CATEDRA: DERECHO PENAL PARTE GENERAL

COMISION: A 4
PROFESOR: DR. RICARDO URTURI
GRUPO: N° 3
INTEGRANTES: ACHITTE, RODOLFO
CASAFUS, SERGIO
SILVERO, LUCIANO
TRABAJO PRACTICO N°7 Elaborar un artículo titulado “El consentimiento de
la víctima, ¿causa de atipicidad o de justificación?, exponiendo los diferentes
criterios en torno al consentimiento de la víctima- expreso y presunto. En el
marco de la teoría del delito. llegar una conclusión fundamentada.

El consentimiento de la víctima y su incidencia en la justificación del

comportamiento del autor. Pese a no tener regulaciones expresas en la ley, la
doctrina y la jurisprudencia, han reconocido, en ciertos delitos, según se den
ciertas circunstancias, para su validez y eficacia, deben tener incidencia para
excluir la ilicitud del comportamiento del autor1.
Es muy discutida su ubicación sistémica (en la tipicidad o antijuricidad) de lo
cual derivan, a su vez, consecuencias relativas al tratamiento del error
La doctrina tradicional distingue entre, acuerdo o conformidad, excluyente del
tipo y el consentimiento, cuyo efecto sería excluir la antijuricidad. En cuanto al
primero, sostiene que la voluntad de la víctima ya excluiría el tipo allí donde el
obrar ilícito presuponga un actuar contra la voluntad del sujeto pasivo, de forma
tal que su conformidad volvería inocua el comportamiento del autor. Ejemplo,
una mujer consciente tener acceso carnal con el presunto autor. En este caso,
la victima no ha hecho más que disponer del bien jurídico, de su ámbito de
libertad, por lo tanto, no cabe aquí considerar, que la conducta de terceros
haya realizado el tipo de la violación.
El consentimiento operaría como causa de justificación en aquellos delitos
donde, siempre el bien jurídico sea disponible la victima preste autorización
para que un tercero tome injerencia en sus bienes jurídicos y no se trate de
delitos en los que la ilicitud presuponga un obrar contra la voluntad del sujeto
pasivo. El fundamento justificante es la falta de interés del titular del bien
jurídico2
Esta postura tradicional, a cedido frente a la actual, en la idea de que, en los
bienes jurídicos disponibles, la voluntad de la víctima debería excluir ya de ante
mano el tipo penal
1
GONZALEZ, Ramón Luis, Derecho Penal Parte General, Editorial Astrea, Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, 2018, p 318

2
GONZALEZ, Ramón Luis, Derecho Penal Parte General, Editorial Astrea, Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, 2018, p 319
En doctrina nacional Zaffaroni, no le otorga al consentimiento el carácter de
causa de justificación. En algunos casos le asigna el carácter de limite al
ejercicio de un derecho, en otros es irrelevante, y en otros funciona como
causa de atipicidad coglobante, como ser en caso de lesiones en deportes
La importancia practica de la distinción radica en que el acuerdo no requiere
que el autor lo conozca, opera por si solo y objetivamente. En todo caso,
cuando el autor cree obrar sin el consentimiento de la victima (supone que la
mujer con la que yace se niega al acto, pero opone débil resistencia por mera
coquetería) se trata de un delito putativo (error de prohibición al revés)
En cambio, el consentimiento al tratarse de una causa de justificación, requiere
que el autor conozca dicha circunstancia para que opere como justificante. Su
error, en caso de existir, podría ser error sobre los presupuestos facticos de
una causa de justificación o de permisión, según si el autor se equivoca sobre
un consentimiento que no fue prestado (cree que a la persona que le va a
practicar el aborto presto consentimiento cuando en realidad no lo hizo, es
decir, un caso error sobre los presupuestos facticos del art 96, inc 1° Cod penal
3

La gran mayoría de los bienes jurídicos están disponibles, como los

patrimoniales, pero ciertos delitos lesionan la dignidad humana (ejemplo
reducción a servidumbre y trata de personas, etc), en estos casos, no cabe
admitir la eficacia del consentimiento. Tampoco se admite la posibilidad de
disposición de los bienes jurídicos colectivos o la disponibilidad compartida
(ejemplo bienes de dominio público)
Con relación a la vida y la integridad corporal es preciso distinguir, en principio,
respecto a la vida, no es posible otorgar consentimiento para que un tercero la
lesione. Sin embargo, existen casos como la eutanasia indirecta, donde el
paciente, da conformidad para interrumpir el tratamiento, el consentimiento así
tiene eficacia desincriminante. Respecto de las lesiones, el tema es
problemático, por ejemplo, una persona presta consentimiento para ser
sometido a practicas de sadomasoquismo, que podrían afectar su salud. Para
Mir Puig, seria lesión auto impune, y para Zaffaroni, lo ubica dentro de la
autonomía moral del sujeto
Para que el consentimiento sea eficaz, debe ser prestado con anterioridad a la
acción, si es posterior a la consumación será perdón de la víctima. La victima
debe ser capaz, no se limita a la capacidad negocial del derecho privado. Pero,
si es necesario que sea capaz de enjuiciar el significado y la relevancia de la
injerencia típica de sus bienes. En cuanto a la legitimación, en principio está
limitada al titular del bien jurídico, pero en caso de no ser capaz pueden prestar
consentimiento sus representantes legales4
En cuanto a la forma debe ser expreso, si bien no requiere de formalidades de
los negocios jurídicos del derecho privado.
3
GONZALEZ, Ramón Luis, Derecho Penal Parte General, Editorial Astrea, Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, 2018, pps 320 y 321

4
GONZALEZ, Ramón Luis, Derecho Penal Parte General, Editorial Astrea, Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, 2018, p 322
La doctrina admite la eficacia de un consentimiento presunto. El contexto
situacional en el que opera esta causa de justificación es el siguiente: ante una
situación de necesidad impostergable, sería legítimo tomar injerencia sobre
bienes de un tercero, es decir, subrogarlo en la competencia para esa toma de
decisión, cuando sea razonable suponer que el titular (que no puede prestarlo)
lo habría hecho si hubiese tenido posibilidad de manifestarse. Ejemplo, un
doctor practica aborto que salva la vida de una mujer la cual se halla en estado
de inconsciencia, víctima de un accidente de tránsito, siendo esta práctica su
única posibilidad de sobrevivir. En este caso se requiere obrar en interés del
titular del bien jurídico lesionado5
Podemos concluir que el consentimiento visto como acuerdo excluye a tipicidad
al operar como un error de prohibición al revés, en cambio el consentimiento
excluye la antijuricidad o actúa como causa de justificación siendo un error de
permisión pues es autor debe ser consiente de la circunstancia y comete un
error sobre los presupuestos facticos, cree que la víctima presta el
consentimiento.

5
GONZALEZ, Ramón Luis, Derecho Penal Parte General, Editorial Astrea, Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, 2018, p 323
BIBLIOGRAFIA
GONZALEZ, Ramón Luis, Derecho Penal Parte General, Editorial Astrea, Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, 2018
CODIGO PENAL DE LA NACION ARGENTINA LEY 11.179 (T.O. 1984 actualizado), Infoleg, Min de
Justicia y DDHH, 7 agosto 2023. Hora 22,00