« CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA, SALA PENAL DE APELACIONES: Incident + 00182.20113-1826-JR-PE-02 Asistante Juriseloonal Haydee Luisa Barreto Pol, Ministerio Pabico Quinta Fiscala Superior Especialzada En deltos de Comupcién de Funcionarios. lnvestigado fiopo Femandez Miguel Saniago Delta ‘Negociacién Incompatible o Aprovechamiento. Indebido dal cargo, Resolucién N° 04 Lima, diesiocho de julio Gel dos rl doce.- X 3: En audionda péblica, la apelacion AuTos ¥_ofpos: lade por el imputado Miguel Santiago Nopo Feméndez conta la resolucion 2 emitiéa en auciencia de fecha 13 de junio deaf en curso, expacida por la fora Juez del Segundo Juzgado de Investigacion Preparatora, que deciara lado el peddo de tuelasolctado por el mencionado Imputado, respecto al medio ie correspondiente a un CD que al Ministerio Publico ha incorporado como ‘ato Ue investigacion al proceso, mediante Ia disposicion N* 28 de formalizacién de la Investigacion prepatatora; iterniendo como ponente la sefiors Juez Superior Sara Maita Dorregaray, y ATENDIENDO: PRIMERO: Delos agravios del apolante, ‘2 En su escrito de apelacion, el imputado Rope Femandez argumenta que se ha ‘vuinerado su derecho consttucioral al secrete involabildad de las comunicaciones {asi como a su intmidad personal. Y que la juzgadora ha vuinerado el marco legal al, sefalar que la gtabacién efectuada sn su consentimiento por Herald Andrés Gamarra “TAREE an pan sc oe por pe a ace dro 4 Para sustenta sus agravos esgtine sentencias del Tbural Consttucional en Iss que segin alega, tal érgano determina que deben rechazarse las prusbas obtenidas sin consentimionto del agraviado, y que estas sentencias son vinevantes. Ademés, Ia prucba cvestionada viola su derecho a la no sutcincrminacién recogido por Ia Conetitucién, y el Juez debe aplcar el derecho que corasponda. Que el Tribunalwe CConettucional no cistngua y en la Santanca dal Expediente 655.2020 sefiala que prueba prohibida estado, no 8 parcial, basta que no haya teido mardi jucicil SEGUNDO: Argumentos del Ministorio Pablica: En la audlencia de apelacién, ef Ministero Publco sefaia que, se cepuso formalizar Irvestigacion preparatria corr Nopo, Rares y oro, por ser presunios autores de Colusién. Que et CD impugnado fue entregado por el abogado de Gamarra, siendo una convarescin aostenida enre tales imputados. (Que a inviolabitidad de comunicaciones serie las amass telefonicas y elo no ccurre en este caso, or lo que el argumento de la defensa debe ser desestimado. Ep cuanto al derecho a la intinidad, affme que existe una posicién doctinara que indica que la grabacién dela convereacién entre dos parsonas no vulera tal derecho cuando se tata de una canducts eta, como Ascenco Metco lo seta en su obra “Prueba la y lucha conta a comupelo ‘Agrega que la Corte Suprema en varios casos ha estabiecid los requistos pra tenor ‘como legiima la grabecisn de una eonversacién privada, como son el que tenga Cconocimiento dela grabacion uno dele interioctores, que no 8 afect el derecho a ia intimidad, y tos requisos no han sido vulnerados por el Ministero Publica, que ha pracicado actos de Invesigacén,y al no exist prusba prohibida, pise se confme Ia apelade. TERCERO: Fundamentos de la resotueién Impugnada: En la resoucion recur, la sefora Juez safiala que la convereacién sostenide ana cl recurenteflopo y el imputado Gamarra ue una conversacin pivada, habiendo sido ftabada en su Integridad por este ultimo, quien la presents al Ministero Pubic, habiencose incorporado a a investigacion ‘Sustenta eu resalucion en el Acuerdo dal Pleno Juriscesional Nalonal Penal dol 11 de clclombre del ao 2006, lavado a cabo en Ia cudad de Trujla,frmand que, si bien 186 certo dicho acuerdo se adopté cuando era de aplcacién el Cédigo de Procedimientos Penales, el mismo forma parte de la doctina nacional aplcabe, haciendo suya tal posicén, en ia que s# sostiene que en relactén @ la prusb lcs, la ‘Teoria del lesgo es una excepcién apicble a casos come confesiones exrajucicialos « inromisiones domicifarias y sus dervaciones, logradas por medio de cémaras y ricrofonos ceuilos, escuchas. telefénicas y grabacién ce conversaciones. sin autorzecion judicial, nformantes,infirados, dlatores, y su justfieacén reside en el riesgo a la dalacion que volurariamente asume toda persona que ante ora hace revelacones sobre un deito, 0 realza actividades relacionadas con ést. Sie propio Individuo no cuida sus garantas, no petenda que lo haga un Juez.CUARTO: Fundamentos del Colagiado: La matria @ resoWver, gra en tomo a determinar ila conversacién habida entre el Imputado recurrente Miguel Santiago Ropo Femandez y su colmutado Herald Andrés Gamarra Chura, grabada por este timo sin consentimiento del apelante Nop Hernandez y sin den jie, puede considerarse prueba protibida y por tanto debe “ampararse 6! pecico de excusion del refrido material probaterio* Al respecto, 0 del caso precear que: 4 En cuanto al tema de la prueba ilicta © prucba prohibida, al Cédiga Procesal Penal ha recogid el crtrio eticto de la misma, en a aticulo Vil de Title Preiminar asi coma en su artcuo 165". Per cuanto conforme a la docirna y la jursorudencia nacional, es posible disinguir entre ol crierio estito de la prueba ica (o prusba prohibida)y el ctero amplio (prueba regular 0 egal), Entendiéndose por prucba ilta © prucba prohitida, como lo define el Tibunel Constiucional, squella en cuya obtencién 0 actuacién se lesionan derechos fundamentses'o se vila la legalidad pioceeal, de modo que la misma deviene ealerte en inetecve einutzabl, ict, se enlende como ef medio de prucba obtenido fuera del proceso, en Vilacion de derechos consttucionales, esio es, los derechos fundamentales de las ‘Asimismo, San Martin Casto, itado por Talavere Egueratsefiala que, raténose de derechos fundsmentalos de naturaloza procasal..), an principio, su vulneracién no limpice un caso de prohibicion probatoria, aunque exsion excepoiones tales como aquolas garanias refers la asistencia letrada, ol provo conoalnionto de cargos, le 120 sutoineviminacién, 1a no declaracién por razones de parentesco o Secreto profesional — * Camo ya eta saad smrioment pore cleiade els nsdn N° 5.2011:20 (Resse al 0809.11) y1s3-2011-1 (Repl del 252211) ae como op In setnca cl Exp 520119 (Gesclcin del 120412), et pei destin ala exh de clees robs gor le defen onsidea vile de sis cress, es pte se ema dine Ia Tula de Derechos en ‘ligenss preliinares o ea Itivetiionpreparior',conferme af revs pose nis 4 de eno 71" Gel Codigo Pros Ply nel AcvedoPenuo #2010, Asi como mi, la ex de leetonprobutorspuede planted ena sdnia pliner ‘& ln cape lensed, coms se reves en Jor alan 51° 9382" dl idpo ajetvo cad, ‘encordador com atl 135° del mio po ep. 2 EXP.N*2053.2003-HCITC. ene el 15.09.2003 Cand Lesa Quits MTALAVERA ELGUBRA, Pub LA PRUEBA cae mtv proceso pes: AMA, Lin, mars 2009. 342. También se contemplan en la doctina divaraas excepciones a la teoria de la ‘prucba lita, ere las que se encuentra la Teoria del Risa’, que ge justfica en el riesgo a le celacion que volunariamente asume una_persona que ante otra hace ‘evelacones sobre un defo o realize actividades relacionadas con te (El subrayado es nuestro) Al respect, Reatio Peschiera’ sefiala que, ‘A mi julio, la grabacion 0 escucha gore eno o cro el eur ao aba © permis sees, co 6 an (ales casos a pel La Teowa del Riesgo también ha sido recogida por la jureprudencia de Suprema de Justicia de la Repibl’, en la cual se ha sefalado que: “La supuesta Jndefonsion de sus derechos (cel acusado), provino més bien de su actuacin eta _que permits ser grabado por su co-patcipe Vladimiro Montesinos Tort. Por lo quo os a &l y no al Estado al que cemesponde esumir fal indofonsién, bao a! _ricipo doctrinaro dol (no se puede actuar conta os Ihechos propics). En ta orden de ideas, fa Incautaién por parte del Estado del vdeo y ‘Su offecimianio como medio de prueba en le presente causa, no resulta stontatoro @ los derechos consttucionales del etado acusado. (..) deviene improcadente 10 ‘sostenito por 2! acusado de heberse violado sus derechos fundamentals a la Inti 0 privacst..° ‘Agrogado a el, el Pleno Juriscicconal Nacional Penel del afio 2004 también recage la “Teoria del Riesgo antes cade. ‘Asimismo, est colegiado ha adopted la Teoria del Riesgo en la resolucién N° 2 del 25.11.11, expedida en el incidents N* 153-2011 "NEVILA FLORES, fst Antonia, Manel el Nuvo Posen Peal & Lit Moreno SA. Lina lo 2010. *REANO PESCHTERA, Joo emt. Fornas de ntevenia nos eles de Peel y Tec de Jpencas,ais Etres Li 200 Sepals 21-200. ea dermiantr del abl Contos\ Nf tena 43. Por oto lado, en cuanto aja alogado por la defensa respecto a que, la Corte Interamercana de Derechos Humanes en el caso Escher y ovos conta el Estado de Brasil del 08.07.08 ha sefalado que el sticulo 11° dela Corweneién Americana de los Derachos del Hombre, protege “as conversaciones realizadas a través do la linoas teleténicas instaladas an las resdencias paricuares 0 en las ofcnas’, afrmando que ello abarea todo oto elemento del proceso comunicatvo mismo. Es el caso precisar que en dicha sentencia, la C.1.1D.H, sila que “En dfiiiva, a proteccion a a vida prvada se concreta en el darecho a que suletos distintos de los Intertocutores no conozcan Wiotamente ef contenido de las canversacionestelténicas 20 otros aspectos, como los ya mendlonsdos, propos del proceso de comunicacion’ (Eiresatado es nuesto), Dela que se desprende que, lo saialado por la Core est rleride a supussto dstinto al que es materia de autos, referdo a una interceptacion telefénica efectuada por las autoridades cespecto a comersaciones de partculaes, y no 2 la grabacién de la conversacién precisamente, por uno de les propios intelocutores. Por fo que dicha resclucién ne puede servr de susento ao alepado por la defenss, 8 Ia sentencia del Trbunal Consttucional erntida en et Expedionte N* (010-2000-AV/FC del 03.01.03, que segun afrma el apelante, es precedente vinclente todos los poderes del Estado, ele que e seal que todo derecho constucional ‘como ol dela prusta se encuentra sujato a resricciones olimitaciones dervads tanto Ge la necesidad de que estas sean armonizadas en ejerccio con ates derechos 0 bones constitucionales, es del caso sfialar que, efectivament, la practada sertoncia fen 6u parte rosolutva diepone que sea vinculanto para todos los operadores jurdicos los eriterios de Intergretacion de los fundamentos uraioos que ahi se espectican, lencontrandose entre ellos el ndmero 104 de a pagina 39, Asi, en tl fundamento el Tibunal Consituclonal reconoce que “Exsten determinados ‘etomentos refers al fama probstori, y especiicamente a a obtencion, valorecion y ‘actuacién de las pruebas en el proceso que deberian ser analizados en cada caso 1ereto, por fo que, en principio, no corresponderia analzar tal tomstica en una fencia como la presente cuyo propésito es realzar un control en abstracto de (a ‘onstucionalild de las normas impugnadas". (El resalado es nvestto, Por tanto, didha sentencia no se contrpone al presente caso_conczalo analizado on sta resolucin, no siviendo de sustento alos alogetos de a defense 45. Asimisme, el apelante argumenta que en las sentencias del Tribunal Corstitucional emntas en los expedientes N'02939-2004-HC/TC del 12.08.04 y N°00655-2010-PHCTC del 27.1010, se recoge el mismo principio constucional y por tanto nas encontramos ante una prueba prehibidaSy 42) Sin embargo, se puede apreciar do la sentence del Trbunal Consttuconal en ‘expeciente N" 2333-2004HC/TC, en el consdecando 2.5, que ol referido Tribunal se ramite 2 los sefislado previamante en el expedionte N* O10-2000-AITC analzado Precedenternente, po Io que, con la misma razén exouesta en el numeral 42.4 de la Dresente resolucién, tal jrlsprudencia consttucional nose contradice con lo fundamentado en el presente Auto y no puede servis de sustent alo argumentado por la defersa, ») Por ato lado, en el expesiente N" 655-2010-PHOITC, invocad por el apelante, el Tribunal Constiucional emite sentencia en el caso Ge Alberto Quimper Herrera Santoncia en la cual, el citado Tebunal reera las consigeraciones de la sentencia ‘expecica en el exoediente N° 2355-2004-HCITC pracedentemente mencionado en el Ineral de este consderando 42.5, y agrega en forma general que “Ea resumen, en la ogmétice y jursprudencia consitucions! compared resula variable fa natualeza Jurca que 50 Io protende atrbuir a la prueba prohbiée. No obstante el, en ‘cnsideracion de este Tribunal fa prueba prohibide 8s un derecho fundamental que no «52 encuentra exprasamente contemplsdo en fa Conetlucién, que garantza a todas fas bpersones que el medio probatoro obtanido con vulneracisn de algin derecho fundamental sea excluda on cualquier clase de provedimianto 0 proceso para deci la situscién jurelea de una persona, o que prohibe que este tpo de prusbe sea ullizada 0 valorada para decir Ja sivaciin Juridica de una persona, En esto sentido, debe destacarse que la admisblided del medio probaterio en cualquier clase de procedimiento 0 proceso no se encuentra Unieamente supeditade @ su utiided y pertinencia, sino también a su ud” ‘Asimismo, ol Tribunal Consttucional en_clcha.sentencia resena tas normas ‘constitusionales y las del Cécigo Precosal Penal del 2004, en las que se preve la ‘prueba prehibida, habigncose hecho referencia alas relacionadas al caso y aplicadas por este colegiado an el considerand 4.21 dela presente resoiucié. ‘Del mismo modo, en la ctada Sentencia, el Tebunal releva el Caso Escher y oto vs, ‘Brasil, resuetio por la Corte Inleramericana de Derechos Humanoe, que ya ha sido ‘anaizado en el considerando 423 de la presente resolucén, de lo que sa concluye ‘que dicho caso esté refesdo a supuesto cstnto al aue es materia de ates, por lo que clcha resoluci de la Cort no puede servir de susterto ao slegad por la detensa, ‘Ademés, en la cada sentencia, el Tribunal Conetiucional afrma que los erteros ‘anaizados también han sido ulizados por el Tribunal Europea de Derechos Humans, cen a sentencia del caso Schenk vs. Suiza, del 12 da julio de 1988, en e que se preciso ‘que no se puede “exclur en principio y en abstracto que se admits une prusha Cconseguida legalmente™ porque stio “le comesponde averiguar al el proceso" ‘considerado “en su conunto fue un proceso justo” Y atendende, a que on ol expedente N* 655-2010-PHMTC se trataba de la Intecestacion de conversasiones tleficas del benicar de la accén de habeas 6corpus. que no fueron interoeptadas por agentes del Estado, siendo elo sunuesto distnte al_que es mateia de autos, en el que se cuesiona la grabacién de la comversacién efectuada precisamente por uno oe los propos intocutres, por tal razén, la relerida sentercia, ro puede servic de sustenio a las alegaciones de la defense, 4.8. Porutino al recurente pretends sostener sus argumentos en las sentencias de! Tribunal Consttuconal expeddas en los Expedientes N° 976-2001-AATO del 13.03.2008, N* 0011-2004-AUTC y otros acumulados de feche 21-09-2008 y N° 2863- 2002-AAITC del 28.01.2008. 2) Al respecto, es del caso precsar que en el expadiante N° G76:2001-AA/TC, el “Tribunal Consttucional ‘hace referencia a los derechos fundamentalos ‘especticamente ai caso de eventuales abuses an las relacones entre privados, sefalando que para que estos casos sean eusceptbies de ser dlucidacos en ol dmbito de los procesos consttucionales, no basta que 88 procuzea un acto arbitario © que se haya wuarado un interés 0 derecho subjetiv de orden estricamente legal, sino que 2 preciso que ste repercuta drectamente sobre un derecho constiucional. No ‘firindose tal sentenca en medo alguno a casos come el que es materia de aioe, no puede ser apicada para susterar los argumentos del apelante. b) Asimismo, en el expediente N° 0011-2004AVTC, si bien es cierto el Tribunal CConsttucional precisa a contenido esenclal del derecho ls intimded personsl sefialande que éste hace alusion a aquel ambit proteside del derecho cuya develacion, publics implica un grado de axcesiva eireparabie aficién peio'giea enol individ, ‘lo se encuentra referido en cicha sentenca al eecreto barcaro,afmndose que este ‘imo, ne forma parte del contenice exencial dal derecho a la intimidad personal. Caso ‘no splicabe al preserte, y que en modo alguno sustenta la tsis de la defensa, pues esta utima no a seialado de qué manera se afectara su derecho a la intmidad, mas ‘in, si en la audiencia de apelcién, of propio imputsdo ha referdo que la conversacién grabada y cuestonad con la tuela de derechos, no lo involuera en ringin acto lcto, por lo que mal puede alegarntimidad alguna, «) Asi también, en el expesiente N° 2863:2002-ANTC, el Tribunal Consttucional si bien es cierto trata sobre el derecho al secrete y a la involabiidad de lat ‘comunicaciones, no es menos cierto que se refiere al caso de la interceptacion de ‘comunicaciones par tercetos asl como cuando estes terceros acceden al conocimiento 1 fo comunicedo, sin encontrarse autorzados para el; supuesto de hecho aue ditere ‘del presente caso en el que se cuestiona la conversacién grabada por uno de los Interlocuteres. Por tanto, esta sentencia tampoco puede servic de susiento a los sargumentos del apelante, 47 Finalmente, se tiene en autos la copia del acta de escuche, revision de transcripcién y teconociiento de voz del audio contenido en el CD presentado por fa persona de Helard Andrés Gamarra Chura: advrisndose del corteido de Ia grabacion‘uestionada por a defensa, que no se hace alusién a temas viculados a fs intmidad person del recurente presuntamenteafectad pore, 48.- En conclusion, en el caso de autos, la resoluién impugnada que deniega el pedito de nuldad y exclusiée del CD que contiene la comunicasén entre los Investigados Miguel Santago Nopo Feréndez y Herald Andrés Gamara Chura, 92 fencuenira arregiada a Ia Consttucii, la ley, 1a juisprudencia y doctrina antes ‘mencionadas, pues, conforme se ha expueso, 2s de apicacion al caso la Teoria del Riesgo antes exiictaca, por lo que la conversacion habida entre el imputado Herald ‘Andrés Gamarra Chura con el imputedo Miguel Santiago Nopo Femandez, Presuntamente grabada por Gamarta Chura y entregada al Ministerio Pablco por é Inismo, no puede consicerarse prueba prohibia o lia y por ence, no puede ser tmparado el pecido de exclusion del referido material probatora, Fundam ota stn, Slade sora d Cote Supt ene fo umn BESUELVE:CONPRMAR Is eroucon epee rte ok ate cb fowl eho at sot, ened per sore tute Gop ages ge Iain Prats, a Sosas NFUNDIOD poioncstine Sait rt ‘iarcinese rps pose steac petcore corpses tun Go ne trues Paths te werpenis sano ane oe ices a poten reasae postr 9 co orcas sla meson opens: on oes a crane Netcadoes (Ws ss. fAREDA OTSU SALINY wT wv