O regime de incapacidades: inovações advindas da Lei nº 13.

146/2015

Igor Gava Mareto Calil

Acadêmico de Direito da Universidade Federal do Espírito Santo (UFES); Pesquisador do Programa Institucional de
Iniciação Científica da UFES; Pesquisador do Grupo de Pesquisa “Desafios do Processo”, pesquisador do Grupo de
Pesquisa “Medicina Defensiva”.

SÚMARIO: 1. Considerações iniciais sobre o regime de incapacidades; 2. Incapacidades absoluta; 3.

Incapacidade relativa; 3.1 Maiores de 16 anos e menores de 18 anos; 3.2 Ébrios habituais e viciados em
tóxicos; 3.3 Aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir vontade; 3.4
Pródigos; 4. Lei nº 13.146: a mudança no regime de incapacidades e o instituto da tomada de decisão
apoiada; 5. A responsabilidade civil do incapaz; 5.1 O direito de regresso contra o incapaz; 6.
Conclusão, 7. Referências Bibliográficas.

1. Considerações iniciais sobre o regime de incapacidades

O art. 1º do Código Civil preceitua que “toda pessoa é capaz de direitos e deveres”. Desse modo,
atribui a todos os entes dotados de personalidade jurídica a capacidade, tornando-os hábeis a titularizar
direitos e deveres. Apesar de não dispor de forma clara sobre qual vertente da capacidade faz menção,
entende-se que o dispositivo trata da capacidade jurídica, comum a todos os sujeitos de direito e que
tem o condão de tornar a pessoa apta a adquirir direitos e assumir deveres na vida civil1.
No entanto, ser titular de direitos e deveres não significa possuir aptidão para exercê-los. Esse “poder”,
ou melhor dizendo, essa possibilidade de exercício resulta da atribuição de capacidade de fato, que
consiste na possibilidade de exercer por si só os atos da vida civil com eficácia jurídica. A aptidão para
tal prática condiciona-se, pois, à capacidade de fato, que torna o sujeito apto a adquirir, modificar ou
extinguir relações jurídicas2. O instituto da capacidade fragmenta-se, portanto, em dois vieses, quais
sejam: a capacidade de direito (gozo) e a capacidade de fato (exercício). Esta última ainda se subdivide
em diferentes graus - absolutamente capazes, absolutamente incapazes e relativamente incapazes -,
“conforme possam, ou não, praticar validamente os atos da vida civil”3, ex. art. 3º e 4º do Código Civil.

CAPACIDADE CIVIL

CAPACIDADE DE DIREITO CAPACIDADE DE FATO

- Absolutamente capazes
- Absolutamente incapazes
- Relativamente incapazes

Como já discutido no capítulo anterior, em contramão à capacidade de gozo, a capacidade de exercício

comporta limitações, podendo vir a ser mitigada e, até mesmo, suprimida mediante fatores etários e
psicossomáticos elencados pela lei. Trata-se das incapacidades – absoluta ou relativa -, entendida por
Maria Helena Diniz como “a restrição legal ao exercício dos atos da vida civil”, de modo que deve “ser
sempre encarada estritamente, considerando-se o princípio de que ‘a capacidade é a regra e a
incapacidade a exceção’” 4 . De igual maneira, conceitua Silvio Rodrigues como sendo “o
reconhecimento da inexistência, numa pessoa, daqueles requisitos que a lei acha indispensáveis para que
                                                                                                               
1 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Teoria Geral do Direito Civil. 31 ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 160.
2 AMARAL, Francisco. Direito Civil: introdução. 10 ed. revista e modificada. São Paulo: Saraiva Educação, 2018., p. 331.
3 AMARAL, Francisco. Direito Civil: introdução. ob. cit., p. 332.
4 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Teoria Geral do Direito Civil. ob. cit, p. 168.
ela exerça os seus direitos”5. Note-se que o regime das incapacidades milita única e exclusivamente
sobre o campo da capacidade de fato; afinal, a capacidade de direito é indelével e universal, não
podendo ser minorada ou fragilizada por qualquer que seja o aspecto.
Dizer que um sujeito é incapaz significa que não possui o discernimento e a autodeterminação
suficientes para praticar solo e diretamente os atos da vida civil. Isto é, que não sabe “distinguir o lícito
do ilícito, o conveniente do prejudicial”6. Uma criança, por exemplo, não tem a maturidade necessária
para discernir se um negócio jurídico é benéfico ou prejudicial para seu patrimônio, bem como não
figura como coerente e sensato deixar que um pródigo controle sozinho suas próprias finanças. Incapaz
é, portanto, aquele que não é dotado – total ou parcialmente – de capacidade de fato, de modo que não
pode exercer os atos por si só, mas apenas mediante assistência ou representação7.
A incapacidade jamais deve ser entendida como uma forma de discriminação ou depreciação daqueles
que possuem limitações. Em verdade, há de ser compreendida como um sistema que tem o condão de
tutelar e salvaguardar os direitos daqueles indivíduos que possuem “impedimentos [...] ou limitações
capazes de obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as
demais pessoas”, como assevera a Lei nº 13.146/15. Reconhecer o sujeito como incapaz não é,
portanto, um demérito, mas sim o reconhecimento de que existe um desequilíbrio de condições que
merece ser sanado - seja por meio de um regime de assistência ou representação -, com vistas a evitar
que tal assimetria frutifique em abusos, danos e prejuízos ao incapaz.

Capacidade de fato + Capacidade de direito = Capacidade civil plena

Capacidade de direito: aptidão para figurar como titular de direitos e deveres na ordem civil. É condição
essencial presente em todos os sujeitos de direito, não comportando limitações.

Capacidade de fato: aptidão para o exercício de direitos e deveres na ordem civil. Nem todos os sujeitos a
possuem, na medida em que comporta limitações relacionadas ao grau de discernimento do indivíduo,
considerando aspectos etários e psicossomáticos. Subdivide-se em diferentes graus: capacidade absoluta,
incapacidade relativa e incapacidade absoluta, conforme a existência ou não de tais limitações.

Incapacidades: reconhecimento de que o sujeito de direito possui limitações – de ordem etária ou

psicossomática – que influenciam em seu discernimento, obstruindo a plena e efetiva prática dos atos da
vida civil. A capacidade é a regra, e a incapacidade exceção.
 
2. Incapacidade Absoluta
Como já esclarecido, diferentemente da capacidade de direito, a capacidade de fato é flexível e não
indelével, podendo ser até mesmo totalmente mitigada, como é o caso dos absolutamente incapazes. A
incapacidade absoluta traduz a ausência de capacidade de fato, de modo que o indivíduo não possui
nenhuma aptidão para exercer os atos da vida civil por si só. Há, portanto, uma proibição total para a
prática de direitos por parte dessa pessoa, sob pena de nulidade do negócio jurídico8 9. É essencial que

                                                                                                               
5 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Parte Geral. 32 ed., São Paulo: Saraiva. 2002, p. 41.
6 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 31 ed., São Paulo: Saraiva, 2014, p. 169.
7 Nesse sentido, sintetiza Gonçalves: “Quem possui as duas espécies de capacidade tem capacidade plena. Quem só ostenta

a de direito, tem capacidade limitada e necessita, como visto, de outra pessoa que substitua ou complete a sua vontade. São,
por isso, chamados de ‘incapazes’”. (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume 1: parte geral. 11. ed., São
Paulo: Saraiva. 2013, p. 96).
8 TARTUCE, Flavio. Direito Civil: Lei de Introdução e Parte Geral. 15 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 204.
9 O negócio jurídico praticado por um sujeito absolutamente incapaz, sem a presença de seu representante, é nulo, nos

moldes do art 166, I, Código Civil. Já quando celebrado por relativamente incapaz, é anulável, podendo ser anulado nos
casos em que for prejudicial ao incapaz e não tendo este ocultado, de maneira dolosa, sua incapacidade, ex. art. 171 e 180.
se recorra a um regime de representação, em que a vontade do incapaz é sobreposta pela determinação
do representante. Isso se dá porque o ordenamento jurídico reconhece que este sujeito não possui
discernimento suficiente para realizar qualquer que seja o ato civil, sendo melhor que alguém os realize
em seu lugar.
Evidente é que reconhecer uma incapacidade absoluta e suprimir a autonomia da vontade do sujeito, a
partir da representação, é algo extremo. Assim, buscando promover uma inclusão das pessoas com
deficiência e salvaguardar a autonomia dos sujeitos de direito, a Lei nº 13.146 promoveu uma intensa
mudança no regime de incapacidades do sistema brasileiro. Antes da vigência da norma em questão, o
rol de incapacidades absolutas do Código Civil abrangia três hipóteses, quais sejam: 1) os menores de
dezesseis anos; 2) os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário
discernimento para a prática desses atos; 3) os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir
sua vontade.
No entanto, por consequência do Estatuto da Pessoa com Deficiência, o Código Civil suprimiu as duas
últimas hipóteses supracitadas, passando a reconhecer como absolutamente incapazes apenas os
menores de 16 anos. Este grau de incapacidade passa a ser restringido, portanto, aos menores
impúberes. É a ótica de que a idade seria impreterível para o alcance da maturidade e do discernimento
necessários para a autodeterminação. Isto é, leva-se em consideração apenas o critério etário para que
se impute a incapacidade absoluta, de modo que se não atingido a faixa etária estabelecida pela lei,
presume-se que não tem a aptidão para “distinguir o que pode ou não pode fazer na ordem privada”10.
Note-se que não são apenas as crianças que figuram como absolutamente incapazes, mas também os
adolescentes de até 16 anos. Afinal, o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu art. 2º, reconhece
que a infância perdura até os 12 anos incompletos, iniciando após isso, a adolescência, que finda aos 18
anos11.

Hipóteses de incapacidade absoluta no Código Civil

Antes da Lei nº 13.146 Após a Lei nº 13.146

1) Menores de 16 anos 1) Menores de 16 anos

2) Enfermos e “deficientes mentais”, que ----------

não tiverem o necessário discernimento
para a prática dos atos;
3) Aqueles que não podem exprimir sua ----------
vontade

Mediante tais alterações, entende-se que as pessoas com deficiência são consideradas – em via de regra
– indivíduos absolutamente capazes, dotados de discernimento e autodeterminação, ainda que haja a
necessidade de se recorrer a instrumentos de apoio, como a tomada de decisão apoiada e,
excepcionalmente, a curatela12.
A restrição do rol de incapacidades absolutas leva à lógica conclusão de que não existe hoje no
ordenamento brasileiro maior de idade totalmente ausente de capacidade de fato. De sorte que, não há
mais a possibilidade de interdição absoluta13. Afinal, os menores impúberes não podem ser interditados,
                                                                                                               
10 TARTUCE, Flavio. Direito Civil: Lei de Introdução e Parte Geral, ob. cit., p. 78.
11 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Manual de direito civil – volume único. São Paulo: Saraiva, 2017,
p. 52.
12 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Manual de direito civil – volume único. ob. cit., p. 51.  
13 TARTUCE, Flavio. Direito Civil: Lei de Introdução e Parte Geral, pp. 204-205.
bem como não se pode cessar totalmente a autonomia de vontade dos maiores de 16 anos, visto que se
enquadram apenas na incapacidade relativa. Nesse último caso, a interdição seria apenas parcial, e não
completa, restringindo apenas a prática de determinados atos específicos e de ordem exclusivamente
econômica. Portanto, não há mais o que se falar em interdição absoluta no ordenamento jurídico
brasileiro, o que representa uma evolução no que tange a salvaguarda da autonomia individual.
Como absolutamente incapazes, os menores impúberes necessitam de alguém que realize os atos da
vida civil em seu nome, com vistas a “suprir a ausência de vontade juridicamente relevante e,
consequentemente, viabilizar o exercício de direitos”14. A princípio, a representação desses é realizada
por seus pais, os quais detém o poder familiar. Anteriormente conhecido como “pátrio poder”, consiste
no “conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e aos bens dos filhos
menores”15 e não emancipados, sendo a autoridade paternal “o veículo instrumentalizador de direitos
fundamentais dos filhos, de modo a conduzi-lo à autonomia responsável”16. Assim, dentre tais deveres
assumidos pelos pais, tem-se o de “representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis)
anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o
consentimento”, como dispõe o inciso VII, art. 1.634, do Código Civil.
No entanto, existem situações em que o poder familiar é extinto – ou suspenso -, como na morte dos
pais ou por destituição judicial17. Nestes casos, a representação tende a ser transferida para outro
sujeito; instaura-se, pois, a tutela ou a guarda.

- Tutela: é um encargo atribuído a terceiro – que não o pai e a mãe – para que dirija o menor e
administre seus bens18, tendo como finalidade substituir o poder familiar nos casos em que os pais do
menor: 1) faleceram; 2) foram julgados como ausentes; 3) foram destituídos ou suspensos de tal poder,
ex. Art. 1.728 do Código Civil 19 . Cabe frisar que, de acordo com o Estatuto da Criança e do
Adolescente - § único, art. 36 –, a tutela pressupõe sempre a perda ou suspensão do poder familiar.
Note-se que a tutela pode ter escopo assistencial ou representativo, a depender da idade do menor que
é submetido ao regime. Afinal, esses podem ser considerados absoluta ou relativamente incapazes, a
depender da idade. No caso dos menores de 16 anos, totalmente ausentes de capacidade de fato, tal
instrumento tem caráter representativo, enquanto que nos de 16 a 18 anos, relativamente incapazes, a
tutela adquire uma face de assistência, devendo o tutor exercer em conjunto ao incapaz seus direitos.

Art. 1.747. Compete mais ao tutor:

I - representar o menor, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-lo, após essa
idade, nos atos em que for parte.
 
- Guarda: é um direito e dever dos pais de terem seus os filhos sob seus cuidados e responsabilidade,
tendo por fim o melhor interesse do menor e podendo ser exercida por ambos os genitores durante a
constância da relação conjugal, praticada de forma compartilhada ou unilateral20. A princípio, a guarda

                                                                                                               
14 SIRENA, Hugo Cremonez. A incapacidade e a sistemática geral do Direito Civil sob a égide do novo Estatuto das
Pessoas com Deficiência (Lei 13.146/2015). In: Revista de Direito Privado, v. 70, São Paulo, 2016, p. 141.
15 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de família. 8 ed., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 107.
16 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 414.
17 O art. 1.635 do Código Civil elenca as hipóteses de extinção do poder familiar, quais sejam: I - pela morte dos pais ou do

filho; II - pela emancipação, nos termos do art. 5o, parágrafo único; III - pela maioridade; IV - pela adoção; V - por decisão
judicial, na forma do artigo 1.638.
18 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, v. 5, Rio de Janeiro: Forense. 2002. p. 264.
19 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. v. 5, 26 ed., São Paulo: Saraiva, 2011, p. 665.
20 MALUF, Carlos Alberto Dabus; MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus. Curso de Direito de Família, 3 ed., São

Paulo: Saraiva, 2018, p. 215.

é um atributo do poder familiar, mas não necessariamente se restringe a ele21. Nos casos em que há
motivos graves, verificando que não deve o menor permanecer sob os cuidados dos pais, ou com vistas
a suprir a falta eventual dos pais ou responsáveis, o juiz pode deferir a guarda a terceiro, ex. Art. 1.584,
§5º CC e §2º, art. 33 ECriAd 22. Note-se que nesses últimos casos, mesmo que o menor esteja sob os
cuidados de uma “família substituta” 23 , o poder familiar continua existindo e sendo única e
exclusivamente de seus pais, ex. §2º, art. 33 ECriAd e art. 1.584, §5º CC; essa é a grande diferença entre
a guarda e a tutela. A guarda pode, portanto, ser oriunda do poder familiar ou ser alheia a este; de sorte
que, independente das distinções, ambas as hipóteses corporificam o regime de representação realizado
em prol do menor incapaz.
À título de exemplo, nos casos de guarda exercida pelos próprios genitores, tem-se as cotidianas
hipóteses de divórcio, em que, vivendo em locais distintos, os pais determinam quem ficará responsável
pelos cuidados do filho e onde esse virá a morar. Já no caso de terceiro como guardião, tem-se as
hipóteses em que, tendo o pai falecido, e a mãe trabalhando em outro estado, o menor é deixado aos
cuidados da avó, que passa a ser sua guardiã por designação judicial24; note-se que o poder familiar
continua sendo exclusivo de sua mãe, mesmo que distante, e a guarda passa a ser da avó, a qual torna-se
a responsável legal pelo neto.

Art. 1.584, § 5º - Código Civil:

-Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá
a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de
preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade. (Redação dada
pela Lei nº 13.058, de 2014).

Art. 33, § 2º - Estatuto da Criança e do Adolescente:

- Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a
situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido
o direito de representação para a prática de atos determinados.

Assim, reconhecendo a incapacidade absoluta do menor impúbere e compreendida a consequente

necessidade da representação, tem-se que essa pode ser corporificada a partir de três diferentes
institutos, como se vê no esquema a seguir:

                                                                                                               
21 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Dicionário de Direito de Família e Sucessões: Ilustrado. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 143.
22 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família, v. 6, 17 ed., São Paulo: Saraiva, 2020, p. 198.
23 Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 28: “A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou

adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.”
24 Tribunal de Justiça do Distrito Federal, Apelação Cível nº 0005510-53.2013.8.07.0006, 2ª Turma, Relator: Des. Mario

Zam Belmiro, Julgado em:18 de Março de 2015, Publicado no DJE : 24/03/2015.  

 Poder  familiar  

Incapacidade  
absoluta   Representação   Guarda  

Tutela  

Em síntese, conclui-se que a incapacidade absoluta representa a total ausência de capacidade de fato.
Em decorrência da Lei nº 13.146 – Lei de Inclusão à Pessoa com Deficiência -, o rol de incapacidades
absolutas do Código Civil foi restringido apenas aos menores de 16 anos, sendo a idade uma condição
essencial para que se atinja a autodeterminação. Entende-se, assim, que o menor impúbere não possui
discernimento e maturidade suficientes para realizar qualquer que seja o ato da vida civil por si só,
sendo necessário que se instaure um regime de representação. A dirimência da incapacidade, nesses
caos, dá-se, a princípio, a partir do poder familiar. Todavia, caso esse seja extinto ou suspenso, há de se
recorrer aos institutos da guarda ou de tutela, cuja diferenciação se dá, principalmente, pela presença ou
não do poder familiar. Assim, vislumbra-se que, apesar de ser uma medida radical, o reconhecimento de
incapacidade absoluta e consequente representação tem por finalidade mor a proteção do incapaz e a
salvaguarda de seus direitos, buscando evitar, pois, que esse desequilíbrio social frutifique em abusos,
danos e prejuízos ao incapaz.

3. Incapacidade relativa
A incapacidade relativa é o reconhecimento, pelo sistema jurídico, de que a pessoa possui uma fração
da capacidade de fato, mas não sua completude. Significa dizer que os relativamente incapazes não
gozam de total – mas apenas parcial - discernimento e maturidade25, adquirindo, pois, maior autonomia
para a prática de determinados atos, “os quais, entretanto, têm seus efeitos subordinados à ratificação
pelo assistente formalmente investido”26. A incapacidade relativa é aquela, portanto, que se restringe a
determinados atos27.
Note-se que este viés da incapacidade pode ser entendido como uma forma de atribuição ou de
mitigação da capacidade civil, a depender da figura em análise. No caso dos menores de idade, o atingir
dos 16 anos representa a aquisição de uma fração da capacidade, deixando de serem absolutamente
incapazes. Já nas demais hipóteses previstas no rol do art. 4º - pródigos, ébrios habituais, viciados em
narcóticos e incapazes de exprimir vontade -, a incapacidade relativa corporifica uma mitigação da
capacidade de fato, visto que tais sujeitos “perdem” parte de sua capacidade em decorrência de
limitações psicossomáticas e físicas, necessitando, pois, de assistentes; lembre-se que mitigar significa
atenuar, e não ceifar por total esta aptidão. Apesar dessa distinção, unicamente de ordem conceitual, a
relativa incapacidade tem o efeito unitário de permitir que a pessoa realize sozinha determinados atos
ou de praticar outros, desde que assistida.
Em sua redação original, o Código Civil elencava como relativamente incapazes os: 1) menores de 16 e
maiores de 18 anos; 2) ébrios habituais; 3) viciados em tóxicos; 4) os que por deficiência mental, tinham
seu discernimento reduzido; 5) os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; e os 6)
                                                                                                               
25 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Manual de direito civil – volume único. ob. cit., p. 53.
26 SIRENA, Hugo Cremonez. A incapacidade e a sistemática geral do Direito Civil sob a égide do novo Estatuto das
Pessoas com Deficiência (Lei 13.146/2015). In: Revista de Direito Privado, ob. cit., p. 143.
27 AMARAL, Francisco. Direito Civil: introdução. ob. cit., p. 336.  
pródigos. Era um rol extenso, que abrangia desde os dipsomânos (alcoólatras) até os surdo-mudos, os
quais também eram considerados relativamente incapazes.
Entretanto, como fez no rol de incapacidades absolutas, a Lei nº 13.146 promoveu uma reconfiguração
das hipóteses acima. Assim, visando a inclusão da pessoa com deficiência e a ruptura com a histórica
exclusão destes, os “excepcionais” e as “pessoas com deficiência mental de discernimento reduzido”
foram suprimidos deste rol, passando a figurar, via de regra, como pessoas plenamente capazes. Dessa
forma, o Código Civil, em sua redação atual, elenca os seguintes sujeitos como relativamente incapazes:
1) maiores de 16 anos e menores de 18 anos; 2) ébrios habituais; 3) viciados em tóxicos; 4) pródigos; 5)
aqueles que não podem exprimir vontade; hipóteses essas que serão analisadas a seguir.

Hipóteses de incapacidade relativa no Código Civil

Antes da Lei nº 13.146 Após a Lei nº 13.146

1) maiores de 16 e menores de 18 anos 1) maiores de 16 anos e menores de 18 anos

2) ébrios habituais; 2) ébrios habituais
3) viciados em tóxicos; ; 3) viciados em tóxicos
4) os que por deficiência mental, tenham seu 5) aqueles que não podem exprimir vontade;
discernimento reduzido;
5) os excepcionais, sem desenvolvimento 4) pródigos
mental completo
6) pródigos ----------------

A incapacidade relativa prevê a instauração de um regime de assistência, no qual o incapaz exerce, em

conjunto ao seu assistente, seus direitos e atos da vida civil. A assistência consiste, portanto, “na
intervenção conjunta do relativamente incapaz e do seu assistente, na prática do ato jurídico” 28 .
Diferentemente da representação, o assistente pratica os atos em conjunto ao assistido, e não em seu
nome; o relativamente incapaz adquire, portanto, certo protagonismo. O regime de assistência
corporifica-se a partir de diferentes institutos, como o próprio poder familiar, a guarda, a tutela e a
curatela. Os três primeiros institutos – poder familiar, guarda e tutela – são formas de assistência
instaurados unicamente em face dos maiores de 16 anos e menores de 18, isto é, dos menores púberes.
Já o regime de curatela é utilizado apenas por motivos alheios à idade, ou seja, em prol dos maiores de
idade relativamente incapazes enquadrados nas hipóteses de prodigalidade, toxomania, dipsomania e
impossibilidade de exprimir vontade29.

3.1 Maiores de 16 anos e menores de 18 anos

A primeira hipótese de incapacidade relativa trazida pelo Código Civil diz respeito aos maiores de 16
anos e menores de 18 anos, também conhecidos como menores púberes. O legislador considera que
aos dezesseis anos o sujeito já possui certo grau de maturidade e discernimento, de sorte que os
concede uma fração da capacidade de fato30. O indivíduo adquire, portanto, uma parcela da capacidade,
deixando de ser considerado absolutamente incapaz. Apesar de não possuírem total autonomia para
realizar por si só todos atos da vida civil, a lei reconhece discernimento e maturidade suficientes para
                                                                                                               
28 AMARAL, Francisco. Direito Civil: introdução. ob. cit., p. 338.
29 AMARAL, Francisco. Direito Civil: introdução. ob. cit., p. 339.
30 AMARAL, Francisco. Direito Civil: introdução. ob. cit., p. 337.
alguns, como ser testemunha (art. 228, CC), ser mandatário (art. 666, CC), ser eleitor (art. 14, § 1º
CFRB), poder fazer testamento ( art. 1.860, § único, CC), fazer depósitos bancários etc31. Todavia,
tendo em vista que ainda não atingiu ainda a maioridade, a prática de demais atos da vida civil continua
dependendo da assistência, a qual é corporifica a partir do poder familiar, da guarda ou da tutela.
Importa pontuar que o Código Civil possibilita a cessação da incapacidade para os menores em algumas
hipóteses específicas - voluntária, judicial ou legal -, ex. § único, art. 5º32. É o que se chama de
emancipação, uma forma de antecipação da capacidade plena sem que tenha se atingido os 18 anos, isto
é, a maioridade. Dessa forma, o menor de idade se torna plenamente capaz para exercer os atos da vida
civil por si só, sem a necessidade de assistência. Apesar de relacionado ao tema da incapacidade, não se
adentrará ao tema da emancipação, visto que esse será aprofundado posteriormente em outro capítulo.

Art. 1.747 – Código Civil

Compete mais ao tutor:
I - representar o menor, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-lo, após essa
idade, nos atos em que for parte.

Art. 1.634 – Código Civil

Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do
poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:
VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida
civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o
consentimento; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014).

Art. 33, § 2º - Estatuto da Criança e do Adolescente:

- Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a
situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido
o direito de representação para a prática de atos determinados.
 

3.2 Ébrios habituais e viciados em tóxicos

A Organização Mundial da Saúde conceitua os ébrios habituais como “bebedores excessivos, cuja
dependência do álcool chega a ponto de acarretar-lhes perturbações mentais evidentes, manifestações
que afetam a saúde física e mental, suas reações individuais, seu comportamento sócio-econômico ou
pródomos de perturbações desse gênero”33. O alcoolismo é considerado no meio médico como uma
doença crônica, em que o indivíduo consome compulsiva e habitualmente o álcool, desenvolvendo
sinais e sintomas de abstinência quando não o consome, o que é conhecido como Síndrome de

                                                                                                               
31 AMARAL, Francisco. Direito Civil: introdução. ob. cit., p. 337.
32 Código Civil: Art. 5º, Parágrafo único: “Cessará, para os menores, a incapacidade: I - pela concessão dos pais, ou de um
deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do
juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II - pelo casamento; III - pelo exercício de emprego público
efetivo; IV - pela colação de grau em curso de ensino superior; V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela
existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia
própria.”
33 OLIVEIRA, Eliene Reis de; LUIS, Margarita A Villar. Distúrbios relacionados ao álcool em um setor de urgências

psiquiátricas. In: Cadernos de Saúde Pública (FIOCRUZ), Rio de Janeiro, v. 12, n.2, 1996, p. 172.
Abstinência Alcoólica34. Nesse sentido, os “transtornos mentais e comportamentais decorrentes do uso
de álcool” estão presentes no Cadastro Internacional de Doenças da OMS, catalogado sob o CID-10,
F10. Note-se que a habitualidade não é o único pressuposto para que se reduza a capacidade do sujeito.
Isto é, o consumo excessivo e habitual de álcool não é condição suficiente para que se considere um
indivíduo dependente e, consequentemente, incapaz; faz-se necessário que esta dependência repercuta
no discernimento e na tomada de decisões do sujeito, para que, assim, possa-se recorrer à curatela, ex.
art. 1.767, CC35.

“Incapacidade relativa. Necessidade de comprovação de embriaguez habitual do

vendedor. Desnecessidade de registro de compra e venda. Testemunhas não
presentes quando da assinatura do contrato. Irrelevância. Acusações levianas.
Dano moral configurado. A amizade da testemunha com a parte somente a
torna suspeita para depor se se tratar de amizade íntima, entendida como aquela
muito próxima, com laços de afinidade profundos. O vício de consumo de
álcool implica incapacidade relativa da pessoa se a transforma em ébrio
habitual, aquele que, pelo uso constante da bebida, tem seu
discernimento permanentemente afetado pela embriaguez. Incomprovada
a embriaguez habitual da pessoa e inexistindo interdição judicial, não se
configura incapacidade relativa. A falta do registro de contrato preliminar não
retira a validade do negócio de compra e venda, possibilitando ao comprador
exigir do vendedor o cumprimento específico da obrigação. O registro se destina
apenas a dar publicidade ao negócio jurídico, conferindo-lhe eficácia contra
todos (erga omnes). Para a validade do contrato, a lei não exige que suas
testemunhas estejam presentes no momento da sua assinatura. O dano moral é
entendido como aquele sofrimento íntimo, profundo, que fere a dignidade e os
mais caros sentimentos do indivíduo, suscetível, por isso, de reparação mediante
compensação financeira. É inegável que alguém que é acusado de crimes que
não praticou, passa por constrangimentos que lhe afetam a honra e dignidade.
Agravo retido e apelação não providos.”36

Do mesmo modo que os ébrios habituais, o uso compulsivo e habitual de narcóticos não é suficiente
para que se considere um indivíduo relativamente incapaz; é necessário que essa dependência reduza
seu discernimento para a prática de atos, assim como a compreensão do que o cerca. Logo, o indivíduo
que consome tóxicos de forma recreativa, em festas e shows ou em encontros com amigos, sem que
tenha crises de abstinência na ausência deste consumo, bem como repercussões em sua capacidade
cognitiva e comportamental, não se enquadra na hipótese de relativa incapacidade trazida pelo inciso II
do art. 4º do Código Civil37. Cabe pontuar que o Cadastro Internacional de Doenças da OMS também
                                                                                                               
34 VARELLA, Drauzio. Alcoolismo – Artigo. In: Drauzio.UOL, Disponível em:
<https://drauziovarella.uol.com.br/drauzio/artigos/alcoolismo-artigo/> . Publicado em: 6 abr. 2011. Acesso em: 30 ago.
2020.
35 Sob essa ótica, esclarece Roberto Senise Lisboa: “A questão da embriaguez deve ser bem compreendida. Não se considera

relativamente incapaz aquele que simplesmente se utiliza de bebida alcoólica, mas a pessoa que a ingere habitualmente,
tendo por esse motivo reduzido o seu discernimento para a prática de atos e negócios jurídicos. [...] A expressão
habitualidade não é a mais adequada. A habitualidade pode se dar de forma periódica mais constante ou não, como
diariamente, a cada dois dias, a cada final de semana. A legislação não conduz ao absurdo de se reputar relativamente
incapaz aquele que simplesmente ingere bebida alcoólica, mas sim o que perde por esse motivo, ainda que de forma parcial,
a compreensão da realidade que o cerca, para praticar atos e negócios jurídicos. O mesmo raciocínio se aplica aos viciados
em tóxicos.” (LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil, 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 311.)
36 Apelação Cível 054038393.2008.8.13.0470, Relator: Des. Gutemberg da Mota e Silva. Data de Julgamento: 26/10/2010.

Data da publicação: 17/11/2010.

37 Assim, exemplifica Eduardo Mendes Ribeiro: “São vários os exemplos de rituais em que o consumo de drogas é

socialmente controlado, mesmo nas sociedades contemporâneas. São aqueles dias marcados para tomar um chopp com os
amigos, ou aquelas festas em que se extrapola um pouco... Mas quando este uso passa a constituir um recurso individual
cataloga os transtornos mentais e comportamentais decorrentes do uso de substâncias psicoativas, os
quais abrangem desde o álcool e cocaína até os alucinógenos ( CID 10 – F10 a F19).
Por fim, ressalta-se que aqueles sujeitos que por consequência do alcoolismo ou da toxomania ficarem
impedidos de exprimirem a própria vontade enquadram-se, em verdade, no inciso III do art. Art 4º do
Código Civil e não no II38. De igual maneira, cabe pontuar que a toxomania e o alcoolismo atingem a
autodeterminação do sujeito, não havendo como considerar tal manifestação da vontade como livre, o
que enseja a necessidade de uma interdição parcial39.

3.3 Aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir vontade
A terceira hipótese de incapacidade relativa elencada pelo Código Civil diz respeito àqueles sujeitos que
não podem manifestar sua vontade livremente, mesmo que sua integridade mental não tenha sido
afetada 40 . As causas dessa impossibilidade podem ser tanto permanentes (doença mental) quanto
transitórias (indivíduos submetidos à anestesia geral, que estão em coma, sob efeito de hipnose, com
excessiva pressão alta, paralisia etc)41. Carlos Roberto Gonçalves destaca que também são abrangidos
por este rol aqueles indivíduos que NÃO SÃO, mas ESTÃO incapazes de exprimir a própria vontade -
como alguém que está excessivamente embriagado ou sob efeito de alucinógenos, que seriam causas
transitórias; de sorte que seria anulável o ato jurídico realizado por esse sujeito – que possui condições
psíquicas normais – durante o efeito transitório da substância consumida, tendo em vista que “não se
encontrava em perfeitas condições de exprimir sua vontade”42.
De igual maneira, sabe-se que as pessoas com deficiência não mais são consideradas incapazes, mas
presumidamente capazes. Todavia, caso essa deficiência impacte em seu discernimento e a impeça de
exprimir vontade, o sujeito passa a enquadrar-se na hipótese em questão, sendo considerado
relativamente incapaz. A causa da interdição parcial será, pois, a impossibilidade de exprimir vontade e
não a deficiência por si só, que deixa de ser uma condição de incapacidade com o advento da Lei nº
13.146. Nesse sentido, Cristiano Chaves de farias e Nelson Rosenvald esclarecem43:

“[...] Corretamente, o legislador optou por restringir o alcance da incapacidade ao conjunto de

circunstâncias que evidenciem a impossibilidade real e duradoura de entender, de querer e de
poder se manifestar claramente, a ponto de justificar a curatela. O ser humano não mais será
reduzido à curatela pelo simples fato de ser portador de patologia psíquica. Frise-se à exaustão:
o divisor de águas da capacidade para a incapacidade de uma pessoa com deficiência não mais
reside nas características da pessoa, mas no fato de se encontrar em uma situação que as
impeça, por qualquer motivo, de expressar a sua vontade. Prevalece o critério da
impossibilidade de o cidadão maior tomar decisões de forma esclarecida e autônoma sobre a
sua pessoa ou bens de adequadamente as exprimir ou lhes dar execução.”

Por fim, cabe ressaltar que a Lei nº 13.146 realocou a hipótese de “impossibilidade de exprimir
vontade” para o rol de incapacidade relativa, retirando-a das hipóteses de absoluta incapacidade. No
entanto, tal alteração é objeto de diversas críticas na literatura jurídica. Na visão de Pablo Stolze, a
impressão que se tem é que o legislador não soube onde encaixar tal norma, afinal, “se não podem
exprimir vontade, a incapacidade não poderia ser considerada meramente relativa”, de sorte que
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             
para a produção de melhores condições de sensibilidade, as relações de alteridade correm o risco de se fragilizar, e a relação
com a droga pode se tornar cada vez mais exclusiva.” (RIBEIRO, Eduardo Ely Mendes. Entre tóxicos e manias. In: Revista
da Associação Psicanalítica de Porto Alegre. Porto Alegre, n. 26, 2004, p. 94.)
38 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: Parte Geral - Coleção Sinopses Jurídicas, 24 ed., São Paulo: Saraiva, 2018, p. 134.
39 LÔBO, Paulo. Direito Civil: Parte Geral, 9 ed., São Paulo: Saraiva, 2020, p. 148.
40 LÔBO, Paulo. Direito Civil: Parte Geral, ob. cit., p. 150.
41GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: Parte Geral - Coleção Sinopses Jurídicas, ob. cit., p. 137.
42 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Parte Geral, 18 ed., São Paulo: Saraiva, 2020, p. 86.
43 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: parte geral e LINDB, 13. ed., São Paulo: Atlas,

2015. p. 336.
“melhor seria, caso não optasse por inseri-la no artigo anterior, consagrar-lhe dispositivo legal
autônomo”44.

3.4 Pródigos
A prodigalidade é um desvio comportamental caracterizado pela dilapidação do próprio patrimônio, de
modo que a pessoa dissipa “de forma desordenada e desregrada seus bens ou seu patrimônio,
realizando gastos desnecessários e excessivos”45, os quais podem levar o próprio e sua família à miséria.
A interdição nesses casos tem por escopo a proteção patrimonial, buscando evitar que o indivíduo,
acometido pela prodigalidade, reduza-se à miséria por consequência de seus gastos desenfreados e
descomedidos. De acordo com Gonçalves, os pródigos tem paixão por despesas inúteis e insensatas,
como as “despesas desordenadas no jogo, em festins, em amantes ou orgias, em vestuários, em cavalos
e equipagens, em mobílias luxuosas, em incessantes viagens pelo estrangeiro, em dádivas frívolas ou
vergonhosas, em construções voluptuárias e extravagantes, em vãs e loucas profusões, enfim, sem
nenhum resultado útil, nem para a sociedade, nem para o indivíduo”46.
Dessa forma, com vistas a evitar que dilapide por total seus recursos e de sua família, é essencial que se
recorra à curatela, a qual “só o privará de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar,
hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera
administração” (art. 1.782, CC). A interdição, nesses casos, visa proteger a família e aqueles que
dependem do pródigo, bem como protegê-lo de si mesmo47.
Importante pontuar que diante da sociedade de consumo atual, “não se deve confundir o estado de
prodigalidade com situações transitórias de despesas efetuadas um pouco acima das possibilidades do
indivíduo, que provocam dificuldades episódicas para honrar compromissos financeiros assumidos”48.
Portanto, para que se possa considerar alguém como pródigo, evitando qualificações discricionárias, é
necessário que se observe determinados critérios objetivos, como a natureza dos gastos, a
habitualidade, a redução patrimonial e a presença de psicopatologias49. É necessário, pois, que os gastos
realizados pelo indivíduo sejam vultuosos, habituais, inúteis, nocivos a seu patrimônio e,
principalmente, frutos de uma patologia50. Afinal, apesar de não ser considerada uma doença em si, a
prodigalidade é, em verdade, um sintoma de uma psicopatologia51. Logo, para que se justifique uma

                                                                                                               
44  GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Manual de direito civil – volume único., ob. cit., p. 56.  
45  TARTUCE, Flavio. Direito Civil: Lei de Introdução e Parte Geral. ob. cit., p. 216.  
46  GONÇALVES, Luíz da Cunha. Tratado de direito civil: em comentário ao Código Civil Português. v. 2, 2. ed. atual. e aum., Tomo
2. São Paulo: Max Limonad, 1955, p. 863.
47 PAVINATTO, Tiago Luis. Da natureza jurídica da prodigalidade na sociedade de consumo. Tese de Mestrado. Universidade de

São Paulo. Orientadora: Profa. Daisy Gogliano. São Paulo, 2014, p. 6.

48 EHRHARDT JÚNIOR, Marcos. Direito Civil. LICC e Parte Geral. Bahia: Editora JusPodivm, 2009., p. 132.
49 OLIVEIRA, Hannah Teixeira. A prodigalidade no cenário atua; da sociedade e da justiça brasileira. Tese de graduação em Direito.

Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro. Orientadora: Profa. Vanessa Ribeiro Corrêa Sampaio Souza. Rio de Janeiro,
2014., p. 21.
50 GUASTI, Mariana Carlos. A prodigalidade como causa de interdição no Código Civil brasileiro e o conflito com o direito do indivíduo à

livre administração patrimonial. Tese de Graduação. Universidade Federal de Viçosa. Orientador: Prof. Guilherme Nacif de
Faria. Minas Gerais, 2013, p. 34.
51 Nesse sentido, esclarece a Min. Nancy Andrighi: “O Código faz crer que se trata de uma enfermidade autônoma, quando,

na verdade, a prodigalidade não é uma doença mental e sim um sintoma que aparece em várias patologias mentais. [...] o
Código erra, primeiro, porque a prodigalidade é um sintoma que pode dar em doente mental [...]”. (ANDRIGHI, Fátima
Nancy. Interdição e curatela. Palestra proferida no seminário sobre Interdição, realizado no Superior Tribunal de Justiça, em
07/11/2005. Disponível em: <http://diviliv.blogspot.com/2007/11/pesquisa-interdio-e-curatela-palestra.html> Acesso em
25 de ago. 2020.)
interdição, é essencial que a prodigalidade esteja atrelada a um transtorno psíquico; não devendo, pois,
ser confundida com gastos supérfluos, frutos da autonomia individual52.

CURIOSIDADES!!

Seja por meio de caracterizações ou ilustrações, a

temática da prodigalidade é também abordada em áreas
como a arte e a literatura. O escritor Machado Assis,
por exemplo, trata do assunto em diversas de suas
obras, atribuindo a alguns de seus personagens desvios
comportamentais desse gênero, que acabam por os
levar à miséria.
Na obra O Alienista, o personagem Costa herda uma
vultuosa herança, a qual logo dilapida mediante seus
habituais empréstimos desenfreados e gastos
descomedidos. De sorte que, entendendo ser a
prodigalidade uma doença mental, Simão Bacamarte – o
alienista e protagonista - interna Costa na Casa Verde,
seu manicômio53.
Já em Quincas Borba, a temática adquire ainda maior
relevância. Rubião, o personagem principal, herda do  
falecido Quincas Borba todo seu patrimônio e fortuna, Rembrandt van Rijn, O Retorno do Filho Pródigo,
c. 1661–1669. 262 cm × 205 cm. Museu Hermitage,
ante o encargo de cuidar de seu cão. Todavia, as São Petersburgo
despesas insensatas e os gastos desenfreados acabam
por levar Rubião à miséria, que morre na pobreza.54.
O tema também é abordado no conto A volta do marido pródigo de Guimarães Rosa. O autor recorre à
intertextualidade para tratar da temática da prodigalidade, fazendo referência à “parábola do filho
pródigo”, narrada em Lucas 15.11-32, Novo Testamento55.
Na arte, o tema também está presente. Na pintura acima – O Retorno do Filho Pródigo -, o pintor
Rembradt ilustra o retorno de um filho pródigo à casa de seu pai após ter dilapidado toda a herança que
recebera, reduzindo-se à miséria e à pobreza. É uma referência também à passagem bíblica supracitada,
mas com identidades inéditas e aspectos únicos, frutos da maestria do pintor holandês. É interessante
que a condição de prodigalidade do filho é representada por meio de diversas identidades na obra,
como a “cabeça raspada, que significa que está despojado de um dos seus traços de personalidade; a
roupa parda e em frangalhos que mal cobre o seu corpo cansado; as solas dos pés narram a história de
uma jornada longa e penosa, que aponta para um sofrimento e miséria”56.  

                                                                                                               
52 Assim, aduz Caio Mario da Silva Pereira: “Os gastos desordenados somente devem justificar a incapacitação para os atos
de disposição de bens (e somente neste caso) quando raia pela debilidade mental”. (PEREIRA, Caio Mário da Silva.
Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 245).
53 ASSIS, Machado de. O alienista. (Clássicos Saraiva), 2 ed., São Paulo: Saraiva, 2009, p. 24.
54 ASSIS, Machado de. Quincas Borba. 3 ed., São Paulo: Principis, 2019, p.224.
55 ROSA, Jõao Guimarães. A volta do marido pródigo. In: Sagarana. 18 ed., Rio de Janeiro: J. Olympio, 1976, p. 76.
56 NASCIMENTO, Maria Ana Bernardo do. Análise intertextual do conto “A volta do marido pródigo”, de Guimarães Rosa, com a

parábola O filho pródigo. Tese de mestrado. Universidade Estadual Paulista. Orientador: Prof. Dr. Marco Antônio Domingues
Sant'Anna. Assis, 2010, p. 56.  
4. Lei nº 13.146: a mudança no regime de incapacidades e o instituto da tomada de decisão
apoiada
Buscando inspiração na Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência,
realizada em Nova Iorque em 2007, a Lei nº 13.146 destina-se “a assegurar e a promover, em condições
de igualdade, o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais por pessoa com deficiência,
visando à sua inclusão social e cidadania” (art. 1º, EPCD). Busca romper com a histórica
marginalização desse grupo, elevando-os a um patamar de igualdade e reconhecendo sua autonomia
para exercer por si só os atos da vida civil. Entre as diversas mudanças propiciadas por esta norma,
destaca-se a reconfiguração do regime de incapacidades e a criação de inéditos instrumentos de apoio,
como a tomada de decisão apoiada57.
O Código Civil, em sua redação original, utilizava de dois critérios principais para atribuir ou não
capacidade de fato a um indivíduo, quais sejam: a idade e a saúde mental58. Tanto é que as pessoas com
deficiência mental eram consideradas absolutamente incapazes, e os excepcionais e aqueles com
discernimento reduzido em decorrência de tal transtorno eram reconhecidos como relativamente
incapazes. A mentalidade que se tinha era de que “a deficiência gerava algum tipo de incapacidade para
a prática das relações jurídicas de natureza civil”, de modo que, “a depender do grau de deficiência,
poderia haver uma incapacidade absoluta [...] ou uma relativa limitação a determinadas condutas.”59
Assim, a subordinação desses sujeitos com deficiência a um regime de completa interdição
desconsiderava as realidades jurídicas, médicas e psicológicas, ferindo direitos fundamentais e
distanciando-se dos ditames constitucionais60.
É diante desse cenário que o Estatuto promove uma verdadeira “revolução na teoria das
incapacidades” 61 , conferindo um tratamento mais digno às pessoas com deficiência ao afastar a
enraizada visão da “incapacidade como uma consectário quase inafastável da deficiência”62.
Dessa forma, com a Lei nº 13.146, as pessoas com deficiência, isto é, “aquelas que têm impedimento de
longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial”, passaram a ser consideradas
plenamente capazes, ainda que haja a necessidade de se recorrer a instrumentos de apoio, como a
tomada de decisão apoiada e, excepcionalmente, a curatela63. Há a presunção, portanto, de que a
deficiência não afeta a plena capacidade da pessoa, a qual agora figura como apta a realizar todos os
atos da vida civil sem a necessidade de um representante ao seu lado. As pessoas com deficiência são,
portanto, plenamente capazes.

                                                                                                               
57 Entre tais alterações, cabe mencionar também: “(i) a revogação à limitação relativa havida para que os deficientes

figurassem como testemunhas; (ii) o reconhecimento de plena validade do casamento contraído por pessoas com
deficiência; (iii) a descaracterização do desconhecimento de doença grave de um dos cônjuges como erro essencial sobre a
pessoa capaz de anular o casamento; (iv) a reformulação dos critérios de submissão à curatela.” (SIRENA, Hugo
Cremonez., A incapacidade e a sistemática geral do Direito Civil sob a égide do novo Estatuto das Pessoas com Deficiência
(Lei 13.146/2015). In: Revista de Direito Privado, ob. cit., p. 140.
58 SOUZA, Iara Antunes de.; SILVA, Michelle Danielle Cândida. Capacidade civil, interdição e curatela: As implicações

jurídicas da Lei n. 13.146/2015 para a pessoa com deficiência mental. In: Revista da faculdade de direito da UFRGS, v. 37, Rio
Grande do Sul, 2017, p. 294.
59  SIRENA, Hugo Cremonez. A incapacidade e a sistemática geral do Direito Civil sob a égide do novo Estatuto das
Pessoas com Deficiência (Lei 13.146/2015). In: Revista de Direito Privado, ob. cit., p. 143.  
60  SIRENA, Hugo Cremonez. A incapacidade e a sistemática geral do Direito Civil sob a égide do novo Estatuto das
Pessoas com Deficiência (Lei 13.146/2015). In: Revista de Direito Privado, ob. cit., p. 144.  
61  GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Manual de direito civil – volume único. ob. cit., pp. 51/52.  
62  TARTUCE, Flavio. Direito Civil: Lei de Introdução e Parte Geral. ob. cit., pp. 204.  
63  GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Manual de direito civil – volume único. ob. cit., p. 51.  
 Estatuto da Pessoa com Deficiência – Lei nº 13.146

Art. 4º Toda pessoa com deficiência tem direito à igualdade de oportunidades com as
demais pessoas e não sofrerá nenhuma espécie de discriminação.

Art. 6º A deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para:
I - casar-se e constituir união estável;
II - exercer direitos sexuais e reprodutivos;
III - exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter acesso a informações
adequadas sobre reprodução e planejamento familiar;
IV - conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória;
V - exercer o direito à família e à convivência familiar e comunitária; e
VI - exercer o direito à guarda, à tutela, à curatela e à adoção, como adotante ou adotando,
em igualdade de oportunidades com as demais pessoas.

 
De igual maneira, o Estatuto também retirou “aqueles que não podem exprimir a própria vontade” do
rol de incapacidade absoluta, deslocando-os para as hipóteses de relativa incapacidade. Assim, após a
supressão de todos os incisos do art. 3º, restaram apenas “os menores de 16 anos” como absolutamente
incapazes. Há hoje, portanto, apenas uma causa para que se limite por total a capacidade de fato de um
indivíduo, qual seja, a sua idade. Tal mudança enseja a lógica conclusão de que não há mais hoje, no
ordenamento brasileiro, pessoa maior de idade que seja considerada absolutamente incapaz, bem como
não há o que se dizer em possibilidade de interdição absoluta.64
Além disso, alterações também foram realizadas quanto às incapacidades relativas. Diante desse
movimento de inclusão, o “deficiente mental com discernimento reduzido” e os “excepcionais sem
desenvolvimento mental completo” foram retirados completamente das hipóteses de incapacidade,
sendo, pois, reconhecidos como plenamente capazes. De sorte que, hoje são considerados
relativamente incapazes os maiores de 16 anos e menores de 18 anos, os ébrios habituais, os viciados
em tóxicos, os pródigos e aqueles que não podem exprimir vontade, sendo estes últimos trazidos do
antigo rol de incapacidade absoluta do art. 3º. Assim, o que se nota é o intuito do legislador em
abandonar a enfermidade ou deficiência como pressupostos da incapacidade, suscitando um tratamento
isonômico e a consequente inclusão social das pessoas com deficiência65.

Incapacidade Absoluta Incapacidade Relativa

1) Menores de 16 anos 1) Maiores de 16 e menores de 18 anos

2) Enfermos e “deficientes mentais”; 2) Ébrios habituais;
Antes da Lei nº que não tenham o necessário 3) Viciados em tóxicos;
13.146 discernimento para a prática dos atos; 4) Os que por deficiência mental,
tinham seu discernimento reduzido;
3) Aqueles que não podem exprimir 5) Os excepcionais, sem
sua vontade. desenvolvimento mental completo,
6) Pródigos.

                                                                                                               
64TARTUCE, Flavio. Direito Civil: Lei de Introdução e Parte Geral. ob. cit., pp. 204/205.
65SIRENA, Hugo Cremonez. A incapacidade e a sistemática geral do Direito Civil sob a égide do novo Estatuto das
Pessoas com Deficiência (Lei 13.146/2015). In: Revista de Direito Privado, ob. cit., p. 150.
 1) Menores de 16 anos. 1) Maiores de 16 anos e menores de 18
anos;
Após a Lei nº 2) Ébrios habituais e viciados em
13.146 tóxicos;
3) Aqueles que, por causa transitória
ou permanente, não puderem exprimir
sua vontade;
4) Pródigos.

Como já dito, a presunção de capacidade plena das pessoas com deficiência não afasta a possibilidade
destes recorreram a instrumentos de apoio. Afinal, apesar de serem dotados de capacidade de fato, não
se pode esquecer que possuem barreiras capazes de obstruir sua participação plena e efetiva na
sociedade em igualdade de condições com os demais. De sorte que, em certos casos, faz-se necessário
recorrer à remédios jurídicos para que se possa superar tais limitações, de forma a alcançar certa
paridade de armas, por assim dizer. Entre tais instrumentos de amparo, destacam-se a curatela e a
tomada de decisão apoiada. No que tange à curatela, a qual tem caráter excepcional, a Lei nº 13.146
estabelece que esta tem o condão de afetar apenas os atos de natureza patrimonial e negocial, devendo
ser instaurada de maneira proporcional às necessidades e às circunstâncias de cada caso, perdurando
pelo menor tempo possível (art. 84 e 85, EPCD). É a tentativa do legislador de evitar uma castração da
autonomia individual, privilegiando a autodeterminação e buscando afastar-se, cada vez mais, de
institutos desse gênero.
Assim, buscando estimular a adoção de métodos alternativos à curatela, a Lei de Inclusão à Pessoa com
Deficiência introduziu um inédito instrumento de apoio: a tomada de decisão apoiada. Esta tem por
objetivo manter intacta a capacidade do apoiado, servindo ao seu próprio interesse e autonomia. É um
instrumento de exercício da capacidade civil, em que se faculta à pessoa com deficiência nomear dois
(ou mais) apoiadores que, nos limites do termo firmado, irão auxiliá-lo na prática dos atos da vida civil,
fornecendo os elementos e as informações necessárias para a prática dos atos jurídicos que vier a
realizar, ex. art. 1.783-A, Código Civil. Constitui-se, assim,   uma “rede de sujeitos” de sua confiança,
para lhe auxiliarem nos atos da vida civil 66. Não há, portanto, qualquer diminuição da capacidade do
beneficiário durante a vigência deste processo de auxílio. Afinal, é um sistema de apoio à autonomia e
não de substituição da vontade67, de modo que o apoiador não o representa nem o assiste, apenas o
aconselha e fornece elementos, tendo seu poder decisório mantido no decorrer de todo o tempo em
que está sob apoio. A tomada de decisão apoiada corporifica, portanto, a essência da Lei nº 13.146, na
medida em que busca preservar a autonomia individual e reconhecer a capacidade de autodeterminação
das pessoas com deficiência, incentivando, assim, a inclusão social destas.

5. A responsabilidade civil do incapaz

O art. 932, incisos I e II, do Código Civil, preceitua que os pais, tutores e curadores respondem pelos
danos causados pelo incapaz que estiverem sob seu cuidado. Em via de regra, a obrigação secundária de
indenizar recai, portanto, aos responsáveis pelo incapaz. Trata-se de uma responsabilidade indireta e
objetiva, isto é, que deriva de ato de terceiro e que independe da culpa. Importa pontuar que, apesar de
                                                                                                               
66 REQUIÃO, Maurício. As mudanças na capacidade e a inclusão da tomada de decisão apoiada a partir do Estatuto da

Pessoa com Deficiência. In: Revista de Direito Civil Contemporâneo, v. 6, São Paulo, 2016, p. 43.
67 MENEZES, Joyceane Bezerra de. Tomada de decisão apoiada: instrumento de apoio ao exercício da capacidade civil da

pessoa com deficiência instituído pela Lei Brasileira de Inclusão (Lei n. 13.146/2015). In: Revista Brasileira de Direito Civil, v. 9,
jul./set., 2016, p. 36.
 
objetiva, a responsabilidade destes depende da presença de culpa no ato ilícito praticado pelo agente68.
Ou seja, caso o incapaz cause um dano a terceiro, mas não tenha culpa – caso fortuito ou de força
maior, por exemplo -, não há o que se falar em obrigação de indenizar dos pais, tutores ou curadores.
Dessa forma, na análise da culpa, deve-se “verificar se o ato, caso praticado por imputável, nas mesmas
condições, seria considerado culposo ou doloso para se aferir a responsabilidade dos representante”69.

O “Desafio Bird Box” e o dano por incapaz

Em 2019, uma menina de 17 anos se envolveu em um acidente de carro ao dirigir pelas ruas de
Layton de olhos vendados, enquanto realizava o “Desafio Bird Box”. Inspirado no filme, o desafio
consiste em reproduzir uma das icônicas cenas em que a atriz Sandra Bullock dirige pelas ruas sem
orientação visual. Caso esse episódio tivesse ocorrido no Brasil, a obrigação de reparar recairia, de
forma objetiva, sobre os pais da jovem, que figurariam como seus representantes, vide. art. 932,
inciso I70.

No entanto, a responsabilidade objetiva dos representantes ou assistentes comporta exceções. O

Código Civil de 2002 substituiu o princípio da irresponsabilidade absoluta da pessoa privada de
discernimento pelo princípio da responsabilidade mitigada e subsidiária, a qual encontra respaldo no
art. 92871. Em outras palavras, significa que dizer que, excepcionalmente, o incapaz pode vir a ser
pessoalmente responsabilizado nos casos em que seus responsáveis não devam ou não tenham
condições econômicas para tal, tendo que arcar diretamente com a indenização72. Por exemplo, caso o
dano tenha sido praticado posteriormente à nomeação do curador, não deve esse responder, sendo a
obrigação do próprio incapaz; o mesmo se aplica nos casos em que o pagamento da indenização atinja
a subsistência do responsável. É, portanto, uma responsabilidade mitigada e subsidiária73.

“DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL POR FATO DE

OUTREM - PAIS PELOS ATOS PRATICADOS PELOS FILHOS
MENORES. ATO ILÍCITO COMETIDO POR MENOR.
RESPONSABILIDADE CIVIL MITIGADA E SUBSIDIÁRIA DO
INCAPAZ PELOS SEUS ATOS (CC, ART. 928). LITISCONSÓRCIO
NECESSÁRIO. INOCORRÊNCIA. 1. A responsabilidade civil do incapaz
pela reparação dos danos é subsidiária e mitigada (CC, art. 928). 2. É
subsidiária porque apenas ocorrerá quando os seus genitores não tiverem meios
para ressarcir a vítima; é condicional e mitigada porque não poderá ultrapassar o
limite humanitário do patrimônio mínimo do infante (CC, art. 928, par. único e
                                                                                                               
68 GRANZIOL, Ana Lúcia. Responsabilidade civil do incapaz. As relações contratuais de fato. In: Responsabilidade Civil -

Escola Paulista da Magistratura. São Paulo, 2015, p. 248.

69 GRANZIOL, Ana Lúcia. Responsabilidade civil do incapaz. As relações contratuais de fato. In: Responsabilidade Civil -

Escola Paulista da Magistratura. ob. cit., 250.

70 BOLESINA, Iuri. Responsabilidade Civil. Erechim: Deviant, 2019, p. 278.
71 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil 3: esquematizado: responsabilidade civil, direito de família, direito das sucessões. 6 ed.,

São Paulo: Saraiva, 2019, p. 146.

72 Enunciado nº 39, do CJF: “A impossibilidade de privação do necessário à pessoa, prevista no art. 928, traduz um dever de

indenização eqüitativa, informado pelo princípio constitucional da proteção à dignidade da pessoa humana. Como
conseqüência, também os pais, tutores e curadores serão beneficiados pelo limite humanitário do dever de indenizar, de
modo que a passagem ao patrimônio do incapaz se dará não quando esgotados todos os recursos do responsável, mas se
reduzidos estes ao montante necessário à manutenção de sua dignidade.”
73 Superior Tribunal de Justiça. REsp nº 1.436.401 - MG. Quarta Turma. Min. Luis Felipe Salomão. Julgado em: 2/02/2017.

Publicado em: 16/03/2017.

 En. 39/CJF); e deve ser equitativa, tendo em vista que a indenização deverá ser
equânime, sem a privação do mínimo necessário para a sobrevivência digna do
incapaz (CC, art. 928, par. único e En. 449/CJF). [...] 5. Recurso especial não
provido. (STJ - REsp: 1436401 MG 2013/0351714-7, Relator: Ministro LUIS
FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 02/02/2017, T4 - QUARTA
TURMA, Data de Publicação: DJe 16/03/2017) .”

Importa pontuar, que o dispositivo ainda permite que a montante indenizatório seja quantificado de
maneira equitativa nos casos em que não tenha o incapaz condições econômicas de arcá-lo, podendo
até mesmo ser mitigado caso o prive do mínimo existencial. Isto é, pode o magistrado valer-se de sua
própria subjetividade para calcular o valor da reparação, tendo, pois, o condão de eventualmente – e
exclusivamente – minorá-lo. Trata-se de uma clara hipótese de mitigação do princípio da reparação
integral, na medida em que a indenização deixa de ser calculada a partir da extensão do dano. Esta
inovação, representa, portanto, uma “solução conciliatória, em diálogo com a equidade”, de modo que
“nem a vítima do dano fique sem proteção alguma [...], nem o incapaz é obrigado a indenizar
integralmente, ainda que pudesse sucumbir financeiramente à miséria.”74
Em síntese, conclui-se que os pais, tutores ou curadores respondem, em via de regra, pelos danos
causados pelo incapaz em seu cuidado, sendo a responsabilidade destes objetiva e condicionada à
conduta dolosa do incapaz. No entanto, caso o representante ou assistente não tenha condições
econômicas de arcar com o pagamento de tal indenização, a obrigação de reparar é transferida para o
próprio incapaz, podendo ser o cálculo do quantum equitativo. A responsabilidade civil do incapaz é,
portanto, mitigada e subsidiária. Subsidiária, pois surge apenas se o seu responsável não tiver condições
de arcar com tal obrigação; e mitigada, pois comporta a possibilidade do montante ser equitativamente
reduzido e até mesmo suprimido.75

5.1 O direito de regresso contra o incapaz

Art. 934, CC. Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver
pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta
ou relativamente incapaz.
 
A questão do direito de regresso nos casos de danos causados por incapazes é palco de divergências na
literatura jurídica; sendo apenas unânime a impossibilidade de regresso por parte do ascendente em face
de seu descendente. Sergio Cavalieri Filho entende que, assim como os pais, os tutores e curadores não
teriam o direito regressivo contra seus pupilos e curatelados, argumentando que estes apenas
responderiam nos casos estipulados pela lei, quais sejam, “se as pessoas por ele responsáveis não
tiverem obrigação de fazê-lo ou não dis- puserem de meios suficientes, e, ainda assim, sem se privar do
necessário para o sustento próprio ou das pessoas que dele dependem”76. Em contrapartida, Braga
Neto, Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias defendem que a unica exceção ao art. 934, seria a
situação dos ascendentes em face dos descendentes, podendo os tutores e curadores reaverem o que
                                                                                                               
74 BRAGA NETTO, Felipe Peixoto; FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Novo Tratado de Responsabilidade
Civil. 3 ed., São Paulo: Saraiva, 2018, p. 134.
75 Cabe ressaltar que, no campo da responsabilidade negocial, a responsabilidade civil do relativamente incapaz é direta nos

casos em que realize negócio sem a presence de seu assistente, não podendo este invocar sua idade para ”eximir-se de uma
obrigação, […] se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se maior.”
(art. 180). É, portanto, uma responsabilidade direta e não mitigada e subsidiária, não excluindo a solidariedade dos pais, ex.
Art. 932, inciso I”. (BRAGA NETTO, Felipe Peixoto; FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Novo
Tratado de Responsabilidade Civil. ob. cit., p. 253).
76 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 3 ed., São Paulo: Saraiva, 2018, p. 244.
pagaram em nome do incapaz. Complementam dizendo que lógica inversa seria injusta, tendo por
exemplo o caso em que o incapaz é abastado e seu responsevel de modesta situação econômica77.

6. Conclusão
A incapacidade traduz a ausência, parcial ou total, de capacidade de fato, a qual consiste na aptidão para
exercer e praticar os atos da vida civil. Assim, reconhece-se que o sujeito incapaz não possui
discernimento e maturidade suficientes para realizar os atos por si só. De sorte que se faz necessário
recorrer aos institutos de assistência e representação, os quais tem por objetivo mor mitigar as limitações
inerentes a estes indivíduos, alcançando, pois, certa paridade de armas e de oportunidades.
Cabe ressaltar que a incapacidade jamais deve ser entendida como um demérito ou motivo de
inferioridade, mas sim como um sistema de proteção e salvaguarda dos direitos daqueles indivíduos que
possuem limitações de ordem física ou psicossomática, evitando, pois, que tal assimetria frutifique em
abusos, danos e prejuízos ao incapaz. Nesse sentido, a Lei nº 13.146 exerceu um papel essencial quanto
à inclusão dos incapazes e à manutenção da autonomia destes, na medida em que promoveu uma
revolução da teoria das incapacidades e inaugurou novos instrumentos de amparo, os quais adquirem
primazia frente aos arcaicos institutos de tutela e curatela.

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77BRAGA NETTO, Felipe Peixoto; FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Novo Tratado de Responsabilidade
Civil. ob. cit., p. 255.
 
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