Responsabilidade (238)
 O Tribunal analisa a “totalidade das circunstâ ncias” para determinar se uma
subsidiá ria pode ser considerada o alter ego ou mera instrumentalidade da
empresa-mã e
o A pá gina 195 fornece uma longa lista de fatores
 Bristol afirma que a constataçã o de fraude ou má conduta semelhante é
necessá ria para romper a identidade corporativa
o Os tribunais de Delaware nã o exigem necessariamente a
demonstraçã o de fraude se uma subsidiá ria for considerada mera
instrumentalidade ou alter ego de seu ú nico acionista
o Mesmo em jurisdiçõ es que exigem a constataçã o de fraude,
desigualdade ou injustiça, existem provas suficientes para impedir
que Bristol obtenha um julgamento sumá rio
 A Bristol permitiu que seu nome aparecesse em anú ncios,
embalagens e produtos para melhorar as vendas, dando ao
produto credibilidade adicional + ativos potencialmente
insuficientes seria injusto e injusto permitir que a Bristol
agora evitasse a responsabilidade daqueles induzidos a
acreditar que a Bristol estava atestando este produto
 Tribunal nã o perfura o véu corporativo
o Apenas nega o julgamento sumá rio
o “Como as evidências disponíveis em um julgamento poderiam apoiar,
se nã o talvez exigir, uma conclusã o de que a personalidade
corporativa deveria ser violada, Bristol nã o tem o direito, por meio de
julgamento sumá rio, de rejeitar as reivindicaçõ es contra ela”

Como posso ter certeza de que estou criando uma empresa separada de mim?
 Abra uma conta bancá ria separada para a empresa
o Nã o continue investindo seu pró prio dinheiro na corporaçã o (isso
pode ser visto como uma mistura de ativos/fundos)
o Se você colocar dinheiro na empresa, documente-o como um
empréstimo ou como compra de açõ es
 Você nã o pode simplesmente retirar dinheiro da conta bancá ria da empresa
quando os lucros sã o altos
o Você deve fornecer ao saque algum tipo de título ou documentaçã o
 “Pagamentos de dividendos”
 “Reembolso de empréstimos”
 Coloque todos os documentos corporativos necessá rios em ordem
 Estatutos e regulamentos aprovados que a corporaçã o também deve aderir
 Mantenha livros e registros adequados e separados para a corporaçã o

19
O PAPEL E OS OBJETIVOS DAS EMPRESAS

Objetivo principal das corporações

 Maximize os lucros
 Tomar açõ es e tomar decisõ es que sejam do melhor interesse dos acionistas

Princípios de Governança Corporativa da ALI: Análise e Recomendações

(a) Sujeito ao disposto na Subseçã o (b), uma sociedade anô nima deve ter como
objetivo a conduçã o de atividades comerciais com o objetivo de aumentar o
lucro corporativo e o ganho dos acionistas
(b) Mesmo que o lucro corporativo e o ganho para os acionistas nã o sejam
aumentados, a corporaçã o, na conduçã o de seus negó cios:
a. (1) É obrigado, na mesma medida que uma pessoa física, a agir dentro
dos limites estabelecidos por lei;
b. (2) Podem levar em conta consideraçõ es éticas que sejam
razoavelmente consideradas apropriadas para a conduçã o
responsá vel dos negó cios; e
c. (3) Pode dedicar uma quantidade razoá vel de recursos para fins de
bem-estar pú blico, humanitá rios, educacionais e filantró picos

Conselho Administrativo
 Geralmente recebem muita liberdade sobre quais açõ es tomar e quais
decisõ es podem tomar
 Se os acionistas realmente nã o gostarem do que está acontecendo, poderã o
vender suas açõ es

AP Smith v .
 FATOS:
o A Corporaçã o queria doar dinheiro para a Universidade de Princeton.
Os acionistas processaram o conselho de administraçã o alegando que
nã o poderiam fazer a doaçã o porque: (1) o certificado de constituiçã o
nã o autoriza expressamente a contribuiçã o e, de acordo com os
princípios do direito consuetudiná rio, a empresa nã o possui qualquer
poder implícito ou incidental para fazê-la, e (2 ) os estatutos de NJ que
autorizam expressamente a contribuiçã o nã o podem ser
constitucionalmente aplicados ao autor, sociedade criada muito antes
de sua promulgaçã o.
 Ultra Vires – fora do poder (corp. nã o estava autorizado a realizar algo)
 Tribunal considera que a doaçã o é vá lida
o A corporaçã o tem interesse na comunidade
o A Corporaçã o tem interesse em doar para instituiçõ es de artes liberais
de ensino superior
o Estatuto permite doaçã o

20
 o A doaçã o foi modesta em comparaçã o com os ganhos gerais
o Feito voluntariamente na crença razoá vel de que ajudaria o bem-estar
pú blico e promoveria os interesses do demandante como empresa
privada e como parte da comunidade em que opera
o Isso é do melhor interesse da pró pria corporaçã o
 Cria boa vontade
 Este caso foi decidido no auge da guerra fria
 As instituiçõ es privadas precisam ser construídas
 Deve manter a natureza capitalista dos Estados Unidos
 Os empréstimos privados a instituiçõ es privadas devem
ser incentivados

Dodge v. Ford (257)

 Uma sociedade anô nima é organizada e administrada principalmente para o
lucro dos acionistas
o Os poderes dos diretores serã o empregados para esse fim.
o O poder discricioná rio dos administradores deve ser exercido na
escolha dos meios para atingir esse fim, e nã o se estende à mudança
do pró prio fim, à reduçã o dos lucros ou à nã o distribuiçã o de lucros
entre os acionistas, a fim de dedicar eles para outros fins...
 Nã o está dentro dos poderes legais de um conselho de administraçã o moldar
e conduzir os negó cios de uma empresa para o benefício meramente
incidental dos acionistas e com o propó sito principal de beneficiar outros
o Ford nã o estava preocupado em beneficiar seus colegas acionistas
o Ele queria beneficiar a comunidade
 Expandir operaçõ es criar mais empregos
 Menor preço dos automó veis mais acessível para o
trabalhador médio

Shlensky v .
 É claro que o tribunal de Dodge considerou que deve haver fraude ou
violaçã o da boa fé que os diretores sã o obrigados a exercer em relaçã o aos
acionistas, a fim de justificar a entrada dos tribunais nos assuntos internos
das empresas
 Os diretores sã o eleitos por suas capacidades comerciais e julgamento e os
tribunais nã o podem exigir que eles renunciem ao seu julgamento devido à s
decisõ es dos diretores de outras empresas
o Aqui, só porque outras equipes optaram por instalar luzes nã o
significa que os Cubs tenham que
 O autor alega o seguinte:
o Os diretores estã o agindo por uma razã o ou razõ es contrá rias e
totalmente alheias aos interesses comerciais da corporaçã o
 O Presidente estava agindo no seu pró prio interesse e no
interesse do pú blico, nã o no interesse dos acionistas

21
 o Tais atos arbitrá rios e caprichosos constituem má gestã o e
desperdício de ativos corporativos
 Ao se recusar a instalar luzes e agendar jogos noturnos no
Wrigley Field
o Os diretores foram negligentes ao nã o exercerem cuidado e prudência
razoá veis na gestã o dos assuntos corporativos
 Participaçã o judicial:
o Aceitaremos as decisõ es tomadas pelo Conselho, a menos que seja
constatado:
 Fraude
 Má fé
 Ilegalidade
 Conflito de interesses
o A decisã o do Conselho deve ser tomada com conhecimento
o Início da regra de julgamento empresarial

DEVERES DE DIRETORES, DIRETORES E OUTROS INSIDERS

AS OBRIGAÇÕES DE CONTROLE: DEVER DE CUIDADO

Deveres fiduciários em empresas públicas modernas

 Nas empresas pú blicas, a gestã o tem três funçõ es principais:
1. Diretores e executivos seniores tomam decisõ es “empresariais”
relativas a questõ es operacionais e de negó cios – como onde localizar
uma nova instalaçã o ou onde descontinuar uma linha de produtos
2. Os diretores agem em questõ es de “propriedade” – como iniciar uma
fusã o com outra empresa ou construir defesas contra aquisiçã o
3. Os diretores sã o responsá veis pela “supervisã o” da corporaçã o – como
analisar o desempenho dos executivos seniores e garantir a
conformidade corporativa com as normas legais.

Kamin v. American Express Company (308)

 Uma reclamaçã o que alega apenas que algum curso de açã o diferente daquele
seguido pelo Conselho de Administraçã o teria sido mais vantajoso nã o dá
origem a nenhuma causa de açã o reconhecível
o A sala de administraçã o é o fó rum apropriado para debater questõ es
puramente comerciais que tenham impacto nos lucros, nos preços de
mercado, nas situaçõ es concorrenciais ou nas vantagens fiscais.
 Essencialmente, trata-se apenas de um desacordo entre dois acionistas
minoritá rios e um Conselho de Administraçã o unâ nime quanto à melhor
forma de lidar com uma perda já incorrida num investimento.
 O argumento da American Express sobre por que eles decidiram distribuir as
açõ es da DLJ aos acionistas

22
 o A realizaçã o de uma perda de capital de US$ 25 milhõ es teria um
grande efeito nos nú meros do lucro líquido em suas demonstraçõ es
financeiras
o Tal reduçã o nos valores do lucro líquido teria um efeito sério no valor
de mercado das açõ es da AMEX negociadas publicamente
 Portanto, é do interesse dos acionistas manter o preço das
açõ es o mais alto possível
 O tribunal nã o anulará uma decisã o comercial dos diretores de uma empresa,
a menos que haja evidência de fraude ou alguma outra negociaçã o desonesta.
o A ú nica acusaçã o de negociaçã o desonesta foi uma afirmaçã o geral de
que quatro dos vinte diretores tinham interesse financeiro no
resultado. Isto claramente nã o foi suficiente
 Meros erros de julgamento não são suficientes para que haja violação
de um dever fiduciário
o Desde que o BOD tome sua decisão de boa fé e não seja
negligente, a decisão será protegida pela Business Judgment Rule

Smith v .
 Caso envolvendo a aquisiçã o alavancada da Trans Union
 Violaçã o do dever de cuidado
o O BOD tomou a decisã o de vender para Pritzker depois de deliberar
por apenas duas horas
 Van Gorkom fez uma apresentaçã o de 20 minutos
 Os membros do conselho nunca tiveram documentaçã o à sua
frente
o Nã o revisou nenhum documento ao tomar a decisã o de vender a US$
55 por açã o
o O BOD nã o tinha ideia de qual era o valor intrínseco da empresa
 Um BOD ao tomar decisõ es deve ser razoavelmente informado
 Se um BOD se envolver em negligência grave, isso constituirá uma violaçã o
do dever de cuidado
 Regra de Julgamento Empresarial : A pró pria regra “é uma presunçã o de
que, ao tomar uma decisã o comercial, os diretores de uma empresa agiram
de forma informada, de boa fé e na crença honesta de que a açã o tomada foi
no melhor interesse da empresa. " ... Assim, a parte que ataca uma decisã o do
conselho como desinformada deve refutar a presunçã o de que o seu
julgamento comercial foi informado.
o A determinaçã o se um julgamento comercial é informado depende de
os diretores terem se informado “antes de tomar uma decisã o
comercial, de todas as informaçõ es relevantes razoavelmente
disponíveis para eles”
 A defesa argumentou que colocaram a empresa no mercado aberto e isso
mostrou que o preço era justo e que eles confiaram em relató rios de boa fé
(estatutá rios) feitos por Van Gorkom

23
 o Também argumentou que US$ 55 era um preço muito justo,
considerando que a açã o estava sendo negociada a US$ 38.

Legislação Estadual que limita a responsabilidade do BOD

 Uma empresa pode incluir em seu certificado de constituiçã o: uma
disposiçã o que elimine ou limite a responsabilidade pessoal de um diretor
perante a empresa ou seus acionistas por danos monetá rios por violaçã o do
dever fiduciá rio como diretor, desde que tais disposiçõ es nã o eliminem ou
limitem o responsabilidade:
o Por atos ou omissõ es que nã o tenham sido de boa fé ou que envolvam
má conduta intencional ou violaçã o consciente da lei
o Para qualquer transaçã o da qual o diretor obteve um benefício
pessoal impró prio
o Por qualquer violaçã o do dever de lealdade do diretor
 Você nã o pode eliminar uma violaçã o do dever de lealdade
 Somente o dever de cuidado você pode se livrar

REGRA DE JULGAMENTO DE NEGÓCIOS

 A pró pria regra é “uma presunçã o de que, ao tomar uma decisã o comercial,
os diretores de uma empresa agiram de forma informada , de boa fé e na
crença honesta de que a ação tomada foi no melhor interesse da
empresa ”.
o Essas presunçõ es podem ser refutadas se o autor demonstrar que os
administradores violaram o seu dever fiduciá rio de cuidado ou de
lealdade ou agiram de má -fé.
o Se isso for demonstrado, o ô nus recai sobre o(s) diretor(es) réu(s)
para demonstrar que o ato ou transaçã o contestada foi inteiramente
justo para a corporaçã o e seus acionistas.
o Para chegar à Regra de Julgamento Empresarial é preciso haver boa-
fé. Portanto, se nã o houver boa fé, você nem chega à Regra de
Julgamento Empresarial, em vez disso, usa a Regra de Justiça Inerente
 A menos que esta presunçã o seja ultrapassada, os tribunais abstêm-se de
questionar decisõ es empresariais bem-intencionadas, mesmo quando estas
sã o um fracasso – este é um risco que os acionistas correm quando fazem um
investimento empresarial.
 Esta regra isola as decisõ es do Conselho da revisã o judicial
 A Regra de Julgamento Empresarial presume que os diretores nã o violam seu
dever de cuidado

Elementos da regra de julgamento empresarial

1. Deve haver uma decisão comercial ;
a. Nã o protege decisõ es que envolvam açõ es ilegais

24
 2. A decisã o deve ser tomada pelos diretores, acreditando de boa fé que é do
melhor interesse da corporação e de seus acionistas ;
a. O que é má -fé?
i. Açõ es dos diretores motivadas principalmente pelo desejo de
permanecerem entrincheirados em suas posiçõ es de controle
ii. A decisã o do BOD de enganar seus acionistas, ocultando-lhes
intencionalmente informaçõ es relevantes
iii. Disparidade bruta entre o preço pago pelos ativos e o seu valor
justo de mercado
3. A decisã o deve ser tomada com o devido cuidado
a. O nã o cumprimento dos devidos cuidados é “negligência grave”
4. Deve ser feito de forma informada
a. Os diretores corporativos devem ter se informado de todas as
informaçõ es relevantes razoavelmente disponíveis sobre uma decisã o
comercial proposta antes de tomar essa decisã o
b. Nã o há necessidade de investigar pessoalmente todas as possíveis
fontes de informaçã o relacionadas à decisã o
c. Os diretores corporativos podem confiar nos registros da corporaçã o,
incluindo demonstraçõ es financeiras, e nos relató rios, opiniõ es e
declaraçõ es dos executivos e outros funcioná rios da corporaçã o,
desde que a confiança dos diretores nessas fontes seja razoá vel
d. SEMPRE CONTRATE ESPECIALISTAS EXTERNOS PARA REALIZAR
UMA INVESTIGAÇÃ O/PESQUISA E OBTER UMA OPINIÃ O DELES

Justificativa da Regra de Julgamento Empresarial

 Incentiva a assunçã o de riscos – os acionistas esperam que o conselho
assuma riscos comerciais
 Evita interferência judicial – os juízes nã o sã o especialistas em negó cios
 Incentiva os diretores a servir – empresá rios detestam exposiçã o a
responsabilidades

DEVER DE CUIDAR
 Aborda a atençã o e prudência dos gestores no desempenho de suas funçõ es
de tomada de decisã o e supervisã o
 A revisã o judicial da tomada de decisã o e supervisã o do BOD é regida pelo
dever de diligência, que por sua vez é confinado pela “Regra de Julgamento
Empresarial”
 Uma parte que conteste uma decisã o empresarial deve demonstrar que os
diretores nã o agiram:
o (1) De boa fé,
o (2) Na crença honesta de que a açã o tomada foi no melhor interesse
da empresa, ou
o (3) De forma informada
 Facetas do Dever de Cuidado: boa fé, crença razoá vel, cuidado razoá vel

25
  Os diretores devem confiar nas informaçõ es de terceiros, mas para
reivindicar confiança, os diretores devem estar familiarizados com as
informaçõ es ou conselhos e devem razoavelmente ter acreditado que
mereciam confiança
 Os diretores, no entanto, nã o podem esconder a cabeça na areia e alegar
confiança se tiverem conhecimentos ou suspeitas que tornem a confiança
injustificada.

Superando a presunção de julgamento empresarial

 Quando uma decisã o do conselho é contestada, os tribunais colocam sobre o
desafiante o ô nus de superar a presunçã o de julgamento comercial, provando
ou
o (1) Fraude, má -fé, ilegalidade ou conflito de interesses (falta de boa-
fé);
o (2) A falta de um propó sito comercial racional (desperdício);
 Mesmo as decisõ es do conselho que, em retrospectiva,
parecem manifestamente imprudentes ou imprudentes estã o
protegidas de revisã o
 Somente quando o conselho aprova uma transaçã o na qual a
corporaçã o nã o recebe nenhum benefício é que os tribunais
consideram desperdício corporativo
o (3) Falta de informaçã o na tomada de decisõ es (negligência grave); ou
o (4) Falha em supervisionar as atividades da corporaçã o (desatençã o)

DEVER DE LEALDADE

DEVER DE LEALDADE
 Aborda os conflitos de interesse dos fiduciá rios e exige que os fiduciá rios
coloquem os interesses da corporaçã o à frente dos seus pró prios - ou seja, os
fiduciá rios nã o podem servir a dois senhores
 Os fiduciá rios corporativos violam seu dever de lealdade quando desviam
ativos corporativos, oportunidades de negó cios ou informaçõ es proprietá rias
para ganho pessoal
 EXEMPLOS:
o Autonegociaçã o
o Usurpar Oportunidade Corporativa – quando um fiduciá rio aproveita
para si uma oportunidade de negó cio desejá vel que a corporaçã o pode
ter aproveitado e lucrado

Autonegociação
 Interesse direto
o Em sua forma clá ssica, a negociaçã o pró pria ocorre quando a
corporaçã o e o pró prio diretor sã o partes na mesma transaçã o
 Vendas e compras de imó veis

26
  Empréstimos de e para a corporaçã o
 A prestaçã o de serviços por um diretor nã o administrativo
(como quando o advogado externo da corporaçã o faz parte do
conselho)
 Interesse Indireto
o A negociaçã o pró pria também ocorre quando a transaçã o societá ria é
com outra pessoa ou entidade na qual o diretor tenha forte interesse
pessoal ou financeiro
 Transaçõ es societá rias com parentes pró ximos dos diretores
 Transaçõ es societá rias com uma entidade na qual o diretor
tenha participaçã o significativa (outra entidade na qual o
diretor seja diretor, só cio, agente ou funcioná rio)
 Transaçõ es societá rias entre empresas com diretores
interligados
 Teste de Justiça Inerente
o Teste objetivo : a transaçã o de autonegociaçã o deve replicar uma
transaçã o de mercado em condiçõ es normais de mercado, caindo em
uma faixa de razoabilidade.
o Valor para a corporaçã o : a transaçã o deve ter um valor específico
para a corporaçã o, conforme julgado pelas necessidades da
corporaçã o e pelo escopo de seus negó cios
 Justiça Processual
o Os tribunais também investigam o processo de aprovaçã o do
conselho, mostrando vá rios níveis de deferência se a transaçã o for
aprovada por diretores informados, desinteressados e independentes.
o Ao analisar o processo pelo qual os diretores votam, os tribunais
concentraram-se em três elementos processuais:
 (1) Divulgação ao conselho ,
 alguns tribunais disseram que a divulgaçã o completa é
um fator que afeta a justiça da transaçã o
 alguns tribunais exigem que haja divulgaçã o apenas do
conflito de interesses para alertar o conselho
 alguns tribunais exigiram a divulgaçã o completa de
todas as informaçõ es relevantes, incluindo o lucro que o
diretor interessado teria na transaçã o
 (2) Composição do conselho (ou comitê) que aprovou a
transação , E
 Os diretores que aprovam a transaçã o devem ser
“desinteressados” e “independentes”
o Ele está “desinteressado” se nã o tiver interesse
financeiro direto ou indireto na transaçã o
o Ele é “independente” se nã o estiver em dívida
nem dominado pelo diretor de interesse
 (3) O papel do diretor interessado no início, negociação e
aprovação da transação

27
  A negociaçã o ou participaçã o de um conselheiro
interessado pode evidenciar que o conselheiro
interessado dominou os demais conselheiros, minando
a vantagem da aprovaçã o desinteressada

Bayer v .
 Questã o do dever de lealdade
 O BOD optou por investir US$ 1 milhã o em publicidade de rá dio em uma
estaçã o de rá dio de ó pera; A esposa do CEO era uma cantora de ó pera que
tocava frequentemente naquela estaçã o
 O tribunal analisou: a esposa recebia menos salá rio do que outros artistas; os
diretores nã o sabiam que a esposa estava envolvida quando votaram; a
competência da esposa como cantora; o contrato em si era renová vel e de
curto prazo (13 semanas)
 Para evitar responsabilidades futuras
o Faça com que apenas membros desinteressados do BOD votem nas
questõ es

Benihana de Tóquio v. Benihana (339)

 Aoki argumentou que os diretores violaram seus deveres fiduciá rios ao
permitir que Abdo negociasse o acordo de ambos os lados.
o Isso seria uma negociação egoísta, o que constitui uma violaçã o do
dever de lealdade .
 O estatuto 144(a)(1) de Delaware fornece um porto seguro para transaçõ es
interessadas como esta
o O Estatuto diz “se os fatos relevantes quanto ao… relacionamento ou
interesse do diretor e quanto ao contrato ou transaçã o forem
divulgados ou forem de conhecimento do CA… e o conselho… de boa
fé autoriza o contrato ou transaçã o pelos votos afirmativos da maioria
dos diretores desinteressados…” apó s a aprovaçã o dos diretores
desinteressados, os tribunais analisam a transaçã o interessada de
acordo com a regra de julgamento comercial
 A lei de Delaware permite que diretores desinteressados votem em uma
decisã o se souberem que há um conflito de interesses, e a regra de
julgamento comercial será aplicada à decisã o
 O que Benihana deveria ter feito para evitar litígios:
o Esteja informado, tome a decisã o de boa fé, divulgue o conflito
antecipadamente, deixe apenas as partes desinteressadas votarem na
decisã o
 Argumento de diluiçã o de açõ es
o É lei estabelecida que “as açõ es corporativas… nã o podem ser
tomadas com o ú nico ou principal propó sito de entrincheiramento”

Broz v. Sistemas de Informação Celular (345)

28
  A Doutrina das oportunidades corporativas representa apenas uma espécie
dos amplos deveres fiduciá rios assumidos por um diretor ou executivo
corporativo.
 Um fiduciá rio corporativo concorda em colocar os interesses da corporaçã o
antes dos seus pró prios em circunstâ ncias apropriadas
 Oportunidade Corporativa :
o A corporaçã o deve ser financeiramente capaz de aproveitar a
oportunidade
o Pela natureza da corporaçã o, a oportunidade deve estar na linha de
negó cios da corporaçã o e ser uma vantagem prá tica para ela
o Deve ser uma oportunidade em que a corporaçã o tenha interesse ou
expectativa razoá vel em
o O interesse pró prio do executivo ou diretor nã o pode ser colocado em
conflito com o da corporaçã o
 Leis de porto seguro em Delaware
o Diz que se você fizer x, y e z, estará protegido pela lei
o No entanto, nã o diz que você TEM que fazer x, y e z para ser protegido,
mas é do seu interesse fazê-los
 Broz poderia ter se apresentado a todo o Conselho do CIS e conseguido a
regra do porto seguro em Delaware, divulgando informaçõ es a todo o
Conselho e votando para nã o aceitar, MAS isso NÃ O é obrigató rio
 Os diretores têm deveres apenas para com sua corporaçã o ATUAL e seus
acionistas ATUAIS

Em relação ao eBay, Inc. Litígio de Acionistas (350)

 "Uma oportunidade está dentro da linha de negó cios de uma corporaçã o... se
for uma atividade sobre a qual a corporaçã o tem conhecimento fundamental,
experiência prá tica e capacidade de exercer."
 O investimento em vá rios títulos foi considerado uma linha de negó cios do
eBay, apesar do fato de o objetivo principal do eBay ser fornecer uma
plataforma de leilõ es online.
o O investimento foi em uma linha de negó cios do eBay porque o eBay
"investiu consistentemente uma parte de seu dinheiro disponível em
títulos negociá veis".
o Uma corporaçã o tem interesse ou expectativa em uma oportunidade
de negó cio se a oportunidade promover uma política comercial
estabelecida da corporaçã o.
o Pode-se caracterizar realisticamente essas alocaçõ es de IPO como
uma forma de desconto ou abatimento comercial para serviços
bancá rios de investimento passados ou futuros.

Uma oportunidade de negócio é uma oportunidade corporativa se a corporaçã o

for:
1. Financeiramente capaz de aproveitar a oportunidade,
2. A oportunidade está dentro da linha de negó cios da corporaçã o,

29
 a. “uma atividade sobre a qual a corporaçã o possui conhecimento
fundamental, experiência prá tica e capacidade de exercer”
3. A corporaçã o tem interesse ou expectativa na oportunidade, E
a. Este é um teste de equilíbrio
4. Surgiu das negociaçõ es da parceria/corporaçã o

Um Diretor ou Diretor pode aproveitar uma Oportunidade Corporativa se:

1. A oportunidade é apresentada ao diretor ou diretor em sua capacidade
individual e nã o corporativa;
2. A oportunidade nã o é essencial para a corporaçã o;
3. A corporaçã o nã o tem interesse ou expectativa na oportunidade; E
4. O diretor ou executivo nã o empregou indevidamente os recursos da
corporaçã o na busca ou exploraçã o da oportunidade.

Suborno ilegal
 Quando existe uma contrapartida entre o banco de investimento e o
destinatá rio da atribuiçã o de açõ es, através do qual o destinatá rio direciona o
negó cio para o banco em troca da atribuiçã o, a transaçã o pode ser um
suborno ilegal

Sinclair v .
 Um acionista majoritá rio pode ter alguns deveres fiduciá rios para com os
acionistas minoritá rios
 A negociação própria, juntamente com o dever fiduciário da empresa-
mãe, tornará a justiça intrínseca o padrão adequado
 Aqui, a Sinclair nã o recebeu nada da Sinven com exclusã o de seus acionistas
minoritá rios. Como tal, estes dividendos nã o eram auto-negociá veis
o Portanto, o teste de justiça intrínseca nã o se aplica aos pagamentos de
dividendos e a Business Judgment Rule deve ser aplicada.

Jatos Corporativos
 Se um CEO usa o jato corporativo nas férias de fim de semana para esquiar,
ele está violando seu dever fiduciá rio para com os acionistas?
o Nã o, mas apenas sob certas circunstâ ncias
o Se houver jatos corporativos que foram comprados para fins
comerciais, os CEOs poderã o usar o jato, desde que paguem as
despesas da viagem (combustível, custos do piloto, etc.) E desde que o
uso do jato seja gratuito naquele fim de semana.
 A decisã o de comprar um jato corporativo provavelmente cairia sob uma
regra de julgamento comercial

Zahn v. Transamerica Corporation (359)

 Grande violaçã o do dever neste caso:
o O BOD sabia e nã o divulgou que o preço do tabaco havia disparado

30
 o O preço de sua principal folha de tabaco passou de US$ 6 milhõ es para
US$ 20 milhõ es em menos de um ano; O BOD nã o divulgou esta
informaçã o aos acionistas
o Informaçã o assimétrica
 Se os acionistas das açõ es classe A soubessem o valor real do tabaco, teriam
imediatamente convertido em açõ es classe B
o Dessa forma, suas açõ es nã o poderiam ser resgatadas e eles
receberiam uma quantia significativa na liquidaçã o
o Caso contrá rio, suas açõ es Classe A teriam sido resgatadas pela
empresa e nã o teriam sido pagas na liquidaçã o
 No mundo de hoje, isso seria considerado um tipo de Insider Trading (quebra
de lealdade).

A OBRIGAÇÃO DA BOA FÉ

Em relação à Walt Disney Co. Litígio Derivativo (374)

 Três categorias de Comportamento Fiduciá rio sã o candidatas ao ró tulo
pejorativo de “má -fé”:
o (1) Má -fé subjetiva
 Conduta fiduciá ria motivada por uma intençã o real de causar
danos
o (2) Falta do devido cuidado
 Açã o fiduciá ria tomada exclusivamente por negligência grave e
sem qualquer intençã o malévola
 Este tribunal diz que negligência grave, sem mais, nã o pode
constituir má -fé
o (3) Abandono intencional do dever, um desrespeito consciente pelas
pró prias responsabilidades
 Para proteger o interesse da empresa e dos seus acionistas, uma conduta
fiduciá ria deste tipo, que nã o envolve deslealdade, mas é qualitativamente
mais culposa do que negligência grave, deveria ser proscrita.
 Três exemplos de má -fé
o (1) Quando o fiduciá rio agir intencionalmente com um propó sito
diferente do de promover os melhores interesses da corporaçã o,
o (2) Quando o fiduciá rio agir com a intençã o de violar a lei positiva
aplicá vel, ou
o (3) Quando o fiduciá rio deixa de agir intencionalmente em face de um
conhecido dever de agir

31
  Houve alguma deliberaçã o, relató rio de especialista externo e planilhas
preparadas para as reuniõ es do comitê de remuneraçã o evidência de que o
BOD foi informado ao tomar sua decisã o

Reivindicação de Resíduos Corporativos

 Enraizado na doutrina de que um requerente que nã o refuta as presunçõ es
da regra de julgamento comercial nã o tem direito a qualquer reparaçã o, a
menos que a transaçã o constitua desperdício
 Para recuperar uma reclamaçã o de desperdício corporativo, os P's devem
arcar com o ô nus de provar que a troca foi “tã o unilateral que nenhum
empresá rio de bom senso e comum poderia concluir que a empresa recebeu
a consideraçã o adequada”
o Uma alegaçã o de desperdício surgirá apenas no raro e “caso injusto
em que os diretores desperdiçam ou doam irracionalmente ativos
corporativos”.

Mais sobre o dever de boa fé :

 Um ato ilegal pode nã o violar o dever de cuidado do diretor, mas certamente
violaria o dever de boa fé do diretor.
 Para chegar à Regra de Julgamento Empresarial é preciso haver boa-fé.
Portanto, se nã o houver boa fé, você nem chega à Regra de Julgamento
Empresarial, em vez disso, usa a Regra de Justiça Inerente
 A doutrina em torno da Boa Fé é bastante incoerente. Alguns tribunais vêem-
no como um padrã o separado, e alguns tribunais vêem-no como parte do
dever de cuidado ou dever de lealdade
 OLHE NA PÁ GINA 384 PARA UMA DEFINÇÃ O DE MAU FÉ

DEVER DE MONITORAR

Em re Caremark
 O elemento central de qualquer investigação do dever de diligência do
direito societário: se houve um esforço de boa-fé para ser informado e
exercer julgamento.
 Assim, sou de opiniã o que a obrigaçã o de um administrador inclui o dever de
tentar, de boa-fé, garantir que existe um sistema corporativo de informaçã o e
relato, que o conselho conclui ser adequado, e que a falha em fazê-lo em
algumas circunstâ ncias pode, em pelo menos em teoria, responsabilizar um
administrador por perdas causadas pelo incumprimento das normas legais
aplicá veis
 A fim de demonstrar que os diretores da Caremark violaram seu dever de
diligência ao nã o controlar adequadamente os funcioná rios da Caremark, os
demandantes teriam que demonstrar (1) que os diretores sabiam ou (2)
deveriam ter sabido que estavam ocorrendo violaçõ es da lei e, em qualquer
evento, (3) que os diretores nã o tomaram medidas de boa fé para prevenir

32
 ou remediar essa situaçã o, e (4) que tal falha resultou aproximadamente nas
perdas reclamadas de

 Um conselho tem “o dever de tentar, de boa fé, garantir que o sistema de

informaçõ es e relató rios de uma empresa, que o conselho conclui ser
adequado, exista, e que a falha em fazê-lo em algumas circunstâ ncias pode,
pelo menos em teoria, tornar um diretor responsá vel”. por perdas causadas
pelo descumprimento das normas legais aplicá veis “
o Encontrar uma violação deste dever requer:
 O Conselho deve ter falhado em fornecer supervisão
razoável de forma “sustentada ou sistemática”, E
 O sistema de relato de informações no qual o Conselho se
baseava deve ter sido um “fracasso total”
 Falha no monitoramento
o Parte do seu dever de monitorar exige que você tenha sistemas
adequados para monitorar
 Diretrizes de sentenças federais:
o Pretende estabelecer padronizaçã o na Justiça Federal
o Nã o diz que você precisa de um programa perfeito
 Se tiver ocorrido atividade criminosa ou se algumas coisas
tiverem passado despercebidas, isso nã o prejudica o dever de
monitorar
 Desde que exista um sistema eficaz em vigor
o Deve tomar medidas razoá veis para prevenir atividades criminosas e
antiéticas
 De acordo com um padrã o de boa fé, um BOD tem a responsabilidade de ter
um sistema de monitoramento em vigor, e esse sistema de monitoramento
deve ser um sistema razoá vel e eficaz

Diretrizes de sentenças federais

 Inscreveu-se em empresas a partir de 1990 e estavam tentando aplicar
penalidades padrã o nos tribunais federais

Grupo Citi
 O Conselho do Citigroup decidiu que uma maior parte do capital da empresa
deveria ser investida em títulos e derivados que prometessem retornos mais
elevados
o Estes acabaram por ser maus investimentos e o Citibank estava a
assumir riscos enormes
o O Citibank acabou incorrendo em perdas de mais de US$ 65 bilhõ es
nesses investimentos tó xicos
o No final de 2008, a empresa teve de se submeter a dois pacotes de
resgate do governo e os seus accionistas sofreram pesadas perdas.

33
  O Tribunal de Delaware rejeitou uma tentativa de responsabilizar o conselho
do Citigroup pelas perdas da empresa, concluindo que o conselho nã o violou
nenhuma das suas obrigaçõ es fiduciá rias
 A Caremark tinha a ver com atividades que violavam a lei (pagamento de
médicos por encaminhamento de pacientes)
 O Citigroup nã o envolveu quaisquer atos ilegais, apenas envolveu o banco
assumindo demasiados riscos em títulos garantidos por hipotecas

Regra Volker – incluída na Lei Dodd-Frank proíbe os bancos de negociar por conta
pró pria e restringe o investimento em fundos de hedge e private equity por bancos
comerciais e suas afiliadas
 Volcker argumentou vigorosamente que, uma vez que um sistema bancá rio
comercial funcional é essencial para a estabilidade de todo o sistema
financeiro, o envolvimento dos bancos em especulaçõ es de alto risco criou
um nível inaceitá vel de risco sistémico.
 Ele também argumentou que o grande aumento no uso de derivativos,
destinados a mitigar o risco no sistema, produziu exatamente o efeito oposto.

AÇÕES DERIVATIVAS

Ternos Derivativos
 Os acionistas processam em nome da empresa para fazer valer os direitos
corporativos que os afetam apenas indiretamente
 Isso significa que qualquer recuperaçã o em litígios de derivativos geralmente
vai para a corporaçã o
 Os processos derivativos geralmente impõ em deveres fiduciá rios de
diretores, executivos ou acionistas controladores – deveres devidos à
corporaçã o
 É o BOD quem deveria estar se processando, porque sã o eles que
representam a Empresa
 Acionista processa a empresa em nome de todos os acionistas
o No entanto, um acionista pode processar diretamente em seu nome
 EXEMPLOS:
o Normalmente violaçã o de deveres fiduciá rios

34
 o Resíduos corporativos

Demanda
 Os acionistas são obrigados a fazer uma exigência ao BOD antes de
iniciarem uma ação derivativa em nome da corporação contra os
diretores da corporação, seus diretores ou terceiros
o A exigência do BOD é necessá ria porque os diretores de uma
corporaçã o (nã o seus acionistas) sã o encarregados da
responsabilidade primá ria pela gestã o dos negó cios e assuntos da
corporaçã o (incluindo a decisão comercial de buscar um COA
corporativo específico).
 Antes de poder processar um BOD, você precisa fazer uma exigência
o Geralmente a demanda é sobre uma questã o de lesã o corporativa
o A corporaçã o sem dú vida dirá nã o, nã o vamos nos processar
o A decisã o do BOD é protegida pela regra de julgamento empresarial
 Isola o BOD
 Risco de incentivos
 Razões pelas quais um BOD pode recusar a demanda de um acionista,
mesmo que um COA favoreça fortemente a corporaçã o:
o Despesas substanciais de litígio
o Publicidade negativa que tal processo pode gerar
o Distraçã o aos funcioná rios e desvio de recursos corporativos
enquanto o processo segue para sua resoluçã o
 A Responsabilidade Limitada e a Regra de Julgamento Empresarial sã o regras
substantivas que incentivam o risco

Por que ter uma regra de demanda?

 Primeiro, ao exigir o esgotamento dos recursos intracorporativos, o requisito
de demanda invoca uma espécie de procedimento ADR que pode evitar
totalmente o litígio
 Em segundo lugar, se o litígio for benéfico, a corp. pode controlar o processo
 Terceiro, se a demanda for justificada ou recusada injustamente, o acionista
normalmente controlará o processo

Maneira de evitar fazer uma demanda

o Você pode dizer que fazer uma exigência é tã o fú til que você nem
consegue realizá -la.
o O BOD está tã o conflitante que nã o há como permitir uma açã o judicial
 Uma exigência é inútil se:
o (1) A maioria do conselho tem um interesse financeiro ou familiar
relevante (nã o desinteressado);

35
 o (2) A maioria do conselho é incapaz de agir de forma independente
por algum outro motivo, como dominaçã o ou controle (nã o
independente); OU
o (3) A transaçã o subjacente, objeto da açã o judicial, nã o é produto de
um exercício vá lido de julgamento comercial
 Dito de outra forma : o acionista P deve ser capaz de alegar factos
específicos que, se verdadeiros, suscitam uma dú vida razoá vel quanto à
capacidade do Conselho de chegar a uma decisã o comercial só lida no que diz
respeito a saber se a acçã o derivada deve ou nã o ser rejeitada.
 Caso a corporaçã o consiga constituir um Comitê Especial de Contencioso, o
SLC terá autoridade para aceitar ou nã o a demanda

Terno direto
 Os acionistas processam em sua pró pria capacidade para fazer valer seus
direitos como acionistas
 Os processos diretos geralmente justificam os direitos estruturais,
financeiros, de liquidez e de voto dos acionistas individuais
 Os acionistas foram prejudicados nos direitos que possuem como acionistas,
nã o em algo que a corporaçã o possuía
 Processos envolvendo dividendos
 Açõ es envolvendo direito de voto
 Açõ es que sã o feitas a uma determinada classe de acionistas
 Geralmente quando há reclamaçã o de diluiçã o de açõ es, será uma açã o direta

Grimes v. Donald (210)

 P faz a exigência, o BOD diz nã o, e agora eles querem argumentar que a
demanda deveria ter sido desculpada e o tribunal rejeita esta
 Depois de fazer uma exigência, você nã o pode voltar atrá s e argumentar que
a exigência deveria ter sido desculpada ou que a exigência era fú til.
 Você deve, logo no início do seu caso, argumentar que a demanda teria sido
inú til
o Entã o, uma vez que você tenha escolhido fazer uma exigência, você
nã o pode voltar atrá s e argumentar a futilidade
 No entanto, você pode argumentar uma desculpa injusta
o Se uma exigência for feita e rejeitada, o conselho que rejeita a
demanda tem direito à presunção da regra de julgamento
empresarial, a menos que o acionista possa alegar fatos com
particularidade que criem uma dú vida razoá vel de que o conselho tem
direito ao benefício da presunçã o.

36
 o Se houver motivos para duvidar que o conselho agiu de forma
independente ou com o devido cuidado ao responder à demanda, o
acionista poderá ter base ex post para alegar recusa injusta.
 Como advogado do demandante, você nã o deseja fazer essa exigência.
o Você só quer alegar que a demanda seria fú til

Na Oracle Corp. Litígio Derivativo (238)

 Oracle está sendo processada por seus acionistas
o Os executivos seniores venderam açõ es cerca de um mês antes dos
resultados do terceiro trimestre da empresa mostrarem que o
crescimento da receita da empresa foi 20% menor do que o projetado
pela empresa. Como resultado, as açõ es caíram 21% em um dia.
 Caso de negociaçã o com informaçõ es privilegiadas
 A informaçã o de que a Oracle nã o iria cumprir seus nú meros é informaçã o
que pertencia à corporaçã o O BOD tem deveres fiduciá rios para com a
corporaçã o de informar os acionistas. Em vez disso, os membros usaram
essas informaçõ es para apropriar-se pessoalmente de fundos.
 Ele cria um Comitê Especial de Contencioso para rebater a alegaçã o dos
demandantes de que está dispensado de exigir que a empresa entre com uma
açã o judicial (a exigência seria inú til)
o Acontece que o Comitê Especial de Contencioso contratado pela
Oracle tem interesses conflitantes com o BOD
 Penalidades por uso de informaçõ es privilegiadas:
o Acusaçõ es criminais
o Processado pela SEC (civilmente)
o Processado por acionistas (civilmente)

AQUISIÇÃO/AQUISIÇÃO HOSTIL

Aquisição de outra empresa

 Van Gorkam
 Acionistas estã o chateados com o preço que receberam de suas açõ es
 À s vezes, essas aquisiçõ es sã o chamadas de ofertas pú blicas
o O acionista está oferecendo (doando) suas açõ es por dinheiro, novas
açõ es ou dinheiro + novas açõ es

Aquisição hostil
 Quase como o oposto de Van Gorkam
 É quando temos uma empresa que está feliz e, do nada, outra empresa chega
e diz “queremos assumir o controle de você”.
 Por que uma corporaçã o faria isso?

37
 o Concorrente
o Liquidaçã o
o Ativos subjacentes que sã o muito valiosos
o A empresa pode valer muito dinheiro e as açõ es podem subir muito,
mas o problema é a gestã o atual
 Como acontece uma aquisiçã o?
o Comece a comprar as açõ es (se for uma empresa de capital aberto no
mercado aberto)
 Pode ser difícil comprar a maioria das açõ es
o Faça uma oferta pú blica
 Para todos os acionistas dizendo “queremos comprar as açõ es
que você possui pelo preço de mercado + um prêmio”
 O atual BOD dirá ao acionista “nã o venda”, e isso poderia ser
potencialmente uma violaçã o dos deveres fiduciá rios do
BOD o BOD só está dizendo isso porque quer manter o
controle da corporaçã o
 Quais sã o algumas boas defesas contra uma aquisiçã o hostil?
o Tenha algo no estatuto que diga “No caso de ocorrer uma aquisiçã o
hostil, podemos resgatar açõ es ao preço de $ X” Provisã o de
recompra
 Deve-se ter cuidado, pois se a empresa estiver recomprando
açõ es por um preço inferior ao da oferta pú blica, isso pode ser
uma violaçã o dos deveres fiduciá rios
 Além disso, se o preço de recompra for muito alto, um acionista
poderá processar por desperdício corporativo
desperdiçando o dinheiro da corporaçã o
 Entã o isso NÃ O é uma boa ideia
o "Pílula de veneno"
 Se alguém tentar adquirir esta empresa, o que entra em vigor
imediatamente é um mandado para que cada acionista tenha
um warrant no valor de $X
 Isto eleva tanto o preço da corporaçã o que a oferta de
aquisiçã o nã o parece mais atraente
 Estabelecido no estatuto social da sociedade
 O BOD tem o direito de renunciar à disposiçã o
 ou seja, se o BOD gostar da oferta de aquisiçã o
 No entanto, se o BOD decidir aplicar esta “atraçã o venenosa”,
ainda há potencial de responsabilidade por violaçã o dos
deveres fiduciá rios porque foi negada aos acionistas a
oportunidade de vender açõ es pelo preço de mercado + prêmio
 Para se proteger de responsabilidades, o BOD deve:
 Contratar um consultor externo ou banco de
investimento para avaliar a empresa e suas açõ es no
momento da proposta de aquisiçã o

38
 o Deseja que este consultor externo diga se o preço
da oferta pú blica foi um “bom preço”, “excelente
preço”, “nã o um preço muito bom”, etc.
 Descubra se esta empresa tem algum crescimento a
longo prazo
 Descubra se os funcioná rios atuais serã o demitidos ou
nã o
 Se esta empresa se envolve em atividades de valor
social
 A estrutura da comunidade em que a corporaçã o opera
 Caso Supremo
 Apenas um licitante neste caso
 O Tribunal diz que um CA deve levar em conta
principalmente os interesses dos acionistas, mas outros
interesses externos também podem ser vá lidos. Mas os
interesses externos nã o podem ser os interesses
principais.
 Caso Revlon
 Em uma situaçã o do tipo Paramount , em que você está
enfrentando outro licitante, você pode levar em
consideraçã o consideraçõ es externas. Mas numa
situaçã o em que é claro que a empresa será adquirida
de uma forma ou de outra (vá rios licitantes entraram),
entã o nã o há problema em obter a oferta mais alta.
o Um Cavaleiro Branco
 Alguém de quem você gosta vai entrar e adquirir a corporaçã o
em vez do malvado adquirente
 O BOD removerá a pílula venenosa, mas só a removerá para o
Cavaleiro Branco
 Os tribunais geralmente consideram que, na situaçã o de um
Cavaleiro Branco, se o malvado adquirente oferecer mais
dinheiro por açõ es, entã o a corporaçã o deverá optar pelo
malvado adquirente ou entã o se sujeitar a responsabilidades
(açõ es de acionistas).
o Aquisiçõ es de gestã o
 A administraçã o assume comprando a maioria das açõ es
 Isto apresenta mais complicaçõ es em relaçã o à violaçã o dos
deveres fiduciá rios

SOCIEDADES PRÓXIMAS
Corporações de capital fechado
 Características:

39
 o Grupo de participantes normalmente pequeno e bem unido
(geralmente menos de 30-75)
 Muitas vezes, membros da família ou ex-parceiros
o Gestã o ativa, muitas vezes informal, por parte de
investidores/proprietá rios nã o especializados
o Participantes nã o diversificados que muitas vezes recorrem à
corporaçã o como forma de subsistência através do pagamento de
salá rios ou dividendos
o Nã o existe um mercado pronto para os acionistas alienarem as suas
açõ es – por vezes também existem limites contratuais à
transferibilidade
 Muitos estados agora têm disposiçõ es legais especiais para empresas de
capital fechado
 A Lei Geral das Sociedades de Delaware declara que “O certificado de
constituiçã o de uma sociedade anô nima fechada pode estabelecer que os
negó cios da sociedade serã o administrados pelos acionistas da sociedade, e
nã o por um BOD”
 Uma vantagem do estatuto de sociedade anô nima fechada é evitar qualquer
necessidade de fornecer certas formalidades corporativas (caso contrá rio, o
nã o cumprimento pode dar origem à responsabilidade pessoal dos acionistas
por dívidas corporativas)
 Lei de Delaware: o status de sociedade anô nima fechada pode ser eleito por
sociedades com no má ximo 30 acionistas

McQuade v .
 Um acordo entre acionistas por meio do qual se tenta despojar os diretores
de seu poder de demitir um funcioná rio infiel da corporaçã o é ilegal em
relaçã o à ordem pú blica.
o Deve ser igualmente verdade que os acionistas nã o podem, por acordo
entre si, controlar os conselheiros no exercício do julgamento que lhes
foi conferido em virtude de seu dirigente para eleger dirigentes e fixar
salá rios.
 Os diretores não podem, por meio de acordos celebrados como
acionistas, revogar seu julgamento independente
 Os acionistas podem, é claro, combinar-se para eleger diretores
o O poder de união é limitado à eleição de diretores
o NÃO é estendido para limitar o poder dos diretores de
administrar os negócios da corporação

Clark v .
 “Os negó cios de uma sociedade anô nima serã o administrados por seu
conselho de administraçã o”
 Se a execuçã o de um determinado contrato nã o prejudica ninguém, nã o se vê
razã o para considerá -lo ilegal, mesmo que isso infrinja ligeiramente a
disposiçã o do conselho da seçã o 27.

40
  O dano sofrido ou ameaçado é um teste lógico e prático, geralmente
adotado pelos tribunais
o Quando os diretores são os únicos acionistas, parece não haver
objeção à aplicação de um acordo entre eles para votar em certas
pessoas como diretores
 Aqui, embora o acordo de acionistas pareça violar o caso McQuade , o acordo
foi apenas entre os dois ú nicos acionistas da corporaçã o, e certamente nã o
houve dano sofrido ou ameaçado a ninguém.
 McQuade apenas deu declaraçõ es amplas
 META TEMA: Liberdade contratual

NOTA SOBRE ACORDOS DE ACIONISTAS

 Diretores do Conselho
o Acordos pelos quais os acionistas simplesmente se comprometem a
eleger a si mesmos, ou a seus representantes, como diretores, sã o
geralmente considerados inquestioná veis e agora sã o expressamente
validados em muitas jurisdiçõ es.
 Diretores e Funcioná rios
o Os tribunais têm tido mais dificuldade com acordos de accionistas que
exigem a nomeaçã o de determinados indivíduos como dirigentes ou
empregados da sociedade, uma vez que tais acordos privam os
administradores de uma das suas funçõ es mais importantes.
 Tais acordos sã o executá veis, pelo menos para sociedades
anô nimas de capital fechado, desde que sejam assinados por
todos os acionistas

Galler versus Galler (601)

 Vá rios acordos entre acionistas e diretores que “violaram” tecnicamente a
letra da Lei das Sociedades por Açõ es foram, no entanto, mantidos à luz das
circunstâ ncias prá ticas existentes
o ou seja, nenhum dano pú blico aparente, a ausência de interesses
minoritá rios reclamantes e nenhum prejuízo aparente aos credores
 Geralmente, desde que nã o haja prejuízo ao interesse pú blico, aos credores
ou a terceiros, o tribunal manterá esses acordos
 Considere a validade dos pagamentos à viú va de um executivo e acionista de
uma empresa
o Tratado como uma doaçã o de propriedade corporativa que viola os
direitos de seus acionistas
 Aqui, nã o há acionistas além das partes no contrato, portanto o argumento
acima nã o se aplica é considerado executó rio

Conclusões destes 3 casos:

 Separaçã o entre os acionistas que têm todo o direito de eleger o CA, mas é
responsabilidade do CA eleger diretores e empregados.

41
  Os tribunais permitirã o que acordos de acionistas nomeiem dirigentes e até
mesmo permitam dividendos, desde que os dividendos nã o sejam demasiado
excessivos (ou seja, que prejudiquem os credores).
o Normalmente todos os acionistas devem concordar com o acordo
o Nã o pode ser uma minoria irritada

Ramos v. Estrada (606)

 Os membros do grupo Broadcast firmaram um acordo para votar todas as
suas açõ es na Televisã o de forma determinada pela maioria deles
o Os termos deste acordo estabelecem expressamente que o
descumprimento do acordo constitui uma opçã o do acionista de
vender suas açõ es.
 O acordo tem as características de um acordo de voto de acionistas
expressamente autorizado pelo artigo 706, subdivisã o (a) para sociedades
anô nimas fechadas
o Embora o contrato social nã o chame expressamente esta sociedade de
“sociedade fechada”, os acordos desta sociedade, e em particular este
acordo de voto, sã o surpreendentemente semelhantes aos autorizados
pelo Có digo para sociedades fechadas.
 LEI DE CONTRATO:
o Desde que o acordo de acionistas nã o viole o direito contratual,
geralmente será mantido em sociedades anô nimas fechadas

CONGELAMENTOS
 Isolar os acionistas minoritá rios da participaçã o corporativa, forçando a
minoria a vender (ou comprar) à maioria em condiçõ es desfavorá veis
o EXEMPLOS:
 Recuse-se a declarar dividendos
 Drenar os ganhos da corporaçã o na forma de salá rios e bô nus
exorbitantes para os diretores-acionistas majoritá rios e talvez
parentes
 Na forma de aluguel elevado pela corporaçã o para imó veis
alugados de acionistas majoritá rios
 Privar os acionistas minoritá rios de cargos sociais e de
emprego na empresa
 Porque a corporaçã o. vender seus ativos a um preço adequado
aos acionistas majoritá rios
 Os acionistas minoritá rios de uma empresa fechada moverã o uma açã o
contra a maioria, alegando violaçã o do estrito dever de boa-fé que lhes é
devido pela maioria.
 Deve ser analisado caso a caso
 Dois casos nos dã o dois testes diferentes ( Wilkes & Bordie ):
 Teste de balanceamento empregado

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 o Se a maioria demonstrar um “objetivo comercial legítimo” para a sua
açã o e a minoria mostrar que o objetivo poderia ter sido alcançado de
uma forma menos prejudicial aos interesses da minoria, ENTÃ O
o O tribunal deve equilibrar o objetivo legítimo com a praticabilidade
da alternativa
 Teste de expectativas razoáveis
o Observe a “expectativa razoá vel” dos acionistas ao determinar se deve
conceder reparaçã o a um acionista minoritá rio lesado em uma
empresa fechada
 Remédios para um “congelamento”
o Brodie v.
 A soluçã o para um “congelamento” corporativo deve
corresponder à s expectativas razoá veis que foram frustradas

Casa de repouso Wilkes x Springside (613)

 Nenhum acordo de acionistas neste caso, portanto, nenhuma violaçã o de
contrato
 Tribunal apresenta um teste de equilíbrio para encontrar um “congelamento”
 Os acionistas da empresa fechada devem uns aos outros
substancialmente o mesmo dever fiduciário na operação da empresa
que os sócios devem uns aos outros
o O padrã o de “má xima boa fé e lealdade”
o Os acionistas de sociedades anô nimas fechadas devem cumprir suas
responsabilidades administrativas e de acionistas em conformidade
com este rigoroso padrã o de boa-fé
o Eles nã o podem agir por avareza, conveniência ou interesse pró prio,
em derrogaçã o do seu dever de lealdade para com os demais
acionistas e para com a corporaçã o”.
 Os proprietá rios maioritá rios ainda têm certos direitos ao que tem sido
conhecido como “propriedade egoísta” na empresa, que deve ser equilibrado
com o conceito da sua obrigaçã o fiduciá ria para com a minoria.
 Os acionistas de sociedades anô nimas fechadas devem cumprir suas
responsabilidades administrativas e de acionistas em conformidade com este
rigoroso padrã o de boa-fé

Vendas Ingle x Glamore Motor (620)

 Aqui, princípios justos de direito bem estabelecido, que afetam as relaçõ es
trabalhistas e contratuais entre partes privadas, regem e têm direito ao
respeito e eficá cia deste tribunal
 O tribunal trata as reclamaçõ es do demandante como uma alegada violaçã o
de um contrato de contrataçã o por parte do empregador, em vez de uma
exclusã o injusta de um acionista minoritá rio em uma empresa fechada
o Seu status de funcioná rio voluntá rio supera os deveres fiduciá rios que
lhe sã o devidos como acionista minoritá rio

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Brodie v. Jordânia (625)
 A soluçã o adequada para um congelamento é “repor o acionista
minoritário, tanto quanto possível, na posição em que estaria se não
tivesse havido qualquer irregularidade”.
o A soluçã o deve restaurar ao acionista minoritá rio os benefícios que
ele razoavelmente esperava, mas nã o recebeu devido à violaçã o
fiduciá ria
 Se, por exemplo, um acionista minoritá rio tiver uma
expectativa razoá vel de emprego na empresa. e foi rescindido
indevidamente, a soluçã o pode ser a reintegraçã o, o pagamento
atrasado ou ambos
 Aqui, o tribunal ordenou que D comprasse a P ao preço da estimativa de um
especialista sobre sua participaçã o na empresa.
o Remédio errado – teve o efeito perverso de colocar o P numa posiçã o
superior à quela de que teria desfrutado se nã o tivesse havido
qualquer irregularidade

Qual seria um bom Acordo de Acionistas que garantisse que nosso cliente
(acionista minoritário) não fique “congelado”?
1. Clá usula: Os acionistas deverã o eleger-se mutuamente para o CA
2. Clá usula: Os acionistas deverã o eleger-se mutuamente como diretores
3. Clá usula: Disposiçã o que descreve o salá rio do cliente ou dividendos devidos
ao cliente
4. Clá usula: Disposiçã o que proíbe diluiçã o de estoque
5. Clá usula: Disposiçã o que descreve os vá rios deveres fiduciá rios que cada
acionista deve um ao outro

Deveria haver também Contratos de Trabalho?

 Um funcioná rio deve dever fiduciá rio ao empregador, mas NÃ O vice-versa
 O contrato de trabalho é pessoal e nã o pode ser implícito
 Em muitos casos, é bom ter ambos, mas um contrato de trabalho é muito
mais opcional do que um acordo de acionistas (que deveria ser obrigató rio).

EMPRESAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA

EMPRESA DE RESPONSABILIDADE LIMITADA:
 Os estatutos da LLC sã o horrivelmente elaborados pelas legislaturas
 Para formar uma LLC é necessá ria uma açã o afirmativa de ir ao gabinete do
Secretá rio de Estado para preencher os formulá rios necessá rios

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 o Nã o é como uma parceria onde pode estar implícito
 Regras padrã o de deveres fiduciá rios
o Dever de lealdade e dever de má xima boa-fé
o O mesmo que parceria
o Isso pode mudar se você contratar seus pró prios deveres fiduciá rios
 Você pode praticamente contratar a maior parte do seu dever de lealdade
o ou seja, acordos segundo os quais os membros de um acordo para
uma LLC podem competir entre si

Elfo x Jaffari (274)

 A política de liberdade contratual está subjacente tanto à Lei Delaware
LLC quanto à Lei LP
 “É política da Lei dar o máximo efeito ao princípio da liberdade
contratual e à aplicabilidade dos acordos de sociedade de
responsabilidade limitada.”
 A maneira como você redige os acordos será crucial para a vida da LLC e dos
proprietá rios de açõ es
 O terreno LLC é um terreno contratado e eles celebram dois contratos:
o Um entre as três entidades (Elf, Malek Inc. e Jaffari) é um acordo
operacional (LLC nã o está executando este)
o Entre a Malek LLC e a Elf existe um acordo de distribuiçã o exclusiva
(faltando uma clá usula de seleçã o de foro e uma clá usula de
arbitragem)
 Os documentos NÃ O sã o consistentes entre si! Os acordos precisam estar em
conformidade uns com os outros!
 CONCLUSÃO: a elaboraçã o do contrato torna-se crucial quando você tem
pedidos privados

Fisk Ventures v .
 P argumenta que Fisk, Rose e Freund violaram o pacto implícito de boa fé e
negociaçã o justa ao frustrar ou bloquear as oportunidades de financiamento
propostas por Segal
o No entanto, nem o Acordo LLC nem qualquer outro contrato lhe
conferiram o direito de decidir unilateralmente quais oportunidades
de captaçã o de recursos ou financiamento que a Empresa deveria
buscar, e seu argumento é “mais um em uma longa lista de casos em
que um demandante tentou, sem sucesso, argumentar que o pacto
implícito lhe concede um direito substantivo que ele nã o extraiu
durante a negociaçã o”

McConnell v .
 O acordo LLC deixou claro que os membros nã o estavam proibidos de se
envolver em um empreendimento que fosse competitivo com o investimento
e operaçã o da CHL em uma franquia da NHL
 Uma LLC, assim como uma parceria, envolve uma relaçã o fiduciá ria

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 o Normalmente, a presença de tal relacionamento impediria a
concorrência direta entre os membros da empresa
o No entanto, aqui temos um acordo operacional que, pelos seus
pró prios termos, permite aos membros competir com os negó cios da
empresa
 Um acordo operacional de uma LLC pode limitar ou definir o escopo dos
deveres fiduciários impostos aos seus membros
 Também nã o há interferência ilícita em um relacionamento comercial

Violação do Pacto Implícito de Boa Fé e Negociação Justa

 Todo contrato contém um pacto implícito de boa fé e negociaçã o justa que
“exige que uma 'parte em uma relaçã o contratual se abstenha de conduta
arbitrá ria ou irracional que tenha o efeito de impedir a outra parte do
contrato de receber os frutos' da barganha”.
 PÁ GINA 285

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