Carolina Oliveira

Larissa Mesquita

Ações Constitucionais e Tutelas provisórias

(Direito processual Coletivo).

Belo Horizonte, 15 de junho de 2023.

O sistema misto de constitucionalidade adotado no Brasil, permite que o controle de

legalidade sobre preceitos normativos possa ser efetuado simultaneamente, tanto pela via
incidental (concreto e difuso) ao processo, tanto quanto por meio da propositura de ação direta.
Tais ações, por sua vez, assenhoreiam-se de competência para julgamento concentrada, na
corte do Supremo Tribunal Federal e, ou ainda, a depender da matéria objeto da ação, pelos
Tribunais de Justiça dos Estados/Distrito Federal, cuja iniciativa é restrita à entes específicos.

As normas que são adotadas pelo ordenamento jurídico, em todo teor deste complexo
sistema normativo (incluindo a legislação infraconstitucional) deverão estar em consonância
com as disposições constitucionais, dispostas na Constituição Federal de 1988, sob pena de
serem objeto de ações direitas/ indiretas, para anular seus efeitos e a sua eficácia. Este
procedimento é o que chamamos de controle de constitucionalidade, constituído no ano de
1803, mas acolhido pelo Superior Tribunal Federal, em 1920.
 Como esclarece a doutrina de Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres de Brito, 97: "As
normas constitucionais, apesar de integrantes de uma unidade, que é, o direito, apresentam-se
com fisionomia própria.”
O controle de constitucionalidade poderá ocorrer em duas vias: Omissiva ou ativa. A
inconstitucionalidade por omissão, decorre da falta de regulamentação da norma pelo ente
legitimado designado para tal. Não regulamentando este, por sua vez, de forma clara, correta e
conscisa, em todo o seu conteúdo ou em parte dele, normas de cujo caráter seja o
protecionismo dos direitos fundamentais inerentes ao ser humano, considerando estes, tanto
individual, tanto quanto coletivamente.

Segundo dispõe doutrina de Gilmar Ferreira Mendes, valendo-se do entendimento do

Supremo Tribunal Federal: “Configura-se omissão legislativa não apenas quando o órgão
legislativo não cumpre o seu dever, mas, também, quando o satisfaz de forma incompleta.

Já o controle de constitucionalidade ativo, combate a produção de atos legislativos ou

administrativos, os quais, sejam contrários à disposições constitucionais ou aos seus princípios
norteadores. Esta inconstitucionalidade, nomeada por alguns doutrinadores como
“incompatibilidade vertical", pode se desdobrar ainda, em duas subdivisões:
1. Formal:
 Ocorre quando o vício gerador da inconstitucionalidade, vislumbra-se na falta
de competência da autoridade responsável pela produção do ato, ou, pelo
desrespeito às formalidades/ procedimentos, exigidos no texto constitucional
para a sua consecução ser dotada de validade e eficácia;

2. Material:
 Decorre de vício contido no próprio teor da norma; em seu conteúdo, na sua
matéria. Este que por sua vez, encontrar-se-á neste caso, em desacordo com as
disposições adotadas na constituição federal.

De acordo com Pedro Lenza, o controle de constitucionalidade, ainda poderá ser

dividido em duas categorias: em Preventivo e Repressivo. No primeiro caso, o controle de
constitucionalidade é feito antes mesmo, de que a lei, entre em vigor e passe a surtir
eficácia/efeitos. Evitando que uma norma, a qual, viole preceitos constitucionais ou ostente de
forma inadequada para a sua execução, adentre ao ordenamento jurídico. Ressalta-se que, o
referido controle, mencionado anteriormente, é atribuição comportada ao Poder Legislativo. O
qual o exerce no ato de produção da lei, ou, em meio à debates realizados sobre a eficácia/
validade, de tal.
 Em meio à Câmara dos Deputados, as Comissões de Constituição e Justiça (CCJ), são
as encarregadas de exercer a função típica de controle de constitucionalidade do ato
profanado por tal repartição.

Já em meio ao Senado Federal, as Comissões de Constituição e Justiça (CCJ), só

atuam, quando requisitadas pelo Presidente da referida casa, por exemplo, ou, por outro ente
com competência para tal.

Em nenhuma destas formas está proibido que seja feita o controle de

constitucionalidade diretamente pelo pleno, por meio de votação. Ademais, as comissões
permanentes e técnicas de ambas às casas citadas (Senado e Câmara), também podem realizar
o referido controle de constitucionalidade, na modalidade preventiva.

Ainda na temática sobre o controle prévio de contitucionalidade, também pode, o Poder

Executivo, realizá-lo por meio do Veto ao projeto de lei. Este veto poderá ser executado de
duas formas: Jurídico (Impede a transformação do projeto de lei, em lei, posto que fere
dispositivos constitucionais) ou Político (Quando o veto é profanado por motivos de interesse
público).

Por fim, é importante dizer que, o controle preventivo, outrossim poderá também ser
exercido pelo poder judiciário. Tal controle realizado pelo referido poder, se dará pela
provocação do legitimado, pela produção do ato normativo (senador ou deputado), pelo citado
poder. Um exemplo de tal provocação para que o legitimado possa comparecer ao âmbito das
ações que findam a declaração de ilegalidade da norma/ato, é a interposição do remédo
constitucional do Mandado de Segurança, objetivando a decretação da inconstitucionalidade
formal, do ato que fora, proferido, por deputado ou senador. Assim como a utilização do
referido remédio, contra projetos de lei que violem cláusulas pétreas contidas na constituição
federal, possibilitando até mesmo a interposição de tutela provisória liminar de caráter
inibitório, para assegurar o direito objeto em questão.

Já na via repressiva, o controle de constitucionalidade poderá ocorrer por dois meios:

pela via difusa/de exceção, e ou, pela via concentrada/de ação. O controle difuso compete aos
juízes que, de modo incidental, analisarão a compatibilidade de determinada lei, ou, ato
governamental em face de preceitos contidos na Constituição Federal. Os efeitos de tal
controle, nesta modalidade, serão ultra-partes, não prejudicando nem beneficiando terceiros.
 Perpassando pelo controle difuso, encontramos o mencionado "controle concentrado",
tendo este natureza coletiva. A estrutura do controle em tal modalidade, é composta, pelo
chamados três instrumentos: Ação Direita de Inconstitucionalidade ; ação declaratória de
constitucionalidade e, arguição de descumprimento de preceito fundamental (agregada à
relação, mais recentemente). O primeiro instrumento, é caracterizado por sua natureza
processual/constitucional, a qual, objetiva a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato
de governo federal/estadual, por ser contrária aos preceitos da constituição.

Salienta-se que o primeiro instrumento, Ação Direta de Inconstitucionalide, tem a sua

interposição inviável, para atacar atos de efeito concreto, ou seja, de normas de que, cujo
caráter não seja normativo e sim de designação de seu fim no próprio ato de promulgação.

É válido ainda, ressaltar que as súmulas, mesmo as vinculantes não poderão ser objeto
de controle de constitucionalidade/ inconstitucionalidade, por não possuírem natureza de ato
normativo, mas sim de jurisprudência.

Ação declaratória de constitucionalidade (ADECON):

A ação declaratória de constitucionalidade, prevista no artigo 102, I c/c 9.868/99 exige

o pré-requisito, de existência conflitual, à respeito da constitucionalidade ou não, de norma de,
âmbito federal.

Segundo os doutrinadores Gilmar Ferreira Mendes e Ivan Gandra da Silva Martins, “a

ação declaratória de constitucionalidade configura típico processo objetivo.”

O que justifica a característica específica desse tipo de processo é sua finalidade de

proteger a segurança jurídica do ordenamento e não o interesse subjetivo das partes.

A insegurança jurídica, causada pela dúvida sobre a constitucionalidade de uma lei

ou ato normativo, intolerável pelo nosso ordenamento jurídico, significa fator suficiente
de legitimação daqueles que estão arrolados na norma que ora se comenta. (CF/88- art.
103).

Arguição de descumprimento de preceitos fundamental (ADPF):

 Ação instituída pela lei n.º 9.882/99 e prevista em sede constitucional no seu art.102, §
1º,o qual visa a proteção dos direitos e garantias fundamentais.

Segundo posição de Alexandre de Moraes,121 “os preceitos fundamentais englobam os

direitos e garantias fundamentais da Constituição, bem como os fundamentos e objetivos
fundamentais da República, de forma a consagrar maior efetividade às previsões
constitucionais”.

O conceito de descumprimento ultrapassa o âmbito de mera inconstitucionalidade o

qual pode abarcar fatos do mundo concreto contrários a realidade constitucional. A ADPF
poderá atacar leis, atos normativos, decisões judiciais até mesmo súmulas, inclusive natureza
de ação autônoma.

Como dispõe o art. 1.º da lei que disciplina a figura da ADPF, possui esse instituto de
controle da constitucionalidade dupla natureza: preventiva ou inibitória e reparatória.

Será considerada inibitória quando for destinada a prevenir lesão a preceito

fundamental. Será reparatória quando destinada a recompor os danos causados pelo ato lesivo.

Ressalte-se, ainda, que, afora os legitimados do art. 103 da CF, deverá seguir a petição
inicial acompanhada do instrumento de mandato (quando exigido) e com cópia dos
documentos necessários para demonstrar a infração ao preceito fundamental.

Sobre a petição inicial para ajuizar um ADPF podemos destacar duas características:

 Sobre a causa de pedir, o artigo 3º da lei que o disciplina não o torna obrigatório. Já em
relação à Adin e ADEcon é necessário que seja posto na petição inicial a causa de
pedir, como elemento obrigatório. Sobre a necessidade do fundamento, já assentou o
STF que caso a ADIn verse sobre provável inconstitucionalidade de toda a lei, não há
razões para exigir o
fundamento individualizado.

 Outra observação se refere a necessidade de apresentar a prova de violação do preceito

fundamental. O artigo 3º da lei que o disciplina não possui regramento quanto á forma
como esta prova deverá ser produzida ou apresentada. Mas como se trata de
competência que tramitará no STF, não se poderá se falar em produção de provas
testemunhais, posto que está se tratando de um fato concreto, demonstração de um ato
normativo, todos passíveis de prova documental.
No caso do controle via incidental, é realizado com o fundamento para se ter o juízo da certeza
da relação jurídica, e como tal, a força vinculante se limita ao âmbito do próprio caso em
concreto. Já a declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade da norma
representa o próprio objeto do pedido, o que significa que o juízo de mérito importa o
reconhecimento da sua validade ou da invalidade com eficácia subjetiva universal (erga
omnes) e efeito vinculante também universal.

Ocorre que as sentenças proferidas em ações civis públicas para tutela de direitos
transindividuais (art. 16 da Lei 7.347/85) e em ações coletivas para tutela de direitos
individuais homogêneos, têm, em certos casos, eficácia subjetiva erga omnes, o que pode
acarretar, quando nelas se exerce o controle de constitucionalidade, um efeito semelhante ao
que decorre da sentença proferida no âmbito do controle abstrato. A verificação concreta desse
fenômeno é previsível especialmente em ações coletivas quando, considerando os termos da
demanda, nela figuram, como substituídos no processo, todos os possíveis destinatários da
norma cuja inconstitucionalidade serve de fundamento do pedido. Em situações assim,
ainda que não tenha havido pedido explícito de declaração de invalidade da norma em
abstrato, a sentença de procedência acaba tendo, na prática, a mesma eficácia universal que
decorre da sentença no controle concentrado, já que, por via transversa, ela retira da norma
questionada todo o seu potencial de aplicação, que fica inteiramente esgotado, inclusive para o
futuro.

Seria o caso, por exemplo, de uma ação promovida pelo Ministério Público contra a
União, postulando que a demandada se abstenha de lançar determinado tributo, ao fundamento
de que é inconstitucional a lei que o criou. Embora a inconstitucionalidade esteja colocada
como fundamento do pedido, a eventual sentença de procedência, porque beneficiaria a todos
os possíveis destinatários da norma, presentes e futuros, acabaria tendo eficácia subjetiva e
objetiva idêntica à da sentença em ação de controle concentrado. Nesse exemplo, a
providência constante do pedido formulado na demanda – para que a União se abstenha de
cobrar o tributo – nada mais é do que o efeito natural (que sequer supõe pedido expresso)
que decorreria da

procedência da ação direta de inconstitucionalidade: o da inviabilidade de se aplicar a norma

declarada inconstitucional. O preceito normativo questionado, que criou o tributo, acabaria
destituído de qualquer aptidão para incidir, tanto no caso concreto, como em casos futuros, ou
seja, estaria excluído do ordenamento jurídico, como se tivesse sido declarado ilegítimo em
controle abstrato.

Certamente não serão corriqueiras tais hipóteses. O próprio legislador parece ter
pretendido evitar a ocorrência delas quando acrescentou o parágrafo único ao artigo 1º da Lei
7.347/85, declarando “incabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam
tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS ou
outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente
determinados”.

Ademais, ao fixar limites territoriais à eficácia da sentença (que

“abrangerá apenas os substituídos que tenham na data da propositura daação, domicílio no
âmbito da competência territorial do órgão prolator”), o art. 2º-B daLei 9.494/97, tornou
remota a possibilidade de que tal eficácia possa ter alcance semelhante ao de uma sentença em
controle abstrato. Todavia, a eventual ocorrência da hipótese antes aventada significaria
inadmissível deformação do sistema de controle concentrado de constitucionalidade, a ser
repelida.

Há certos preceitos normativos, porém, insuscetíveis de controle abstrato de

constitucionalidade, razão pela qual a sentença, em ação civil pública, mesmo que venha a ter
eficácia subjetiva universal, não poderia ser considerada usurpadora da competência do STF
ou de Tribunais de Justiça. É o que ocorre quando a alegada inconstitucionalidade, invocada
como fundamento do pedido, é de uma lei municipal em face de dispositivo da Constituição
Federal. Não cabe, perante o STF, ação direta deinconstitucionalidade de lei municipal (CF,
art. 102, I, a). Quanto ao Tribunal de Justiça, o que se admite, perante ele, é ação direta de
inconstitucionalidade de lei municipal em face da Constituição do Estado (CF, art. 125, §
2º), mas não quando se alega ofensa à Constituição Federal.

Pode ocorrer que a alegada inconstitucionalidade do preceito normativo municipal seja por
ofensa a dispositivo, da Constituição do Estado, que constitua a reprodução de preceito
constante da Carta Federal. Também nessa hipótese a ofensa, se presente, é, antes de tudo, a
essa última, e não propriamente à Constituição estadual.

Em casos tais, a jurisprudência do STF admite "a propositura da ação direta de

inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça local, com possibilidade de recurso
extraordinário se a interpretação da norma constitucional estadual, que reproduz a norma
federal de observância obrigatória pelos Estados, contrariar o sentido e o alcance desta"288 .
Ora, pelas mesmas razões que o STF considera inexistir, nessa ação
direta, por parte do Tribunal do Estado, usurpação de sua competência, pode-se afirmar que
inexiste usurpação da competência do Tribunal de Justiça pelo juízo de primeiro grau que julga
a ação civil pública ou ação coletiva, ainda que com eficácia erga omnes. Com efeito, também
aqui a sentença proferida estará, em qualquer caso, sujeita ao crivo do Tribunal, por recurso
voluntário (apelação) e, eventualmente, também por reexame necessário. Por outro lado, em
caso de improcedência (com o reconhecimento da constitucionalidade do preceito normativo
pelo juiz de primeiro grau), mesmo que o sucumbente não impugne a sentença
por recurso voluntário, ainda assim ela não constituirá empecilho à eventual ação direta de
inconstitucionalidade da lei perante o Tribunal de Justiça. Também nesse caso não há se falar
em invasão do domínio do controle concentrado nem em usurpação de competência do
Tribunal de Justiça.

A CONCESSÃO DE TUTELA PROVISÓRIA EM MEIO AO CONTROLE

ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE

É sabido que, o deferimento do instituto da tutela provisória, em sede de controle

abstrato de constitucionalidade, é essencial na conservação dos direitos, até uma decisão
definitiva seja dada, ao final da análise da demanda/mérito, concedida portanto, então como
uma medida cautelar. Ademais, poderá também, ser utilizada com o fito de se antecipar os
efeitos de uma decisão ainda não profanada (definitiva).

No controle abstrato de constitucionalidade, existem dois tipos principais de tutelas

provisórias que podem ser concedidas. São elas: Tutelas provisórias de caráter acautelatório e
tutela provisória de caráter antecipatório dos efeitos da decisão. As medidas acautelatórias,
visam assegurar que, a decisão proferida no julgamento do mérito da ação, alvo de controle
abstrato de constitucionalidade, detenha de efetividade. Possibilitando o STF, para isto, a
concessão de medidas úteis ao alcance deste fim, evitando danos irreparáveis ou de difícil
reparação, até o momento de análise do mérito, ao final da demanda.

Toma-se como exemplo de medidas cautelares, que podem ser concedidas no âmbito
aqui discutido: A suspensão temporária de aplicação, da lei/ato normativo, impugnado, até o
julgamento definitivo do mérito, ser realizado; a suspensão da tramitação de processos
judiciais e administrativos, relacionados com a aplicação da lei/ato normativo, impugnado e o;
impedimento da produção de efeitos pela lei/ato normativo, impugnado, até a conclusão da
análise do mérito, ao final da demanda, quando será proferida a decisão definitiva sobre a
constitucionalidade ou não da lei/ato normativo, que fora, impugnado.
 Já a segunda modalidade de tutela provisória, possível de ser concedida, em sede de
controle abstrato de constitucionalidade, são as chamadas, antecipatórias da decisão. Elas, têm
como objetivo antecipar os efeitos da refirda decisão de mérito, que ainda será proferida ao
final da demanda, na ação de controle abstrato de constitucionalidade. São concedidas quando
há mínima probabilidade de êxito do pedido principal, podendo, a demora na entrega da
decisão, causar prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação. Alguns exemplos de medidas
antecipatórias que podem ser concedidas no controle abstrato de constitucionalidade, incluem:
A antecipação da declaração de inconstitucionalidade, da lei/ato normativo, impugnado,
produzindo efeitos antes mesmo de ser proferida, ou seja, de haver sequer, se chegado ao final
da demanda, com a cessão da decisão definitiva e a; determinação de cumprimento de preceito
fundamental

No tocante ao controle abstrato de constitucionalidade, computa-se a

atribuição/legitimidade para realização, ao Superior Tribunal Federal (Stf). Sendo tal poderio,
exercido por meio das Ações diretas de inconstitucionalidade, Ações declaratórias de
constitucionalidade e pelas Ações de inconstitucionalidade por omissão.

Neste meio, as tutelas provisórias podem ser concedidas, a fim de que se assegure a
efetividade das decisões proferidas pelo referido tribunal superior, STF. Para que se suspenda
os efeitos de uma norma impugnada até que o mérito que verse sobre a sua
constitucionalidade, seja analisado. Evitando-se assim, a lesão irreparável à direitos.

É importante ressaltar que, a competência de julgamento que verse sobre a concessão,

ou não, das referidas tutelas, no âmbito do controle abstrato de constitucionalidade, será
atinente ao órgão colegiado, responsável também pela análise da ação principal, interposta a
fim de analisar a constitucionalidade da lei/ato normativo (Stf).

Sendo portanto então, deferida ou não, a tutela, pelo Superior Tribunal Federal. Já que
ele é o legitimado competente, para analisar a propositura das ações em sede de controle
abstrato de constitucionalidade. Não sendo a concessão, analisada pelo relator do processo, por
conseguinte.

Insta salientar, também que, o pedido de concessão da tutela provisória em meio às

ações objeto do controle abstrato de constitucionalidade, deve vir juntamente ao ato de
propositura da petição inicial da referida ação principal, em questão. Devem ser demonstrados
no pedido de concessão da tutela, seus requisitos e princípios regente, como, a urgência;
mínima plausibilidade do direito invocado e, a, ponderação dos interesses envolvidos na lide
em questão.
 Desta forma, é possível garantir que a segurança jurídica e a proteção dos direitos
fundamentais, inerentes ao ser humano, sejam assegurados à todos.

AS TUTELAS PROVISÓRIAS EM MEIO AO ÂMBITO DAS AÇÕES

CONSTITUCIONAIS E SUCEDÂNEOS RECURSAIS.

É mister salientar que, a concessão, das chamadas tutelas provisórias, seja, em seu
caráter urgente, seja em caráter evidente, em meio ao âmbito das ações constitucionais,
necessita da comprovação de seus requisitos intrínsecos, como, o perigo de dano (periculum in
mora) e, ou, a disposição de minimas condições de plausibilidade, do direito, ser conceido ao
autor ao final da demanda (fumus boni iuris).

Salienta-se que tal concessão em meio à ações constitucionais, como o Mandado de

Segurança, Habeas Corpus e Habeas Data, por exemplo, não necessitam de prévia
comprovação robusta, que tenha por base acervo probatório de caráter indiscutível. Tal
afirmação, deve-se ao fato de que tais ações, dispõem de cognição sumária, ou seja, onde há
uma análise menos aprofundada sobre as provas apresentadas. Realizando-se dessa forma,
portanto, um juizo de probabilidade menos veemente do que se é necessário, por exemplo, em
ações com juízo de cognição definitiva, o qual, não será objeto de análise aqui.

Tal desnecessidade de comprovação robusta pelo legitimado que vier à impetrar a ação
constitucional, assenta-se no fato de que, tais ações visam a proteção de princípios e
disposições, contidas na constituição federal e por isso denotam do fenômeno da presunção de
veracidade. Até que, prova robusta em concreto, seja oferecida. Portanto, o direito protegido
por essas ações, já está consolidado como proteção em algo maior, a constituição federal. Não
necessitando-se portanto, de maiores provas.

De outra banda, discorre-se que, a análise do deferimento ou não da antecipação dos

efeitos da sentença ou da concessão de medidas acautelatórias, que pretenderão a proteção de
direitos, a fim de que se evite algum dano maior, pelo órgão julgador, deve ser feita com
prudência.

A necessidade de uma maior precaução na análise de concessão ou não da tutela, gira-

se em torno do fato, da natureza dos direitos que se estão em jogo. Estes que por sua vez, são
direitos, pertencentes e assegurados à toda uma coletividade (modalidade dos direitos difusos)
ou à algum grupo certo e determinado (modalidade dos direitos coletivos).

É o que previu o acórdão oriundo do julgamento da Ação Direta de

Inconstitucionalidade 6329, sucedido no ano de 2020, o qual veio a reconhecer a aplicação da
tutela provisória no caso concreto em questão. O teor do acórdão, reconheceu a aplicabilidade
da tutela provisória de urgência cautelar, a fim de assegurar que o objeto da lide pudesse
subsistir até o final da demanda. Confirmando portanto, a ampla possibilidade de utilização do
instituto da tutela, em meio à diversos tipos e naturezas de ações, com o objetivo maior, de
assegurar que se evite o perecimento de direito ou que se antecipe os efeitos finais do resultado
da demanda, caso haja uma mínima plausibilidade que venha a possibilitar à concessão.