Professional Documents
Culture Documents
Achizitii Publice (1) Contestatie Atribuire
Achizitii Publice (1) Contestatie Atribuire
Respingere contestaţie
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREŞTI
SECŢIA A IX-A CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
1
CURTEA,
4
Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sau la instanţa judecătorească, fără ca vreo autoritate
îndrituită în acest sens să stabilească caracterul abuziv al unei astfel de contestaţii/cereri/plângeri.
44. Răsturnarea prezumţiei de bună-credinţă, prevăzută ca atare de dispoziţiile art. 57 din
Legea fundamentală, nu poate fi realizată decât prin probarea relei-credinţe faţă de circumstanţele
de fapt ale cauzei şi nu prin faptul că persoana şi-a exercitat anumite drepturi şi libertăţi
fundamentale. În ceea ce priveşte drepturile procesuale, buna-credinţă a fost transpusă la nivel
infraconstituţional prin art. 12 din Legea nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, potrivit
căruia drepturile procesuale trebuie exercitate cu bună-credinţă, potrivit scopului în vederea
căruia au fost recunoscute de lege, astfel că instanţa judecată şi, după caz, Consiliul Naţional de
Soluţionare a Contestaţiilor trebuie să ţină seama de modul concret în care a avut loc o asemenea
exercitare a drepturilor procesuale pentru a răsturna prezumţia iniţială. Aşadar, Curtea nu
contestă că o prezumţie poate fi răsturnată, ci subliniază faptul că o atare operaţiune juridică
trebuie să se circumscrie unor elemente de fapt, adecvate, obiective şi cuantificabile, pentru a duce
la finalitatea urmărită, astfel încât nu orice circumstanţă a cauzei să ducă la răsturnarea
prezumţiei de bună-credinţă.
45. Astfel, cum în cazul admiterii contestaţiei/plângerii/cererii autoritatea contractantă are
obligaţia de a restitui contestatorului garanţia de bună conduită, potrivit art. 2712 alin. (4) şi (5) din
Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, şi în cazul respingerii contestaţiei/plângerii/cererii
garanţia trebuie restituită dacă nu s-a reţinut un comportament necorespunzător al contestatarului.
46. Având în vedere cele expuse, Curtea constată că dispoziţiile art. 2712 alin. (1) şi (2) din
Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, care prevăd reţinerea necondiţionată a garanţiei de
bună conduită în cazul respingerii contestaţiei/cererii/plângerii, sunt neconstituţionale, întrucât este
îngrădit accesul liber la justiţie - art. 21 alin. (1) din Constituţie prin descurajarea contestatorului de
a formula o contestaţie/cerere/plângere, considerându-se de plano că orice respingere se converteşte
într-o sancţiune pentru un comportament necorespunzător.
47. În acest context, Curtea constată că prin reţinerea necondiţionată a acestei garanţii de
bună conduită este afectat şi dreptul de proprietate privată prevăzut de art. 44 din Constituţie,
diminuarea patrimoniului autorilor contestaţiilor/cererilor/plângerilor neputând fi consecinţa directă
a exercitării unui drept sau libertăţi fundamentale, respectiv a unui drept procesual.”
Aplicând considerentele precizate de Curtea Constituțională prezentei cauze, Tribunalul
reține că reclamanta nu a dovedit caracterul abuziv al contestației formulate de pârâtă împotriva
rezultatului procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică având ca obiect „Tratarea şi
eliminarea deşeurilor constituite din solul contaminat cu hexaclorciclohexan (HCH) şi mercur
(Hg), rezultat din eliberarea amplasamentului Autostrăzii Braşov – Cluj - Borş, sector 2B, km
10+500 şi depozitat în depozitul temporar de deşeuri periculoase de la Faţa Dealului, comuna
Moldoveneşti, Judeţul Cluj”.
În plus, din parcurgerea Deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nu
rezultă reținerea caracterului vădit nefondat sau abuziv al contestației formulate de pârâtă.
Astfel, au existat ample considerente, prin care au fost analizate aspectele invocate de
pârâtă, lipsind orice element care să inducă caracterul abuziv al contestației.
În raport de toate considerentele expuse, Tribunalul a reţinut că reclamanta nu a dovedit în
prezenta cauză existența faptei ilicite.
Pe de altă parte, reclamanta nu a dovedit nici existența prejudiciului.
Astfel, reclamanta a invocat contractul de execuție lucrări nr. 43/11435/2009, încheiat între
CNADNR SA, în calitate de beneficiar, și Asocierea SC EUROCONSTRUCT TRADING 98 SRL -
SC UNI-RECYCLING SRL - SC SETCAR SA - I&C TRANSILVANIA CONSTRUCŢII SRL -
SC MINESA & ICPM SA, reprezentat prin lider al Asocierii SC EUROCONSTRUCT TRADING
98 SRL, în calitate de Executant.
Conform art. 3 din contractul menţionat (f. 108 verso vol. I): „executantul se obligă să
execute, să finalizeze și să predea conform ofertei tehnice negociate lucrările, precum si sa presteze
serviciile de proiectare pentru elaborarea documentaţiei de proiectare - faza Proiect Tehnic si
Detalii de Execuţie pentru realizarea obiectivului: „Eliberarea amplasamentului de materiale
periculoase (HCH) DN1 de pe secţiunea 2B, km 10+500, Autostrada Transilvania Brasov-Cluj-
5
Bors” cod CPV 45112340-0, 90722200-6, care fac obiectul prezentului contract, complet terminate
în condiţiile de calitate prevăzute de lege si in conformitate cu obligațiile asumate prin prezentul
contract.
(2) În conformitate cu prevederile caietului de sarcini, executantul se obligă să asigure
proiectarea lucrărilor de decontaminare pe amplasamentul Autostrăzii Transilvania, km 10+500,
faza Proiect Tehnic si Detalii de Execuţie și acordarea asistenței tehnice pe perioada de execuţie a
lucrărilor, precum și execuţia lucrărilor de decontaminare a terenului contaminat aflat în perimetrul
Autostrăzii Transilvania și al unei suprafeţe adiacente de siguranţă aferente depozitului de HCH
(hexaclorciclohexan) „DN1”, ceea ce presupune:- Determinarea cu exactitate a suprafeţei si
adâncimii solului ce urmează a fi decontaminat;- Excavarea si transportul materialului periculos
intr-o noua locaţie agreata de organismele de mediu abilitate;- Investigarea / tratarea materialului
infestat;- Remedierea suprafeţei contaminate (inclusiv aducerea terenului la forma iniţiala);-
Execuţia unei bariere din beton intre suprafaţa decontaminată si restul depozitului de HCH DN1.
(3) Beneficiarul se obligă să plătească executantului prețul convenit pentru execuția și
finalizarea lucrărilor și pentru prestarea serviciilor aferente de proiectare – faza Proiect Tehnic (PT)
și Detalii de execuție (DDE) care fac obiectul prezentului contract.
(4) Prezentul contract reprezintă documentul-cadru în temeiul căruia se desfășoară relațiile
contractuale ale părților semnatare în îndeplinirea obiectului prevăzut la art. 3 alin. 1 și alin. 2 din
acesta”
Ulterior, a fost încheiat actul adițional nr. 1 la contractul nr. 93/11435/2009.
Conform art. 2.1 din actul adițional „2.1. - (1) Executantul se obligă să finalizeze lucrări
suplimentare angajate ca urmare a Instrucţiei CNADNR nr. 92/31363/30.07.2009 pentru eliberarea
amplasamentului Autostrăzii Transilvania, Braşov - Cluj - Borş, secţiunea 2B, km 10+500 si
decontaminarea efectiva a materialului excavat suplimentar, cod CPV 45112340-0, 90722200-6, în
conformitate cu prevederile documentaţiei descriptive și cu cele ale prezentului act adiţional.
(2) Lucrările suplimentare ce formează obiectul prezentului act adiţional constau în:a)
delimitarea cu exactitate a adâncimii solului contaminat;b) excavarea, transportul și depozitarea
unei cantităţi suplimentare de aproximativ 25.000 tone de material contaminat (deşeuri
periculoase) la depozitul intermediar amenajat și autorizat, cantitate rezultând din contaminarea
solului pe o adâncime mai mare de 2 m mai mare faţă de contractul iniţial, precum si ca urmare a
descoperirii unor pungi de HCH cu concentraţie mare si a necesităţii asigurării taluzelor; c)
remedierea suprafeţei contaminate si aducerea terenului la o cota stabilita de către CNADNR
potrivit necesităţilor lucrărilor de construire ale autostrăzii; d) decontaminarea efectiva a
materialului contaminat e) actualizarea tuturor avizelor si autorizaţiilor necesare potrivit legislaţiei
in vigoare, daca se impune.
(3) Executantul are obligația de a lua toate măsurile legale ce se impun privitoare la
excavarea, transportul și depozitarea în spațiul de stocare autorizat a materialului contaminat obținut
de pe porțiunile contaminate.”
Conform art. 4.1 din actul adițional menționat, durata de execuție a lucrărilor suplimentare
prevăzute la art. 2.1 este de 12 luni, iar durata totală a contractului de execu ție de lucrări nr.
93/11435/16.06.2009.
Reclamanta nu a dovedit prelungirea duratei actului adițional anterior menționat ulterior
acestui termen, astfel cum în mod pertinent a învederat și pârâta.
Pe de altă parte, în susținerea prețului plătit pentru depozitarea deșeurilor, reclamanta a
invocat contractul de colaborare de prestări servicii între SC Euroconstruct Trading 98 SRL, în
calitate de beneficiar și I&C Transilvania Construcții SRL, modificat printr-un act adițional,
contract în care reclamanta nu figurează ca parte.
Prin urmare, reclamanta nu a probat efectiv că plata chiriei îi revenea, luând în calcul
faptul că în anexa 2 la actul adițional nr. 1 la contractul nr. 93/11435/2009 este trecut un preț total
pentru lucrările de eliberare amplasament și remediere suprafață contaminată de pe amplasamentul
autostrăzii, lucrări printre care se regăsește inclusiv depozitarea deșeurilor.
Mai mult, reclamanta nu a depus dovada plății efective pentru depozitarea deșeurilor
pentru cele 66 de zile menționate.
6
În raport de aceste considerente, reținând că reclamanta nu a dovedit existența faptei ilicite
și a prejudiciului, Tribunalul apreciază că nu se pot analiza condițiile legăturii de cauzalitate și
existenței vinovăției.
Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs reclamanta, invocând dispoziţiile art.488
pct.6 C.pr.civ.
În motivare a arătat faptul că sentinţa civilă nu cuprinde motivele de fapt şi de drept ce au
format convingerea instanţei, potrivit art. 425 alin 1 lit. b) NCPC, nefiind indicate motivele pentru
care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor.
Instanţa de fond înlătură nemotivat toate apărările formulate, aceasta redând motivele
arătate de către reclamanţi, fără o analiză judicioasă bazată pe argumente concrete.
Or, hotărârea judecătoreasca trebuia să cuprindă în motivarea sa argumentele pro şi contra
care au format, în fapt şi în drept, convingerea instanţei cu privire la soluţia pronunţată, argumente
care, în mod necesar, trebuiau să se raporteze, pe de o parte la susţinerile si apărările părţilor, iar pe
de altă parte la dispoziţiile legale aplicabile raportului juridic dedus judecăţii.
Potrivit practicii şi doctrinei judiciare, motivarea este un element esenţial al unei hotărâri
judecătoreşti, o puternica garanţie a imparţialităţii judecătorului si a calităţii actului de justiţie,
precum si o premisa a exercitării corespunzătoare de către instanţa superioara a atribuţiilor de
control judiciar de legalitate si temeinicie.
Obligativitatea motivării hotărârii judecătoreşti constituie o condiţie a procesului echitabil,
exigenta a art.21 alin. 3 din Constituţia României si art. 6 parag. 1 din Convenţia pentru apărarea
Drepturilor Omului si Libertăţilor Fundamentale.
Potrivit art. 6 paragraful 1 din Convenţie motivarea hotărârii judecătoreşti vizează doua
aspecte: pe de o parte, dreptul oricărei persoane de a-si prezenta argumentele si observaţiile in fata
instanţei, iar pe de alta parte obligaţia instanţei de a proceda la un examen efectiv al motivelor,
argumentelor si propunerilor de probe prezentate de părţi, cel puţin pentru a le aprecia pertinenta.
Printre pilonii de baza ai unui proces echitabil se număra si dreptul unei părţi în cazul unei
proceduri judiciare de a prezenta instanţei observaţiile, argumentele si mijloacele de proba,
coroborat cu dreptul fiecărei părţi ca aceste observaţii si argumente sa fie examinate in mod efectiv.
Este adevărat faptul ca instanţele judecătoreşti nu au obligaţia de a combate in mod
individual fiecare argument ori susţinere a părţilor, însă ignorarea completa a apărărilor formulate
de recurentă, prin întâmpinare, echivalează cu lipsirea acesteia de un veritabil acces la justiţie si
proces echitabil: in ansamblu motivarea trebuie sa fie pertinenta, completa, întemeiata, omogena si
concreta.
În drept, au fost invocate dispoziţiile art. 488 alin. 1 pct 6 NCPC ; Art. 61(5') din Legea nr.
101/2016.
Intimata-pârâtă, Asocierea MBS GROUP S.R.L. - SALUBRIS WASTE
MANAGEMENT S.R.L., prin liderul Asocierii MBS Group S.R.L., („Asocierea MBS” sau „MBS
Group”) a depus întâmpinare, prin care a respingerea recursului ca nefondat, si obligarea recurentei
la plata cheltuielilor de judecata generate de aceasta faza procesuală.
În motivare, a arătat faptul că deşi recurenta îşi începe expunerea cu formularea „o prima
critica aceasta este in realitate si singura critica pe care o expune CNAIR, la finalul acesteia
nemaigăsindu-se si „o a doua” sau „o alta” critica, ci semnătură de final a recursului.
Cu titlu preliminar, merita observat si faptul ca aceasta unica critica prezentata de recurenta
nu se încadrează in niciuna dintre ipotezele prevăzute de art. 488 CPC, iar CNAIR nici nu a încercat
sa indice măcar de ce ar reprezenta un veritabil motiv de recurs.
In ceea ce priveşte motivarea acestei unice critici aduse sentinţei Tribunalului, in esenţa
aceasta se regăseşte in primele 3 paragrafe din cuprinsul secţiunii III, la fila 6 din recurs, si constă,
in esenţa in aceea ca, potrivit susţinerilor neadevărate ale CNAIR, pe de o parte „sentinţa civila nu
cuprinde motivele de fapt si de drept”, pe de alta parte „instanţa de fond înlătura nemotivat toate
apărările” reclamantei-recurente, instanţa „redând motivele arătate de către reclamanţi (??), fără o
analiza judicioasa bazata pe argumente concrete”.
In acest context, o alta observaţie preliminară se impune, si anume aceea ca fie din lipsa de
judiciozitate pe care chiar recurenta o clamează, fie din cauza preluării neatente a motivaţiei din alta
7
lucrare, aceasta se refera la preluarea argumentelor „reclamanţilor” de către instanţa de judecata, in
condiţiile in care pe de o parte in cauza nu sunt mai mulţi reclamanţi, ci doar unul, iar acela este
recurenta însăşi, astfel încât daca presupunând prin absurd ca afirmaţia privind preluarea
argumentelor ar fi corecta, aceasta ar trebui nu sa deranjeze, ci sa bucure „reclamanţii” CNAIR.
In realitate, instanţa nu a redat in mod automat si impersonal motivele arătate de nicio
parte, ci a indicat motivele arătate de ambele părţi, indicând care dintre acestea sunt întemeiate, si
care nu.
In acest sens, a indicat, pe scurt, câteva dintre considerentele expuse de instanţa de fond in
cuprinsul motivării sentinţei recurate, mai precis paragrafe cuprinse in secţiunea „analizând actele si
lucrările...”, care începe la fila 8 si se întinde pana la finalul hotărârii, apte sa contrazică pe deplin
susţinerile recurentei indicate mai sus:
„Raportând dispoziţiile legale anterior reproduse la circumstanţele de fapt reţinute,
tribunalul constată netemeinicia cererii reclamantei de acordare a unor despăgubiri.
(...)
Deşi reclamanta menţionează în cuprinsul cererii de chemare în judecată: „ cauţiunea este
garanţia oferită de legiuitor (...) ”, aceasta nu motivează în mod concret din ce elemente rezultă
caracterul abuziv al contestaţiei formulate de către reclamantă.
Or, în opinia prezentei instanţe, formularea unei contestaţii de către un ofertant în cadrul
unei proceduri de achiziţie publică poate constitui faptă ilicită ce atrage răspunderea civilă
delictuală, doar în ipoteza în care se dovedeşte că exercitarea acestui drept s-a realizat în mod
abuziv.
Astfel, au existat ample considerente, prin care au fost analizate aspectele invocate de
pârâtă, lipsind orice element care să inducă caracterul abuziv al contestaţiei.
In raport de toate considerentele expuse, Tribunalul reţine că reclamanta nu a dovedit în
prezenta cauză existenţa faptei ilicite.
Pe de altă parte, reclamanta nu a dovedit nici existenţa prejudiciului.
Dincolo de detalierea si exemplificarea minuţioasa cu privire atât la cadrul legal, cat si la
cel jurisprudenţial, şi nu in ultimul rând la cel contractual relevant in prezenta cauza, instanţa de
fond a şi indicat, extrem de clar, care este aplicabilitatea fiecărei prevederi in parte in speţa, cu
consecinţele de rigoare pentru soluţia pronunţata.
In cel de-al treilea paragraf din motivarea recursului, CNAIR începe un mic discurs
teoretic, care durează, in esenţa, pana la finalul relativ abrupt al lucrării, nefiind urmat si de
consideraţii aplicate la speţa, care sa le potenţeze pe cele cu valenţe mai mult didactice si generale.
A mai arătat intimata faptul că CNAIR nu a formulat in niciun moment nici apărări, si nici
întâmpinare, întrucât a avut calitate procesuala de reclamanta, calitate in care a formulat motive de
„atac”, nu apărări.
In aceste condiţii, neseriozitatea prezentului demers al recurentei este cu atât mai evidenta,
întrucât aceasta îmbracă in termeni ce se doresc pretenţioşi si pompoşi, lipsiţi însă de substanţa si
aplicabilitate in cauza, afirmaţii cel mai probabil preluate din alte cauze, fără atenţia sau
discernământul necesare la construirea unei argumentaţii credibile, mai ales intr-o cale
extraordinara de atac asa cum este recursul.
In realitate, Tribunalul Bucureşti a constatat, in mod corect si explicit, aspectul esenţial
pentru corecta soluţionare a prezentei cauze: condiţiile atragerii răspunderii patrimoniale a societăţii
intimate in contextul unei cereri de despăgubiri pentru promovarea unor cai de atac administrativ -
jurisdicţionale si judiciare, includ fapta ilicita si prejudiciul, printre altele, iar CNAIR nu a făcut nici
dovada uneia, nici a celeilalte.
In pofida încercărilor de creionare a unor demonstraţii teoretice demne de o cauza mai
nobila, recurenta omite un aspect esenţial in dinamica procesului civil: sarcina probei revine
reclamantei, nu instanţei de judecata, iar in lipsa unor probe concludente pertinente si utile, care sa
demonstreze pretenţiile deduse judecaţii, cererea se impune a fi respinsa ca neîntemeiata.
Or, in cauza, proba îndeplinirii condiţiilor atragerii răspunderii subscrisei MBS Group nu a
fost făcută nici cu privire la prejudiciu, nici cu privire la fapta ilicita, ba mai mult, daca in cazul
prejudiciului proba negativa a inexistentei acestuia nu poate fi făcută, in cazul faptei ilicite s-a făcut
8
proba caracterului licit al demersului nostru administrativ si judiciar, constând in indicarea
argumentaţiei ample si detaliate din cadrul dosarului de fond, care in mod corect a fost observata si
reţinuta de Tribunal.
Având în vedere toate argumentele precum si toate cele expuse in faza procesuala a
fondului, a solicitat să se constate că recursul formulat de CNAIR în prezenta cauză este
neîntemeiat, si pe cale de consecinţă să se dispună respingerea acestuia, cu menţinerea hotărârii
recurate ca legala si temeinica, si obligarea recurentei la plata cheltuielilor de judecata aferente fazei
procesuale a recursului.
Analizând cauza de faţă prin prisma motivului de casare reglementat prin art. 488
alin. 1 pct. 6 C.pr.civ.,Curtea reţine că potrivit acestuia casarea unei hotărâri se poate cere atunci
când ″hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii
ori numai motive străine de natura cauzei″.
Curtea apreciază că motivul de recurs invocat este nefondat.
Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în considerentele hotărârii „se vor arăta
obiectul cererii şi susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe
baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se
atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor”.
Motivul de recurs analizat nu are în vedere fiecare dintre argumentele de fapt şi de drept
folosite de reclamant în cererea de chemare în judecată, instanţa având posibilitatea să le grupeze şi
să le structureze în funcţie de problemele de drept deduse judecăţii, putând să le răspundă prin
considerente comune.
În continuare, Curtea reţine că art.488 alin.1 pct.6 CPC implică o nelegalitate a hotărârii
recurate fie prin prisma faptului că aceasta nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, fie că acele
motive sunt contradictorii sau străine de natura cauzei.
Lecturând atent sentinţa civilă atacată, Curtea constată examinarea argumentelor relevante
ale părţilor şi expunerea raţionamentului logico-juridic care a fundamentat soluţia adoptată; în plus,
considerentele dezvoltate de tribunal sunt în legătură cu obiectul cererii de chemare în judecată,
apărările formulate şi soluţia pronunţată.
În consecinţă, Curtea constată că respectivele considerente sunt detaliate în mod
corespunzător obligaţiei legale de motivare a hotărârii pronunţate şi nu rezultă a cuprinde motive
contradictorii sau numai motive străine de natura cauzei, astfel încât un astfel de motiv de casare /
nelegalitate nu este incident.
Instanţa de judecată nu este obligată legal să răspundă oricărui argument de fapt şi de drept
invocat de parte, ci să analizeze chestiunea litigioasă, sens în care poate să analizeze global
argumentele respective, printr-un raţionament juridic de sinteză, ori să analizeze un singur aspect
considerat esenţial - ceea ce face de prisos analiza restului argumentelor menţionate în cererea părţii
în sprijinul aceluiași motiv, astfel că omisiunea de a cerceta un anumit argument sau o afirmaţie a
unei părţi nu deschide calea recursului, pentru nemotivare.
În concret, Tribunalul a soluţionat cererea cu care a fost învestit, detaliind motivele de fapt
şi de drept pentru care cererea de chemare în judecată a fost respinsă, arătând punctual de ce nu
poate fi angajată răspunderea pârâtei, în contextul în care nu s-a făcut nici dovada faptei ilicite şi
nici a prejudiciului.
În plus, considerentele dezvoltate de Tribunalul nu sunt contradictorii, sentinţa
necuprinzând argumente care ar fi condus la concluzia că acţiunea ar fi trebuit să fie admisă.
Simplul fapt că acele considerente expuse de prima instanţă nu concordă modului în care apreciază
partea recurentă că trebuia motivată hotărârea judecătorească în acest proces nu determină incidenţa
motivului de casare în discuţie, după cum acesta nu trebuie confundat nici cu motivul de
nelegalitate prevăzut de art.488 alin.1 pct.8 CPC, prin intermediul căruia se poate critica aplicarea
de către prima instanţă a dreptului material.
Altfel spus, art.488 alin.1 pct.6 CPC implică o nelegalitate a hotărârii recurate fie prin
prisma faptului că aceasta nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, fie că acele motive sunt
contradictorii sau străine de natura cauzei.
9
În consecinţă, Curtea constată că motivul de casare/nelegalitate întemeiat pe disp. art.488
pct.6 C.pr.civ este nefondat, motiv pentru care recursul urmează a fi respins.
Grefier
DOSAR NR../3/2021
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREŞTI
SECŢIA A IX-A CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
DECIZIA CIVILĂ NR.
Şedinţa publică de la 22.11.2021
Curtea constituită din:
10
Deliberând asupra plângerii de faţă, reţine următoarele:
1. Decizia Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor
Prin Decizia nr. ../C8/1246 din data de 17.06.2021, pronunţată de Consiliul Naţional
de Soluţionare a Contestaţiilor, a fost respinsă, ca nefondată, contestaţia formulată de X SRL,
în contradictoriu cu MUZEUL NAŢIONAL AL AGRICULTURII.
12
identifica în mod corect oferta care se circumscrie condiţiilor prevăzute în caietul de sarcini
pentru procedura de achiziţie a contractului de prestări servicii.
Pentru toate aceste considerente, a solicitat admiterea prezentei plângeri şi să se
constate că procedura de atribuire este nelegală deoarece, fără a avea în vedere că petenta a
depus o ofertă mult mai avantajoasă ca preţ, raportat la oferta declarată câştigătoare, totuşi,
autoritatea contractantă, în mod discriminatoriu a înţeles să nu respecte dispozițiile legale şi a
decis declararea drept câştigătoare a unei oferte care nu îndeplineşte în realitate condiţiile
financiare prevăzute în fişa de date pentru a fi declarată câştigătoare AMBASADOR GROUP
SECURITY SRL, în condiţiile în care nu poate să justifice tariful.
Pentru aceste motive, a solicitat admiterea plângerii în modalitatea formulată.
În drept, Legea nr. 101/2016, Legea nr. 98/2016.
În probaţiune, înscrisuri reprezentate de dosarul achiziţiei.
3. Apărările intimatei
La data de 05.07.2021, intimatul, Muzeul Naţional al Agriculturii, în temeiul art.
31 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a
contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de
lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului
Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, cu modificările şi completările ulterioare, a formulat
următoarea întâmpinare la plângerea depusă de S.C. X S.R.L., împotriva Deciziei nr.
1306/C8/1246 emisă de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor nr. 1306/C8/1246
din data de 17.06.2021, solicitând respingerea acestei plângeri, în principal ca inadmisibilă
iar, în subsidiar, ca nefondată, şi, menţinerea, în tot, ca legală şi temeinică, a deciziei
pronunţate în Dosarul nr. 1246/2021 de Consiliul National de Soluţionare a Contestaţiilor,
având în vedere următoarele
I. Excepţii
a) Excepţia necompetenţei materiale a Tribunalului Bucureşti
Potrivit art.32, alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în
materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a
contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi
funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, cu modificările şi
completările ulterioare, „ Instanţa competentă să soluţioneze plângerea formulată împotriva
deciziei pronunţate de Consiliu este curtea de avei, secţia de contencios administrativ si fiscal
în a cărei rază teritorială se află sediul autorităţii contractante. Plângerile se soluţionează de
complete specializate în achiziţii publice.
Cum plângerea S.C. X S.R.L. a fost depusă la Tribunalul Bucureşti, formând Dosarul
nr. 19174/3/2021, a solicitat să se constate necompetenţa materială a acestei instanţe şi
respingerea acţiunii, pe cale de excepţie.
b) Excepţia lipsei de interes a reclamantei S.C. X S.R.L.
Una din condiţiile legale a unei acţiuni judiciare o reprezintă interesul legitim al
reclamantei S.C. X S.R.L. astfel cum este definit de art. 2, alin. (1) din Legea nr. 101/2016,
potrivit căruia „ (1) Orice persoană care se consider vătămată într-un drept al său ori într-un
interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul
legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea
unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a
interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor
prezentei legi.”
Iar, art.3 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 101/2016 statuează că:
,,f) persoană care se consideră vătămată - orice operator economic care îndeplineşte
cumulativ următoarele condiţii:
(i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; şi
13
(ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al
autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în
termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire.”
In opinia sa, reclamanta nu poate fi considerată persoana vătămată printr-un act emis
de Muzeul Naţional al Agriculturii într-o procedură legală de achiziţie publică care a declarat
oferta SC AMBASADOR GROUP SECURITY SRL oferta câştigătoare, după parcurgerea
tuturor etapelor de evaluare prevăzute de Legea nr. 98/2016 şi a H.G. nr. 395/2016:
Comisia de evaluare a ofertelor a îndeplinit sarcinile şi responsabilităţile conferite de
lege şi a exercitat atribuţiile prevăzute de art. 127 ,, a) deschiderea ofertelor şi, după caz, a
altor documente care însoţesc oferta; b) verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare de către
ofertanţi;
f) verificarea conformităţii propunerilor tehnice ale ofertanţilor cu prevederile
caietului de sarcini;
g) evaluarea propunerilor tehnice ale ofertanţilor în conformitate cu criteriile de
atribuire, dacă este cazul;
h) verificarea propunerilor financiare prezentate de ofertanţi, inclusiv verificarea
conformităţii cu propunerile tehnice, verificarea aritmetică, verificarea încadrării în fondurile
care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică respectiv,
precum şi, dacă este cazul, verificarea încadrării acestora în situaţia prevăzută la art. 210 din
Lege;
i) elaborarea solicitărilor de clarificări şi/sau completări necesare în vederea evaluării
solicitărilor de participare şi/sau ofertelor;
j) stabilirea solicitărilor de participare neadecvate, a ofertelor inacceptabile şi/sau
neconforme, precum şi a motivelor care stau la baza încadrării acestora în fiecare din aceste
categorii;
k) stabilirea ofertelor admisibile;
l) aplicarea criteriului de atribuire şi a factorilor de evaluare, astfel cum a fost prevăzut
în anunţul de participare/simplificat/de concurs;
m) stabilirea ofertei/ofertelor câştigătoare sau, după caz, formularea propunerii de
anulare a procedurii;
n) elaborarea proceselor-verbale aferente fiecărei şedinţe, a rapoartelor intermediare
aferente fiecărei etape în cazul procedurilor cu mai multe etape şi a raportului procedurii de
atribuire.
Or, ofertele reclamantei S.C. X S.R.L. au fost declarate neconforme de către Comisia
de evaluare, atât pentru Lotul 1 cât şi pentru Lotul 2, încă de la faza stabilită la litera f) a art.
127 din Norme (H.G. nr. 395/2016), respectiv verificarea conformităţii propunerilor tehnice
ale ofertanţilor cu prevederile caietului de sarcini (proces verbal nr.529/07.04.2021 n.n.)
A învederat că o ofertă depusă de un operator economic în cadrul unei proceduri de
achiziţie prin procedura simplificată pentru a fi declarată câştigătoare, trebuie să parcurgă
obligatoriu anumite etape, respectiv îndeplinirea condiţiilor stabilite pentru calificare
(Documente de calificare, DUAE), evaluarea ofertei tehnice şi evaluarea ofertei financiare (pe
care le anexăm la prezenta).
In cazul de faţă, oferta reclamantei (Lot 1+Lot 2) a parcurs cu succes doar prima fază,
cea de calificare inclusiv DUAE, dar, a fost respinsă la faza evaluării propunerii tehnice,
aceasta fiind declarată neconformă, atât pentru Lotul 1 cât şi pentru Lotul 2 pentru motivele
de respingere pe care autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare le-a expus pe larg în
comunicările postate în S.I.C.A.P. cât şi în punctul de vedere transmis la CNSC în Dosarul nr.
1246/2021.
Criticile reclamantei aduse ofertei financiare depuse de SC AMBASADOR GROUP
SECURITY SRL sunt nereale şi abstracte, atâta timp cât aceasta nu a avut acces la tariful şi
elementele constitutive ale acestuia, iar în plângere face o expunere a modului de calcul a
tarifelor, invocând prevederile legale care stabilesc baza de calcul al salariului minim pe
economie.
14
Intimatul a observat că reclamanta se subrogă Comisiei de evaluare a autorităţii
contractante şi „ dă lecţii” acesteia, analizând,, în orb”, din punct de vedere financiar şi cu
trimitere la legislaţia muncii, oferta financiară câştigătoare neluând în calcul, pe de o parte că
analiza propunerii financiare este atributul comisiei de evaluare iar comisia este alcătuită din:
economist resurse umane, inginer şi un consilier juridic care, au verificat cu simţ de
răspundere propunerile financiare ale operatorului economic după ce îndeplinirea etapelor de
evaluare precedente (calificare şi evaluare propunere tehnică).
SC X SRL susţine că menţinerea Deciziei CNSC.... „Ar avea ca efect vătămarea
directă care avem şanse reale de a câştiga contractul (...)” este neîntemeiată atâta timp cât
legiuitorul, la art. 215 alin. (3) din lege menţionează că „ oferta admisibilă este oferta care nu
este inacceptabilă, neconformă sau neadecvată”. Deci ca ofertele reclamantei să fie
admisibile, trebuie să fie acceptabile, conforme sau adecvate, condiţie care nu este îndeplinită,
încă de la evaluarea propunerilor tehnice.
Faptul că „subscrisa am depus o ofertă mult mai avantajoasă ca preţ, raportat şa oferta
declarată câştigătoare, totuşi, autoritatea contractantă, în mod discriminatoriu a înţeles să nu
respecte dispoziţiile legale şi a decis declararea drept câştigătoare a unei oferte ....,” nu are
susţinere practică şi legală, având în vedere Manualul operatorului economic (anexat la
prezenta în extras), în care se menţionează în mod clar că, la procedurile on line, ofertantul
introduce propunerea financiară criptată în SICAP. Aceasta se poate accesa după finalizarea
de către autoritatea contractantă a evaluării tehnice şi doar dacă operatorul economic a primit
calificativul „admis” la toate evaluările anterioare etapei de evaluare financiară.
Cum SC X SRL a primit calificativul „respins” la evaluarea propunerii tehnice,
trecerea la etapa următoare de decriptare a ofertei financiare este imposibilă în Sistemul
Electronic de Achiziţii Publice (conform facsimile din SICAP, pe care l-a ataşat).
In consecinţă, a apreciat că formularea acţiunii în instanţă nu poate fi justificată,
întrucât interesul nu este dovedit, indiferent care este forma acestuia, moral şi/sau material şi
nu întruneşte celelalte condiţii: să fie legitim, personal şi direct, să fie născut şi actual, pentru
simplul motiv că oferta reclamantei este neconformă.
II. In fapt, reclamanta a solicitat:
a) Anularea adreselor şi a raportului procedurii de comunicare a ofertei SC X SRL
drept neconformă, precum şi a actelor subsecvente care au stat la baza emiterii acestor acte în
cadrul procedurii de evaluare a ofertelor şi reanalizarea ofertelor depusă de către
AMBASADOR GROUP SECURITY SRL pentru ambele loturi;
b) Obligarea autorităţii contractante la adoptarea de măsuri de remediere constând în
reevaluarea ofertei SC X SRL, şi de anulare a procedurii privind declararea ofertelor
AMBASADOR GROUP SECURITY SRL, drept câştigătoare;
c) In temeiul art.33 din Legea nr. 101/2016, suspendarea procedurii de atribuire şi a
executării contractului până la soluţionarea prezentei cauze.
Analizând plângerea sub aspectului conţinutului său, a solicitat respingerea plângerii
formulate de reclamanta SC X SRL, ca fiind neîntemeiată, pentru următoarele motive;
In fapt, autoritatea contractantă Muzeul Naţional al Agriculturii a organizat procedura
simplificată pentru atribuirea unui contract de servicii având ca obiect achiziţia de „Servicii de
pază şi protecţie pentru obiectivele compuse din imobile, terenuri şi construcţii ce aparţin
Muzeului Naţional al Agriculturii”, pe anul 2021, defalcat pe loturi, Lot 1- Sediul Muzeului
Naţional al Agriculturii din municipiul Slobozia şi Lot 2-Ferma agricolă Perieţi, din comuna
Perieţi, cod CPV 79713000-5 Servicii de pază (Rev.2), a publicat, în data de 05.03.2021, pe
site-ul SEAP, Anunţul de participare simplificat [SCN1082835/ 05.03.2021], Documentaţia
de atribuire nr. l 107640/05.03.2021 completă şi aferentă procedurii simplificate pentru
atribuirea unui contract având ca obiect achiziţia de „Servicii de pază şi protecţie pentru
obiectivele compuse din imobile, terenuri şi construcţii ce aparţin Muzeului Naţional al
Agriculturii”, pe anul 2021, defalcat pe loturi (Lot 1 şi Lot 2), iniţiind în acest mod o
competiţie între ofertanţi, fiind respectate prevederile art. 2, alin.(2) şi ale art.68, alin. (1), lit.
i) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare.
15
Din conţinutul plângerii înaintate de SC X SRL, pag.2-3 (prima parte) rezultă că
autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare a ofertelor a îndeplinit procedura privind
comunicările, prevăzută de art. 215 din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările
ulterioare, fără a aduce o critică acestei etape.
Muzeul Naţional al Agriculturii a informat fiecare ofertant despre rezultatul
procedurii, prin postarea în SEAP, în data de 14.05.2021, la secţiunea „Lista procese verbale,
rapoarte intermediare şi finale ” Raportul procedurii pază - semnat pdf. [SCN1082835/00047]
ce poartă nr. de înregistrare 722, şi la secţiunea „ Comunicări”, comunicările pentru fiecare lot
(Lot. 1 şi Lot 2), privind desemnarea ofertelor câştigătoare şi cele de respingere a ofertelor, cu
numerele de înregistrare la autoritatea contractantă 723,724,725 şi 726.
In concluzie, autoritatea contractantă a respectat termenul legal de comunicare
menţionat, „cât mai curând posibil, dar nu mai târziu de 3 zile de la emiterea deciziilor
respective ”, acestea fiind comunicate în aceeaşi zi.
Cât priveşte faptul că „Comisia de evaluare a ofertelor a constatat că oferta depusă de
societatea dumneavoastră a fost declarată neconformă, potrivit dispoziţiilor art. 137 alin. (3),
lit. a) din H.G. nr. 395/2016, cu modificările şi completările ulterioare, coroborate cu art. 215,
teza întâi a alin. (5) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare”
precizăm că acest atribut este o obligaţie şi o atribuţie dată de legiuitor în sarcina Comisiei de
evaluare prin conţinutul art. 137 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, cu modificările şi
completările ulterioare, atunci când se constată că ofertele sunt inacceptabile sau neconforme,
ceea ce a şi făcut.
Mai mult, autoritatea contractantă, prin comunicările transmise a cuprins şi a expus, pe
larg, motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei SC X SRL, pentru
flecare lot în parte, făcând o reiterare a condiţiilor din documentaţia de atribuire/ caietul de
sarcini ce trebuia îndeplinite de fiecare ofertă.
Reclamanta a afirmat că:
A. Din conţinutul propunerii tehnice, depusă iniţial, a rezultat angajamentul ferm
pentru respectarea cerinţelor din caietul de sarcini prin: descrierea executării serviciilor de
pază numai cu agenţi atestaţi conform prevederilor Legii nr. 333/2003, cu modificările şi
completările ulterioare
Intr-adevăr, reclamanta, prezintă în propunerea tehnică descrierea detaliată a
serviciilor ce urmează a fi prestate, o poveste care se repetă, în fiecare an, la procedurile
desfăşurare de Muzeul Naţional al Agriculturii, numai că a omis (părerea noastră) încărcarea
documentelor solicitate la propunerea tehnică, împreună cu descrierea propriu-zisă.
Or, „descrierea executării serviciilor de pază (...)” nu este suficientă pentru a susţine
conformitatea ofertei tehnice cu prevederile cerinţelor din documentaţia de atribuire a
achiziţiei.
Cerinţele solicitate prin documentaţia de atribuire, pentru propunerea tehnică, constau,
în primul rând, ca ofertanţii:
a) să dispună de agenţi de pază, fapt ce trebuia probat prin prezentarea
efectivului/numărului de persoane care să ducă la îndeplinire contractul de prestări servicii de
pază, pentru fiecare lot (calculat astfel încât paza să fie asigurată pentru executarea
serviciului, Cap. II, teza a doua din Caietul de sarcini);
b) să prezinte personalul calificat pentru executarea activităţilor de pază, iar ca mijloc
de probă: prezentarea atestatului în domeniu/dovada calificării şi atestării profesionale pentru
persoanele propuse să presteze activităţi de pază şi intervenţie la obiectiv (Cap. II, teza finală
coroborat cu cap. V.l, lit.d) şi cap. VII.l, teza a treia, prima liniuţă din Caietul de sarcini),
condiţie sine qua non pentru a desfăşura activitatea propriu-zisă;
În oferta SC X SRL nu au fost identificate informaţii susţinute de documente privind:
numărul de agenţi alocat să acopere turele de 12 şi 24 de ore, nominalizarea acestor persoane
şi dovada calificării şi atestării profesionale ci, doar o simplă declaraţie, nesusținută de
documente, „că personalul desemnat să execute serviciile pe care vi le oferim are o experienţă
16
de minim 1 an ca agent de securitate, iar serviciile vor fi asigurate în mod permanent, pe toată
durata de valabilitate a contractului cu personal propriu atestat ”, Declaraţie pag .5 din oferta.
B. (...)în condiţiile în care subscrisa societate am depus un contract din care rezultă că
îndeplinim cerinţele legale în vederea participării la această licitaţie. ”
Pe lângă cerinţele de la pct. A s-a solicitat ca ofertanţii să asigure echipa de intervenţie
în caz de necesitate 24h din 24h (cap. II.2.4 „Descrierea achiziţiei publice” din Fişa de date şi
cap. II „Descrierea serviciilor solicitate” din caietul de sarcini”
La pagina 1, paragraful trei, din Propunerea tehnică, unde reclamanta declară
că,,Pentru asigurarea intervenţiei rapide, SC X SRL, va respecta cerinţele menţionate în
caietul de sarcini privind serviciul de monitorizare şi intervenţie, va pune la dispoziţie
dispecerat de monitorizare si echipaje mobile de intervenţie proprii sau va colabora (prin
contract) cu o societate locală care va respecta cerinţele menţionate în caietul de sarcini
privind serviciul de monitorizare şi intervenţie şi va pune la dispoziţie dispecerat de
monitorizare şi echipaje mobile de intervenţie. ”, face următoarele supoziţii:
a) dacă lua în calcul prima variantă a afirmaţiei „(...) dispecerat de monitorizare şi
echipaje mobile de intervenţie proprii ” aceasta nu a fost confirmată, comisia analizând
inclusiv conţinutul „Declaraţiei privind utilajele, instalaţiile, mijloacele de transport,
echipamentele tehnice de care dispune operatorul economic pentru îndeplinirea
corespunzătoare a contractului de servicii” completată la 19.03.2021 şi asumată de
administratorul ofertantului, de unde nu rezultă existenţa unei echipe de intervenţie şi/ sau
deţinerea unui dispecerat.
b) la varianta a doua „sau (?) va colabora (prin contract) cu o societate locală care va
respecta cerinţele menţionate în caietul de sarcini privind serviciul de monitorizare şi
intervenţie şi va pune la dispoziţie dispecerat de monitorizare şi echipaje mobile de
intervenţie. ” nici aceasta nu este sustenabilă, neregăsindu-se documente care să susţină cele
afirmate/descrise în propunerea tehnică, la data depunerii ofertei.
Ofertanta, încă de la data formulării propunerii tehnice, se afla în ceaţă asupra alegerii
variantei pentru îndeplinirea acestei cerinţe prin folosirea conjuncţiei „sau”.
In acest context, comisia, pe bună dreptate, a concluzionat că, la data depunerii ofertei
(22.03.2021), pe lângă celelalte aspecte deficitare constatate mai sus, SC X SRL nu a făcut
dovada asigurării, sub orice formă, a unei echipe specializate de intervenţie rapide si a unui
dispecerat avizat de IGPR {Dispunerea echipajelor de intervenţie ale dispeceratului), care să
asigure serviciile complete de pază, respectiv legăturile (...) între personalul de pază aflat în
serviciu şi dispeceratul prestatorului (pag.2 Caiet de sarcini).
In altă ordine de idei, având în vedere faptul că în oferta tehnică prezentată iniţial de
SC X SRL, comisia de evaluare nu a regăsit aceste elemente obligatorii (personalul alocat
pentru serviciile de pază, atestatele, o condiţie sine qua non pentru a în presta această
activitate, existenţa unei echipe şi a unui dispecerat pentru monitorizare şi intervenţie),
autoritatea contractantă consideră că ar fi trebuit să încadreze ca neconformă, din start această
propunere tehnică, prin care nu s-au îndeplinit solicitările clare şi imperative din documentaţia
de atribuire mai ales că la cap. IV.4.1 „Modul de prezentare a propunerii tehnice” al Fişei de
date se precizează în mod clar şi fără echivoc ,,Ofertele care nu răspund tuturor cerinţelor
tehnice solicitate şi/sau nu acoperă toate serviciile solicitate în Caietul de sarcini vor fi
respinse ca neconforme conf. art.215, alin. (5) din Legea nr. 98/2016şi art.137, alin. (3) din
H.G. nr. 395/2016. ”
Totuşi, în spiritul principiului tratamentului egal prevăzut la art.2, alin. (2), lit. b) din
Legea nr. 98/2016, având în vedere că s-au solicitat clarificări şi de la celălalt ofertant, pentru
a acorda şansa susţinerii conformităţii ofertei tehnice cu prevederile cerinţelor din caietul de
sarcini, s-au transmis către SC X SRL, prin adresa nr.491/31.03.2021 solicitările referitoare
la:
1. justificarea neprezentării în conţinutul propunerii tehnice a personalului de pază
angrenat pentru îndeplinirea contractului;
17
2. justificarea neprezentării dovezilor calificării şi atestării profesionale a persoanelor
care vor presta activităţi de pază, potrivit Legii nr.333/2003 cu modificările şi completările
ulterioare;
3. justificarea neprezentării dovezii deţinerii unui dispecerat, avizat în condiţiile legii,
care să asigure legăturile radio şi/sau GSM între personalul de pază aflat în serviciu şi a unei
echipe specializată de intervenţie rapidă aşa cum au fost solicitate în fişa de date şi caietele de
sarcini ale procedurii organizate în vederea atribuirii contractului de prestări servicii de pază.
Aceste clarificări au fost formulate pentru a cere o clarificare/explicare a lipsurilor,
respectiv o eventuală indicare în cadrul ofertei, a părţilor unde se regăsesc elementele lipsă
invocate, şi nu prin introducerea unor noi elemente care au lipsit în ofertă.
A prezentat, pentru o mai mare transparenţă conţinutul răspunsului SC RINO
GUAJLD SRL care, fără a clarifica/motiva lipsa documentelor din oferta tehnică iniţială,
răspunde punctual la solicitări:
• la pct. l este înserat în adresa de răspuns, un tabel cu personalul angrenat în
executarea contractului după cum urmează:
Lot 1: Nicolae Ştefan, convenţia 66/02. 09.2020, seria/nr. atestat: IL/008500; Drăghici
Constantin, convenţia 66/02.09.2020, seria/ nr. atestat: IL/ 007675; Chiţu Mircea, convenţia
101/08. 09.2020, seria/nr. atestat: IL/000264; Petre Gheorghe, seria/nr. atestat: IL/004993.
Lot 2: Ivan Stan, convenţia 271/15.10.2020, seria/nr. atestat:IL/005911; Slăniceanu
Emilian, convenţia 271/15.10.2020, seria/ nr. atestat: IL/ 006788; Stingă George-Dorin,
convenţia 271/15.10.2020, seria/nr. atestat: IL/008667; Badea Ion, seria /nr. atestat: IL/
000469’.
• la pct.2 din răspuns, ofertantul ataşează dovada calificării şi atestării personalului de
pază angrenat în executarea contractului, respectiv:
- Atestat seria IL nr. 007675 pentru Drăghici Constantin, pentru exercitarea ocupaţiei
de agent de securitate;
- Atestat seria IL nr. 008500 pentru Nicolae Ştefan, pentru exercitarea ocupaţiei de
agent de securitate;
- Atestat seria IL nr. 000264 pentru Chitu D. Mircea, pentru exercitarea ocupaţiei de
agent de securitate;
- Atestat seria IL nr. 004993 pentru Petre S. Gheorghe pentru exercitarea ocupaţiei de
agent de securitate;
- Atestat seria EL nr. 005911 pentru Ivan Stan, pentru exercitarea ocupaţiei de agent
de securitate;
- Atestat seria IL nr. 000469 pentru Badea V. Ion, pentru exercitarea ocupaţiei de
agent de securitate;
- Atestat seria IL nr. 006788 pentru Slăniceanu Emilian, pentru exercitarea ocupaţiei
de agent de securitate;
- Atestat seria IL nr. 008667 pentru Stingă George-Dorin, pentru exercitarea ocupaţiei
de agent de securitate;
Suplimentar ofertantul a mai depus:
- cerere încheiere convenţie art.85 din Legea 76/2002 nr. înregistrare 342/ 02.09.2020,
pentru acordare subvenţie ca urmare a încadrării în muncă de şomeri în vârstă de peste 45 de
ani: Drăghici Constantin, Negulescu Ion, Nicolae Ştefan, Scapau Marian, Sirbu Petru Adrian,
Toader Valeri, Toader Victoriţa;
- Convenţie încheiată cu AJOFM Ialomiţa nr. 66/ 02.09.2020 pentru un nr. de 7
şomeri; - Decizia nr. 276/ 04.09.2020 a directorului AJOFM Ialomiţa de a plăti subvenţie X
pentru 12 luni;
- cerere încheiere convenţie art.85 din Legea 76/2002 fără nr. înregistrare, pentru
acordare subvenţie ca urmare a încadrării in muncă de şomeri în vârstă de peste 45 de ani:
Badoiu Tatiana, Chitu Mircea, Bucur Marioara-Mirela, Moca Ionel-Dorel, Vatamanu
Dumitru;
18
- Convenţie încheiată cu AJOFM Ialomiţa nr. 101/ 08.09.2020 pentru un nr. de 5
şomeri; Decizia nr. 403 /22.09.2020 a directorului AJOFM Ialomiţa de a plăti subvenţie X
pentru 12 luni;
- cerere încheiere convenţie art.85 din Legea 76/2002 nr. înregistrare 1275/15.10.2020,
pentru acordare subvenţie ca urmare a încadrării în muncă de şomeri în vârstă de peste 45 de
ani (28 de persoane); Decizia nr. 658/ 26.10.2020 a directorului AJOFM Ialomiţa de a plăti
subvenţie X pentru 12 luni;
- Convenţie încheiată cu AJOFM Ialomiţa nr. 271/ 15.10.2020 pentru un nr. de 28 de
şomeri;
• la pct.3 din solicitare ofertantul ataşează la adresa de răspuns:
- Contractul de prestări servicii de pază, monitorizare şi intervenţie, seria Doja,
nr.50/31.08.2018, încheiat între SC DRAGOSTAL SECURITY SRL,”în calitate de contractor
şi SC X SRL, în calitate de subcontractor, având ca obiect asigurarea de către subcontractor a
serviciilor (...)la obiectivele clienţilor contractorului (???) subpunct 1.1 Paza, monitorizarea si
intervenţia operativă în caz de alarma, cu echipe specializate, la obiectivele clienţilor
contractorului, precizate (...) iar la Cap. III Durata contractului”art.2 se stipulează „contractul
se încheie pe o perioadă de 12 LUNI, începând cu data de 01.09.2018 până la data de
09.10.2019 cu posibilitatea de prelungire a valabilităţii acestuia, cu aceeaşi durata, dacă nici
una din părţi nu îl denunţă cu 30 zile înainte de termenul limită.”
- Avizul favorabil al IGPR, Direcţia de Ordine Publică nr. 279.242S3/C. P. din 17.04.
2019, emis pentru DRAGOSTAL SECURITY SRL, sat Gheorghe Doja corn. Gheorghe Doja,
str. Voinea, nr. 80, jud. Ialomiţa pentru activitatea de monitorizare (...) şi servicii de
monitorizare si intervenţie în localităţile din anexele nr. la si lb.
- Anexa nr.lb cu titlul Dispunerea echipajelor de intervenţie ale dispeceratului,de SC
DRAGOSTAL SECURITY SRL, nr. 131/l.XI. 2019, ce poartă ştampila IGPR, Direcţia
Ordine Publică, 1 pagină;
- Anexa nr.lb cu titlul Dispunerea echipajelor de intervenţie ale dispeceratului, emisă
de SC DRAGOSTAL SECURITY SRL, fără număr de înregistrare, NU are ştampila IGPR,
Direcţia Ordine Publică, 3 pagini, semnată de administrator şi sef dispecerat, cu ştampila
DRAGOSTAL;
Ofertantul a depus suplimentar certificate emise pentru SC X SRL: Certificat nr. RS
8000:2014/RS (SA) 8000:2014;Certificat nr. ISO/ IEC 20000-1:2018/ SR ISO/IEC 20000-
1:2020; Certificat nr. BS EN ISO 22301:2019 /SR EN ISO 22301: 2020; Certificat nr. BS EN
ISO 22313:2020 /SREN ISO 22313: 2020;
Comisia de evaluare a analizat şi verificat răspunsul la solicitările de clarificări
publicat în SEAP în data de 02.04.2021 şi înregistrat la autoritatea contractantă sub nr. 491/1
şi 492/2 ( Lot 1 şi Lot 2) şi, în mod corect, a concluzionat că prin răspunsul şi documentele
ataşate se aduc modificări ofertei tehnice depuse în SEAP de către ofertantul S.C. X S.R.L.
astfel:
a) Răspunsul la pct. l din adresa autorităţii contractante, ofertantul a depus în SEAP
adresa de răspuns nr. 506/02.04.2021 unde, la pag. l, prezintă resursele umane (agenţi de
pază) necesare pentru execuţia contractului de prestări servicii de pază, cu nominalizarea
acestora pentru flecare lot individual, lot 1 şi lot 2, efective care nu au fost prezentate în oferta
iniţială: In oferta iniţială s-a depus, pag.5, „Declaraţie privind experienţa personalului atestat
şi asigurarea serviciilor cu personal propriu", completată la data de 19.03.2021 asumată de
administratorul S.C. X S.R.L., în cuprinsul căreia acesta declară pe proprie răspundere că
„personalul desemnat să execute serviciile pe cere vi le oferim are o experienţă de minim 1 an
ca agent de securitate, iar serviciile vor fi asigurate în mod permanent, pe toată durata de
valabilitate a contractului cu personal propriu atestat”.
b) Răspunsul la pct.2 din adresa autorităţii contractante ofertantul a depus în SEAP
atestatele pentru exercitarea ocupaţiei de agent de securitate pentru personalul nominalizat
pentru Lot 1 şi Lot 2, la pct. l din răspuns, documente solicitate prin documentaţia de atribuire
ce trebuia depuse în SEAP, până la 22.03.2021, ora 15,^, împreună cu celelalte documente;
19
Referitor la răspunsurile primite la pct. 1 şi pct.2, Comisia de evaluare a constatat că
ofertantul prin răspunsurile primite a completat substanţial conţinutul ofertei tehnice iar
acceptarea acesteia ar conduce la crearea unui avantaj incorect faţă de ceilalţi ofertanţi, ceea
ce înseamnă o încălcare a principiului tratamentului egal de către autoritatea contractantă
c) Ataşarea Contractului de prestări servicii pază, monitorizare şi intervenţie seria
Doja, nr.50/31.08.2018 încheiat între SC DRAGOSTAL SECURITY SRL, în calitate de
contractor si SC X SRL, în calitate de subcontractor este neconcludentă.
Fără a intra în analiza detaliată a contractului se evidenţiază că:
a) contractul, în forma prezentată, a încetat prin împlinirea termenului acestuia
(09.10.2019), concluzie rezultată din faptul că nu au fost prezentate acte adiţionale care să
dovedească valabilitatea acestuia la data prezentării;
b) SC X SRL are calitatea de prestator către clienţii SC DRAGOSTAL SECURITY
SRL şi nu invers aşa cum era corect şi normal pentru îndeplinirea viitorului contract de
prestări servicii.
Astfel, nu rezultă, în mod clar şi fără echivoc, disponibilitatea echipelor de intervenţie
şi a dispeceratului deţinut de acesta din urmă (SC DRAGOSTAL SECURITY SRL) pentru
derularea contractului ce urmează a fi încheiat/încheiate de către SC X SRL (care este un
prestator pentru altul n.n.) cu Muzeul Naţional al Agriculturii;
Mai mult, Anexa lb) Dispunerea echipajelor de intervenţie ale dispeceratului şi avizul
favorabil al IGPR, Direcţia de Ordine Publică pentru servicii de monitorizare şi intervenţie
sunt emise pentru SC DRAGOSTAL SECURITY SRL care nu își asumă nicio obligaţie faţă
de SC X SRL. Dispeceratul şi echipa de intervenţie, avizate legal sunt deţinute de un alt
operator economic, care nu a fost declarat în oferta şi în DUAE, şi nu de ofertantul propriu-zis
aşa cum a declarat în ofertă.
Având în vedere că orice ofertant are obligaţia conform art.207 alin. (1) lit. a) din
Legea nr.98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, de a îndeplini toate cerinţele,
condiţiile şi criteriile stabilite prin anunţul de participare simplificat şi documentaţia de
atribuire, respectiv condiţiile de formă aferente elaborării şi prezentării ofertei iar, aceste
condiţii şi cerinţe stabilite de autoritate au precizat modalitatea de prezentare a ofertei tehnice
pentru satisfacerea corespunzătoare a cerinţelor caietului de sarcini (lot 1 şi lot 2) si cu
includerea tuturor informaţiilor si documentelor relevante așa cum au fost solicitate de
autoritate, comisia de evaluare a considerat, în mod corect şi legal că oferta depusă de SC X
SRL pentru Lot 1 şi Lot 2, este neconformă şi respinsă, în baza art.215, teza întâi a alin.(5)
din Legea nr.98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art.137, alin. (3)
lit. a) din H.G. nr. 395/2016, cu modificările şi completările ulterioare, motivat de faptul că
prin răspunsurile prezentate comisiei de evaluare, ofertantul a îndeplinit condiţiile din
documentaţie şi modificat conţinutul propunerii tehnice.
A subliniat faptul că, SC X SRL „a uitat” să precizeze în plângere că depunerea
contractului la care face trimitere, este rezultatul solicitării de clarificării a autorităţii
contractante. Aceasta nu a făcut o prezentare detaliată a acestuia şi a intenţionat să ducă în
eroare completul de judecată cum că ar exista „un contract din care rezultă că îndeplinim
cerinţele legale în vederea participării la licitaţie.”
A solicitat să se aibă în vedere informaţiile cuprinse la pagina 5 a Raportului
procedurii, secţiunea Propunere tehnică a ofertantului X SRL, unde sunt inventariate
documentele încărcate în SEAP iar documentele de mai sus lipsesc ca nominalizare.
În concluzie, a subliniat că, prin răspunsul SC X SRL, adresa nr.506/02.04.2021,
încărcat în SEAP secţiunea „răspuns la solicitare“ Lot 1 [SCN1082835/00031] Răspuns
clarificare Muzeu IL-Lot. l. semnat. pdf.p7m şi Lot 2[SCN1082835/00 032] Răspuns
clarificare Muzeu IL-Lot2.semnat. pdf.p7m, înregistrat la Muzeul Naţional al Agriculturii sub
nr. 491/1 şi 491/2 din 2.04.2021, nu s-a adus nicio explicaţie, clarificare sau lămurire faţă de
aceste lipsuri din oferta tehnică, ci se adaugă o completare a acesteia cu acele elemente care
nu au fost prezente în oferta iniţială.
20
Comisia de evaluare a considerat că o completare cu documentele lipsă din oferta
tehnică iniţială, în condiţiile în care s-a precizat în documentaţia de atribuire foarte clar că
„ Ofertele care nu răspund tuturor cerinţelor tehnice solicitate şi/sau nu acoperă toate
serviciile solicitate în Caietul de sarcini vor fi respinse ca neconforme conf. art.215, alin. (5)
din Legea nr. 98/2016 şi art.137, alin. (3) din H.G. nr. 395/2016. ”, reprezintă în mod evident
o modificare a ofertei tehnice, chiar dacă completările aduse acoperă, parţial (a rămas
neîndeplinită dovada asigurării echipei de monitorizare si intervenţie cu dispecerat avizat
IGPR- Dispunerea echipajelor de intervenţie ale dispeceratului n.n.), descrierea prezentată în
cadrul propunerii tehnice.
De altfel, se observă că, în cadrul plângerii depuse, SC X SRL evită să dea explicaţiile
solicitate cu referire la neîndeplinirea, în cadrul ofertei iniţiale, a cerinţelor exprese solicitate
şi tratează întreaga problemă cu luarea în considerare a modificărilor aduse prin completarea
ofertei tehnice.
> Referitor la afirmaţia reclamantei că ,, AMBASADOR GROUP SECURITY SRL nu
justifică oferta financiară depusă în cauză, cu respectarea prevederilor legale incidente ”,
apreciem acesta ca neîntemeiată pentru următoarele argumente:
a) Oferta depusă de SC X SRL a fost declarată neconformă, de către comisia de
evaluare a ofertelor, urmare a evaluării propunerii tehnice;
b) Comunicările transmise de autoritatea contractantă către SC X SRL, conţine
valoarea propunerii financiare a SC AMBASADOR GROUP SECURITY SRL, înregistrată în
SEAP, pentru perioada care începe cu data de 01.05.2021, conform documentaţiei de
atribuire. Contractul de prestări servicii va avea o valoare calculată pentru perioada de
prestare efectivă a serviciilor de pază, cu tariful ofertat;
c) SC X SRL a criticat oferta financiară a SC AMBASADOR GROUP SECURITY
SRL în necunoștință de cauză, deoarece nu deţine nicio informaţie certă cu privire la modul
de alcătuire a acesteia şi de analizare de către comisia de evaluare a ofertelor, bazându-se doar
pe interpretări personale ale Codului muncii;
d) SC X SRL omite faptul că autoritatea contractantă, în SEAP nu are acces la oferta
financiară criptată a unui ofertant dacă oferta nu îndeplineşte condiţiile din documentaţia de
atribuire privind documentele de calificare şi oferta tehnică. Aceasta afirmă că ,,procedura de
atribuire este nelegală deoarece, fără a avea în vedere că subscrisa am depus o ofertă mult mai
avantajoasă ca preţ, raportat la oferta câştigătoare, totuşi, autoritatea contractantă, în mod
discriminatoriu a înţeles să NU RESPECTE DISPOZIŢIILE LEGALE şi a decis declararea
drept câştigătoare a unei (…);
Faţă de aceste alegaţii ale SC X SRL în legătură cu propunerea financiară a
câştigătorului desemnat, a precizat că propunerea financiară a fost verificată, cu minuţiozitate,
de membrii comisiei de evaluare a autorităţii contractante (un membru este economist cu
atribuţii de resurse umane), în privinţa modului de efectuare a calculelor din care rezultă, în
mod explicit, că sunt respectate dispoziţiile Codului Muncii în vigoare, în legătură cu plata
salarială, modul de formare a tarifului orar, fiind precizate toate sporurile acordate agenţilor
de pază, contribuţiile, indemnizaţiile, inclusiv costurile indirecte aferente prestaţiei şi marja de
profit a societăţii comerciale.
Referitor la pct. 3 din plângerea SC X SRL , a solicitat să se constate inadmisibilitatea
acestui capăt de cerere referitor la suspendarea procedurii de atribuire şi a executării
contractului până la soluţionarea prezentei cauze.
În opinia sa plângerea SC X SRL a fost formulată, în scopul şicanării atât a autorităţii
contractante cât şi a câştigătorului SC AMBASADOR GROUP SECURITY SRL, fapt ce
poate produce daune incomensurabile pentru Muzeul Naţional al Agriculturii, dat fiind că nu
putem priva de servicii de pază obiectivele sale care au o valoare istorică, tehnică si nu numai,
dispuse în locaţii diferite, importante din punct de vedere al apartenenţei la patrimoniul
cultural al obiectelor mobile si imobile de interes naţional si judeţean, respectiv:
Lot 1- sediul administrativ al Muzeului Naţional al Agriculturii din municipiul
Slobozia, bulevardul Matei Basarab nr.10 care cuprinde, pe lângă imobilul propriu-zis al
21
muzeului, ce deţine bunuri culturale mobile de importanţă naţională, Casa ialomiţeană din
curtea interioară a acestuia şi Biserica de lemn Sf. Nicolae, obiectiv aflat pe lista
monumentelor istorice din judeţul Ialomiţa, categoria de interes naţional, sub codul LMI: IL-
II-m-A-14075 si
Lot 2 - Ferma agricolă Perieţi, din comuna Perieţi, judeţul Ialomiţa, monument de
istorie agrară, ce este cuprins în Lista monumentelor istorice a judeţului Ialomiţa, la poziţia
181 cod IL-II-a B-14153.
La data prezentei, având în vedere, că autoritatea contractantă, prin comisia de
evaluare a procedat la parcurgerea tuturor etapelor prevăzute de lege, a ţinut cont de doctrina
şi jurisprudenţa aplicabilă, procesul de evaluare desfășurându-se în mod legal şi procedural,
fiind efectuată o analiză efectivă şi detaliată a tuturor elementelor şi condiţiilor prevăzute de
Legea nr. 98/2016 şi HG nr.395/2016, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi
urgenţa asigurării serviciilor de pază pentru obiectivele susmenţionate, a învederat că au fost
încheiate contractele de prestări servicii de pază: Lot 1 „Sediul Muzeului Naţional al
Agriculturii din municipiul Slobozia nr. 1081/253/30.06.2021 şi Lot 2 „Ferma agricolă Perieţi
din comuna Perieţi” nr. 1082/254/30.06.2021 cu societatea câştigătoare SC AMBASADOR
GROUP SECURITY SRL.
Suspendarea derulării acestor contracte de pază, aşa cum solicită reclamanta, ar
produce inevitabil o pagubă iminentă şi irecuperabilă în patrimoniul muzeal naţional si nu
numai doar că așa solicită reclamanta, fără a avea motive reale doar un orgoliu personal
întemeiat pe pierderea unui obiectiv şi pe culpa proprie (nedepunerea documentelor (foarte
importante, fără de care contractul nu se poate derula n.n.) solicitate de autoritatea
contractantă, prin documentaţia de atribuire fapt ce a condus la neîndeplinirea condiţiilor de
admisibilitate şi declararea ca neconformă a ofertei).
În drept, în susţinerea apărării a invocat respectarea următoarelor prevederi legale, pe
tot parcursul proceselor de iniţiere şi de desfăşurare a procedurii de atribuire:
a) Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările
ulterioare;
b) Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, cu modificările şi completările ulterioare;
c) Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a
contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de
lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului
Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, cu modificările şi completările ulterioare.
Faţă de aspectele mai sus menţionate, a solicitat menţinerea ca legală şi temeinică a
Deciziei nr. 1306/C8/1246 emisă de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor,
admiterea excepţiilor ridicate de acesta şi respingerea plângerii formulate de SC X SRL iar, pe
fond, respingerea ca nelegală şi neîntemeiată.
4. Analiza Curţii de Apel Bucureşti
Analizând materialul probator administrat în cauză, Curtea reţine următoarele:
În privința excepției lipsei de interes, Curtea apreciază că aceasta este neîntemeiată și
o va respinge ca atare, deoarece petenta justifică un folos practic în urma soluționării
favorabile a prezentului litigiu, existând inclusiv posibilitatea solicitării ulterioare a
despăgubirilor pentru prejudiciul suferit ca urmare a unei proceduri nelegale.
Pe fondul plângerii, Curtea reține că în mod întemeiat a considerat Consiliul că
ofertele depuse referitor la ambele loturi au fost respinse motivat de faptul că prin clarificări
contestatoarea a procedat la completarea ofertei cu elemente lipsă.
De asemenea, în mod judicios a reținut Consiliul că prin instrucţiunile către
ofertanţi/candidaţi intitulate generic „fişa de date", parte a documentaţiei de atribuire
elaborată de autoritatea contractantă în vederea derulării procedurii de achiziţie publică în
cauză, secţiunea IV „Procedura", capitolul IV.4 „Prezentarea ofertei", punctul IV.4.1 „Modul
de prezentare al propunerii tehnice", s-au menţionat, printre altele, următoarele:
Ofertantul trebuie să prezinte informaţiile necesare în elaborarea propunerii tehnice
astfel încât aceasta să permită identificarea cu uşurinţă a corespondenţei cu specificaţiile din
22
caietul de sarcini (pe loturi). Ofertele care nu răspund tuturor cerinţelor tehnice solicitate
şi/sau nu acoperă toate serviciile solicitate în Caietul de sarcini vor fi respinse ca neconforme
conf. art. 215 din Legea nr. 98/20016 si art. 137 alin. (3) din HG 395/2016.
De asemenea, în caietele de sarcini la ambele loturi, părţi ale documentaţiei de
atribuire elaborată de autoritatea contractantă în vederea derulării procedurii de achiziţie
publică în cauză, la capitolul VII. „Modul de prezentare al ofertei", punctul VII.I „Modul de
prezentare al propunerii tehnice", s-au solicitat, printre altele, următoarele:
- declaraţie însoţită de lista cu mijloacele materiale, tehnice, de transport, de
comunicaţii, aparatură de recunoaştere şi identificare, cu centrele de supraveghere şi
dispecerate. [...]"
Așadar, dispeceratul era necesar a fi cuprins în propunerea tehnică, parte a ofertei
depusă de orice operator economic implicat în această procedură, întrucât potrivit art. 123
alin. (1) din Normele metodologice, „ofertantul elaborează oferta în conformitate cu
prevederile documentaţiei de atribuire nerespectarea acestei obligaţii având drept consecinţă
respingerea ofertei, conform art. 137 alin. (3) lit. a) din Normele metodologice.
După cum se poate observa din procesul-verbal nr. 477 din data de 30.03.2021 (voi.
3/4 - fila 237 - dosarul achiziţiei), X SRL a omis să cuprindă în propunerile sale tehnice
pentru ambele loturi, printre altele, dovada deţinerii a dispeceratului avizat în condiţiile legii
care să asigure legăturile radio şi/sau GSM între personalul de pază aflat în serviciu şi a unei
echipe de intervenţie rapidă, situaţie în care Consiliul reţine că ofertanta a încălcat obligaţia ce
îi revine potrivit art. 123 alin. (1) din Normele metodologice.
Însă, având în vedere art. 134 alin. (1), (6), (7), (8) și art. 135 din Normele
metodologice, precum și omisiunea din ofertele depuse la ambele loturi de contestatoare,
Curtea apreciază asemenea celor reținute prin decizia atacată, că aceasta nu poate fi încadrată
în categoria viciului de formă, de vreme ce informaţiile vizând dispeceratul nu sunt susţinute
în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente
prezentate de contestatoare, iar completarea ofertelor cu aceste informaţii nu se poate
considera că are rol de clarificare sau de confirmare, deoarece nu există, în oferta depusă
iniţial, alte informaţii care să se considere că sunt clarificate sau confirmate prin completarea
ofertei cu dispeceratul.
În aceeași măsură, sunt judicioase cele reținute de Consiliu în sensul că lipsa
constatată nu poate fi considerată nici o abatere tehnică minoră, deoarece abia prin
completarea astfel a ofertelor ea răspunde nevoilor autorităţii contractante, aşa cum sunt
descrise în documentaţia de atribuire, în lipsa informaţiilor de tipul celor cuprinse în acele
elemente lipsă a propunerilor tehnice, putându-se, fără rezerve, a se considera că au fost
depuse alte oferte, care nu cuprind caracteristicile necesare pentru a respecta cerinţele
documentaţiei de atribuire şi, implicit nevoile autorităţii contractante. Mai mult decât atât, nici
după depunerea acestor documente nu rezultă cu certitudine deţinerea dispeceratului.
Dat fiind faptul că în propunerile tehnice prezentate de X SRL nu au fost cuprinse
niciun fel de informaţii cu privire la dispecerat, solicitat prin documentaţia de atribuire,
completarea ulterioară a ofertelor cu aceste informaţii, astfel încât să corespundă cerinţelor
documentaţiei, nu poate fi considerată o completare formală sau de confirmare, astfel încât
comisiei de evaluare nu îi era permis să accepte ofertantei completarea propunerilor sale
tehnice cu această secţiune a ei şi anume dispeceratul.
În consecință, Curtea apreciază de asemenea judicioasă concluzia din decizia atacată
că în mod corect autoritatea contractantă a luat decizia de respingere ofertelor depuse la cele
două loturi de X SRL, prin aplicarea dispoziţiilor art. 137 alin. (3) lit. a) din Normele
metodologice.
De asemenea, având în vedere cele stabilite cu privire la ofertele depuse de X Srl,
Curtea apreciază pe de o parte că este de prisos examinarea celorlalte critici din contestaţie
referitoare la aceste oferte, caracterul neconform al acestora neputând fi înlăturat, iar pe de
altă parte că a fost stabilit în mod întemeiat prin decizia atacată că formularea unor critici
23
împotriva ofertei depuse de Ambasador Group Security SRL este lipsită de interes în
condiţiile în care ofertele X SRL sunt neconforme.
Astfel, pentru a putea fi considerată persoană vătămată printr-un act emis de o
autoritatea contractantă, în cadrul unei proceduri de achiziţie publică, contestatoarea trebuie să
aibă sau să fi avut un interes legitim în legătură cu procedura şi să fi suferit, să sufere sau să
rişte să sufere un prejudiciu urmare a unui act al autorităţii contractante, iar petenta nu a
justificat un interes legitim, născut şi actual pentru formularea unor critici împotriva ofertei
depuse de Ambasador Group Security SRL.
În raport de considerentele expuse, Curtea constată că soluția pronunțată de Consiliu
este legală și temeinică, motiv pentru care, în baza art. 34 din legea nr.101/2016, urmează a
respinge plângerea, ca nefondată.
GREFIER,
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREŞTI
SECŢIA A IX-A CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
DECIZIE Nr…./2022
24
având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunţarea la data de 01.08.2022 şi apoi la
02.08.2022, când a hotărât următoarele:
C U R T E A,
25
Împotriva acestei decizii a formulat plângere petenta SC X SRL, prin care a solicitat
admiterea plângerii, modificarea în parte a Deciziei atacate și, pe cale de consecință, admiterea
în tot a contestației formulate (pct.I-III din contestaţie)
Precizează că nu înțelege să atace Decizia nr. .../C1/1324 (în continuare “Decizia”) cu
privire la soluția de admitere în parte a Contestației, în ceea ce privește evaluarea propriei
oferte, anularea în parte a raportului procedurii de atribuire și actele subsecvente acestuia și
obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei subscrisei cu respectarea documentației
de atribuire, a prevederilor legale și a motivării aferente Deciziei, în termen de 10 zile de la
comunicare.
În motivarea plângerii, expune următoarele:
27
(13) În data de 24.06.2022, în termen de o zi de la momentul la care a luat la cunoștință
de oferta confidențială a Demax Holograms, în conformitate cu cele dispuse de Consiliu,
subscrisa a formulat Note Scrise prin care a invocat motivele de contestație exclusiv prin
raportare la oferta Demax Holograms.
(14) Prin Decizia nr. .../C1/1324 pronunțată în data de 04.07.2022, CNSC a dispus
următoarele:
„Admite în parte contestația formulată de către SC X SRL în contradictoriu cu autoritatea
contractantă REGISTRUL AUTO ROMÂN, în ceea ce privește evaluarea propriei oferte,
anulează în parte raportul procedurii de atribuire și actele subsecvente acestuia și obligă
autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei contestatorului cu respectarea documentației de
atribuire, a prevederilor legale și a motivării aferente prezentei, în termen de 10 zile de la
comunicare.
Respinge ca nefondate celelalte critici din contestația formulată de SC X SRL în
contradictoriu cu autoritatea contractantă REGISTRUL AUTO ROMÂN iar, pe cale de
consecință, admite cererea de intervenție formulată de ELTRONIS SRL.”
(15) După cum vom arăta în continuare, această Decizie este nelegală și netemeinică
în ceea ce privește dispozițiile atacate motiv pentru care, în cauză, se impune admiterea
prezentei plângeri astfel cum a fost formulată.
(19) De asemenea, pentru ca o hotărâre să fie motivată efectiv (inclusiv din punct de
vedere calitativ) este necesar ca instanța să facă o analiză proprie a explicațiilor și argumentelor
28
părților, precum și a materialului probator administrat în cauză, în raport de care să
argumenteze soluția pronunțată.
(20) În acest sens în jurisprudența Înaltei Curți s-a reținut că:
”Instanța trebuie să arate obligatoriu fiecare capăt de cerere și apărările părților, probele
care au fost administrate, cu menționarea motivelor pentru care unele au fost reținute, iar altele
înlăturate, excepțiile invocate în soluționarea acestora, normele juridice aplicate la situația de
fapt stabilită.
Motivarea trebuie să fie clară, precisă şi necontradictorie, aceste cerințe înlăturând
arbitrariul şi făcând posibil controlul judiciar, precum şi exercitarea căilor de atac de retractare.
(...)
O motivare implicită a unor capete de cerere sau cereri adiţionale sau incidentale nu este
permisă, constituind o nerespectare a dispoziţiilor art. 425 alin. (1) C. proc. civ., deoarece în
dispozitiv trebuie să se regăsească soluţia dată fiecărei cereri ce a făcut obiectul judecăţii”.
[Decizia nr. 1025 pronunțată de ÎCCJ, Secţia a II-a civilă în data de 15 mai 2019].
(21) Or, în cauză de față hotărârea pronunțată de CNSC nu respectă dispozițiile legale
redate anterior având în vedere că în motivarea hotărârii CNSC a omis să analizeze cea mai
mare parte a argumentelor invocate de subscrisa.
(22) Mai exact, prin contestația formulată în data de 02.06.2022, subscrisa am invocat
excepția de nelegalitate privind Avizele Conforme Necondiționate emise de ANAP nr.
507/7928/CN1038555/AC/11.04.2022, nr. 507/8986/CN1038555/AC/26.04.2022 și nr.
507/11409/CN1038555/AC/23.05.2022 prin care ANAP a reținut legalitatea anumitor etape
din procedura de atribuire.
(23) Astfel, deși în Decizie (în partea dedicată prezentării susținerilor părților) se
menționează că subscrisa a invocat și o excepție de nelegalitate a Avizelor ANAP, în
considerente CNSC își motivează soluția pronunțată ca și cum o excepție de nelegalitate nu ar
fi fost niciodată invocată.
(24) Prin urmare, din maniera în care hotărârea a fost “motivată” rezultă că CNSC nu a
analizat deloc unul din argumentele principale invocate de către subscrisa. Or, în aceste
condiții, este evident că această Decizie nu reflectă, sub nicio formă, preocuparea reală a CNSC
de a verifica argumentele de fapt și de drept decisive pentru soluționarea acestei cauze.
(25) De asemenea, CNSC a respins motivele de contestație referitoare la oferta Demax
Holograms PLC invocate prin Notele scrise motivând că acestea sunt inadmisibile prin
raportare la art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/2016. Motivarea Consiliului se rezumă exclusiv
la citarea art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/2016. Astfel, Consiliul nu a analizat cererea de
repunere în termen cu privire la invocarea acestor motive formulată de subscrisa chiar prin
Contestație și reiterată prin Notele scrise.
(26) Or, după cum rezultă atât din Contestație, cât și din Notele scrise cererea de repunere
în termen este justificată de faptul că subscrisa nu a avut acces la oferta confidențială a Demax
Holograms PLC anterior expirării termenului pentru formularea contestație.
(27) În mod evident, subscrisa nu a putut formula motive de contestație cu privire la
oferta Demax Holograms PLC în lipsa studierii acesteia. Niciunul dintre aceste motive nu a fost
analizat de CNSC atunci când a respins motivele invocate prin Notele scrise ca inadmisibile.
(28) În plus, și în ceea ce privește soluția de respingere a motivului de contestație
referitor la faptul că SC Eltronis SRL nu deține un certificat ISO 14298:2013 emis de către un
organism de certificare acreditat Consiliul s-a rezumat doar în a reține, pe de o parte, că nu are
importanță dacă organismul de certificare este sau nu membră a Uniunii Europene, iar pe de
altă parte, că în fișa de date a achiziție nu a fost specificată cerința că certificatele ISO trebuie
să fie emise de Organisme de certificare care dețin acreditare Renar.
(29) Consiliul a omis, deci, cu desăvârșire să analizeze argumentele invocate de
subscrisa în susținerea acestor motiv de contestație referitoare la:
(i) încălcarea art. 7 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 765/2008 al Parlamentului
European şi al Consiliului din 9 iulie 2008 de stabilire a cerințelor de acreditare și de
29
supraveghere a pieței în ceea ce privește comercializarea produselor și de abrogare a
Regulamentului (CEE) nr. 339/93 (în continuare “Regulamentul”) ce dispun că acreditarea
organelor care emit astfel de certificate se realizează în mod obligatoriu de către organismului
național de acreditare al statului membru, iar doar în anumite condiții este posibilă acreditarea
de către alte organisme;
(ii) încălcarea art. art. 200 din Legea nr. 98/2016 potrivit căruia operatorii economici au
obligația de a depune certificate emise de către organisme acreditate, fie la nivel național, fie la
nivel comunitar și doar în situația în care un operator economic dovedește că nu a putut obține
un certificat de calitate emis de către un organism acreditat acesta are posibilitatea de a depune
alte dovezi prin care să demonstreze că îndeplinește standardele solicitate prin documentația de
atribuire;
(iii) faptul că autoritatea contractantă nu trebuia să menționeze în mod expres în
documentația de atribuire obligația operatorilor economici de a prezenta certificate emise de
organisme acreditate deoarece această obligație rezultă chiar din lege;
(iv) faptul că obținerea unui Certificat ISO de la Management Certification organismul
emitent al certificatului depus de ofertantul câștigător nu poate dovedi îndeplinirea standardelor
impuse de către autoritatea contractantă având în vedere că Management Certification nu a
efectuat nicio verificare anterior emiterii acestui certificat.
(30) Consiliul a omis să analizeze și susținerile subscrisei în sensul că după emiterea
Avizului Conform Condiționat nr. 507/10237/CN038555/AC/10.5/2022 autoritatea
contractantă a permis SC Eltronis SRL să-și completeze oferta prin depunerea unui răspuns la
clarificare căruia i-au fost atașate 24 de facturi și 15 Note de recepție.
(31) Subliniem că procedând în acest mod, CNSC și-a încălcat obligația de a motiva
Decizia, fiind totodată nesocotit dreptul subscrisei la un proces echitabil garantat atât de
Constituția României, cât și de art. 6 alin. (1) din Convenția pentru apărarea drepturilor omului
și libertăților fundamentale. Astfel cum s-a reținut în mod constant în jurisprudența CEDO,
acest drept nu poate fi considerat efectiv decât dacă susținerile părților sunt corect examinate de
către instanță, instanță care are în mod necesar obligația de a proceda la un examen efectiv,
ceea ce în cazul de față nu s-a întâmplat.
(32) În fine, motivarea hotărârii judecătorești (și a Deciziilor CNSC) trebuie să fie și o
puternică garanție a calității actului de justiție. Or, o Decizie CNSC care nu analizează
principalele motive pe care o parte și-a întemeiat cererea în mod evident nu îndeplinește această
garanție.
(33) În concluzie, având în vedere că în prezenta cauză CNSC nu a înțeles să-și motiveze
Decizia pronunțată, în mod evident se impune admiterea prezentei plângeri astfel cum a fost
formulată.
(34) După cu am arătat și prin situația de fapt, subscrisa a avut pentru prima dată
acces la oferta Demax Holograms PLC în data de 23.06.2022. Imediat după ce subscrisei i s-a
permis analiza acestei Oferte, am formulat critici și cu privire la aceasta, depunând în acest sens
la dosarul cauzei Note scrise în data de 24.06.2022.
(35) Prin Notele scrise depuse în data de 24.06.2022 subscrisa a invocat următoarele
motive de contestație exclusiv prin raportare documentele la care a avut acces pentru prima
dată în 23.06.2022, respectiv:
i.Caracterul neconform al ofertei Demax Holograms PLC ca urmare a ofertării unui preț
neobișnuit de scăzut;
ii. Caracterul neconform al ofertei Demax Holograms PLC ca urmare a faptului că
ofertantul nu a dovedit structura completă a acționariatului său.
30
(36) Totodată, prin Notele scrise subscrisa a reiterat cererea de repunere în termen cu
privire la aceste motive de contestație, cerere formulată și prin Contestația depusă inițial.
(37) Cu toate acestea, prin Decizia nr. .../C1/1324 CNSC a respins motivele de
contestație invocate prin Notele scrise reținând că:
”Referitor la celelalte critici ale contestatorului formulate urmare a consultării dosarului
achiziției, cu privire la propunerile celor doi ofertanți (clasați pe locul 1 și 2), Consiliul
urmează să le respingă ca inadmisibile conform art. 21 alin. (3) Legea 101/2016 care dispune în
mod expres că: „Este inadmisibilă prezentarea unor noi motive de contestare şi/sau formularea
unor noi capete de cerere pe calea concluziilor scrise sau orale ori a precizărilor la contestaţie
ulterior termenului legal de formulare a acesteia”, contestatorul neformulând în contestație
nicio critică cu privire la aceste aspecte.”
(38) În mod evident, aceste rețineri ale Consiliului sunt nelegale, încălcând atât
dispozițiile legale incidente în cauză, cât și dreptul subscrisei la apărare și la un remediu
efectiv.
(39) Astfel, motivele de contestație invocate prin Notele Scrise au rezultat din
analiza: Certificatul Constatator nr. ieșire 20220124123552/24.01.2022, Răspunsului la
Solicitarea de clarificări nr. 296/14.04.2022 și Propunerea Financiară a Demax Holograms
PLC, documente ce fac parte din oferta declarată confidențială de către Demax Holograms PLC
și la care subscrisa nu a avut acces anterior îndeplinirii termenului pentru formularea
contestației în prezenta cauză.
(40) ESENȚIAL: Motivele de contestație dezvoltate în cadrul notelor scrise au fost
raportate la documentele menționate anterior la care subscrisa a avut pentru prima dată acces în
data de 23.06.2022.
(41) În aceste condiții, în cauză sunt incidente dispozițiile art. 186 alin. (1) C.proc.civ
potrivit căruia:
“Partea care a pierdut un termen procedural va fi repusă în termen numai dacă dovedeşte
că întârzierea se datorează unor motive temeinic justificate”.
(42) După cum s-a reținut și în doctrină :
“Instituţia de drept procesual a repunerii în termen constituie beneficiul acordat de lege
titularului unui drept procesual, care, din motive temeinic justificate, nu şi-a putut exercita
dreptul înăuntrul termenului imperativ, de a-şi îndeplini acest drept şi ulterior, fără ca instanţa
să-l decadă din exerciţiul său sau să aplice o altă sancţiune prevăzută de lege în caz de
nerespectare a termenului”.
(43) Or, în prezenta cauză dezvoltarea unor critici cu privire la procedura de atribuire
prin intermediul Notelor scrise s-a datorat unui motiv temeinic justificat, respectiv refuzul
autorității contractante de a permite accesul subscrisei la întreg dosarul de achiziție, deși
subscrisa a depus toate demersurile pe care le avea la dispoziție pentru a obține acest acces.
(44) Astfel, în cauză sunt îndeplinite toate condițiile prevăzute de lege pentru
repunerea în termen, respectiv:
i.subscrisa a depus toate demersurile pe care le avea la dispoziție pentru a obține acces la
dosarul achiziției publice;
ii. autoritatea contractantă nu și-a îndeplinit obligația de a asigura, în conformitate cu
prevederile legale, accesul la dosar achiziției, inclusiv în ceea ce privește oferta declarată
confidențială;
iii. subscrisa s-a aflat în imposibilitatea obiectivă de a lua la cunoștință de oferta Demax
Holograms PLC și a formula motive de contestație cu privire la aceasta anterior împlinirii
termenului pentru formularea contestației.
(45) Trebuie să subliniem că însuși CNSC a reținut că în cauză nu exista niciun motiv
pentru care oferta depusă de Demax Holograms PLC să fie clasificată drept confidențială,
acordând subscrisei acces la aceasta pe parcursul procedurii desfășurate în fața sa.
31
(46) În aceste condiții, în cauză erau îndeplinite toate condițiile impuse de dispozițiile
legale pentru repunerea subscrisei în termenul de invocare a motivelor de contestație față de
oferta Demax Holograms PLC.
(47) Rezultă, deci, că prin respingerea motivelor de contestație invocate prin Notele
scrise drept inadmisibile, CNSC a încălcat atât dreptul subscrisei la apărare, cât și dreptul la un
remediu efectiv garantat atât de legislația națională, cât și de legislația comunitară.
(48) Astfel, potrivit art. 1 alin. (3) din Directiva 89/665/CEE privind coordonarea
actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează
căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor
publice de lucrări (în continuare “Directiva 89/665/CEE”):
“Statele membre asigură accesul la căile de atac, în temeiul unor norme detaliate pe care
statele membre pot să le stabilească în acest sens, cel puțin oricărei persoane care are sau care a
avut vreun interes în obținerea unui anumit contract și care a fost prejudiciată sau riscă să fie
prejudiciată printr-o presupusă încălcare”
(49) De asemenea, potrivit art. 2 alin (1) din Directiva 89/665/CEE:
“(1) Statele membre garantează că măsurile luate în privința căilor de atac menționate la
articolul 1 prevăd competențe care să permită:
(a) adoptarea unor măsuri provizorii, cel mai rapid posibil și prin intermediul unor
proceduri provizorii, în scopul remedierii presupusei încălcări sau prevenirii prejudicierii în
continuare a intereselor respective, inclusiv măsuri de suspendare sau care să asigure
suspendarea procedurii de atribuire a unui contract de achiziții publice sau a aplicării oricărei
decizii luate de autoritatea contractantă;
(b) fie anularea, fie asigurarea anulării deciziilor luate în mod ilegal, inclusiv eliminarea
specificațiilor tehnice, economice sau financiare discriminatorii din chemarea la competiție, din
documentația de contract sau din orice alt document legat de procedura de atribuire a
contractului;
(c) acordarea unor daune-interese persoanelor prejudiciate printr-o încălcare”.
(50) Iar, potrivit art. 47 din Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene:
“Orice persoană ale cărei drepturi și libertăți garantate de dreptul Uniunii sunt încălcate
are dreptul la o cale de atac eficientă în fața unei instanțe judecătorești, în conformitate cu
condițiile stabilite de prezentul articol.
Orice persoană are dreptul la un proces echitabil, public și într-un termen rezonabil, în
fața unei instanțe judecătorești independente și imparțiale, constituită în prealabil prin lege.
Orice persoană are posibilitatea de a fi consiliată, apărată și reprezentată”.
(51) ESENȚIAL: Faptul că declararea confidențială a unei oferte depuse în cadrul
procedurii de atribuire nu trebuie să afecteze dreptul altui ofertant care participă la acea
procedură de atribuire la un remediu efectiv a fost recunoscut în mod constant și în
jurisprudența CJUE, după cum urmează:
- “Principiul protecției informațiilor confidențiale, precum și a secretelor comerciale
trebuie pus în aplicare astfel încât să fie compatibil cu cerințele unei protecții juridice efective
și cu respectarea dreptului la apărare al părților în litigiu (a se vedea, prin analogie, Hotărârea
din 13 iulie 2006, Mobistar, C-438/04, Rec., p. I-6675, punctul 40) și, în cazul unei căi de atac
în fața unei instanțe sau al unei căi de atac în fața unui alt organism care este o instanță sau
tribunal în înțelesul articolului 234 CE, astfel încât să se asigure respectarea faptului că
procedura, în ansamblul său, respectă dreptul la un proces echitabil”. (Hotărârea pronunțată în
cauza C-450/06, Varec SA împotriva État Belge).
- “În ceea ce privește obligațiile ce revin instanței naționale competente în cadrul unei căi
de atac jurisdicționale îndreptate împotriva unei decizii a autorității contractante de a respinge,
în tot sau în parte, o cerere de acces la informațiile transmise de operatorul a cărui ofertă a fost
reținută, trebuie amintit de asemenea că articolul 1 alineatele (1) și (3) din Directiva 89/665,
care este destinat să protejeze operatorii economici împotriva arbitrarului autorității
contractante, urmărește să asigure existența în toate statele membre a unor căi de atac eficiente
pentru garantarea aplicării efective a normelor Uniunii în domeniul atribuirii contractelor de
32
achiziții publice, în special într un stadiu în care încălcările mai pot fi corectate (a se vedea în
acest sens Hotărârea din 15 septembrie 2016, Star Storage și alții, C 439/14 și C 488/14,
EU:C:2016:688, punctul 41 și jurisprudența citată).
Astfel, statelor membre le revine obligația de a adopta modalitățile procedurale aplicabile
căilor de atac în justiție menite să asigure protecția drepturilor conferite de dreptul Uniunii
candidaților și ofertanților lezați prin decizii ale autorităților contractante, așa încât să se
asigure că nu se aduce atingere nici eficacității Directivei 89/665, nici drepturilor conferite
particularilor de dreptul Uniunii. În plus, așa cum reiese din considerentul (36) al acesteia,
Directiva 2007/66 și, prin urmare, Directiva 89/665, pe care a modificat o și a completat o,
urmăresc să asigure respectarea deplină a dreptului la o cale de atac eficientă și la un proces
echitabil, consacrat la articolul 47 primul și al doilea paragraf din cartă (a se vedea în acest sens
Hotărârea din 15 septembrie 2016, Star Storage și alții, C 439/14 și C 488/14, EU:C:2016:688,
punctele 42-46, precum și jurisprudența citată). În consecință, atunci când definesc modalitățile
procedurale ale căilor de atac în justiție, statele membre trebuie să garanteze respectarea acestui
drept. Astfel, în pofida lipsei din dreptul Uniunii a unor norme referitoare la modalitățile căilor
de atac în fața instanțelor naționale și pentru a determina intensitatea controlului jurisdicțional
al deciziilor naționale adoptate în temeiul unui act din dreptul Uniunii, trebuie să se țină seama
de finalitatea acestuia și să se asigure faptul că nu se aduce atingere eficacității sale (Hotărârea
din 26 iunie 2019, Craeynest și alții, C 723/17, EU:C:2019:533, punctul 46, precum și
jurisprudența citată). [ Hotărârea pronunțată în Cauza C-927/19, „Klaipėdos regiono atliekų
tvarkymo centras” UAB];
34
În consecință, atunci când definesc modalitățile procedurale ale căilor de atac în justiție
menite să asigure protecția drepturilor conferite de Directivele 89/665 și 92/13 candidaților și
ofertanților lezați de decizii ale autorităților contractante, statele membre trebuie să garanteze
respectarea dreptului la o cale de atac efectivă și de acces la o instanță judecătorească
imparțială, consacrat la articolul 47 din cartă”. [Hotărârea pronunțată în 15 septembrie 2016 în
cauzele conexate C-439/14 și C-488/14].
(53) În plus, dreptul subscrisei la un remediu efectiv este garantat și de art. 6 din
CEDO conform căruia:
“Orice persoană are dreptul la judecarea în mod echitabil, în mod public şi într-un termen
rezonabil a cauzei sale, de către o instanţă independentă şi imparţială, instituită de lege, care va
hotărî fie asupra încălcării drepturilor şi obligaţiilor sale cu caracter civil, fie asupra temeiniciei
oricărei acuzaţii în materie penală îndreptate împotriva sa. Hotărârea trebuie să fie pronunţată
în mod public, dar accesul în sala de şedinţă poate fi interzis presei şi publicului pe întreaga
durată a procesului sau a unei părţi a acestuia în interesul moralităţii, al ordinii publice ori al
securităţii naţionale într-o societate democratică, atunci când interesele minorilor sau protecţia
vieţii private a părţilor la proces o impun, sau în măsura considerată absolut necesară de către
instanţă atunci când, în împrejurări speciale, publicitatea ar fi de natură să aducă atingere
intereselor justiţiei”.
(54) Reamintim că CEDO a subliniat în mod constant că aspectele de procedură nu
trebuie interpretate în sens restrictiv în scopul de a eluda posibilitatea utilizării unui anumit
remediu. O interpretare restrictivă reprezintă conform jurisprudenței CEDO o încălcare a
dreptului de acces la justiție.
(55) Astfel, în cauza BĚLEŠ și Alții v. Republica Cehă , CEDO a stabilit
următoarele :
“49. Curtea a afirmat deja în mai multe rânduri că dreptul la un proces echitabil, așa cum
este garantat de articolul 6 § 1 din Convenție, trebuie să fie interpretat în lumina statului de
drept, unul dintre aspectele fundamentale ale acestuia fiind principiul securității juridice care
impune ca toți justițiabilii trebui să aibă la dispoziție o cale de atac judiciară efectivă și care să
le permită să-și exercite drepturile civile (a se vedea, printre altele, Brumărescu împotriva
României [GC], No. 28342/95, § 61, CEDO 1999-VII). În continuare, reiterează că regulile
care reglementează demersurile formale care trebuie întreprinse și termenele care trebuie
respectate pentru formularea unei căi de atac au drept scop asigurarea administrării
corespunzătoare a justiție și respectarea, în special, al principiul securității juridice, menționat
anterior. Astea fiind spuse, regulile în cauză sau modul în care acestea sunt aplicate, nu ar
trebui să împiedice accesul justițiabililor la un anumit remediu (a se vedea Miragall Escolano
și alții împotriva Spaniei, nr. 38366/97, 38688/97, 40777/98, 40843/98, 41015/98, 41400/98,
41446/98, 41484/98, 41787/98 și 41509/98, §§ 33 și 36, CEDO 2000-I).
50. Problema ridicată în prezenta cauză ține de principiul securității juridice. Problema
ridicată nu ține exclusiv de interpretarea normelor substanțiale, ci de faptul că o normă
procedurală a fost reglementată astfel încât să împiedice examinarea pe fond a acțiunii
reclamanților, existând riscul ca dreptul acestora la un remediu efectiv să fie încălcat (a se
vedea, mutatis mutandis, Miragall Escolano și alții, citată mai sus, § 37).
51. Având în vedere cele de mai sus, nu se poate reține culpa reclamanților pentru că s-au
întemeiat pe articolul 15 din Legea nr. 83/1990 coroborat cu articolul 80 litera (c) din Codul de
procedură civilă. În consecință, Curtea constată că, hotărând, pe baza unei norme procedurale
extrem de restrictive, să nu examineze fondul cauzei, instanțele interne au încălcat chiar esența
dreptului reclamanților de a avea acces la o instanța de judecată, drept ce este parte din dreptul
la un proces echitabil garantat de Articolul 6 § 1 din Convenție”.
(56) De altfel, prin respingerea acestor motive ca inadmisibile subscrisei i-au fost
încălcat și accesul la justiție garantat de Constituția României.
(57) În final, arătăm că și jurisprudența națională a reținut în mod constant dreptul
contestatorului de a fi repus în termen cu privire la motivele de contestație care rezultă din
35
studierea unor documente declarate inițial confidențiale, dar la care a avut acces în cadrul
procedurii desfășurate în fața Consiliului, după cum urmează:
- „Cat priveste plangerea petentei D______ S.R.L. , aceasta solicita in primul rand
repunerea in termenul de a motiva contestatia si implicit analizarea, in intregime, a criticilor
formulate fata de ofertele clasate pe locurile 1 si 2. Dupa cum am aratat deja, in sedinta publica
din data de 26.06.2017, Curtea a respins cererea petentei de acces la dosarul T_________ S .
A . dar a admis cererea de acces cu privire la dosarul D____ si a dispus repunerea petentei in
termenul de a motiva contestatia fata de oferta D____, in termen de 5 zile de la data la care are
acces la dosar. In consecinta, aceasta solicitare a fost solutionata in cursul procesului”. [Decizia
nr. 3066 din 22.09.2017 pronunțată de Curtea de Apel Cluj]
(58) Din dispozițiile legale și jurisprudența atât la nivel comunitar, cât și național
citată anterior rezultă fără urmă de îndoială că CNSC a încălcat dreptul subscrisei la un remediu
efectiv (respectiv de apărare) și de acces la justiție atunci când a respins ca inadmisibile
motivele de contestație invocate prin Notele scrise, deși subscrisa, pe de o parte, s-a aflat în
imposibilitatea obiectivă de a lua la cunoștință de existența acestor motive anterior studierii
ofertei Demax Holograms PLC în data de 23.06.2022 (ulterior îndeplinirii termenului pentru
formularea contestației), iar pe de altă parte, a formulat cerere de repunere în termen cu privire
la formularea acestor motive.
36
SRL NU A DEPUS ÎN CADRUL PROCEDURII DE ATRIBUIRE UN CERTIFICAT ISO
14298:2013 EMIS DE CĂTRE UN ORGANISM DE CERTIFICARE ACREDITAT
(61) Or, dacă s-ar fi aplecat asupra motivelor invocate de subscrisa, Consiliul ar fi
observat că dispozițiile art. 7 alin. (2) din Regulament impun următoarele:
(62) Rezultă, deci, în mod expres, că acreditarea instituțiilor care emit astfel de
certificate se realizează în mod obligatoriu de către organismului național de acreditare al
statului membru, iar doar în anumite condiții este posibilă acreditarea de către alte organisme.
(63) Această ipoteză este susținută și de dispozițiile art. 200 din Legea nr. 98/2016
privind achizițiile publice (în continuare “Legea nr. 98/2016”) potrivit cărora:
37
(2)Autoritatea contractantă are obligaţia, în conformitate cu principiul recunoaşterii
reciproce, de a accepta certificate echivalente cu cele prevăzute la alin. (1), emise de organisme
de certificare acreditate stabilite în alte state membre.
(3)În cazul în care se poate demonstra că un operator economic nu a avut acces la un
certificat de calitate sau de mediu astfel cum este solicitat de autoritatea contractantă ori nu are
posibilitatea de a-l obţine în termenele stabilite, din motive care nu îi sunt imputabile,
autoritatea contractantă are obligaţia de a accepta orice alte probe sau dovezi prezentate de
operatorul economic respectiv, în măsura în care probele/dovezile prezentate confirmă
asigurarea unui nivel corespunzător al calităţii ori, după caz, al protecţiei mediului, echivalent
cu cel solicitat de autoritatea contractantă”.
39
(76) În final, subliniem că Consiliul a omis să analizeze argumentele subscrisei în
sensul că obținerea unui Certificat ISO de la Management Certification organismul emitent al
Certificatului depus de ofertantul câștigător nu poate dovedi îndeplinirea standardelor impuse
de către autoritatea contractantă.
(77) Astfel, după cum recunosc atât autoritatea contractantă, cât și intervenienta,
terțul susținător al subscrisei din prezenta procedură a avut pe parcursul anului 2016 un
Certificat ISO emis de același organism.
(78) Or, pentru obținerea acelui certificat a fost necesară achitarea tarifului, iar
ulterior Management Certification a transmis pe e-mail Certificatul terțului susținător .
(79) ESENȚIAL: Management Certification nu a efectuat nicio verificare anterior
emiterii acestui certificat. Cu alte cuvinte, printr-un certificat emis de Management
Certification nu poate fi dovedită existența unor proceduri documentare referitoare la
managementul produselor de imprimare de securitate la nivelul societății ce dețin acel
certificat, deoarece Management Certification nu doar că nu se deplasează la sediul societăților
anterior emiterii unor astfel de certificate pentru a efectua verificări, dar nici măcar nu solicită
vreun document din partea societăților cu excepția dovezii de plată a tarifului.
(80) În aceste condiții, rezultă cu evidență că Consiliul a reținut în mod nelegal că
Certificatul ISO depus de către SC Eltronis SRL în cadrul procedurii de atribuire îndeplinea
condițiile legale, motiv pentru care se impune admiterea aceste plângeri astfel cum a fost
formulată.
40
(86) Rezultă că ofertantul câștigător a depus o ofertă incompletă cu încălcarea
flagrantă a documentației de atribuire. Or, această încălcare nu poate fi remediată prin
depunerea Anexei la propunerea financiară printr-un răspuns la clarificare.
(87) În plus, completarea ofertei de către ofertantul câștigător nu poate fi calificată în
nicio situație permisă de către dispozițiile din materia achizițiilor publice, având în vedere că:
- prezentarea produselor ofertate, a cantităților maxime solicitate, prețurilor unitare fără
TVA nu poate fi calificată drept o corectare a unor vicii de formă atât timp cât aceste informații
nu se regăseau la nivelul ofertei inițiale, nefiind, astfel, incidente dispozițiile art. 209 alin. (1) și
(2) din Legea nr. 98/2016, respectiv art. 135 din Normele Metodologice din 2016 de aplicare a
prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea
nr. 98/2016 privind achiziţiile publice adoptate prin HG 395/2016 (în continuare “HG 395/2016
”) , ci o evidentă modificare a ofertei financiare, context în care se impunea respingerea ofertei;
- situația supusă analizei nu se încadrează nici în prevederile art. 134 alin. (1) din H.G. nr.
395/2016, completarea propunerii financiare cu documentele lipsă, în etapa de clarificări,
nefiind una formală sau de confirmare, necesară pentru evaluarea ofertei, și nici în prevederile
art. 134 alin. (10) din H.G. nr. 395/2016 întrucât completarea nu a avut nici caracter de eroare
aritmetică.
(88) Cu alte cuvinte, nu i se poate permite ofertantului printr-un răspuns la clarificare
să depună Oferta în formatul prevăzut de dispozițiile documentației de atribuire, dacă inițial a
depus-o cu încălcarea acestor dispoziții.
(89) Acest aspect a fost reținut și în jurisprudența națională. De exemplu, prin Decizia
nr. 703/2021, Curtea de Apel Alba Iulia a reținut:
“În aceste condiții, Curtea reține că este strict culpa petentei că nu a respectat dispozițiile
extrem de precise ale documentației de atribuire. Nu se poate susține cu temei că depunerea
documentelor conforme ulterior termenului limită de depunere a ofertelor respectă prevederile
art. 88 din HG nr. 867/2016, deoarece completările realizate de către petentă pentru a răspunde
cerințelor impuse de documentația de atribuire nu pot fi considerate vicii de formă. Prin
depunerea ulterioară a documentelor respective a fost modificată însăşi oferta, astfel încât în
mod judicios comisia de evaluare a aplicat prevederile art. 89 alin. (2) din H.G. nr. 867/2016,
considerând oferta petentei inacceptabilă”.
(90) Mai mult, și CJUE s-a pronunțat în acest sens în cauza C-523/16, MA.T.I. SUD
SpA împotriva Centostazioni SpA și Duemme SGR SpA împotriva Associazione Cassa
Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR):
”49 Trebuie de asemenea amintit că articolul 51 din Directiva 2004/18 nu poate fi
interpretat în sensul că permite autorității contractante să admită rectificări ale omisiunilor care,
potrivit dispozițiilor exprese ale documentelor achiziției, trebuie să conducă la excluderea
ofertantului. (...) 51 Astfel, Curtea a statuat printre altele că o solicitare de clarificare nu poate
suplini lipsa unui înscris sau a unei informații a căror comunicare era impusă de documentele
achiziției, autoritatea contractantă fiind obligată să respecte cu strictețe criteriile stabilite chiar
de ea (...).”
(91) În plus, deși Consiliul a reținut că prin răspunsul la clarificări, ofertantul
câștigător a depus doar o centralizare a informațiilor deja depuse, autoritatea contractantă prin
Punctul său de vedere a afirmat ofertantul a depus o detaliere a ofertei.
(92) Cu alte cuvinte, chiar autoritatea contractantă a recunoscut că informațiile
transmise prin răspunsul la clarificare nu au fost incluse în oferta inițială.
(93) ESENȚIAL: Depunerea unor informații de genul produselor ofertate, cantităților
maxime solicitate, prețurile unitare fără TVA, prețul total al ofertei fără TVA, după ce anterior
autoritatea contractantă reținându-se în mod expres că aceste informații nu au fost depuse odată
cu oferta inițială reprezintă o modificare a ofertei depuse inițial, iar nu o simplă detaliere a
acesteia.
(94) În aceste condiții, contrar celor reținute de Consiliu, decizia Autorității
Contractante de a solicita depunerea Anexei la ofertă printr-un răspuns la clarificare reprezintă
o încălcare flagrantă a principiului egalității de tratament al ofertanților. Prin urmare, în speță
41
oferta SC Eltronis SRL ar fi trebuit respinsă ca inacceptabilă ca urmare a lipsei depunerii
Anexei la Ofertă.
42
(102) Or, depunerea facturilor și Notelor de recepție reprezintă o completare
nepermisă a Ofertei cu încălcarea principiului egalității la tratament al ofertanților motiv pentru
care se impune respingerea Ofertei prin raportare și la argumentele prezentate în secțiunea
anterioară.
(103) Mai exact,
- Comisia de Evaluare a solicitat ofertantului clasat pe primul loc prin adresa nr.
341/27.04.2022 să prezinte documentele justificative suport pentru demonstrarea informațiilor
menționate în DUAE;
- Ulterior depunerii acestor documente de către ofertant, Comisia de Evaluare a
considerat că acestea dovedesc informațiile din DUAE și a emis Procesul Verbal nr.
367/05.05.2022;
- După emiterea acestui Proces-Verbal, ANAP a emis conform condiționat nr.
507/10237/CN038555/AC/10.5/2022 unde se reține cu privire la acest contract că:
„Conform documentului Constatator nr. 1182/25.06.2021 ofertantul a executat contractul
în asociere cu un alt operator economic, documentul confirmă valoarea contractului cadru de
7.812.000 lei și perioada în care a fost realizat, dar nicăieri în documentele transmise nu se
regăsește acordul de asociere sau alt document relevant care să probeze ponderea sau valoarea
indicată de ofertant (74,61% din suma de 7.812.000 lei)”.
43
În speță, aplicând principiile cu caracter teoretic enunțate mai sus, Consiliul apreciază că,
în soluționarea contestației, societatea contestatoare ar fi trebuit să dovedească/probeze în cazul
fiecărui tarif în parte elementele de cost ce alcătuiesc tariful și nu pot fi justificate astfel încât să
demonstreze caracterul nesustenabil și nereal al acestora.
[...]
Din interpretarea textului legal mai sus menționat (în vigoare la data inițierii procedurii
de atribuire și aplicabil pe durata derulării acesteia, conform art. IV alin. (2) din HG nr.
375/2022), rezultă că determinarea caracterului aparent neobișnuit de scăzut a unei propuneri
financiare se fac prin raportare la prețurile pieței nicidecum la diferențele de preț rezultate ca
urmare a comparării prețurilor ofertate.”
(109) Cu alte cuvinte, Consiliul a înțeles să respingă acest motiv de contestație ca
nedovedit. Într-adevăr, în mod corect reține Consiliul că întreaga sarcină a probei nu poate
cădea asupra sa. Însă, rolul activ al instanței de judecată (în acest caz al Consiliului) nu se
interpretează în sensul că Consiliul are obligația de a proba susținerile părților, ci în sensul în
care Consiliul are obligația să stăruie prin toate mijloacele legale pentru aflarea adevărului în
cauză.
(110) Prin urmare, rolul instanțelor de judecată (în acest caz al Consiliului) este de a
afla adevărul în cauză prin orice mijloace pe care le are la dispoziție. Această obligație, implică,
în mod evident, obligația instanțelor (și respectiv a CNSC) de a administra probe din oficiu,
atunci când consideră că probele administrate de părți nu sunt suficiente pentru aflarea
adevărului în cauză.
45
Autoritatea contractantă evaluează informaţiile şi documentele furnizate de ofertantul a
cărui ofertă are un preţ aparent neobişnuit de scăzut şi respinge respectiva ofertă numai atunci
când dovezile furnizate nu justifică în mod corespunzător nivelul scăzut al preţului sau al
costurilor propuse, ţinând seama de elementele menţionate la alin. (2)”.
(122) Conform art. 136 din HG 395/2016:
„(1)În situaţia în care comisia de evaluare constată că elemente de preţ ale unei oferte
sunt aparent neobişnuit de scăzute, prin raportare la preţurile pieţei, utilizându-se ca referinţa în
acest sens informaţii cum ar fi buletine statistice, sau cotaţii ale burselor de mărfuri, comisia de
evaluare va solicita ofertantului care a depus oferta în cauză explicaţii cu privire la posibilitate
îndeplinirii contractului în condiţiile de calitate impuse prin documentaţia de atribuire.
(2)Explicaţiile aduse de ofertant conform prevederilor alin. (1) vor fi însoţite de dovezi
concludente privind elementele prevăzute la art. 210 alin. (2) din Lege, precum şi, după caz,
documente privind preţurile ce pot fi obţinute de la furnizori, situaţia stocurilor de materii
prime şi materiale, modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru,
nivelul de salarizare al personalului ofertantului, performanţele şi costurile implicate de
anumite utilaje sau echipamente de lucru.
(3)În cazul în care ofertantul nu prezintă comisiei de evaluare informaţiile şi/sau
documentele solicitate sau acestea nu justifică în mod corespunzător nivelul scăzut al preţului
sau al costurilor propuse, oferta va fi considerată neconformă”.
46
- „(...), autoritatea nu dispune de o marjă de apreciere, atunci când este în fața unui
preț neobişnuit de scăzut, fiind ținută a verifica detaliat documentele depuse în justificarea
prețului.” [Decizia nr. 2954 din 10 septembrie 2013 pronunțată de Curtea de Apel Bacău].
(125) În același sens a hotărât și CJUE după cum rezultă din hotărârea pronunțată în
Cauza C-198/16, Agriconsulting Europe SA împotriva Comisiei Europene:
„50 În acest sens, articolul 139 alineatul (1) din Regulamentul nr. 2342/2002 prevede că,
dacă, pentru un anumit contract, ofertele par să aibă prețuri anormal de mici, înainte de a
respinge ofertele în cauză numai din acest motiv, autoritatea contractantă solicită în scris detalii
privind elementele constitutive ale ofertei pe care le consideră relevante și verifică aceste
elemente constitutive, după audierea corespunzătoare a părților, ținând cont de explicațiile
primite. 51 Astfel, această dispoziție stabilește obligația autorității contractante, în primul rând,
de a identifica ofertele suspecte, în al doilea rând, de a permite ofertanților în cauză să
demonstreze caracterul serios al acestora, solicitându-le precizările pe care le consideră
oportune, în al treilea rând, de a aprecia relevanța explicațiilor furnizate de persoanele
interesate și, în al patrulea rând, de a lua o decizie cu privire la admiterea sau la respingerea
ofertelor menționate (...).”
(126) Astfel, subliniem dispozițiile legale impun în mod obligatoriu ca ofertantul să
depună dovezi concrete în justificarea prețului, respectiv documente privind preţurile ce pot fi
obţinute de la furnizori, situaţia stocurilor de materii prime şi materiale, modul de organizare şi
metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare al personalului
ofertantului, performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru.
48
(144) În dovedirea faptului că prețul ofertat nu are un caracter neobișnuit de scăzut,
ofertantul depune exclusiv o factură emisă de furnizorul Avery Dennison Materials Rom SRL
precizând că acesta achiziționează extern doar materialul de bază.
(145) Independent de faptul că această factură este irelevantă în lipsa unor informații
de genul: care este materialul de bază achiziționat și care este cantitatea de material ce urmează
a fi utilizat pentru realizarea etichetelor ce fac obiectul contractului cadru, subliniem că
dispozițiile legale impun în mod obligatoriu ca ofertantul să depună dovezi concrete în
justificarea prețului, respectiv documente privind preţurile ce pot fi obţinute de la furnizori,
situaţia stocurilor de materii prime şi materiale, modul de organizare şi metodele utilizate în
cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare al personalului ofertantului, performanţele şi
costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru.
(146) Or, ofertantul nu a transmis nicio astfel de dovadă. Din studierea răspunsului se
poate observa că acesta nici nu a indicat și nici nu a dovedit care este nivelul său de salarizare
al personalului, care sunt costurile cu echipamentele, care este stocul său de materiale și modul
de organizare.
(147) În lipsa acestor dovezi și informații, răspunsul la clarificare nu poate fi
considerat concludent, impunându-se respingerea acestei oferte ca neconforme în conformitate
cu art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016.
(152) Rezultă, deci, că domnul PETAR GEORGIEV KANEV deține 60% din acțiunile
ofertantului, iar domnul VALENTIN KONSTANTINOV MONOVSKY 25%. În aceste
condiții proprietarul a 15% din acțiunile ofertantului nu este cunoscut.
(153) Din dosarul de achiziție rezultă că autoritatea contractantă nu a solicitat niciun
fel de clarificări în acest sens, proprietarul procentului de 15% din capitalul societății rămânând
necunoscut.
(154) Având în vedere întreaga legislație a achizițiilor publice, necunoașterea
identității unui acționar din cadrul unui ofertant pune autoritatea publică în imposibilitatea de a
verifica îndeplinirea unor criterii de calificare impuse în mod obligatoriu de Legea nr. 98/2016
trebuind să conducă, deci, la excluderea ofertei unui astfel de operator economic prin raportare
la imposibilitatea realizării acestor verificări.
50
(2)Obligaţia de a exclude din procedura de atribuire un operator economic, în
conformitate cu dispoziţiile alin. (1), se aplică şi în cazul în care persoana condamnată printr-o
hotărâre definitivă este membru al organului de administrare, de conducere sau de
supraveghere al respectivului operator economic sau are putere de reprezentare, de decizie sau
de control în cadrul acestuia”.
(156) În mod evident, deținătorul a 15% din capitalul societății are putere de decizie
sau control în cadrul acesteia. Astfel, în condițiile necunoașterii identității acestui acționar,
autoritatea contractantă a fost în imposibilitatea de verifica dacă față de ofertant este incident
vreunul din motivele de excludere reglementate de art. 164 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. În
lipsa posibilității de a verifica neexistența acestor cauze de excludere, oferta Demax Holograms
PLC ar fi trebuit exclusă ca neconformă din procedura de atribuire.
(157) De asemenea, art. 58-63 din Legea nr. 98/2016 reglementează modul în care
autoritatea contractantă trebuie să trateze conflictul de interese.
(158) Subliniem că potrivit art. 58 din Legea nr. 98/2016 autoritatea contractantă este
obligată să ia toate măsurile toate măsurile necesare pentru a preveni, identifica şi remedia
situaţiile de conflict de interese, în scopul evitării denaturării concurenţei şi al asigurării
tratamentului egal pentru toţi operatorii economici.
(159) Conform art. 59 din Legea nr. 98/2016 conflictul de interes este definit drept
orice situaţie în care membrii personalului autorităţii contractante sau ai unui furnizor de
servicii de achiziţie care acţionează în numele autorităţii contractante, care sunt implicaţi în
desfăşurarea procedurii de atribuire sau care pot influenţa rezultatul acesteia au, în mod direct
sau indirect, un interes financiar, economic sau un alt interes personal, care ar putea fi perceput
ca element care compromite imparţialitatea ori independenţa lor în contextul procedurii de
atribuire.
(160) Mai mult, art. 60 din Legea nr. 98/2016 reglementează în mod expres anumite
situații ce reprezintă conflicte de interese, printre acestea numărându-se și situația în care
persoanele care participă procesul de verificare/evaluare a solicitărilor de participare/ofertelor
din partea autorității contractante sunt rude sau anumite legături sau interese financiare în
legătură cu unul dintre ofertanți sau cu un acționar al unui ofertant.
(161) Or, în situația în care autoritatea contractantă nu cunoaște identitatea unuia dintre
acționari este evident că aceasta se află în imposibilitatea de a verifica și existența unui conflict
de interese.
(162) Reamintim că evitarea conflictelor de interes reprezintă unul dintre scopurile
principale a legislației naționale și comunitare din domeniul achizițiilor publice. De altfel, și
CJUE a reținut în mod constant în jurisprudența sa că existența unui conflict de interese
reprezintă o încălcare a dispozițiilor comunitare din domeniu.
(163) De exemplu, în hotărârea pronunțată în cauza C-538/13, eVigilo Ltd împotriva
Priešgaisrinės apsaugos ir gelbėjimo departamentas prie Vidaus reikalų ministerijos, CJUE a
reținut următoarele:
“32 Potrivit articolului 2 din Directiva 2004/18, intitulat „Principii de atribuire a
contractelor”, „[a]utoritățile contractante tratează operatorii economici în mod egal și fără
discriminare și acționează potrivit principiului transparenței”.
33 Principiul egalității de tratament între ofertanți, care are ca obiectiv favorizarea
dezvoltării unei concurențe corecte și efective între întreprinderile participante la o procedură
de achiziții publice, impune ca toți ofertanții să dispună de aceleași șanse în formularea
termenilor ofertelor lor și implică, așadar, ca acestea să fie supuse acelorași condiții pentru toți
concurenții (a se vedea în acest sens Hotărârea Comisia/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P,
EU:C:2004:236, punctul 110, și Hotărârea Cartiera dellʼAdda, C-42/13, EU:C:2014:2345,
punctul 44).
34 Obligația de transparență, care constituie corolarul acestui principiu, are în esență ca
scop să garanteze absența riscului de favoritism și de arbitrar din partea autorității contractante
față de anumiți ofertanți sau față de anumite oferte (a se vedea în acest sens Hotărârea
51
Comisia/CAS Succhi di Frutta, EU:C:2004:236, punctul 111, și Hotărârea Cartiera dellʼAdda,
EU:C:2014:2345, punctul 44).
35 Un conflict de interese implică riscul ca autoritatea contractantă publică să se lase
ghidată de considerente străine contractului în cauză și ca unui ofertant să i se acorde preferință
ca urmare a acestui simplu fapt. Un asemenea conflict de interese este, așadar, susceptibil să
constituie o încălcare a articolului 2 din Directiva 2004/18”.
(164) În plus, subliniem că fiecare membru al comisiei de evaluare a semnat declarații
privind lipsa conflictului de interese. Or, ne întrebăm cum au putut membrii comisiei de
evaluare să verifice dacă se află sau nu în conflict de interese cu privire la acest ofertant dacă
nu au cunoscut identitatea unuia dintre acționari?
(165) Evidențiem că nevoia de a evita existența unui conflict de interese în cadrul unei
proceduri de atribuire este atât de stringentă încât legiuitorul național a reglementat în mod
expres obligația ofertanților de a dezvălui și identitatea deținătorilor acțiunilor sale la purtător.
(166) Astfel, potrivit art. 167 alin. (11) din Legea nr. 98/2016:
“Autoritatea contractantă este obligată să excludă din procedura de atribuire orice
operator economic, organizat ca societate pe acţiuni, al cărui capital social este reprezentat prin
acţiuni la purtător şi care nu face dovada identităţii deţinătorilor/beneficiarilor reali ai acţiunilor
la purtător”
(167) Or, după cum am arătat anterior acțiunile la purtător sunt acele acțiuni care nu
conțin nicio mențiune cu privire la titularul acestora, fiind extrem de dificil de identificat
proprietarul acestora, față de proprietarul acțiunilor nominative care este cunoscut.
(168) În condițiile în care autoritatea contractantă este obligată să excludă din
procedura de atribuire un ofertant care nu a făcut dovada deținătorului real a acțiunilor sale la
purtător este evident că aceasta trebuie să excludă din procedură și ofertantul care nu a făcut
dovada proprietarului acțiunilor nominative.
(169) Singurul motiv pentru care legiuitorul nu a reglementat expres această obligație
este reprezentat de faptul că în cazul acțiunilor nominative rezultă chiar din regimul juridic al
acestor acțiuni că titularul trebuie să fie cunoscut.
(170) Evidențiem că dispozițiile legale impun obligația de dezvăluire a titularului real
indiferent de procent acțiunilor deținut. Cu alte cuvinte, atât timp cât chiar și deținătorul unei
acțiuni la purtător trebuie să fie cunoscut, este evident că și deținătorul unei acțiuni (sau acțiuni
ce însumează 15% din capitalul unei societăți) trebuie să fie cunoscut.
(171) În concluzie, rezultă fără urmă de îndoială că oferta Demax Holograms PLC este
neconformă și se impunea excluderea acesteia din procedura de atribuire.
***
Față de toate aceste motive de fapt și de drept, solicită:
- admiterea prezentei plângeri, modificarea în parte a Deciziei atacate și, pe cale de
consecință, admiterea în tot a contestației formulate de subscrisa astfel cum a fost precizată,
respectiv:
I.Remedierea vătămărilor aduse drepturilor și intereselor Subscrisei în cadrul procedurii
de atribuire prin anularea tuturor actelor nelegale emise de Autoritatea Contractantă, respectiv:
a) Anularea parțială a:
- Raportului Procedurii nr. 413/18.05/2022;
53
- Tuturor Proceselor-Verbal emise pe parcursul procedurii de atribuire de către Comisia
de Evaluare, inclusiv dar fără a se limita la Procesele verbale nr. 97/18.02.2022,
101/23.02.2022, 131/03.03.2022, 148/09.03.2022, 165/11.03.2022, 183/18.03.2022,
208/28.03.2022, 223/31.03.2022, 235/31.05.2022, 243/04.04.2022, 269/08.04.2022,
294/14.04.2022, 320/19.04.2022, 330/20.04.2022, 331/20.04.2022, 340/27.04.2022,
367/05.05.2012, 370/06.05.2022,387/11.05.2022, 396/13.05.202, 398/16.05.2022,
410/17.05.2022;
- Raportului de Atribuire
În ceea ce privește desemnarea ofertelor depuse de către SC Eltronis SRL și Demax
Holograms PLc Bulgaria ca admisibile și conforme, desemnarea SC Eltronis SRL drept ofertat
câștigător, iar Demax Holograms PLc Bulgaria drept ofertat clasat pe locul 2,
b) Anularea tuturor rapoartelor/proceselor-verbale intermediare și actelor care au
stat la baza emiterii Raportului Procedurii și a Comunicării Rezultatului Procedurii și
c) Anularea tuturor actelor subsecvente acestora
Și ca o consecință:
1. Obligarea Autorității Contractante la respingerea ofertelor SC Eltronis SRL și
Demax Holograms PLc Bulgaria ca neconforme și inacceptabile;
2. Continuării procedurii prin desemnarea ofertei subscrisei drept câștigătoare
fiind unica oferta conformă și acceptabilă depusă în cadrul procedurii de atribuire.
II. Repunerea subscrisei în termenul de contestare și luarea în considerare a
criticilor formulate prin concluziile scrise, după ce CNSC a permis accesul subscrisei la oferta
Demax Holograms PLc Bulgaria.
III. Admiterea excepțiilor de nelegalitate privind Avizele Conforme Necondiționate
nr. 507/7928/CN1038555/AC/11.04.2022, nr. 507/8986/CN1038555/AC/26.04.2022 și nr.
507/11409/CN1038555/AC/23.05.2022 prin care ANAP a reținut legalitatea anumitor etape din
procedura de atribuire.
- obligarea intimatelor la plata cheltuielilor de judecată generate de prezentul litigiu.
Probe: înscrisuri
În drept a invocat dispozițiile art. 29 și urm. din Legea 101/2016 precum și toate celelalte
dispoziții de drept incidente în cauză/menționate în prezenta.
În ceea ce privește anexa la propunerea financiară depusă, așa cum am arătat și în punctul
de vedere transmis către CNSC și cum, în mod corect a reținut Consiliul, aceasta este un
document care conține aceleași date pe care autoritatea contractantă le avea deja (denumirea
produselor, preț unitar pe fiecare produs, valoarea totală a ofertei) și nu modifică valoarea sau
termenii ofertei deja depuse de ofertant, neconținând modificări de natură a aduce un avantaj
sau de a modifica punctajul aferent, fiind incidente prevederile art.135 alin.(3) cu privire la
viciile de formă, cele ale art.134 alin.(1) din anexa la H.G. nr.395/2016 și cele ale art. 209 din
54
Legea nr.98/2016 privind dreptul comisiei de evaluare de a solicita clarificări/completări în
cazul în care documentele prezentate de operatorii economici sunt incomplete sau lipsesc, iar
corectarea/completarea este susținută de sensul și de conținutul altor informații existente inițial
în alte documente prezentate de ofertant sau corectarea/completarea are rol de clarificare sau de
confirmare.
”Art. 209 din Legea nr.98/2016
(1)În cazul în care informaţiile sau documentele prezentate de către operatorii economici
sunt incomplete sau eronate sau în cazul în care lipsesc anumite documente, autoritatea
contractantă are dreptul de a solicita într-un anumit termen ofertanţilor/candidaţilor clarificări
şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de aceştia în cadrul ofertelor sau
solicitărilor de participare, cu respectarea principiilor tratamentului egal şi transparenţei.
Art. 134 din anexa la H.G. nr.395/2016
(1)Comisia de evaluare are obligaţia de a stabili care sunt clarificările şi completările
formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei solicitări de participare/oferte,
precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea acestora, termenul-limită neputând fi
stabilit decât la nivel de zile lucrătoare, fără a fi precizată o oră anume în cadrul acestuia.
Art. 135 din anexa la H.G. nr.395/2016
(3)În sensul dispoziţiilor alin. (1), viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din
cadrul unui document a căror corectare/completare este susţinută în mod neechivoc de sensul şi
de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a
căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a
produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire.”
56
și dovedească, nu să pretindă ca dovada să o facă altcineva - probatio incumbit ei qui dicit non
ei qui negat (art.249 Cod proc. civ.).
Comisia de evaluare a solicitat ofertanților justificarea preturilor ofertate și a apreciat în
mod corect faptul că cei doi ofertanți au justificat prețurile indicate în ofertele prezentate.
X SRL nu a explicat cum i-au fost lezate drepturile prin conduita autorității
contractante/comisiei de evaluare și nu a indicat în mod concret elementele de preț care nu au
fost respectate de către ofertanți și nici nu a probat caracterul nesustenabil și nereal al tarifelor
criticate. În aceste condiții, decizia comisiei de evaluare a fost una corectă, iar Consiliul a
apreciat în mod corect că ”determinarea caracterului aparent neobișnuit de scăzut a unei
propuneri financiare se face prin raportare la prețurile pieței, nicidecum la diferențele de preț
rezultate ca urmare a comparării prețurilor ofertate”.
Din tabelul reprezentând răspunsul ofertantului DEMAX HOLOGRAMS Plc. Bulgaria
rezultă că ofertantul a cuprins în justificarea sa toate elementele necesare formării prețurilor în
contradicție cu criticile aduse de către ofertantul contestatar S.C. X S.R.L.:
- „Salarizare personal” = „forța de muncă” - 1.701.542,64 lei, 29,64 % din prețul ofertat;
- „Costurile cu echipamentele” = % echipamente
„aplicare hologramă” – 191.423,55 lei- 3,33%
„numerotare” – 992.566,54 lei- 17,29%
„ambalare” – 283.590,44- 4,94%
De asemenea, Consiliul a apreciat corect faptul că, în urma consultării dosarului
achiziției, X SRL a formulat noi critici, fiind aplicabile prevederile art.21 alin.(3) din Legea
nr.101/2016, astfel că aceste critici sunt inadmisibile.
Decizia CA București nr.140/25.01.2022 – pag. 23
„Curtea constată că această critică privind durata de livrare nu a fost formulată prin
contestație, ci prin concluziile scrise, astfel că, în mod corect, CNSC a apreciat-o ca fiind
inadmisibilă având în vedere prevederile art.21, alin (3) din Legea nr. 101/2016, care stipulează
următoarele: „Este inadmisibilă prezentarea unor noi motive de contestare și/sau formularea
unor noi capete de cerere pe calea concluziilor scrise sau orale ori a precizărilor la contestație
ulterior termenului legal de formulare a acesteia”
Decizia CNSC nr.66260/3032/C5/20.12.2021 – pag. 37
„În condițiile în care, prin actul de sesizare a Consiliului, contestatoarea nu a criticat și
modul în care asocierea criticată a fost punctată la factorul de evaluare nr.2- „Numărul de zile
de livrare de la transmiterea comenzii”, critica în analiză apare ca fiind inadmisibilă, în raport
de dispozițiile art.21, alin (3) din Legea nr. 101/2016, care stipulează următoarele: „Este
inadmisibilă prezentarea unor noi motive de contestare și/sau formularea unor noi capete de
cerere pe calea concluziilor scrise sau orale ori a precizărilor la contestație ulterior termenului
legal de formulare a acesteia”
În ceea ce privește legalitatea avizelor emise de ANAP apreciem că CNSC s-a pronunțat
implicit prin obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei X SRL și anularea
raportului procedurii și a actelor subsecvente.
Față de criticile cu privire la informațiile din certificatul ONRC al ofertantului Demax
Holograms PLc, facem precizarea că Declarațiile privind conflictul de interese sunt date înainte
de a cunoaște detalii din certificatul ONRC, acest document fiind solicitat și analizat doar în
raport cu ofertantul clasat pe primul loc.
Fișă date procedură
”III.1.1.b) Capacitatea de exercitare a activitatii profesionale
Informații și formalități necesare pentru evaluarea respectării cerințelor menționate:
- Operatorii economici ce depun oferta trebuie să dovedească o forma de înregistrare în
condițiile legii din țara de rezidență, din care să reiasă că operatorul economic este legal
constituit, că nu se află în niciuna dintre situațiile de anulare a constituirii precum și faptul că
are capacitatea profesională de a realiza activitățile care fac obiectul contractului. (art. 172 alin.
57
5, art. 173 alin. 2 şi art. 182 (1) din Legea nr. 98/2016; art.31 alin. (1) din H.G. 395/2016 cu
modificările şi completările ulterioare).
- Documentele justificative care probează îndeplinirea celor asumate prin completarea
DUAE urmează a fi prezentate, la solicitarea autorităţii contractante, doar de către ofertantul
clasat pe primul loc în clasamentul întocmit la finalizarea evaluării ofertelor.
- Obligaţia prezentării documentelor revine ofertantului/asocierii, inclusiv pentru
subcontractant, după caz (art. 170 alin. (1) şi art. 183 Legea 98/2016 cu modificările şi
completările ulterioare).
Aceste documente pot fi:
1) Pentru persoane juridice române şi persoane fizice autorizate sau asociaţii familiale
române: Certificat constatator emis de Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă tribunalul
competent teritorial, din care să rezulte date despre sediul social şi obiectul de activitate al
operatorului economic. Obiectul contractului trebuie să aibă corespondent în codul CAEN din
certificatul constatator emis de O.R.C.; certificatul va fi eliberat în aşa fel încât informaţiile
cuprinse în acest document să fie valabile/reale la data prezentării acestuia.
2) Pentru ofertanţii străini: Documente relevante care să dovedească o formă de
înregistrare ca persoană fizică/juridică sau de înregistrare/atestare sau apartenenţă din punct de
vedere profesional, în conformitate cu cerinţele legale din ţara în care este stabilit operatorul
economic, emis în ţara de rezidenţă conform art. 168 din Legea 98/2016 cu modificările şi
completările ulterioare (în limba în care a fost emis, însoţit de traducerea în limba română
efectuată în mod obligatoriu de către traducători autorizaţi).”
La data deschiderii ofertelor și data semnării acestor declarații se cunoaște doar
denumirea ofertanților, dar se poate reveni asupra acestor declarații, dacă este cazul, așa cum
rezultă din conținutul declarației.
De altfel, nici ofertantul contestatar S.C. X S.R.L. că nu a avut obligația depunerii
certificatului constatator emis de către ONRC la momentul depunerii ofertei.
Toți membrii comisiei de evaluare responsabili de evaluarea ofertelor primite și aplicarea
criteriului de atribuire stabilit în anunțul de participare și documentația de atribuire numită prin
Decizia nr. 138 din data de 11.02.2022 a Directorului General al R.A.R.-R.A. își mențin
declarațiile date la momentul semnării acestora.
Conform Raportului Procedurii, nr.413/18.05.2022, pagina 21:
„ 3 Conflict de interese
Pe durata derulării procedurii de atribuire nu au fost identificate situații de conflict de
interese.”
Pentru toate aceste motive solicită respingerea plângerii împotriva Deciziei CNSC
nr..../C1/1324/04.07.2022 și exonerarea de la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de
prezentul litigiu, având în vedere că acesta nu a fost generat de RAR, care a pus în aplicare
Decizia CNSC prin reintroducerea X SRL în procedură/evaluare, astfel că, inclusiv sub acest
aspect, X SRL nu justifică prejudiciul suferit.
În drept a invocat dispoziţiile art. 205 – 208, art.249 C.proc.civ., Legea nr.98/2016
privind achizițiile publice, H.G. nr.395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de
aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru
din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile
de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a
contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi
funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor
Probe: înscrisuri
Aşadar, in cele ce urmează vom analiza susţinerile petentei raportate la situaţia de fapt si
la decizia CNSC pentru a arata instanţei lipsa de fundament a celor susţinute de petenta in
plângerea formulata.
I. Consiliul a respins in mod nelegal motivul de contestaţie cu privire la faptul ca SC
Eltronis SRL nu a depus in cadrul procedurii de atribuire un certificat ISO 14208:2013 emis de
catre un organism de certificare acreditat
I.Solicitarea caietului de sarcini în actuala procedură a fost:
"Ofertantul trebuie sa facă dovada ca deţine certificate valabile la data prezentării privind
managementul calităţii (ISO 9001) pentru activitatea/activităţile principală/principale ce fac
obiectul contractului şi managementul proceselor de imprimare de securitate (ISO 14298/2013
sau CWA 14641/2009) emise de state membre. Alternativ, operatorul economic va putea
prezenta certificate valabile la data prezentării privind managementul proceselor de imprimare
de securitate emise de state terţe sau dovezi privind implementarea unor proceduri documentate
referitoare la managementul proceselor de imprimare de securitate".
Asa cum in mod corect a reţinut CNSC, Eltronis a indeplinit intocmai cerinţa autorităţii
contractante prin depunerea certificatului ISO 14298/2013 valabil pana la data de 09.03.2023,
acreditarea Renar neregasindu-se printre cerinţele documentaţiei de atribuire.
In cauza C-12 CJUE Curtea a reţinut ca: „unei autorităţi contractante ii revine sarcina de
a respecta cu stricteţe criteriile pe care ea insasi le-a stabilit". Aceasta consideraţie fiind cu atat
mai importanta cu cat miza este excluderea din procedura - (Hotărârea pronunţata in cauza C-
27 /15 CJUE).
Chiar Petenta susţine acest argument in punctul 89 din Contestaţie unde menţionează:
„autoritatea contractanta are obligaţia ca in evaluarea ofertelor sa aplice mai intai propria
documentaţie de atribuire care guvernează licitaţia".
Daca Petenta considera neconforma cerinţa autorităţii contractante avea posibilitatea sa o
conteste. Prin necontestarea in termenul legal a prevederilor anterior menţionate ale
59
documentaţiei de atribuire, au devenit obligatorii atat pentru ofertanţi cat si pentru comisia de
evaluare.
2. Cerinţa privind implementarea de către ofertanţi a unui management al proceselor de
imprimare de securitate sau implementarea de către aceştia a unor proceduri documentate
referitoare la managementul proceselor de imprimare de securitate este o cerinţă a autorităţii
contractante care s-a regăsit la mai multe proceduri desfăşurate de
RAR, unele dintre ele facand obiectul unor contestaţii in fata CNSC finalizate prin
Decizia CNSC 408/C5/231/289 din 2017 si Decizia CNSC 2792/C5/3032/2021, ambele decizii
stabilind acelaşi lucru astfel ca intelegem sa invocam efectul pozitiv al autorităţii de lucru
judecat, având in vedere ca pe aceeaşi situaţie de fapt s-au tranşat aceste chestiuni in doua litigii
anterioare, ambele pronuntandu-se in acelaşi sens* Mai mult, si Curtea de Apel Bucureşti a
menţinut deciziile CNSC.
a) In cadrul procedurii nr. 170192/01.10.2016 iniţiată de RAR, având ca obiect
achiziţionarea de cărţi de identitate a vehiculului - GIV, contestatoarea X SRL a participat ca şi
ofertant şi a fost desemnată câştigătoare. în cadrul acelei proceduri de achiziţie, SC X SRL a
depus un certificat privind managementul proceselor de imprimare de securitate ISO
14298:2013 emis de Management Certification. Cu alte cuvinte, contestatoarea a folosit acelaşi
certificat emis de acelaşi organism de certificare ca şi certificatul atacat în cuprinsul contestaţiei
actuale. în cadrul unei proceduri de achiziţie organizată de aceeaşi autoritate contractantă.
ELTRONIS a depus contestaţie împotriva rezultatului procedurii mai sus menţionate şi a
cerut respingerea ofertei X SRL pe motivul că certificatul ISO 14298:2013 depus de aceasta nu
este emis de Intergraf sau de un organism certificat RENAR.
Consiliul a respins contestaţia împotriva procedurii mai sus menţionate şi, în cadrul
Deciziei Nr. 408/C5/231/289 a reţinut:
11 Cu referire la cerinţa privind implementarea de către ofertanţi a sistemului de
management al securităţii pentru procesele de imprimare securizată (ISO 14298/2013 sau CWA
14641/2009), autoritatea contractantă face precizarea că SC X SRL a depus certificatul nr.
15981 IS emis de către CERTIND SA si cel cu seria T nr. 1001 emis de către SC
MANAGEMENT CERTIFICATION SRL pe numele INKORPORATE PRINŢ SRL.
[…]
Consiliul, în urma celor mai sus constatate, reţine că decizia de a declara admisibilă şi
câştigătoare oferta depusă de S.C X S.R.L. este corectă.
Pentru a se pronunţa astfel, Consiliul constată că prevederea din caietul de sarcini
stabilită la cap. IV Alte condiţii pct. A, a fost îndeplinită de către ofertantul SC X SRL în
condiţiile în care prin aceasta s-a solicitat doar ca ofertanţii să aibă implementat
"managementul proceselor de imprimare de securitate (ISO 14298/2013 sau CWA
14641/2009).
Prin urmare, raportat la faptul că ofertantul a făcut dovada respectării prevederii din
caietul de sarcini prin prezentarea Certificatului ISO 14298:2013 emis pentru activitatea de
"Proiectare, dezvoltarea si realizare de produse tipărite cu elemente de securitate pentru
organizaţii publice şi private", "Certificat nr.: 15981 IS" şi având în vedere faptul că prin
documentaţia de atribuire nu s-a solicitat ca organismul de certificare să fie acreditat REIMAR,
autoritatea contractantă a procedat în mod corect, atunci când a considerat că propunerea
tehnică a ofertantei S,C. X SRL este conformă.
În contextul arătat mai sus, Consiliul va reţine ca nerelevante susţinerile contestatoarei
referitoare la faptul că nici SC X SRL şi nici terţul susţinător al acestuia nu se regăsesc pe
pagina oficială a Intergraf cât şi documentele emise de aceasta din urmă având în vedere că
pentru dovedirea respectării prevederii din caietul de sarcini de la cap VI Alte condiţii, pct. A
era suficient a face dovada doar că societatea are implementat "managementul proceselor de
Imprimare de securitate (ISO 14298/2013 sau CWA 14641/2009Ţ.
[...]
Astfel, faţă de cele mai sus menţionate, criticile contestatoarei referitoare la oferta
declarată câştigătoare se dovedesc a fi nefondate."
60
b) în cadrul procedurii nr. CN1033836/16.08.2021 iniţiată de RAR, având ca obiect
achiziţionarea de cărţi de identitate a vehiculului - CIV, contestatoarea X SRL a participat ca şi
ofertant. în cadrul acestei proceduri de achiziţie oferta Zipper Services SRL a fost desemnată
câştigătoare, iar oferta ELTRONIS a fost declarată conformă şi admisibilă, dar necâştigătoare.
S.C. X S.R.L. a decis să conteste decizia autorităţii contractante şi a solicitat respingerea
ofertei ELTRONIS SRL pe motiv că certificatul ISO 14298:2013 prezentat de aceasta nu este
emis de către o organizaţie care deţine certificare RENAR.
Prin decizia Nr. 2792/C5/3032 din 17.12.2021, Consiliul respinge critica formulată de SC
X SRL şi decide:
"REGISTRUL AUTO ROMÂN RA precizează că ofertantul a depus certificatul ISO
14298 cu termen de valabilitate pana in luna martie 2022, emis de Organismul de certificare
Management
Certification. REGISTRUL AUTO ROMÂN - RA, în calitate de autoritate contractantă,
avea obligaţia de a constata existenţa certificatului ISO 14298 emis de un Organism de
certificare, nu şi de a verifica dacă organismul de certificare avea dreptul de a emite certificatul,
aceasta fiind responsabilitatea exclusivă a emitentului. De altfel în fişa de date a achiziţiei nu a
fost specificată cerinţa ca certificatele ISO să fie emise de Organisme de certificare care deţin
acreditare RENAR. Aşadar, cerinţa din fişa de date a fost îndeplinită şi nu există nici un motiv
pentru a considera oferta sa neconformă"
În cadrul procedurii prezente, atacată de contestatoare, ELTRONIS a decis să prezinte
certificatul ISO 14298:2013 emis de Management Certification, valabil la data prezentării.
Acest certificat este acelaşi tip de certificat, emis de acelaşi organism ca şi certificatul prezentat
anterior de contestatoare şi care a fost acceptat de aceeaşi autoritate contractantă la o procedură
anterioară.
Mai mult, acelaşi tip de certificat care este contestat astăzi a fost obiectul a două
contestaţii anterioare şi Consiliul a respins ambele contestaţii, reţinând de fiecare dată că acest
certificat aşa cum este el prezentat reprezintă o dovadă suficientă pentru autoritatea
contractantă.
În aceste condiţii autoritatea contractantă este obligată să accepte certificatul prezentat de
subscrisa.
Mai mult, autoritatea contractantă a dat posibilitatea ofertanţilor să dovedească
implementarea unui sistem de management al proceselor de imprimare securizată şi prin
prezentarea de "certificate valabile la data prezentării privind managementul proceselor de
imprimare de securitate emise de state terţe sau dovezi privind implementarea unor proceduri
documentate referitoare la managementul proceselor de imprimare de securitate".
De aici rezultă în mod clar că autoritatea contractantă, în caz de dubii privind îndeplinirea
acestei cerinţe putea solicita clarificări şi era obligată să accepte şi orice alte dovezi prin care
subscrisa dovedea implementarea unor proceduri documentate privind managementul
proceselor de imprimare de securitate, dar autoritatea contractantă nu a considerat necesară
solicitarea de clarificări.
în ceea ce priveşte susţinerile contestatoarei referitoare la inadmisibilitatea prezentării de
noi dovezi în cazul în care certificatul ISO prezentat nu ar fi acceptat de autoritatea
contractantă, acest lucru contravine atât legislaţiei cât şi principiilor enunţate chiar de către
contestatoare într-un mod atât de elaborat. De altfel contestatoarea nu a negat sau
contestat dreptul autorităţii contractante de a-i solicita în mod repetat clarificări şi nici nu
a negat sau contestat dreptul propriu de a aduce documente suplimentare în sprijinul
clarificărilor proprii, cum au fost de exemplu documentele privind recomandările pentru terţul
susţinător.
în ceea ce priveşte critica contestatoarei privind nemenţionarea certificării ISO
14298:2013 pe site-ul organizaţiei de certificare, ne regăsim din nou în situaţia în care
contestatoarea critica aceleaşi elemente care sunt prezente şi în cadrul ofertei contestatoarei.
Politica de marketing a organizaţiilor de certificare nu e reglementata de legea achiziţiilor
publice, iar emitentul certificatului ISO 14298:2013 a contestatoarei a decis şi el să menţioneze
61
pe site-ul propriu de web doar certificările cele mai căutate de către clienţi, omiţând să
menţioneze o certificare de nişă solicitată de un număr foarte restrâns de clienţi.
II. Consiliul a respins in mod nelegal motivul referitor la faptul ca ofertantul câştigător si-
a completat oferta pe parcursul procedurii de atribuire
Oferta Eltronis a fost făcută în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire:
"Propunerea financiară se elaborează conform formularului OfP din Cap III (Formulare)".
Oferta făcută în conformitate cu aceste prevederi a fost depusă la termen şi în forma solicitată
de autoritatea contractantă, folosind formularul pus la dispoziţie de către autoritate si fiind
insotita de un document intitulat "Centralizator de preţuri" în care subscrisa a defalcat şi
preturile unitare pentru fiecare model în parte.
In conformitate cu art 209 din legea 98/2016 am primit din partea autorităţii contractante
o solicitare de clarificări la care subscrisa am răspuns, centralizând exact aceleaşi date pe care
autoritatea contractantă le avea deja. Prin răspunsul la solicitarea de clarificări subscrisa NU a
modificat valoarea sau termenii ofertei, NU a modificat valoarea preţurilor unitare şi NU a
făcut modificări de natură a aduce un avantaj sau de a modifica punctajul propriu. Răspunsul la
solicitarea de clarificări a constat în centralizarea aceloraşi date pe care autoritatea contractantă
le-a primit deja puse insa sub o alta forma conform solicitării de clarificări. Menţionam ca in
varianta depusa de noi iniţial se regăseau toate datele cerute in documentaţia de atribuire.
Important de avut in vedere ca, menţiunile făcute de către Petenta la punctele 101 - 102
din plângere sunt de natura a induce in eroare instanţa lasand impresia ca facturile depuse de
către subscrisa la solicitarea de clarificări a autorităţii sunt de natura a modifica oferta
noastră iniţiala. In realitate, facturile depuse au fost solicitate de către autoritatea contractanta
in conformitate cu prevederile din fisa de date a achiziţiei, III.i.3.a) Capacitatea tehnica si/sau
profesionala Ofertantul clasat pe primul loc după aplicarea criteriului de atribuire, la solicitarea
autorităţii contractante, va prezenta documentele justificative, ca dovadă a susţinerii
informaţiilor incluse în DUAE.", in scopul de a susţine experienţa noastră similara, care asa
cum veti observa din analiza acestor documente dovedesc fara urma de indoiala ca contractul
cu ONVPV a fost realizat de către subscrisa in procentul declarat facand astfel dovada clara a
experienţei noastre anterioare.
III. Consiliul a respins in mod nelegal motivul referitor la faptul ca ofertantul nu
indeplineste cerinţele privind capacitatea tehnica si profesionala impuse prin fisa de date
Cerinţa din Fişa de date este: "Ofertantul [...] vor oferi informaţii cu privire la experienţa
lor similară, vor completa DUAE cu informaţii privind principalele livrări de produse din
ultimii 3 ani raportaţi la data limită de depunere a ofertelor, cu date privind valori sau cantităţi,
după caz, perioade de prestare, beneficiari, din care să reiasă că ofertantul/terţul susţinător a
livrat produse prevăzute cu elemente sau tehnici care să împiedice prin diferite metode
contrafacerea (suport produs special, cerneluri, grafică, tehnici de tipar special, înseriere) sau
destinate securizării altor produse (etichete sigiliu, holograme), fabricate cu respectarea unor
proceduri care să asigure un flux controlat în întregime de la procurarea materialelor de
producţie la o evidenţă strictă în toate etapele de producţie, inclusiv a rebuturilor şi resturilor,
până la livrarea la beneficiar, a cărui/căror valoare cumulată să reprezinte cel puţin: 5.775.000
lei prin unul/mai multe contracte."
Conform documentelor depuse de subscrisa, produsele aferente contractului invocat ca şi
experienţă similară încheiat cu ONVPV au fost livrate în întregime de către subscrisa.
încercarea contestatoarei de a induce ideea că doar anumite operaţii tehnologice ar fi
acceptate ca şi experienţă similară este nu doar contrară prevederilor Fişei de Date cât şi
absurdă, pentru că în această situaţie contestatoarea ar fi pusă în dificultate deoarece aceasta, cu
un singur angajat în mod constant în ultimii ani, conform documentelor oficiale, a subcontractat
toate lucrările prezentate ca şi experienţă similară.
Reiteram prevederile art. 209 - (1) în cazul în care informaţiile sau documentele
prezentate de către operatorii economici sunt incomplete sau eronate sau în cazul în care lipsesc
anumite documente, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita într-un anumit termen
ofertanţilor/candidaţilor clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de
62
aceştia în cadrul ofertelor sau solicitărilor de participare, cu respectarea principiilor
tratamentului egal şi transparenţei.
Mai mult, asa cum am menţionat anterior, toate solicitările făcute de către autoritate au
fost făcute in conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire in care se prevede ca doar
ofertantul câştigător depune dovezile experienţei similare la solicitarea expresa a autorităţii
contractante.
Toate documentele depuse ca urmare a solicitării de clarificări au fost făcute astfel cu
respectarea termenelor si a prevederilor legale.
IV. Consiliul a respins motivul referitor la preţul neobişnuit de scăzut propus de ofertanţii
SC Eltronis SRL si Demax Holograms PLC
Referitor la această critică, considerăm că am răspuns în mod corect şi detaliat la
solicitările autorităţii contractante. Mai mult, contestatoarea nu a evidenţiat în mod concret prin
ce anume subscrisa nu a răspuns complet solicitării de clarificări emise de autoritatea
contractantă în acest sens.
Petenta invoca obligaţia CNSC de a cerceta in amănunt pana la găsirea unei dovezi in
susţinerea celor invocate de ea ignorând propria obligaţie de a face dovada probei pe care isi
susţine motivele invocate. Nu e suficient sa spui ca e prea mic preţul si sa aştepţi ca instanţa sa
găsească dovezile in acest sens.
Consideram ca CNSC in mod corect a procedat cand, pe baza probelor de la dosar si a
analizei făcute de către autoritatea contractanta a considerat acest motiv ca fiind nefondat.
V. In ceea ce priveşte toate criticile aduse ofertei Demax Holograms PLC, atat cele prin
contestaţia iniţiala cat si cele prin Notele scrise depuse la CNSC si reluate apoi in prezenta
plângere, consideram a fi premature si lipsite de interes având in vedere ca vorbim de ofertantul
clasat pe locul al doilea.
In concluzie, motivele invocate de Petenta sunt neîntemeiate si fara fundament:
I.Lipsa unui certificat ISO 14298:2013 emis de către un organism de certificare acreditat
RENAR - nefondat deoarece în mod repetat Consiliul a decis că această interpretare exceda
cerinţele documentaţiei de atribuire
II. Eltronis şi-a completat în mod nelegal oferta pe parcursul procedurii de atribuire
- nefondat, Eltronis a răspuns solicitărilor de clarificări insa nu a modificat in niciun fel oferta
sa prin acestea
III. Eltronis nu îndeplineşte cerinţele privind capacitatea tehnică şi profesională
impuse prin Fişa de Date - documentele depuse dovedesc contrariul, ele fiind de natura a
dovedi îndeplinirea acestei cerinţe
IV. Caracterul neobişnuit de scăzut al ofertei subscrisei - nefondat, subscrisa a
justificat şi fundamentat preţul in conformitate cu cerinţele autorităţii si raportandu-se la
valorile din piaţa
Fata de cele arătate mai sus solicită respingerea plângerii formulate de către Petenta
împotriva Deciziei Consiliului National de Soluţionare a Contestaţiilor nr.
.../C1/1324/04.07.2022 ca nefondata.
În susţinerea apărărilor formulate intelegem sa ne folosim de proba cu inscrisuri, precum
si de orice alte probatorii a căror administrare ar rezulta ca fiind necesara din dezbateri.
În drept a întemeiat intampinarea pe dispoziţiile legii 101/2016 cu modificările si
completările ulterioare si a Codului de procedura Civila.
63
a procedurii este în intervalul 16.800.000,00 – 21.525.000,00 lei. Conform cap. II.2.5 din anunț,
criteriul de atribuire al contractului este „cel mai bun raport calitate-preț”.
Potrivit raportului procedurii, autoritatea contractantă a respins oferta X ca inacceptabilă,
conform art. 134 alin (5) și art. 137 alin. (1) din HG nr. 395/2016 coroborat cu art. 137 alin. (2)
lit. b) din HG nr. 395/2016 deoarece nu ar fi dovedit îndeplinirea cerinței minime de calificare
privind: „Cifra de afaceri medie anuală pe ultimii 3 ani să fie de minim: 5.775.000” impusă
prin documentația de atribuire, iar răspunsul transmis în urma clarificărilor solicitate a fost
considerat neconcludent.
Ofertele Sc Eltronis SRL şi Demax Holograms Pic au fost declarate admisibilie şi s-au
clasat pe locul 1, respectiv locul 2.
Impotriva rezultatului procedurii a formulat contestaţie SC X, criticând atât declararea
ofertei sale ca inacceptabilă, cât şi modul de evaluare a celor două oferte clasate pe locul 1şi 2.
În faţa Consiliului, SC ELTRONIS SRL a depus cerere de intervenție.
Consiliul a admis în parte contestația, şi anume în ceea ce privește evaluarea propriei
oferte a contestatoarei, anulând în parte raportul procedurii de atribuire și actele subsecvente
acestuia și obligând autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei contestatorului cu respectarea
documentației de atribuire, a prevederilor legale și a motivării sale. A respins, însă, ca
nefondate criticile vizând celelalte două oferte iar, pe cale de consecință, a admis cererea de
intervenție formulată de SC ELTRONIS SRL.
Prin plângerea de faţă, petenta X atacă Decizia CNSC nr. .../C1/1324 exclusiv cu privire
la soluția de respingere a Contestației, în ceea ce privește evaluarea ofertelor Eltronis şi Demax
Holograms Plc.
Prima dintre criticile formulate de petentă vizează insuficienta motivare a deciziei CNSC.
Într-adevăr, Curtea constată să există cereri formulate în contestaţie pe care Consiliul nu
le-a analizat sau a căror soluţionare, deşi rezultă implicit din soluţie, nu este motivată.
Astfel, deși în Decizie se menționează în partea dedicată prezentării susținerilor părților,
că petenta a invocat și o excepție de nelegalitate a Avizelor ANAP, în considerente CNSC nu
face nicio referire la această excepţie, fără să rezulte dacă a avut-o în vedere sau motivul pentru
care a respins-o.
Totodată, urmare a faptului că nu s-a pronunţat asupra cererii de repunere în termenul de
formulare a unor motive de contestaţie după acordarea dreptului de acces la dosarul achiziţiei,
Consiliul a respins ca inadmisibilie motivele de contestaţie dezvoltate de petenta-contestatoare
prin intermediul notelor scrise din data de 24.06.2022, aspect ce face obiectul celui de al doilea
motiv de critică cu privire la decizia CNSC, în prezenta plângere.
Curtea, constatând că, prealabil invocării de către Consiliu a prevederilor art.21 alin.3 din
Legea nr.101/2016, acesta trebuia să analizeze şi să se pronunţe cu privire la cererea de
repunere în termen, cerere de a cărei corectă soluţionare depindea şi admisibilitatea analizei cu
privire la motivele invocate după expirarea termenului de contestare, urmează să admită
plângerea şi, analizând aspectele lăsate nesoluţionate de Consiliu, reţine că:
Asupra cererii de repunere în termen, rezultă potrivit art. 186 alin.1 Cpc, că partea care a
pierdut un termen procedural va fi repusă în termen numai dacă dovedeşte că întârzierea se
datorează unor motive temeinic justificate.
În speţă, motivele de contestaţie formulate în cadrul notelor scrise din 24.06.2022 s-au
întemeiat pe documente la care petenta a avut acces numai după acordarea de către Consiliu a
acestui drept la dosarul achiziţiei, respectiv data de 23.06.2022, dată la care termenul de
contestare expirase.
Curtea reţine însă că petenta formulase cererea de acces la dosarul constituit la Consiliu
prin chiar contestaţia depusă la data de 3.06.2022, iar copia dosarului achiziţiei ar fi trebuit să
ajungă la Consiliu pe 10 iunie, acesta solicitând Demax la data de 14.06.2022 să comunice
temeiul juridic al încadrării anumitor înscrisuri menţionate ca fiind confidenţiale, să justifice
încadrarea, cu demonstrarea prejudiciului în situaţia dezvăluirii acestora; faţă de răspunsul
Demax din data de 17.06.2022, a încuviinţat accesul la dosarul cauzei abia la data de
64
23.06.2022.
Or, în condiţiile în care, până la data de 23.06.2022, petenta s-a aflat în imposibilitate
obiectivă de a cunoaşte detalii din oferta Demax – declarată de aceasta ca fiind confidenţială –
este evident că nu avea cum să formuleze critici cu privire la această ofertă până la data
accesului la dosar, împrejurare în care repunerea în termenul de formulare a contestaţiei cu
privire la oferta Demax era deplin justificată.
Este de principiu că declararea confidențială a unei oferte depuse în cadrul procedurii de
atribuire nu trebuie să afecteze dreptul altui ofertant participant, la un remediu efectiv, regulă
susţinută de jurisprudenţa CJUE, amplu expusă în cuprinsul plângerii (par.51-52). Fără a relua
toate deciziile relevante care exprimă principiul respectării dreptului de acces la o cale de atac
efectivă şi la o instanţă imparţială, se reţine considerentul constant ca „modalitățile procedurale
ale căilor de atac în justiție menite să asigure protecția drepturilor conferite de dreptul Uniunii
candidaților și ofertanților prejudiciați de decizii ale autorităților contractante” să nu „aducă
atingere efectului util al Directivei 89/665”. [Hotărârea CJUE din data de 5 aprilie 2017
pronunțată în cauza C391/15].
Chiar dacă dreptul ofertantului ce urmăreşte contestarea unui alt ofertant concurent nu are
caracterul unui drept civil care să se bucure de protecţia Convenţiei Europene a Drepturilor
Omului, este totuşi relevantă exigenţa CEDO în problema normelor procedurale restrictive care
împiedică examinarea fondului cauzei. Astfel, în cauza BĚLEŠ și Alții v. Republica Cehă ,
CEDO reiterează (par.49) că „regulile care reglementează demersurile formale care trebuie
întreprinse și termenele care trebuie respectate pentru formularea unei căi de atac au drept
scop asigurarea administrării corespunzătoare a justiție și respectarea, în special, al principiul
securității juridice, menționat anterior. Astea fiind spuse, regulile în cauză sau modul în care
acestea sunt aplicate, nu ar trebui să împiedice accesul justițiabililor la un anumit remediu (a
se vedea Miragall Escolano și alții împotriva Spaniei, nr. 38366/97, 38688/97, 40777/98,
40843/98, 41015/98, 41400/98, 41446/98, 41484/98, 41787/98 și 41509/98, §§ 33 și 36, CEDO
2000-I).
50. Problema ridicată în prezenta cauză ține de principiul securității juridice. Problema
ridicată nu ține exclusiv de interpretarea normelor substanțiale, ci de faptul că o normă
procedurală a fost reglementată astfel încât să împiedice examinarea pe fond a acțiunii
reclamanților, existând riscul ca dreptul acestora la un remediu efectiv să fie încălcat (a se
vedea, mutatis mutandis, Miragall Escolano și alții, citată mai sus, § 37).
51. Având în vedere cele de mai sus, nu se poate reține culpa reclamanților pentru că s-
au întemeiat pe articolul 15 din Legea nr. 83/1990 coroborat cu articolul 80 litera (c) din
Codul de procedură civilă. În consecință, Curtea constată că, hotărând, pe baza unei norme
procedurale extrem de restrictive, să nu examineze fondul cauzei, instanțele interne au încălcat
chiar esența dreptului reclamanților de a avea acces la o instanța de judecată, drept ce este
parte din dreptul la un proces echitabil garantat de Articolul 6 § 1 din Convenție”.
Aşadar, în situaţia în care dreptul ofertanţilor de a avea acces la o cale de atac efectivă
intră în coliziune cu un alt drept conferit de lege, acela al declarării ofertei ca fiind
confidenţiale – dat fiind că reglementarea cuprinsă in Legea nr.101/2016 nu abordează aparte,
prin norme speciale, situaţia acordării dreptului de acces la dosar după expirarea termenului de
contestaţie - revine Consiliului sau, după caz, instanţei, rolul de a utiliza instituţiile şi
mijloacele procedurale de drept comun, pentru a stabili echilibrul între valorile sociale ocrotite
de fiecare dintre norme, pe baza principiilor care guvernează domeniul achiziţiilor publice -
concurenţa între operatorii economici, nediscriminarea, asigurarea transparenţei si integrităţii
procedurii de achizitie publica, asigurarea utilizarii eficiente a fondurilor publice.
În consecinţă, Curtea va încuviinţa, în conformitate cu art.186 Cpc, cererea de repunere în
termenul de formulare a contestaţiei cu privire la oferta Demax, urmând ca, potrivit art.34
alin.4 din Legea nr.101/2016, să procedeze la analiza criticilor formulate de petenta
contestatoare prin notele din 24.06.2022.
Cu privire la excepţia de nelegalitate a Avizelor ANAP, Curtea o va respinge ca
inadmisibilă.
65
Potrivit art.4 din Legea nr.544/2004, pe calea excepţiei de nelegalitate poate fi cercetată
legalitatea unui act administrativ cu caracter individual. Potrvit art.2 alin.1 lit.c), actul
administrativ este definit ca actul unilateral cu caracter individual sau normativ emis de o
autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau a
executării în concret a legii, care dă naștere, modifică sau stinge raporturi juridice.
Potrivit art.14 din OUG nr.98/20171, „(1) Constatările rezultate din activitatea de control
ex ante și măsurile dispuse de ANAP fac obiectul unui aviz conform, care poate fi:
a) necondiționat, atunci când nu se constată abateri cu privire la aspectele de calitate și/sau
de regularitate cuprinse în listele de verificare; sau b) condiționat, atunci când se constată că
există abateri cu privire la aspectele de calitate și/sau de regularitate cuprinse în listele de
verificare.”
De asemenea „(4) Autoritatea contractantă poate decide continuarea derulării
procedurii de atribuire cu sau fără a remedia abaterile constatate de ANAP prin avizul
conform condiționat, avizul conform final publicându-se automat de către SEAP odată cu
publicarea raportului intermediar/raportului procedurii, respectiv în ziua transmiterii
comunicărilor privind rezultatul”
Aşadar, rezultă că avizul ANAP este un act constatator, ce conţine un punct de vedere de
specialitate cu privire la respectarea unor cerinţe de calitate şi/sau regularitate, dar care nu dă
naștere, nu modifică şi nu stinge raporturi juridice, condiţie esenţială pentru stabilirea
caracterului de act administrativ. Nefiind act administrativ în sensul Legii nr.554/2004,
legalitatea sa nu poate fi analizată pe calea excepţiei reglementate de legea contenciosului
administrativ.
1
privind funcția de control ex ante al procesului de atribuire a contractelor/acordurilor-cadru de achiziție publică,
a contractelor/acordurilor-cadru sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii
66
prezentat în cadrul propunerii tehnice un certificat emis de un organism independent care atestă
faptul că are implementat un sistem de management al proceselor de imprimare de securitate în
conformitate cu ISO 14298/2013 sau CWA 14641/2009.
Într-adevăr, cerinţa privind acreditarea organismului emitent al certificatului de calitate
nu a fost impusă nici de autoritatea contractantă prin fişa de date a achiziţiei, dar nici de legea
internă – art.200 din Legea nr.98/2016 care a transpus art.62 al Directivei 24/2014, sau de
norma comunitară transpusă. Această „cerinţă” pe existenţa căreia îşi fundamentează
argumentarea petenta, a fost dedusă pe calea unei interpretări eronate.
Astfel, Consiliul a reţinut în mod corect că prin documentația de atribuire nu s-a impus de
către autoritatea contractantă ca ofertanții să prezinte respectivele certificate exclusiv de la
societăți acreditate.
Potrivit art.200 din Legea nr.98/2016, „(1)În cazul în care autoritatea contractantă
impune operatorilor economici obligația prezentării unor certificări specifice, acordate de
organisme independente care atestă respectarea de către aceștia a anumitor standarde de
asigurare a calității, inclusiv privind accesibilitatea pentru persoanele cu dizabilități, sau
standarde ori sisteme de management de mediu, aceasta se va raporta la sistemele de
asigurare a calității bazate pe seriile de standarde europene relevante certificate de organisme
acreditate.”
Aşadar, Curtea observă că legea face referire la certificări acordate de organisme
independente, fără să facă însă referire la obligaţia acreditării acestora. Acreditarea la care se
referă textul în partea finală are în vedere sistemul de referinţă - seriile de standarde europene
relevante – la care trebuie să se raporteze solicitarea autorităţilor contractante, iar nu la
organismul de certificare emitent.
Totodată, articolul 62 - Standarde de asigurare a calității și standarde de management de
mediu din Directiva 24/2014 prevede:
„(2) Atunci când autoritățile contractante solicită prezentarea unor certificate întocmite
de organisme independente care să ateste că operatorul economic respectă anumite standarde
sau sisteme de management de mediu, acestea se raportează la sistemul de management de
mediu și audit al Uniunii Europene (EMAS) sau la alte sisteme de management de mediu
recunoscute în conformitate cu articolul 45 din Regulamentul (CE) nr. 1221/2009 sau la alte
standarde de management de mediu bazate pe standardele europene sau internaționale
pertinente emise de organisme acreditate. Autoritățile contractante recunosc certificatele
echivalente eliberate de organisme stabilite în alte state membre.” (s.n.)
Din norma de drept comunitar rezultă, cu mai multă claritate, aceeaşi interpretare, şi
anume că atributul acreditării vizează organismele care emit „standardele europene sau
internaționale pertinente”, iar nu organismul care emite certificatul de conformitate/calitate.
De altfel, faptul că în prezent legea nu mai impune ca organismul de certificare să fie
unul acreditat rezultă din compararea formei actuale a art.200 alin.1 din Legea nr.98/2016 cu
forma anterioară datei de 22.12.2017, formă care prevedea într-adevăr cerinţa acreditării, dar
care a fost eliminată odată cu modificarea adusă prin OUG 107/2017: „(1) Autoritatea
contractantă are dreptul de a impune operatorilor economici obligația prezentării unor
certificări specifice, acordate de organisme de certificare acreditate, care atestă respectarea de
către aceștia a anumitor standarde de asigurare a calității, inclusiv privind accesibilitatea pentru
persoanele cu dizabilități, sau standarde ori sisteme de management de mediu.”
În acest context normativ, faptul că autoritatea contractantă acceptă, în îndeplinirea unei
cerinţe de certificare privind respectarea anumitor standarde, certificate emise de organisme de
certificare independente care nu sunt acreditate este o chestiune care ţine de oportunitate, de
asumarea responsabilităţii autorităţii contractante şi de măsura în care aceasta înţelege să
acorde pondere unor garanţii suplimentare în asigurarea standardelor sau dimpotrivă, unei
accesibilităţi sporite a operatorilor economici, şi prezumţiei că, indierent de sursa acreditării,
organismul de certificare realizează o verificare serioasă a respectării de către operator a
standardelor pe care le atestă.
67
Este adevărat că, astfel cum susţine petenta, RENAR este, potrivit OG nr.23/2009
privind activitatea de acreditare a organismelor de evaluare a conformităţii, unicul organism
de acreditare din România, însă procedura de acreditare nu este obligatorie prin lege pentru
emitenţii de certificate de calitate – organisme independente. Potrivit art.7 alin.(1) din OG
23/2009, „organismul naţional de acreditare prevăzut la art. 3 (RENAR, n.n) este singurul
organism care emite certificate de acreditare pentru organismele de evaluare a conformităţii,
indiferent dacă acreditarea este solicitată cu titlu obligatoriu sau voluntar.”
În condiţiile în care cerinţa acreditării organismului independent emitent nu a fost
prevăzută nici de autoritatea contractantă în documentaţia de atribuire, rezultă că nici
prevederile art.4 din Regulamentul 765/2008 al Parlamentului European şi al Consiliului, de
stabilire a cerințelor de acreditare și de supraveghere a pieței în ceea ce privește
comercializarea produselor și de abrogare a Regulamentului (CEE) nr. 339/93 nu sunt
incidente. De altfel, cerinţa acreditării în condiţiile Regulamentul 765 este incidentă în cazul
certificării de conformitate a produselor, serviciilor sau lucrărilor care fac obiectul achiziției
(ipoteză reglementată de art.158 din Legea nr.98/2016), iar nu şi pentru certificarea unor
standarde de asigurare a calității sau de management de mediu (art.200 din lege).
În consecinţă, dat fiind că cerinţa acreditării organismului independent care a emis
certificatul nu a fost impusă nici de autoritatea contractantă, nici nu este implicită potrivit legii,
rezultă că această critică este nefondată.
În ceea ce priveşte critica referitoare la pretinsa completare a propunerii financiare de
către ofertantului declarat câştigător, Curtea consideră soluţia Consiliului ca fiind legală, acesta
apreciind în mod corect că nu reprezintă o completare a ofertei financiare depunerea unor anexe
prin care sunt detaliate elemente ale ofertei financiare.
Completarea înscrisurilor nu echivalează cu completarea ofertei înseşi, atâta vreme cât
prin înscrisuri nu se modifică oferta iniţială sub aspectul valorii, a termenilor sau alte
modificări de natură a-i aduce ofertantului un avantaj sau de a modifica punctajul aferent, ci
doar se confirmă sau se detaliază acelaşi preţ ofertat iniţial. Dacă s-ar accepta o altă
interpretare, ar însemna că dreptul autorităţii contractante de a solicita clarificări sau completări
potrivit art.209 din lege şi art.134 din Norme ar deveni un drept lipsit de conţinut.
În ceea ce priveşte motivul din contestaţie referitor la faptul că Eltronis nu ar îndeplini
cerinţele privind capacitatea tehnică şi profesională impuse prin fişa de date, Curtea reţine că
documentaţia prevedea că „Ofertantul (individual sau asocierea), terțul susținător, după caz, vor
oferi informații cu privire la experiența lor similară, vor completa DUAE cu informații privind
principalele livrări de produse din ultimii 3 ani raportați la data limită de depunere a ofertelor,
cu date privind valori sau cantități, după caz, perioade de prestare, beneficiari, din care să reiasă
că ofertantul/terțul susținător a livrat produse prevăzute cu elemente sau tehnici care să
împiedice prin diferite metode contrafacerea (suport produs special, cerneluri, grafică, tehnici
de tipar special, înseriere) sau destinate securizării altor produse (etichete sigiliu, holograme),
fabricate cu respectarea unor proceduri care să asigure un flux controlat în întregime de la
procurarea materialelor de producție, la o evidență strictă în toate etapele de producție, inclusiv
a rebuturilor și resturilor, până la livrarea la beneficiar, a cărui/căror valoare cumulată să
reprezinte cel puțin: 5.775.000 lei, prin unul/mai multe contracte”.
Eltronis a depus, în dovedirea experienţei similare ”Acord-cadru nr.31/1/14.03.2019
încheiat cu Oficiul Național al Viei și produselor Vitivinicole – București”.
Cu privire la acesta, prin Avizul conform condiționat nr. 507/10237/CN1038555
/AC/10.05.2022, ANAP a constatat că nu rezultă demonstrarea ponderii: ”referitor la
contractul «Însemne de certificare a originii și autenticității vinurilor cu denumire de origine
controlată, indicație geografică și varietate», beneficiar - Oficiul Național al Viei și
Produselor Vitivinicole București, nu rezultă valoarea produselor livrate de către acesta.
Conform documentului constatator nr.1182/25.06.2021, ofertantul a executat contractul
în asociere cu un alt operator economic, documentul confirmă valoarea acordului cadru de
7.812.000 lei și perioada în care a fost realizat, dar nicăieri în documentele transmise nu se
68
regăsește acordul de asociere sau alte documente relevant care să probeze ponderea sau
valoarea indicată de ofertant (74,61% din suma de 7.812.000 lei).”
LA solicitarea de clarificări a autorităţii contractante, ofertantul S.C. ELTRONIS S.R.L. a
răspuns atașând următoarele documente:
1. 24 de facturi emise de către S.C. ELTRONIS S.R.L., către Oficiul Național al Viei și
Produselor Vitivinicole – București, conform Acordul Cadru nr. 31/1 din data de 14.03.2019,
facturate în perioada 08.04.2019-10.06.2021, facturi care însumate confirmă valoarea totală de
7.812.000 lei conform răspunsurilor la solicitările de clarificări pentru etapa DUAE nr.
5301/01.03.2022 și 5309/04.03.2022, prin care ofertantul a declarat facturarea 100% efectuată
de către S.C. ELTRONIS S.R.L., către Oficiul Național al Viei și Produselor Vitivinicole –
București.
2. Ofertantul a atașat răspunsului său 15 note de recepție și constatare de diferențe,
însoțite de facturile externe și traducerea acestora, unde Demax Holograms Plc. are calitatea de
furnizor. Din analiza acestora rezultă că în perioada 14.03.2019-12.06.2021, Demax Holograms
Plc. a facturat către S.C. ELTRONIS S.R.L. pentru proiectul „Oficiul Național al Viei și
Produselor Vitivinicole – București. ”, produsele de experiență similară „Însemne de certificare
a originii și autenticității vinurilor” în valoare de 413.122,67 euro, respectiv 1.983.674,73 lei,
conform cursurilor valutare de pe documentele de recepție.
Pondere: 100% - (1.983.674,73/7.812.000,00*100)=100%-25,39% = 74,61%
Valoarea: 7.812.000,00 lei – 1.983.674,73 lei = 5.828.325,27 lei
Rezultă, aşadar, că ofertantul calificat pe locul 1 a explicat ponderea activităților sale care
rezultă din asocierea cu Demax Holograms Plc.
Totodată, Curtea reţine că Eltronis a avut un alt furnizor numai pentru aprox.25% din
valoarea contractului prezentat.
Curtea nu poate reţine critica petentei potrivit căreia depunerea facturilor şi a notelor de
recepţie, la solicitarea de clarificări a AC, ar constitui o completare nepermisă sau o modificare
a ofertei, documentele depuse venind doar în dovedirea şi confirmarea unor aspecte declarate
iniţial, în cadrul depunerii ofertei, fără să aducă elemente substanţiale noi în ceea ce ofertase.
În fine, o ultimă critică se referă din contestaţie a vizat preţul neobişnuit de scăzut propus
de ofertanţii Eltronis şi Demax Holograms.
Consiliul a respins această critică formulată de X, reţinând că acesta „nu indică,
precizează sau argumentează care sunt acele elemente de cost din cadrul propunerilor
financiare criticate care nu au fost respectate sau sunt neobișnuit de scăzute în raport cu
produsele avute în vedere în cadrul documentației de atribuire, limitându-se doar la raportarea
ofertelor financiare ale acestora (4.072.000 lei respectiv 5.740.000 lei) la valoarea estimată a
contractului”.
Curtea reţine că, potrivit art.210 din lege, „(1) În cazul unei oferte care are un preț sau
cost aparent neobișnuit de scăzut în raport cu lucrările, produsele sau serviciile care constituie
obiectul contractului de achiziție publică/acordului-cadru care urmează a fi atribuit/încheiat,
autoritatea contractantă are obligația de a solicita ofertantului care a depus o astfel de ofertă
clarificări cu privire la prețul sau costul propus.”
Că ofertele financiare ale celor doi ofertanţi au apărut ca neobişnuit de scăzute autorităţii
contractante în raport cu preţul estimat este cert, apreciere rezultată din procesul verbal de
evaluare a propunerilor financiare nr.331/20.04.2022, urmare căreia comisia de evaluare a şi
solicitat clarificări celor doi ofertanţi.
Potrivit aceluiaşi proces-verbal de evaluare (f8 şi urm, vol.3 ds CAB), la solicitările de
clarificare, ofertantul Eltronis, prin adresa nr.5496/18.04.2022, a clarificat modalitatea de calcul
a preţului ofertat prin prezentarea detaliată a costurilor directe cu materiile prime, consumabile,
manopera, costurile de produceţi, costuri indirecte şi adaosul comercial pe fiecare produs
ofertat, în parte; ofertantul a ataşat documente din care rezultă preţurile obţinute de la furnizorii
69
externi de materii prime şi consumabile, preţuri regăsite în calculaţiile prezentate de către
ofertant.
Ofertantul Demax Holograms a ataşat răspunsului său un tabel din care rezultă modul
efectiv de formare a preţului pe fiecare element component al ofertei – materii prime, materiale,
componente produs, aplicare hologramă, numerotare, ambalare, forţă de muncă, alte cheltuieli
şi adaosul comercial; a ataşat documentul din care rezultă preţul obţinut de la furnizorul extern
de materie de bază şi precizează că Demax are ciclul său complet de producţie a produselor
securizate în special a multiplelor variante de stickere autoadezive; singura componentă pe care
Demax o achiziţionează este materialul de bază; ataşează factura emisă de furnizor pentru
materialul de bază.
Pe baza elementelor de cost indicate de cei doi ofertanţi, comisia de evaluare a AC a
declarat ofertele admisibile.
Curtea constată însă că raportul de evaluare nu conţine niciun element de analiză proprie
din partea comisiei cu privire la datele furnizate de ofertanţi, nu rezultă vreo comparare a
acestor costuri cu preţurile pieţei şi nici vreun alt element care să fi condus pe membrii comisiei
la concluzia că valorile sunt corecte, reale, pertinente şi comparabile cu alte preţuri de pe piaţa
de profil; de asemenea, nu se regăseşte nicio altă explicaţie sau vreo preocupare a autorităţii cu
privire la faptul că, deşi se raportează la aceeaşi piaţă – cu aceleaşi preţuri la materiale, materii
prime, forţă de muncă, etc. – între preţul estimat de autoritatea contractantă şi preţurile
operatorilor economici există o disproporţie vădită - oferta Eltronis reprezintă 18,91%, iar
oferta Demax 26,66% din valoarea estimată a achiziţiei.
Potrivit art.136 din Norme, (1) În situația în care comisia de evaluare constată că
elemente de preț ale unei oferte sunt aparent neobișnuit de scăzute, prin raportare la prețurile
pieței, utilizându-se ca referința în acest sens informații cum ar fi buletine statistice, sau cotații
ale burselor de mărfuri, comisia de evaluare va solicita ofertantului care a depus oferta în cauză
explicații cu privire la posibilitate îndeplinirii contractului în condițiile de calitate impuse prin
documentația de atribuire.
Prin urmare, primul pas al analizei era acela de a stabili care sunt – dacă există -
elementele de preţ (componentele preţului) ofertat care sunt mult mai mici decât cele estimate
de achizitor (prin raportare la preţurile pieţei) sau care sunt acele alte costuri incluse în valoarea
estimată şi care nu intră în costurile suportate de operatorii economici.
Curtea nu poate face ea însăşi o analiză cu privire la pertinenţa preţurilor şi a costurilor
prezentate de ofertanţi, după cum nu poate face, în locul autorităţii contractante, studii de piaţă;
ofertanţii au prezentat o listă a costurilor ce alcătuiesc propriul preţ ofertat, prin urmare, din
punct de vedere formal, răspunsul lor este de natură să satisfacă necesităţile de informare ale
autorităţii contractante. Aceasta, însă, având în vedere că pe de o parte a iniţiat achiziţia cu un
preţ estimat de peste 21.000.000 lei, iar, pe de altă parte consideră că o ofertă situată financiar
la un sfert sau mai puţin din ce a estimat este adecvat scopului achiziţiei, va trebui să
dovedească pertinenţa şi caracterul realizabil din punct de vedere economic al celor două
oferte prin studierea comparativă a fiecărei categorii de costuri pe care ea însăşi a avut-o în
vedere la stabilirea preţului estimat al achiziţiei cu categoriile de costuri menţionate de
ofertanţi, ceea ce art.136 defineşte ca fiind „posibilitate îndeplinirii contractului în condițiile
de calitate impuse prin documentația de atribuire”.
Curtea apreciază că analiza comisiei cu privire la ofertele financiare ale ofertanţilor
Eltronis şi Demax a fost una formală, fără a urmări să lămurească discrepanţa între preţul
estimat şi preţurile ofertate, şi deşi analiza sa trebuia să aibă în vedere, potrivit art.136 alin.1
din Norme, în primul rând stabilirea elementelor de preţ care au condus la oferte scăzute, o
astfel de analiză lipseşte.
În consecinţă, va admite contestaţia X şi va dispune reevaluarea ofertelor Eltronis şi
Demax, în ceea ce priveşte ofertele financiare, conform celor arătate.
În ceea ce priveşte criticile formulate de petentă în notele scrise din faţa Consiliului, din
data de 24.06.2022, referitoare la caracterul incomplet al datelor din DUAE privind pe
ofertantul Demax cu privire la acţionariat, Curtea consideră că, de vreme ce ele vizează
70
ofertantul clasat pe locul 2, ale cărui documente-suport DUAE nu au fost verificate de
autoritate, sunt prematur formulate, neexistând un act de evaluare din partea autorităţii
contractante care să fie supus controlului de temeinicie şi legalitate al instanţei.
Grefier,
71
Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr.
31250/22.06.2022, X SRL atacă comunicarea privind rezultatul procedurii şi raportul
procedurii, acte emise de autoritatea contractantă AGENŢIA NAŢIONALA DE
ÎMBUNĂTĂŢIRI FUNCIARE, în procedura mai sus arătată, reclamând faptul că aceasta din
urmă a aplicat discreţionar prevederile fişei de date a achiziţiei şi î-a respins oferta, ca
inacceptabilă, dar fără temei legal.
Prin Decizia nr. .../C3/1500/30.06.2022, Consiliul Naţional de Soluţionare a
Contestaţiilor, a admis contestaţia formulată de X SRL, în contradictoriu cu AGENŢIA
NAŢIONALĂ DE ÎMBUNĂTĂŢIRI FUNCIARE, împotriva rezultatului procedurii ce
a fost iniţiată cu anunţul de participare nr. CN1039531/18.02.2022.
Anulează decizia de respingere a ofertei contestatoarei, cuprinsă în raportul
procedurii de atribuire nr. 11.335/15.06.2022 şi în adresa nr. 11339/15.06.2022, ca act
subsecvent primului şi obligă autoritatea contractantă la continuarea procesului de
analiză a ofertei, în 20 de zile, pornind de la constatarea îndeplinirii cerinţei de
experienţă similară.
Împotriva acestei decizii a formulat plângerea de faţă AGENŢIA NAŢIONALĂ
DE ÎMBUNĂTĂŢIRI FUNCIARE (în continuare Agenţia), criticând-o pentru
netemeinicie.
În fapt a arătat că ofertantul SC X SRL - lider de asocierea SC T DANCOR
ROMCONSTRUCT SRL-asociat, contestă rezultatul procedurii de atribuire pentru
contractele de lucrări avand ca obiect Lucrări de întreţinere si reparaţii in amenajările de
imbunatatiri funciare din cadrul Filialelor Teritoriale ale Agenţiei Naţionale de Imbunatatiri
Funciare - 20/2022"- Lucrări de decolmatare canal in amenajarea de desecare BH Sarata,
aflata in administrarea Filialei Teritoriale de Imbunatatiri Funciare Buzău, comunicat de
autoritatea contractata cu adresa nr. 11339/15.06.2022.
Contestatoarea a depus contestaţiile înregistrate la Agenţie cu nr. 1.944/ 27.01.2021
respectiv 1943/ 27.01.2021.
Ofertantul SC X SRL - lider de asociere & SC T DANCOR ROMCONSTRUCT SRL-
asociat, contestă rezultatul procedurii de atribuire pentru contractele de lucrări avand ca obiect
Lucrări de întreţinere si reparaţii in amenajările de imbunatatiri funciare din cadrul Filialelor
Teritoriale ale Agenţiei Naţionale de Imbunatatiri Funciare - 20/2022"- Lucrari de
decolmatare canal in amenajarea de desecare BH Sarata, aflata in administrarea Filialei
Teritoriale de Imbunatatiri Funciare Buzău, comunicat de Autoritatea Contractantă cu adresa
nr. 11339/15.06.2022
Contestatoarea a solicitat:
1. Admiterea contestaţiei si anularea Raportului procedurii nr. 11335/15.06.2022.
2. Anularea comunicării nr. 11339/15.06.2022 şi a documentelor emise de ANIF
în cadrul procedurii de achiziţie publică.
3. Reanalizarea ofertelor depuse in conformitate cu procedurile legale în vigoare.
Cu privire la contestaţia cu nr. 1.985 /22.06.2022, depusa la CNSC de către ofertantul
SC X SRL - lider de asociere & SC T DANCOR ROMCONSTRUCT SRL-asociat în
conformitate cu art. 18, alin. (1) din Legea nr. 101/2016 a formulat următorul punct de
vedere :
In cadrul procedurii de evaluare a ofertei depuse de către contestatar, comisia de
evaluare a verificat îndeplinirea cerinţei privind experienţa similară a ofertantului, conform
cerinţelor din Fişa de Date a achiziţiei, Cap. III.1.3.a) Capacitatea tehnica si/sau profesionala
unde se solicitau următoarele :
“Ofertantul trebuie sa facă dovada ca in ultimii 5 ani de ia data limita stabilita pentru
depunerea ofertelor a executat, la nivelul unui contract, lucrări în domeniul infrastructurii de
îmbunătățiri funciare sau similare din punctul de vedere al complexităţii şi/sau utilităţii cum ar
fi: (lucrări de decolmatare) in valoare estimata de1.800.600 lei fara TVA
72
De asemenea, comisia de evaluare la solicitarea ofertanţilor privind clarificarea
cerinţei pentru experienţa similara, a răspuns în mod fără echivoc prin răspunsul consolidat nr.
5407/23.03.2022 transmis ofertanţilor prin intermediul SEAP următoarele precizări:
”Execuţia de lucrări edilitare, reţea de distribuţie apă, cu branşamentele aferente, reţea
de canalizare şi staţie de epurare sunt considerate lucrări similare din punct de vedere al
complexităţii şi/sau utilităţii, dar cu respectarea cerinţei de a fi executat lucrări de decolmatare
în cadrul unui contract în valoare estimată de 1.800.600 lei fără TVA, conform cerințelor din
Fisa de Date a achiziţiei, Cap. IU. 1.3.a) Capacitatea tehnica si/sau profesionala”
În răspuns s-a mai precizat:
„Se va prezenta un singur contract şi pot fi prezentate ca şi experienţă similară
contracte de lucrări de irigaţii, staţii de pompare, desecare, construcţii hidrotehnice, etc, dar cu
respectarea cerinţei de a fi executat lucrări de decolmatare în cadrul unui contract în valoare
estimată de 1.800.600 tei fără TVA, conform cerintelor din Fişa de Date a achiziţiei. Cap. ///.
1.3.a) Capacitatea tehnica si/sau profesionala”.
Verificând documentele depuse de ofertant privind dovedirea experienţei similare,
comisia de evaluare a constatat că cerinţa privind experienţa similară declarată de asociatul
SCTDANCOR ROMCONSTRUCT SRL privind contractul de execuţie, nr.
15.03.005/05.03.2015 - Reabilitarea amenajării pentru irigatii-Stoenesti-Vişina, jud Olt nu
este îndeplinită, conform cerinţelor din Fişa de date precum şi a răspunsului consolidat
nr.5407/23.03.2022 la clarificarea cerută de ofertanţi, valoarea lucrărilor executate declarate
ca şi lucrări de decolmatare reprezentând 760.857.46 lei fără TVA, faţă de cea de 1.800.600
cerută în Fisa de date.
De asemenea, comisia de evaluare a verificat situaţiile de lucrări din acest contract,
constatând că lucrările declarate şi executate in valoare de 1.760.857,46 lei fără TVA sunt
lucrări de refacere a pereului degradat şi a construcţiilor hidrotehnice aferente de pe canalele
CA Deveselu, CM şi CA 17 din cadrul amenajării de irigaţii Stoeneşti-Vişina şi nu reprezintă
lucrări de decolmatare propriu-zisă a unor canale.
În consecinţă, conform art. 137, alin. (1) şi (2) lit. b) din HG nr. 395/2016 cu
modificările şi completările ulterioare:
(1) Comisia de evaluare are obligaţia de a respinge ofertele inacceptabile şi
neconforme.
(2) în condiţiile art. 215 alin. (4) din Lege, oferta este considerată inacceptabilă în
următoarele situaţii:
b) a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte unul sau mai multe dintre criteriile
de calificare stabilite în documentaţia de atribuire sau nu a completat DUAE în conformitate
cu cerinţele stabilite de autoritatea contractantă;
Comisia de evaluare a declarat oferta depusă de Asocierea SC X SRL-lider de
asocierea SC T DANCOR ROMCONSTRUCT SRL-asociat - ofertă inacceptabilă.
Împotriva comunicării privind rezultatul procedurii şi a raportului procedurii, acte
emise de Agenţie, în calitate de autoritate contractantă în licitaţia deschisă organizată în
vederea atribuirii contractului mai sus menţionat, contestatoarea a solicitat anularea actelor
atacate şi obligarea Agenţiei la reevaluarea ofertelor.
În urma analizei şi a înscrisurilor ataşate, Consiliul a decis să admită contestaţia
formulată de către X SRL şi să anuleze decizia de respingere a ofertei acesteia, obligând
Agenţia la continuarea procesului de analiză a ofertei, astfel întârziind lucrările, în contextul
în care seceta pedologică afectează agricultura românească.
A învederat faptul că, prin decizia luată, Consiliul a pus Agenţia în imposibilitatea
efectuării lucrărilor aferente contractului, lucrări care trebuie finalizate în termen de maxim 3
luni, respectiv începutul lunii noiembrie a anului în curs, în caz contrar se pot aduce prejudicii
terţilor, persoane fizice sau juridice care au înfiinţate diverse tipuri de culturi în arealul
amenajării, prin inundarea terenurilor acestora, prejudicii care vor fi suportate de către
Agenţie, fapt ce va conduce la afectarea bugetului de stat.
73
A considerat, de asemenea, că elementele tehnice nu au fost analizate de către
Consiliu, completul investit să soluţioneze contestaţia depusă neînţelegând ce reprezintă
procedeele care trebuie executate anterior, drept pentru care a precizat următoarele:
1. Decolmatarea reprezintă activitatea de curatare si extragere a materialului
aluvionar j depus pe fundul apelor curgatoare/canalelor de transport apa, in scopul refacerii
secţiunii de scurgere pe lungimea canalului pentru eliminarea pierderilor de apa prin infiltraţii,
respectiv recalibrarea secţiunii canalului.
Decolmatarea unui canal de irigatie/desecare fara pereu betonat presupune un grad
ridicat de complexitate, întrucât prin extragerea materialului aluvionar se reprofilează
secţiunea acestuia, asigurând totodată pantile de curgere necesare. Operaţiile se executa cu
verificarea permanenta a pantelor, a secţiunilor transversal de către operatori specializaţi si
bine instruiţi.
Pe canalele cu pereu si fund betonat, decolmatarea are o complexitate scăzută
neimplicând ,, modificarea sau reprofilarea secţiunii prin scoaterea materialului aluvionar.
2. Lucrările solicitate prin caietul de sarcini la canalul de desecare au o
importanta majora in asigurarea evacuării optime a apelor in cazul precipitaţiilor abundente
eliminând astfel riscul de inundaţii.
Complexitatea si siguranţa executării corecte a decolmatării din motivele expuse mai
sus impune ca operatorul economic sa deţină in mod real experienţa necesara executării
acestor tipuri de lucrări.
În acest context, lucrările de reabilitare ale unui canal de irigaţii si lucrările la staţia de
pompare nu se ridica la nivelul de complexitate a lucrărilor solicitate in caietul de sarcini.
În concluzie, a solicitat:
- să se admită plângerea astfel cum a fost formulată, să se constate că aceasta
este întemeiată;
- să se reţină cauza spre judecare pe fond;
- să se analizeze motivele invocate, motive ce nu au făcut obiectul analizei
Consiliului;
- să se desfiinţeze Decizia nr. .../C3/1500, adoptată de către Consiliul Naţional
de Soluţionare a Contestaţiilor în data de 30.06.2022.
În drept a invocat dispoz. art. 30 şi urm. din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi
căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor
sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru
organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor.
La data de 22.07.2022 intimata ASOCIEREA S.C. X S.R.L. - S.C. T DANCOR
ROMCONSTRUCT S.R.L. a depus întâmpinare prin care a arătat următoarele: Excepţiile
procesuale pe care pârâtul le invocă faţă de cererea reclamantului.
Comunicarea Deciziei nr. .../C3/1500 din data de 30,06.2022 a fost înaintata de către
CNSC in data de 01.07.2022 in conformitate cu datele publice înscrise pe Portalul
CNSC:http://portaLcnsc.ro/istoricdosare.html?a=search&DosarCNSC:NumarDosarString=
1500&Dosar-CNSC:AnDosarString=2022, ca urmare in conformitate cu:
Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a
contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de
lucrări şi concesiune de servicii art. 29 Deciziile Consiliului privind soluţionarea contestaţiei
pot fi atacate de către autoritatea contractantă şi/sau de către orice persoană vătămată de
măsurile dispuse de Consiliu cu plângere la instanţa de judecată competentă, atât pentru
motive de nelegalitate, cât şi de netemeinicie, în termen de 10 zile de la comunicare pentru
părţile cauzei, respectiv de la data luării la cunoştinţă de către alte persoane vătămate.
şi cu
Art. 5. (1) Termenele procedurale stabilite de prezenta lege, exprimate în zile, încep să
curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului şi se încheie la expirarea ultimei
ore a ultimei zile a termenului.
74
(2) Ziua în cursul căreia a fost comunicat un act procedural nu este luată în calculul
termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi nelucrătoare,
termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare.
Ca urmare a celor menţionate, a precizat ca termenul in care A.N.I.F. putea contesta
Decizia C.N.S.C. cu nr, .../C3/1500/30.06.2022 este 11.07.2022, ca urmare, solicitarea este
tardiva deoarece nu se înscrie in termenul legal prevăzut de lege.
Totodată, in concordanta cu dispoziţiile Consiliului National de Soluţionare a
Contestaţiilor prin completul de judecata nr.3 si Decizia de Admitere a Contestaţiei privind
dispunerea de remedieri cu nr. .../C3/1500-30.06.2022, a precizat:
1.1 Conform Fisei de Date a Achiziţiei (Ataşata Ia prezenta contestaţie) „pct. III.
1.1.a) Situaţia personala a candidatului sau ofertantului Informaţii si formalităţi necesare
pentru evaluarea respectării cerinţelor menţionate:
(...)Autoritatea Contractanta este îndreptățită sa solicite experienţa similara a
ofertanţilor raportata Ia un prag minim stabilit la valoarea contractului, realizat in cadrul a cel
mult doua contracte, pentru a se asigura ca executantul a mai realizat lucrări de infrastructura
de îmbunătățiri funciare sau similare acesteia din punctul de vedere al complexităţii şi/sau
utilităţii, cum ar fi lucrări de: (irigaţii, statii de pompare, desecare, construcţii hidrotehnice,
etc.) si in consecinţa are capacitatea tehnica de a realiza in condiţii corespunzătoare de calitate
si cu încadrarea in perioada solicitata, lucrările conform cerinţelor din caietul de sarcini(...)”
Ba mai mult in cadrul Fisei de date a achiziţiei la:
1.2 pct. 111.1.3.a) Capacitatea tehnica si/sau profesionala Informaţii si/sau
nivel(uri) minim(e) necesare pentru evaluarea respectării cerinţelor menţionate:
(...)- Autoritatea Contractanta este îndreptățită să solicite experienţa similara a
ofertanţilor raportata la un prag minim stabilit la valoarea contractului, realizat in cadrul a cel
mult doua contracte, pentru a se asigura ca executantul a mai realizat lucrări de infrastructura
de îmbunătățiri funciare sau similare acesteia din punctul de vedere al complexităţii şi/sau
utilităţii, cum ar fi lucrări de: (lucrări de irigaţii, stații de pompare, desecare, construcţii
hidrotehnice etc.) si in consecinţa are capacitatea tehnica de a realiza in condiţii
corespunzătoare de calitate si cu încadrarea in perioada solicitata, lucrările conform cerinţelor
din caietul de sarcini.
In urma evaluării Propunerii Financiare Autoritatea Contractanta declara in raportul
procedurii oferta depusa de Asocierea SC X SRL - lider de asociere & SC T DANCOR
ROMCONSTRUCT SRL-asociat ca fiind inacceptabila, prezentând motivele care au stat la
baza deciziei. Analizând argumentele, care au condus la declararea ofertei ca fiind
inacceptabila, se constată faptul ca sunt cerinţe minime care au fost evaluate in etapa de
analiza DUAE si a propunerii tehnice in urma cărora au fost declaraţi admişi, conform
Situaţiei de Evaluare de ve site-ul SEAP (Anexa nr.ll) si a Raportului de Procedura nr.
11.335/15.06.2022 (Anexa6).
Totodată, Autoritatea Contractanta nu a solicitat clarificări referitoare la documentele
ce alcătuiesc Propunerea Financiara, astfel, din cadrul Propunerii Financiare nu se pot
desprinde aspecte privind nerespectarea cerinţelor minime privind experienţa similara
prezentata in DUAE.
1.3 Nu au fost respectate prevederile Instrucţiunii nr.2/2017 A.N.A.P . care
prevede:
ART. 5 (1) Nu se poate solicita demonstrarea experienţei similare prin furnizarea de
produse/prestarea de servicii/executia de lucrări identice cu cele care fac obiectul contractului
de achiziţie publică/de achiziţie sectorială/acordului-cadru care urmează a se atribui, pentru a
nu se restrânse competiţia. fiind necesar să fie permise si cele similare sau superioare din
punctul de vedere al complexităţii si/sau scopului.
Autoritatea contractanta este in contradicţie atat cu propriile prevederi menţionate in
documentaţia publicata: Fisa de Date, Caietul de Sarcini cat si cu prevederile Instrucţiunii
ANAP cu nr.2/2017.
75
1.4 In urma solicitării de clarificări cu nr.9097/12.05.2022(Anexa 12), Autoritatea
contractanta a dispus:
"Datorita faptului ca acest contract este in integralitatea lui unui contract specific de
lucrări de îmbunătăţiri funciare, comisia de evaluare va solicita SC X SRL-lider de asociere
prezentarea unui Acord de Asociere in care asociatul SC T DAN COR ROMCONSTRXJCT
SRL care deţine experienţa necesara executării lucrărilor specifice de imbunatatiri funciare, sa
aiba un procent de 95% din realizarea acestui contract in condiţii de calitate corespunzătoare
si in termenul stabilit
Astfel, Autoritatea Contractanta a admis ca asociatul S.C. T DANCOR
ROMCONSTRUCT SRL deţine experienţa necesara executării lucrărilor specifice de
imbunatatiri funciare si a obligat Ofertantul la modificarea Acordului de Asociere si a
procentelor aferente, ca mai apoi sa decidă in mod nelegal si C.N.S.C. ca Oferta depusa de
Asocierea S.C. X S.R.L. - S.C. T DANCOR ROMCONSTRUCT S.R.L. este inadmisibilă ca
urmare a neîndeplinirii cerinţelor de experienţa similara.
A menţionat ca răspunsul Ofertantului la solicitarea de clarificări sus menţionata are
nr.1899/13.05.2022 si se regăseşte sub forma anexei 13.
1.5 Pentru a răspunde cerinţelor Autoritarii Contractante, Asocierea S.C. X S.R.L.
- S.C. T DANCOR ROMCONSTRUCT a prezentat in răspunsul la solicitarea de clarificări cu
nr. 7848/27.04.2022(Anexa 8) următoarele:
A. Contractul de proiectare si execuţie lucrări pentru realizarea obiectivului
„Reabilitarea amenajării pentru irigaţii Stoenesti Vişina judeţul Olt cu nr.
15.03.005/05.03.2015, cu o valoare a lucrărilor conform paginii 1 din contract Art. Valoare
contract pct. 5.2 Valoarea lucrărilor de execuţie este de 9.237.491,80 Lei din care TVA in,
valoare de 1.787.901,64 Lei, la care se adauga 574.126,52 Lei cu TVA din care 111.121, 26
Lei TVA - cheltuieli diverse si neprevăzute.
B. Recomandarea aferenta emisa de ANIF Olt cu calificativul FOARTE BINE
pentru o valoare finala a contractului executat de 7.892.415,84 LEI exclusiv TVA.
C. Devizul General din care rezulta conform CAP. 4 Investiţia de Baza ca in
cadrul contractului au fost executate lucrări Reabilitare statie, Reabilitare Canale, in valoare
de 7.522.176,41 Lei exclusiv TVA conf. CAP 4.1 Construcţii si Instalaţii, lucrări care pe
langa faptul ca includ operaţiuni specifice, chiar identice lucrărilor de decolmatare precum:
Terasamente, încărcare pământ, evacuare pământ, includ si lucrări cu mult superioare celor
din prezentul contract atat din punct de vedere tehnic cat si valoric. Acestea pot fi confirmate
de orice inginer din domeniu, cu atat mai mult ca lucrările de irigaţii, statii pompare, desecare,
construcţii hidrotehnice din contractul executat de Asociere anterior, răspunde identic
cerinţelor fisei de date a achizitiei privind experienţa SIMILARA si nu „decolmatare propriu
zisa” precum a completat autoritatea contractanta prin Raportul Procedurii in contradicţie cu
prevederile Instrucţiunii ANAP cu nr.2/2017 art.5.
Astfel, având in vedere următoarele:
- Art.214 din Legea 98/2016 alineat (6) „în cazul în care, ca urmare a unei
decizii emise de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor/instanţa de judecată,
autoritatea contractantă este obligată să anuleze un act/să emită un act/să adopte măsurile
necesare restabilirii legalităţii, termenul în care autoritatea contractantă duce la îndeplinire
decizia nu poate depăşi 10 zile lucrătoare de la data comunicării acesteia. ”
- Art. 2 din Legea 98/2016 privind „Principiile care stau la baza atribuirii
contractelor de achiziţie publică şi a organizării concursurilor de soluţii sunt:
a) nediscriminarea;
b) tratamentul egal;
c) recunoaşterea reciprocă;
d) transparenţa;
e) proporţionalitatea;''
- Normele metodologice de aplicarea a Legii 98/2016 - Hotararea 395/2016 Cap.
I Secţiunea 1 art.l Alineat (2) Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea
76
contractantă are obligaţia de a lua toate măsurile necesare pentru a evita apariţia unor situaţii
de natură să determine existenţa unui conflict de interese şi/sau împiedicarea, restrângerea sau
denaturarea concurentei si art. (4) Autoritatea contractantă este responsabilă pentru modul de
atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru, inclusiv achiziţia directă, cu
respectarea tuturor dispoziţiilor legale aplicabile.
Astfel, a solicitat să se dispună respingerea plângerii ca fiind tardiva si in contradicţie
cu prevederile legale mai sus menţionate.
În probaţiune a solicitat încuviinţarea probei cu înscrisuri, anexate întâmpinării.
În încheiere, a concluzionat si precizat ca lucrările similare prezentate de Ofertant
depăşesc cu mult pragul minim tehnic si valoric stabilit de autoritatea contractanta (Conf.
D.G.pct.4.1 obiectele 3 si 4) depășesc pragul stabilit, menţionând că refacerile de albie,
pereuri sau orice alte lucrări nu pot fi realizate din punct de vedere tehnic fără a se realiza
anterior lucrări specifice de terasamente și decolmatare pentru realizarea profilului proiectat
iar lucrările executate în cadrul contractului prezentat sunt similare și depășesc tehnic lucrările
prevăzute de autoritatea contractantă în cadrul prezentei proceduri de achiziţie publică.
Curtea, analizând decizia CNSC nr. .../C3/1500 din data de 30.06.2022, în raport
cu criticile de netemeinicie şi nelegalitate invocate de petentă, constată următoarele:
1. Excepția tardivității plângerii
Curtea constată că, decizia contestată a fost comunicată de CNSC către petentă in data
de 05.07.2022 (fila 89 din dosarul CNSC)
Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a
contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de
lucrări şi concesiune de servicii dispune în art. 29 că deciziile Consiliului privind soluţionarea
contestaţiei pot fi atacate de către autoritatea contractantă şi/sau de către orice persoană
vătămată de măsurile dispuse de Consiliu cu plângere la instanţa de judecată competentă, atât
pentru motive de nelegalitate, cât şi de netemeinicie, în termen de 10 zile de la comunicare
pentru părţile cauzei, respectiv de la data luării la cunoştinţă de către alte persoane vătămate.
Pe de altă parte art. 5 alin. (1) din aceeași lege stabilește că termenele procedurale
stabilite de prezenta lege, exprimate în zile, încep să curgă de la începutul primei ore a primei
zile a termenului şi se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului.
Ca urmare a celor menţionate, Curtea constată că termenul în care petenta putea
contesta Decizia C.N.S.C. cu nr. .../C3/1500/30.06.2022 este 15.07.2022, iar potrivit plicului
aflat la fila 14 din dosarul prezent, aceasta este chiar data formulării plângerii.
Pentru considerentele expuse anterior, Curtea urmează a respinge ca nefondată
excepția tardivității plângerii.
2. Fondul plângerii
Conform documentelor achiziţiei, cerinţa de experienţă similară are următorul
conţinut: Ofertantul trebuie sa facă dovada că în ultimii 5 ani de la data limită stabilită pentru
depunerea ofertelor a executat, la nivelul unui contract, lucrări în domeniul Infrastructurii de
îmbunătățiri funciare sau similare din punctul de vedere al complexităţii şi/sau utilităţii cum ar
fi: (lucrări de decolmatare) în valoare estimata de 1.800.600 lei fara TVA [...] Autoritatea
Contractanta este îndreptățită să solicite experienţa similară a ofertanţilor raportat la un prag
minim stabilit la valoarea contractului, realizat în cadrul a cel mult două contracte, pentru a se
asigura că executantul a mai realizat lucrări de infrastructură de îmbunătățiri funciare sau
similare acesteia din punctul de vedere al complexităţii și/sau utilităţii, cum ar fi lucrări de:
(lucrări de irigaţii, stații de pompare, desecare, construcţii hidrotehnice etc.) și în consecinţă
are capacitatea tehnica de a realiza in condiţii corespunzătoare de calitate si cu încadrarea in
perioada solicitată, lucrările conform cerinţelor din caietul de sarcini.
De asemenea, prealabil primirii ofertelor (cu adresa nr. 5407/23.03.2022), autoritatea
contractantă a emis răspunsuri de clarificare a cerinţei, prin care confirma acceptarea şi altor
tipuri de lucrări similare (lucrări edilitare, reţea distribuţie apă, lucrări de irigaţii, staţii de
pompare, desecare, construcţii hidrotehnice etc.), "dar cu respectarea cerinţei de a fi executat
lucrări de decolmatare în cadrul contractului în valoare estimată de 1.800.600 lei fără TVA".
77
Curtea reține ca eronată aprecierea Consiliului în sensul că din modul de redactare a
cerinţei de experienţă similară şi a răspunsului de clarificare a ei, ar rezulta că sunt acceptate
lucrări de complexitate superioară celor de decolmatare. Aceasta deoarece, atât cerinţa din
documentaţia de atribuire, dar mai ales răspunsul de clarificare, conduc în mod evident la
obligaţia prezentării ca experienţă similară în mod obligatoriu a unor lucrări de decolmatare.
Această concluzie rezultă în mod neechivoc din formularea clarificărilor: "dar cu respectarea
cerinţei de a fi executat lucrări de decolmatare în cadrul contractului”.
Curtea apreciază că aspectul subliniat în cele ce preced nu poate fi trecut cu vederea, o
altă interpretare fiind extensivă în mod nejustificat și încălcând intenția autorității contractante
manifestată în mod expres prin clarificări.
Este astfel irelevant că în fişa de date a achiziţiei şi în anunţul de participare au fost
enumerate, exemplificativ, lucrări care ar avea caracter de similaritate cu obiectul viitorului
contract (irigaţii, staţii de pompare, lucrări de desecare, construcţii hidrotehnice), iar prin
răspunsul de clarificare au fost adăugate enumerării şi lucrările de construcţii reţele edilitare -
reţea distribuţie apă.
Interpretarea dată de autoritatea contractantă cerinţei de calificare în discuţie, în sensul
că era obligatorie prezentarea de lucrări de decolmatare propriu zisă pentru a valida experienţa
similară, nu lasă fără fond, astfel cum a statuat Consiliul, prevederea din propria
documentaţie privind posibilitatea indicării unor lucrări similare, ci dimpotrivă vine să
nuanțeze documentația într-un mod cât se poate de clar.
În concluzie, deși prin decizia contestată s-a apreciat ca fiind evident faptul că lucrările
de reabilitare a unui canal de irigaţii au caracteristici superioare (nu similare) din punctul de
vedere al complexităţii şi/sau utilităţii lor, lucrărilor de decolmatare, acest aspect nu are a fi
analizat din punct de vedere al caracterului său fondat, deoarece este eronat prin însăși faptul
că se fondează pe o premisă ce intră în contradicție cu clarificarea sus-citată, și anume că era
obligatorie prezentarea de lucrări de decolmatare propriu zisă pentru a valida experienţa
similară.
Față de cele reținute, Curtea constată că, verificând documentele depuse de ofertant
privind dovedirea experienţei similare, comisia de evaluare a constatat că cerinţa privind
experienţa similară declarată de asociatul SC TDANCOR ROMCONSTRUCT SRL privind
contractul de execuţie, nr. 15.03.005/05.03.2015 - Reabilitarea amenajării pentru irigații-
Stoenești-Vişina, jud Olt nu este îndeplinită, conform cerinţelor din Fişa de date precum şi a
răspunsului consolidat nr.5407/23.03.2022 la clarificarea cerută de ofertanţi, valoarea
lucrărilor executate declarate ca şi lucrări de decolmatare reprezentând 760.857.46 lei fără
TVA, faţă de cea de 1.800.600 cerută în Fisa de date.
De asemenea, comisia de evaluare a verificat situaţiile de lucrări din acest contract,
constatând că lucrările declarate şi executate in valoare de 1.760.857,46 lei fără TVA sunt
lucrări de refacere a pereului degradat şi a construcţiilor hidrotehnice aferente de pe canalele
CA Deveselu, CM şi CA 17 din cadrul amenajării de irigaţii Stoenești-Vişina şi nu reprezintă
lucrări de decolmatare propriu-zisă a unor canale.
În raport de considerentele expuse, Curtea constată că soluția pronunțată de Consiliu
nu este legală și temeinică, motiv pentru care, în baza art. 34 din legea nr.101/2016, urmează a
admite plângerea și a modifica Decizia CNSC nr. .../C3/1500/30.06.2022 în sensul respingerii
contestaţiei formulate de către petenta SC X SRL.
78
împotriva deciziei CNSC nr. .../C3/1500/30.06.2022 în contradictoriu cu intimata SC X SRL
cu sediul procesual ales la din Galaţi,.
Modifică Decizia CNSC nr. .../C3/1500/30.06.2022 în sensul respingerii contestaţiei
formulate de către petenta SC X SRL.
Definitivă.
Pronunţată azi, 12.08.2022, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa
instanţei.
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREŞTI
SECŢIA A IX-A CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
79
CONSTRUCT SRL, având ca obiect „litigiu privind achiziţiile publice - contestaţie
atribuire - decizia CNSC nr. x/C1/1207.1230/28.06.2022”.
Dezbaterile au avut loc în şedinţa publică din data de 28.07.2022, fiind consemnate în
încheierea de şedinţă de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta, când Curtea,
având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunţarea la data de 01.08.2022 şi apoi la
02.08.2022, când a hotărât următoarele:
C U R T E A,
80
Conform cerinţelor caietului de sarcini privind activitatea antimicrobiană solicitată,
Detergentul dezinfectant de nivel înalt concentrat pentru suprafeţe şi pavimente din oferta
depusă de S.C. LIBRO EVENTS SRL - Anios Oxy Floor, îndeplineşte toate cerinţele din
caietul de sarcini privind activităţile antimicrobiene, si anume Fungicidă: EN 13624 pentru
ambele tulpini solicitate, si anume Candida albicans + Aspergillus brasilliensis (2,1), precum
si Virucidă: EN 14476 (2,l),pentru toate cele 3 tulpini Adenovirus, MNV si Poliovirus.
Ofertanţii S.C. CLEAN PREST ACTIV SRL şi ofertantul S.C. M&D CLEANING
CREW SRL au formulat în faţa CNSC contestaţii împotriva raportului de reevaluare nr.
16135/12.05.2022.
Prin Decizia CNSC nr. x/C1/1207, 1230 din 28.06.2022, Consiliul a respins ca lipsită de
interes contestaţia formulată de S.C CLEAN PREST ACTIV SRL, şi a admis contestaţia
formulată de S.C. M&D CLEANING CREW SRL iar, pe cale de consecinţă, anulează
raportul procedurii de atribuire şi actele subsecvente şi obligă autoritatea contractantă şa
reevaluarea ofertelor depuse de S.C. M&D CLEANING CREW SRL şi de Asocierea S.C.
LIBRO EVENTS SRL - S.C. METODIC CONSTRUCT SRL cu respectarea documentaţiei
de atribuire, a prevederilor legale, a Deciziei nr. 828/C1/617,647/18.04.2022 şi a motivării
aferentă prezentei în termen de 10 zile de la comunicare.
I.Referitor la motivele pentru care oferta S.C. M&D CLEANING CREW SRL a fost
declarată neconformă şi inacceptabilă în cadrul procedurii de reevaluare:
1. Declararea ofertei S.C. M&D CLEANING CREW SRL ca necoformă întrucât
Dezinfectantul Klintensiv-Sterisol - pentru secţiunea Detergent dezinfectant suprafeţe
noncritice, nu se încadrează în standardul EN 13624-Fungicida/Levuricidă (Aspargillius
Niger):
A. Conform Avizului nr. 2266BIO/02/12.24 emis la data de 16.09.2020, precum şi a
celorlalte documente depuse pentru produsul ofertat Klintensiv-Sterisol, acest detergent
dezinfectant nu are eficacitate pentru dezinfecţia în unităţi sanitare pentru secţiunea fungicid/
levuricid EN 13624 pe tulpina Aspergilius niger, fiind astfel contrar cerinţei din caietul de
sarcini: "Fungicida/ Levuricida: EN 13624 (Candida albicans+ Aspergilius niger) (2.1), timp
de contact.."(a se vedea punctul IX al avizului, pag. 4).
Potrivit pag. 4 din Avizul nr. 2266BIO/02/12.24/16.09.2020, produsul Klintensiv-
Sterisol are eficacitatea la nivelul spaţiilor instituţionale, unităţilor publice şi private, dar NU
şi la nivelul spaţiilor unităţilor sanitare.
Potrivit Deciziei CNSC nr. x/C1/1207, 1230 din 28.06.2022, produsul Klintensiv-
Sterisol are eficacitatea fungicidă/ levuricida demonstrată conform EN 13624 pe Candida
Albicans ATCC 10231 şi pe Aspergilius niger ATCC 16404 la nivelul spaţiilor unităţilor
sanitare întrucât la pct. IX, pag 4. din aviz se menţionează în mod expres că aceste teste (care
exclud spaţiile sanitare) sunt suplimentare faţă de cele înscrise la capitolul Dezinfecţie în
unităţile sanitare de la pag. 2 din aviz.
Contrar susţinerilor de mai sus ale Deciziei CNSC nr. x/C1/1207, 1230 din 28.06.2022,
arată că la pag. 2 din aviz se menţionează în mod expres că la nivelul unităţilor sanitare
produsul Klintensiv-Sterisol are eficacitatea fungicidă conform EN 13624 pe Aspergilius
brasiliensis ATCC 16404, şi NU eficacitate fungidă /levurcidă conform EN 13624 pe
Aspergilius niger ATCC 16404.
În ceea ce priveşte afirmaţia Consiliului potrivit căreia, testele prevăzute la pag 4 din
aviz, care exclud eficacitatea produsului Klintensiv-Sterisol pentru Aspergilius niger la
nivelul unităţilor sanitare, sunt "suplimentare" faţă de testele de la pag. 2 din aviz, potrivit
cărora produsul Klintensiv-Sterisol nu are eficacitate Aspergilius niger, ci doar Aspergilius
brasiliensis, aceasta este creată o gravă confuzie întrucât testele de la pag. 2 NU privesc
eficacitatea Aspergilius niger. Prin urmare nu se poate vorbi despre o eficacitate suplimentară
a produsului astfel cum în mod eronat reţine CNSC.
De asemenea, S.C. M&D CLEANING CREW SRL a indus în confuzie Consiliul în
mod deliberat, atunci când a afirmat prin contestaţie că produsul Klintensiv-Sterisol
acţionează inclusiv la nivelul spitalelor întrucât caietul de sarcini prevede că detergentul
81
dezinfectant pentru suprafeţe noncritice poate fi aplicat şi în spaţii de învăţământ care pot fi
calificate drept instituţii publice.
În acest sens, la pag. 17 din caietul de sarcini a solicitat ofertanţilor ca detergentul
dezinfectant pentru suprafeţe noncritice să poată fi aplicat în spaţii publice admisie pacienţi,
vizitatori/aparţinători, +/- spaţii de învăţământ (spaţii instituţionale).
Din caietul de sarcini, contrar susţinerilor S.C. M&D CLEANING CREW SRL, reiese
că cerinţa "ca produsul detergent dezinfectant pentru suprafeţe noncritice să poată fi aplicat în
spaţii publice admisie pacienţi, vizitatori/aparţinător" este obligatorie, iar cerinţa din caietul
de sarcini ca acelaşi produs să poată fi aplicat în spaţii de învăţământ (spaţii instituţionale)
este facultativă, motiv pentru care autoritatea contractantă a înţeles să folosească semnele +/-.
în consecinţă, vă rugăm să reţineţi că îndeplinirea condiţiei facultative NU acoperă
neîndeplinirea condiţiilor obligatorii.
B. Prin Potrivit Deciziei CNSC nr. x/C1/1207, 1230 din 28.06.2022, produsul
Klintensiv-Sterisol are eficacitatea fungicidă/ levuricida demonstrată conform EN 13624 pe
Candida Albicans ATCC 10231 şi pe Aspergilius niger ATCC 16404 la nivelul spaţiilor
unitarilor sanitare întrucât standardul EN 14885:2015 prevede că numele Aspergillus niger
ATCC 16404 a fost schimbat în Aspergillus brasiliensis ATCC 16404.
Potrivit art. 27 alin 5 lit. b) din Legea nr. 101/2016: " Hotărârea Consiliului cuprinde: b)
considerentele, în care se arată obiectul contestaţiei şi susţinerile pe scurt ale părţilor,
expunerea situaţiei de fapt reţinută de Consiliu pe baza probelor administrate motivele de fapt
şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât
şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor."
Având în vedere prevederile legale invocate, susţinerile Consiliului privind schimbarea
denumirii microorganismului din Aspergillus niger în Aspergillus brasiliensis nu sunt
dovedite prin niciun mijloc de probă administrat în prezenta cauza, limitându-se a face
trimitere la un standard EN. De asemenea, Decizia CNSC nu prevede dată de la care a
survenit presupusa schimbare de denumire şi data de la care autoritatea contractantă avea
obligaţia de a cunoaşte aceste schimbări legislative din domeniul medical de la nivel
european.
De asemenea, nu poate fi reţinută de către instanţa de judecată afirmaţia Consiliului
potrivit căreia microorganismul Aspergillus brasiliensis din aviz este acelaşi cu cel solicitat
prin caietul de sarcini sub numele de Aspergillus niger pe motiv că pentru ambele
microorganisme este folosită aceeaşi codificare de către ATCC, respectiv ATCC 16404. în
acest sens, arată că această codificare poate fi folosită pentru mai multe microorganisme, dar
care să poare denumiri distincte, ca cele din cauza pendinte.
Prin urmare, potrivit Avizului nr. 2266BIO/02/12.24, produsul Klintensiv-Sterisol NU
are eficacitate la nivelul unităţilor sanitare ca Detergent dezinfectant pentru suprafeţe
noncritice şi nu se încadrează în standardul EN 13624-Fungicida/Levuricidă (Aspargillius
Niger).
2. Declararea ofertei S.C. M&D CLEANING CREW SRL ca necoformă întrucât
Dezinfectantul Klintensiv-Sterisol - pentru secţiunea Detergent dezinfectant suprafeţe
noncritice este un produs dezinfectant gata de utilizare şi nu unul concentrat, aşa cum a fost
solicitat prin caietul de sarcini.
La pct. 17 din Caietul de sarcini - Cerinţe privind produsele de curăţare şi dezinfecţie se
menţionează la secţiunea Detergent dezinfectant pentru suprafeţe noncritice, subsecţiunea
Activitate antimicrobiană şi standarde că "Spectrul de activitate să fie cu toxicitate redusă în
soluţia gata de utilizare".
Din prevederile caietului de sarcini nu rezultă că detergentul dezinfectant pentru
suprafeţe noncritice este o soluţie gata de utilizare, ci că detergentul sub forma de produs
concentrat trebuie să conţină o soluţie gata de utilizare care să aibă o toxicitate redusă.
În susţinerea celor de mai sus, arată că pentru toţi detergenţii dezinfectanţi din caietul de
sarcini, am solicitat ca formă de condiţionare "soluţie concentrată" ( a se vedea Detergent
dezinfectant de nivel înalt pentru suprafeţe şi pavimente, Detergent dezinfectant de nivel
82
mediu pentru suprafeţe), întrucât preţul este mai scăzut în această formă, decât în forma "gata
de utilizare"
In acest sens, face următoarele precizări referitoare la diferenţa de preţ a detergentului
dezinfectant pentru suprafeţe noncritice ofertat de S.C. M&D CLEANING CREW SRL şi
ofertat de Asocierea LIBRO EVENTS (lider de asociere) şi S.C. METODIC CONSTRUCT
SRL
Potrivit cerinţelor din caietul de sarcini, autoritatea contractantă a solicitat un detergent
dezinfectant pentru suprafeţe noncritice care sa se impregneze în mopurile care, in
conformitate cu legislaţia in vigoare (OMS nr. 1761/2021, astfel cum a fost modificat),
trebuie utilizate pentru o suprafaţă de maxim 30 mp, asigurandu-se o curăţenie si dezinfectie
corespunazatoare.
Arată că la nivelul spitalului sunt aproximativ 48.000 mp (care reprezintă zonele
noncritice), fiind echivalentul a 80% din cei 60.000 mp care reprezintă suprafaţa totală ce este
necesar a fi curăţata si dezinfectată. Fiecare mp trebuie să fie curăţat si dezinfectat de
minimum 3 ori, conform caietului de sarcini.
Astfel, se vor folosi la un calcul simplu, 4 litri de produs Sterisol (ofertat de S.C. M&D
CLEANING CREW SRL), utilizându-se 1 mop la 20 mp, si maxim 20 mopuri pentru cei 4
litri de produs.
La un preţ mediu de 20 lei/litru Sterisol (ofertat de S.C. M&D CLEANING CREW
SRL) rezulta un cost minim de 240 lei pentru 400 mp, respectiv 0,6 lei/mp, deci pentru 48.000
mp un cost minim de 28.800 lei/zi, respectiv de 864.000 lei/luna, valoare care depăşeşte cu
mult peste valoarea estimată a contractului pe luna (contract subsecvent), care este de
aproximativ 510.000 lei/luna, si asta doar pentru un produs biocid cu care S.C. M&D
CLEANING CREW SRL s-a prezentat la licitaţia publică care cuprinde de fapt mai multe
produse biocide.
În contrapondere, produsul Surfanios Premium, ofertat de Asociere S.C. LIBRO
EVENTS SRL (lider de sociere) şi S.C. METODIC CONSTRUCT SRL, are un preţ mediu 27
lei/litru şi utilizând acelaşi raţionament de calcul, pentru aceeaşi suprafaţă zilnică de 48.000
mp, rezultă că fiind utilizata o concentraţie de 0,25%, se va utiliza practic din produsul
concentrat de 40 ori mai puţin. Astfel că autoritatea contractantă va suporta un cost de 700
lei/zi şi 21.000 lei/luna, fară să depăşească valoarea estimată a contractului pe luna (contract
subsecvent) în valoare de aproximativ 510.000 lei/luna.
Prin urmare, oferta financiară a S.C. M&D CLEANING CREW SRL depăşeşte cu mult
valoarea estimată a contractului subsecvent (lunar) din cadrul procedurii de achiziţie publică "
Servicii de curăţenie şi dezinfectie spaţii interioare", ceea ce arată că şansele să fie declarată
conformă şi acceptabilă sau câştigătoare sunt minime întrucât criteriul de atribuire a
contractului de achiziţie publică este "preţul cel mai scăzut".
3. Referitor la declararea ofertei S.C. M&D CLEANING CREW SRL ca inacceptabilă
întrucât nu a răspuns la solicitarea de prelungire a ofertei, publicată de autoritatea contractantă
în SEAP la data de 29.04.2022 cu termen de răspuns la data de 06.05.2022 pentru procedura
de reevaluare:
Contrar Deciziei CNSC nr. x/C1/1207, 1230 din 28.06.2022, invocă dispoziţiile art. 137
alin. 2 lit. i) din H.G. nr. 395/2016 şi art. 215 alin. 4 din Legea nr. 9S72016 , conform cărora
în situaţia în care ofertantul refuză să răspundă/să prelungească perioada de valabilitate a
ofertei sale, oferta este considerata inacceptabila, neîndeplinind condiţiile de formă aferente
elaborării şi prezentării acesteia.
De asemenea, în conformitate cu dispoziţiile art. 124 alin. 3 din H.G. nr. 395/2016 ,
solicitare de prelungire a valabilităţii ofertei în situaţia necesităţii reevaluării ofertelor ce fac
obiectul achiziţiei publice " Servicii de curăţenie şi dezinfecţie spaţii interioare" reprezintă o
situaţie excepţională, iar ofertantul M&D CLEANING CREW SRL era obligat să răspundă
solicitării autorităţii contractante de prelungire a ofertei.
În ceea ce priveşte afirmaţia ofertantului M&D CLEANING CREW SRL potrivit căreia
este scutită de a răspunde la solicitările de clarificări formulate de autoritatea contractantă
83
întrucât aceasta din urmă era obligată să analizeze "alte înscrisuri depuse în cadrul ofertei" din
care reiese perioada de valabilitate a ofertei sale, considerăm că este lipsită de temei legal.
IV. Referitor la motivele pentru care oferta Asocierii S.C. LIBRO EVENTS SRL, lider
de asociere şi S.C. METODIC CONSTRUCT SRL a fost declarată conformă în cadrul
procedurii de reevaluare:
1.Referitor la detergentul dezinfectant de înalt nivel concentrat pentru suprafeţe şi
pavimente - Anios Oxy Floor:
Conform cerinţelor caietului de sarcini, detergentul dezinfectant de nivel înalt
concentrat pentru suprafeţe si pavimente trebuie să îndeplinească următoarele condiţii:
• Fungicidă: EN 13624 (Candida albicans + Aspergillus brasilliensis) (2,1), timp de
contact </= 5 min. (pentru suprafeţele ce intră în contact cu pacienţii sau personalul medical)
sau </= 60 min. (pentru alte tipuri de suprafeţe), reducere lg. >/= 4,0...
• Virucidă: EN 14476 (2,1), timp de contact </= 5 min. (pentru suprafeţele ce intră în
contact cu pacienţii sau personalul medical) sau </= 60 min. (pentru alte tipuri de suprafeţe),
reducere lg. >/= 4,0A
Astfel, potrivit cerinţelor caietului de sarcini privind activitatea antimicrobiana
solicitata, detergentul dezinfectant de nivel inalt concentrat pentru suprafeţe si pavimente,
produsul ofertat de Asocierea LIBRO EVENTS (Leader) şi METODIC CONSTRUCT,
respectiv Anios Oxy Floor indeplineste toate condiţiile privind activităţile antimicrobiene
solicitate si anume Fungicidă: EN 13624 pentru ambele tulpini solicitate, si Candida albicans
+ Aspergillus brasilliensis (2,1), precum si Virucidă: EN 14476 (2,1), pentru toate cele 3
tulpini Adenovirus, MNV si Poliovirus.
2.Referitor la detergentul dezinfectant pentru suprafeţe noncritice - Surfanios Premium:
Conform cerinţelor caietului de sarcini, detergentul dezinfectant pentru suprafeţe
noncritice trebuie să îndeplinească următoarele condiţii:
• Fungicidă/Levuricidă: EN 13624 (Candida albicans + Aspergillus niger) (2,1), timp de
contact </= 5 min. (pentru suprafeţele ce intră în contact cu pacienţii sau personalul medical)
sau </= 60 min. (pentru alte tipuri de suprafeţe), reducere lg. >/= 4,0A
Astfel, potrivit cerinţelor caietului de sarcini privind activitatea antimicrobiana
solicitată, detergentul dezinfectant pentru suprafeţe noncritice, produsul Surfanios Premium,
indeplineste toate cerinţele privind activităţile antimicrobiene solicitate si anume
Fungicidă/Levuricidă: EN 13624 pentru ambele tulpini solicitate Candida albicans si
Aspergillus niger.
Pentru produsul Surfanios Premium este emis de către Comisia Naţională pentru
Produse Biocide Avizul nr. 5832BIO/02/12.24 (ataşat propunerii tehnice a asocierii LIBRO
EVENTS (Leader) şi METODIC CONSTRUCT - pag. 352-254). Potrivit avizului, produsul
Surfanios Premium ARE eficacitate fungicidă/levuricidă: EN 13624 (Candida albicans +
Aspergillus brasilliensis (2,1),
3.Referitor la elaborarea cerinţelor privind timpii de contact raportat la produsele
ofertate de Asocierea S.C. LIBRO EVENTS SRL (lider de asociere) şi S.C. METODIC
CONSTRUCT SRL - Anios Oxy Floor şi Surfanios Premium:
Referitor la elaborarea cerinţelor privind timpii de contact, sunt 2 seturi de cerinţe
privind timpul de acţiune si reducerea logaritmica si anume: un set de cerinţe pentru
suprafeţele ce intra in contact cu pacienţii sau personalul medical (</= 5 min.) si un set de
cerinţe pentru alte tipuri de suprafeţe (</= 60 min.) 7
Pentru acţiunea micobactericida EN 14348 s-a solicitat timpul de contact min 60 min.
Având in vedere modul de utilizare al produsului care se aplica o singura data si pe toate
tipurile de suprafeţe si se are in vedere îndeplinirea efectului dezinfectant pentru tot spectrul
solicitat, deci inclusiv micobactericid, rezulta ca timpul de acţiune al produsului (sau de
aşteptare ) este de 60 de minute.
In plus5 in aceasta perioada oricum nu se intervine asupra suprafeţei dezinfectate,
deoarece orice interacţiune cu suprafaţa presupune o cotaminare (adăugare de materie
84
organica ce nu poate fi cuantificata), situaţie in care efectul dezinfectant nu mai este garantat
deoarece prin adăugarea încărcăturii organice proprietăţile dezinfectante scad.
In acest sens este si considerentul din decizia CNSC nr. 828/C1/617,647/18.04.2022
(pag. 49/54), menţinut prin Decizia CNSC nr. x/C1/1207, 1230 din 28.06.2022, in raport de
care trebuia să se efectueze reevaluarea.: "Prin urmare, raţionamentul autorităţii contractante
cu privire la durata de 60 de minute a întregului proces de dezinfectie poate fi aplicabila doar
in situaţii de forma celor prevăzute la capitolul 15 paragraful Dezinfectia si curăţenia generala
/periodica (terminala) din caietul de sarcini in care se menţionează *In zonele cu risc 1 se vor
efectua lunar; In zonele cu risc 2 se vor efectua bilunar. In zonele cu risc 3 se vor realiza
săptămânal si ori de cate ori situaţia epidemiológica o impune*. Evitarea contactului
suprafeţelor uşor accesibile (cum sunt mobilierul, geamurile, uşile, clanţele etc..) cu pacienţii
sau personalul medical timp de 60 de minute implica anumite aspecte logistice care nu se
regăsesc in caietul de sarcini, cum ar fi, de exemplu, interzicerea temporara a accesului in
respectivele spatii pana la finalizarea timpului de acţiune/contact al dezinfectantilor".
Astfel, consideră că dacă nu se pot satisface aspectele logistice necesare evitării
contactului cu suprafeţele uşor accesibile, prin interzicerea accesului in respectivele spatii
pana la finalizarea timpului de acţiune , ne aflam practic in situaţia neindeplinirii producerii
efectului dezinfectant pe intregul spectru, asa cum am făcut vorbire mai sus. In acest caz, nu
se mai poate garanta efectul antimicrobian pentru nici o acţiune si pentru nici un timp. Din
acest motiv orice acţiune asupra suprafeţei pana la îndeplinirea timpului maxim de aşteptare
nu este permisa in procedurile care fac obiectul acestui contract.
Faptul ca raţionamentul este corect si ca raportarea trebuie făcuta la timpul de 60 de
minute este intarit si de prevederile OMS 1082/731/2016 pentru aprobarea modelului de
documentaţie de atribuire standard privind achiziţia de produse biocide in a cărui fisa de date
standardizata exista precizarea "In cazul dezinfectantilor in forma concentrata analiza
comparativa a preţului se va realiza in funcţie de preţul unui litru soluţie de lucru care acoperă
spectrul bactericid, fungicid, virucid, micobactericid in timp de ... minut". Aşadar, in spiritul
caietului standardizat din care rezulta ca varianta cea mai convenabila a unei autorităţi de a
achiziţiona produsele de acest fel (si din punct de vedere al preţului si din punct de vedere al
utilizării) este raportarea la un singur timp de acţiune pentru tot spectrul, spirit in care au fost
întocmite si specificaţiile acestui caiet de sarcini pentru procedura de fata (dupa cum a
observat si CNSC). Consideram ca raportarea la timpul maxim specificat pe tot spectrul este
modalitatea de abordare atat a legiuitorului, cat si a autorităţii contractante
Având în vedere aspectele menţionate mai sus, a solicitat să se constate că oferta
ASOCIERII S.C. LIBRO EVENTS (lider de asociere) îndeplineşte cerinţele din caietul de
sarcini referitoare la producerea efectului dezinfectant în timpii de contact precizaţi, produsele
încadrându-se în timpul maxim de aşteptare pentru efectul antimicrobian complet aşa cum
este solicitat prin cerinţele caietului de sarcini, care se suprapune cu timpul în care orice
acţiune externă asupra suprafeţei dezinfectate anulează efectul acestora.
V. Referitor la plata cheltuielilor de judecată:
In ceea ce priveşte obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor de judecată,
arătăm Consiliului că şi în prezenta cauză sunt aplicabile dispoziţiile din Codul de procedură
civilă referitoare la plata cheltuielilor de judecată, astfel cum susţine şi contestatoarea prin
concluziile scrise.
Astfel, în temeiul dispoziţiilor art. 451 alin. 2 Cod proc. civ. potrivit cărora "Instanţa
poate, chiar şi din oficiu, să reducă motivat partea din cheltuielile de judecată reprezentând
onorariul avocaţilor, atunci când acesta este vădit disproporţionat în raport cu valoarea sau
complexitatea cauzei ori cu activitatea desfăşurată de avocat ţinând seama si de
circumstanţele cauzei. Măsura luată de instanţă nu va avea niciun efect asupra raporturilor
dintre avocat şi clientul său. solicităm să dispuneţi diminuarea cuantumului onorariului de
avocat solicitat de contestatoare.
85
Ţinând seama de circumstanţele cauzei, cheltuielile de judecată reprezentate de
onorariul de avocat, avansate de contestatoare pentru apărarea în prezenta cauză este vădit
disproporţionată în raport cu activitatea desfăşurată de avocat.
Pentru toate aceste motive, solicită instanţei de judecată să admită plângerea, să
modifice în parte decizia CNSC şi, pe cale de consecinţă:
1.să menţină soluţia CNSC de respingere ca lipsită de interes a contestaţiei formulată de
S.C CLEAN PREST ACTIV SRL pentru motivele invocate în decizia CNSC nr.
x/C1/1207,1230 din 28.06.2022;
2.să respingă contestaţia formulată de S.C. M&D CLEANING CREW SRL ca fiind
nelegală şi netemeinică şi, pe cale de consecinţă să menţină raportul procedurii de reevaluare
nr. 16135/12.05.2022;
3.în principal, să respingă plata cheltuielilor de judecată, iar în subsidiar, să diminueze
cuantumul cheltuielilor de judecată în valoare de 2.380 lei.
Intimata contestatoare M&D CLEANING CREW SRL a formulat întâmpinare
solicitând respingerea plângerii.
I.Referitor la oferta Asocierii Libro Events SRL (Lider)– Metodic Construct SRL
Apreciază că reevaluarea ofertei prezentate de Asocierea Libro Events SRL (Lider) –
Metodic Construct SRL s-a efectuat cu încălcarea legislaţiei specifice domeniului, cum este
Ordinul Ministerului Sănătăţii nr. 1082/731/27/2016 pentru aprobarea modelului de
documentaţie de atribuire standard privind achiziţia de produse biocide, a legislaţiei
achiziţiilor publice şi cu încălcarea celor dispuse prin Decizia CNSC nr.
828/C1/617,647/18.04.2022.
Oferta prezentată de ofertantul desemnat câştigător nici măcar nu conţine un dezifectant
de nivel mediu, conform cerinţelor din caietul de sarcini, iar detergentul dezinfectant pentru
suprafețe non-critice nu este conform, întrucât nu respectă timpul de contact pentru acțiunea
bactericidă/fungicidă EN 13697 și Levucidă EN 13624 (Aceste standarde sunt consemnate
într-un document agreat la nivel european).
Autoritatea contractantă apreciază în mod cu totul eronat că cerința privind timpul de
acțiune de maxim 5 minute ar fi inutil câtă vreme produsul ar fi utilizat o singură dată, timp
de 60 minute, aspect care încalcă principiul tratamentului egal prevăzut la art. 2 alin. 2 lit. b)
din Legea nr. 98/2016 a achizițiilor publice și propria documentație de atribuire așa acum este
definită la art. 3 alin.1 lit. z din Legea nr. 98/2016, or Consiliul s-a pronunțat foarte clar pe
acest aspect în cuprinsul Deciziei nr. 828/617, 647/C1/18.04.2022 (fiind autoritate de lucru
judecat).
Prin urmare, autoritatea contractantă cu ocazia reevaluării ofertei Asocierii Libro Events
SRL – Metodic Construct SRL nu a respectat dispoziţiile Deciziei CNSC nr. 828/617,
647/C1/18.04.2022 și nu a respins ca neconformă oferta Asocierii mai sus menţionate, deşi
aceasta nu îndeplineşte cerinţele caietului de sarcini referitoare la timpul de acţiune EN 13624
și EN 14476 pe suprafeţele care intră în contact direct cu pacienţii, cu consecinţe grave asupra
sănătăţii pacienţilor şi chiar a personalului medical, riscul fiind proliferarea infecţiilor
nosocomiale.
II.Referitor la oferta M&D Cleaning Crew SRL
Solicită a se observa că la fila ″ şi la fila 4 a Avizului nr. 2266BIO/02/12.24 se certică
faptul că acesta are eficacitate levucidă/fungicidă demonstrată conform EN 13624 pe Candida
albicans ATCC 10231 și pe Aspergillus niger ATCC 16404, pentru dezinfecția în unităţi
publice şi private altele decât cele sanitare, cu menţiunea expresă că aceste teste sunt
suplimentare față de cele înscrise la secţiunea Dezinfecţia în unităţile sanitare.
În Avizul nr. 2266BIO/02/12.24/16.09.2020, prima parte a Secţiunii IX Eficacitate, la
fila 2 sunt menţionate mai multe rezultate ale testării produsului respectiv pentru efectul
fungicid şi levucid EN 13624, acest produs având eficacitate asupra micro-organismului
Aspergillus niger ATCC 16404, denumit şi Aspergillus brasiliensis, contrar celor susţinute de
către petenta -intimată la fila 5 a Plângerii cum că “la nivelul unităţilor sanitare produsul
Klintesiv-Sterisol are eficacitate fungicidă conform EN 13624 pe Aspergillus brasiliensis
86
ATCC 16404 şi nu eficacitate fungicidă /levucidă conform EN 13624 pe Aspergillus niger
ATCC 16404.”
Referitor la Aspergillus niger, în anul 2007 tulpina ATCC 16404 Aspergillus niger a
fost reclasificată ca Aspergillus brasiliensis.
Acest lucru a necesitat o actualizare a Farmacopeei SUA și Farmacopeei Europene ,
care utilizează în mod obişnuit această tulpină în industria farmaceutică, însă aşa după cum se
poate observa, a dovedit eficacitatea Aspergillus brasiliensis produsului ofertat pentru ambele
denumiri ale micro-organismului, ceea ce demonstrează conformitatea ofertei cu cerinţele
caietului de sarcini.
Mai mult decât atât, Directiva Uniunii Europene 2001/82/CE şi Directiva 2001/83/CE
(modificată) stabilesc caracterul obligatoriu din punct de vedere juridic al textelor
Farmacopeei Europene pentru cererile de autorizare de punere pe piaţă (MAA).
Prin urmare, toţi producătorii de medicamente sau substanţe de uz farmaceutic trebuie
să aplice standardele de calitate din Farmacopeea Europeană pentru a putea comercializa şi
utiliza aceste produse în Europa, detalii sumare, care vor fi suficiente pentru ca autoritatea
contractantă să afle despre “presupusa” schimbare legislativă din domeniul medical la
nivel european despre care face referire la fila 6 a Plângerii (ar fi aflat la o simplă căutare pe
internet).
Având în vedere aceste aspecte, solicită a se observa că oferta sa respectă cerințele
caietului de sarcini și prin urmare este conformă, aşa cum a reţinut Consiliul.
2. Cel de-al doilea motiv de neconformitate a ofertei subscrisei invocat de către comisia
de evaluare în mod nelegal este faptul că produsul ofertat este un dezinfectant gata de utilizare
şi nu unul concentrat așa cum a fost solicitat prin caietul de sarcini.
Contrat susţinerilor autorităţii contractante, cerinţa din caietul de sarcini cu privire la
prezentarea unui produs dezinfectant concentrat se referă doar la detergenţii dezinfectanţi de
nivel înalt concentrat pentru pavimente şi suprafeţe (fila 16 caiet de sarcini) şi la detergenţi
dezinfectanţi de nivel mediu concentrat pentru suprafeţe (fila 16 caiet de sarcini).
Pentru detergentul dezinfectant pentru suprafeţe noncritice autoritatea contractantă
solicită „să fie cu toxicitate redusă în soluţia gata de utilizare” (fila 17 caiet de sarcini), cum
este şi produsul ofertat cu denumirea comercială de Klintesiv-Sterisol.
Contrar celor susţinute de către petenta-intimată în Plângere la fila 6, cum că din
prevederile caietului de sarcini nu rezultă că detergentul dezinfectant pentru suprafeţe
noncritice este o soluţie gata de utilizare şi că detergentul sub forma de produs concentrat
trebuie să conţină o soluţie gata de utilizare care să aibă o toxicitate redusă, la fila 17 a
caietului de sarcini nu se regăseşte nicio cerinţă cu privire la prezentarea ofertei pentru un
produs concentrat.
În atare situație, ofertanţii aveau deplină libertate de a propune produse care se regăsesc
fie sub formă de soluție de lucru gata preparată, fie sub formă concentrată, a cărei utilizare să
necesite diluarea în vederea preparării soluţiei de lucru, așa cum a reţinut corect Consiliul.
Alegațiile petentei-intimate cu privire la calculele de preţ pe care le face în cuprinsul
plângerii la fila 7 deoarece acestea nu au nicio relevanţă la acest moment din două motive:
a) Oferta sa se încadrează în valoarea estimată a contractului (am menționat mai sus că
oferta financiară are o valoare semnificativ inferioară față de oferta desemnată câștigătoare, cu
toate calculele de preț pe care le face petenta - intimată la fila 7 Plângerii în favoarea
ofertantului Asocierea Libro Events SRL- Metodic Construct SRL pentru a justifica aplicarea
criteriului prețul cel mai scăzut) și
b) Oferta financiară prezentată nu a fost analizată, așa cum rezultă din raportul
procedurii și cum a reținut Consiliul la fila 32 a Deciziei atacate, cum că autoritatea
contractantă s-a oprit în cazul ofertei M&D Cleaning Crew SRL la etapa de verificare a
propunerii tehnice, fără să decripteze propunerea financiară şi să aibă acces la formularul de
ofertă.
3. Referitor la motivul pentru care oferta noastră este inacceptabilă în conformitate cu
art. 137 alin.2 lit.i) din HG 395/2016 în condiţiile art.215 alin.4 din Legea nr.98/2016,
87
deoarece nu s-a răspuns la solicitarea de prelungire a ofertei, publicate de autoritatea
contractantă în SEAP la data de 29.04.2022 cu termen pentru răspuns la data de 06.05.2022 în
cadrul procedurii de reevaluare a ofertelor, face următoarele precizări:
Prin Propunerea Tehnică şi Formularul de ofertă financiară (formular 8) s-a angajat ca
oferta să fie valabilă pentru 24 luni, cât este durata acordului-cadru, prin urmare, a considerat
că nu este necesar un alt răspuns privind valabilitatea ofertei.
Astfel cum a reţinut Consiliul la fila 32 a Deciziei atacate, autoritatea contractantă s-a
oprit în cazul ofertei M&D Cleaning Crew SRL la etapa de verificare a propunerii tehnice,
fără să decripteze propunerea financiară şi să aibă acces la formularul de ofertă, ci
presupunând că subscrisa ar fi avut oferta valabilă doar 90 zile, cum a fost solicitat minimal
prin Fişa de date a achiziţiei.
Autoritatea contractantă în cazul subscrisei nu a luat în calcul faptul că subscrisa are
oferta valabila 24 luni, atât cât este durata acordului-cadru, situaţie care nu poate fi
excepţională astfel cum este aceasta definită la art. 124 alin.3 din HG nr. 395/2016 prin
sintagma Autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita prelungirea valabilităţii ofertelor,
precum şi, după caz, a garanţiei de participare, în situaţii excepţionale care impun o astfel de
prelungire (fila 32 a Deciziei CNSC).
Având în vedere prevederile legale în vigoare, măsura respingerii ofertei de către auto-
ritatea contractantă pentru acest motiv încalcă principiile tratamentului egal şi
proporţionalităţii, aşa cum sunt acestea prevăzute la art.2 alin.2 lit. b) şi e) din Legea
nr.98/2016, motiv pentru care Decizia CNSC este temeinică şi legală.
Examinând legalitatea deciziei contestate, prin prisma criticilor formulate şi a
dispoziţiilor legale incidente, Curtea reţine:
Prin decizia contestată, Consiliul a respins, ca lipsită de interes, contestaţia formulată
de SC CLEAN PREST ACTIV SA; a admis contestaţia formulată de SC M&D CLEANING
CREW SRL, a anulat raportul procedurii de atribuire şi actele subsecvente şi a obligat
autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor depuse de SC M&D CLEANING CREW SRL
şi de Asocierea SC LIBRO EVENTS SRL - SC METODIC CONSTRUCT SRL cu
respectarea documentaţiei de atribuire, a prevederilor legale, a Deciziei nr.
828/C1/617,647/18.04.2022 şi a motivării aferentă prezentei în termen de 10 zile de la
comunicare.
Întrucât soluţia dată contestaţiei formulate de SC CLEAN PREST ACTIV SA nu a fost
contestată pe calea prezentei plângeri, a intrat în puterea de lucru judecat.
În ceea ce priveşte soluţia dată contestaţiei formulate de SC M&D CLEANING CREW
SRL, obiect al prezentei plângeri, Curtea constată că prin contestaţie au fost aduse critici atât
în ceea ce priveşte evaluarea ofertei câştigătoare, depusă de SC LIBRO EVENTS SRL, cât şi
în privinţa modului de evaluare a propriei oferte, ambele critici fiind admise de Consiliu.
Analizând, critica privind evaluarea ofertei câştigătoare, Curtea constată că, pentru
soluţionarea acesteia, Consiliul a avut în vedere cele pronunţate anterior, în cadrul aceleiaşi
proceduri, prin Decizia nr. 828/C1/617,647/18.04.2022, stabilind că cele statuate anterior nu
pot fi contrazise şi nici supune unei noi analize, ca urmare a puterii de lucru judecat de care
beneficiază decizia anterioară, necontestată de părţi.
Prin urmare, corect a analizat modul în care au fost respectate cele statuate anterior.
Soluţia este corectă, faţă de dispoziţiile art.431 alin.2 C.pr.civ 2Oricare dintre parti
poate opune lucrul anterior judecat intr-un alt litigiu, dacă are legatura cu solutionarea
acestuia din urmă″.
Articolul 431 alin. (2) C.proc.civ. reglementeaza prezumtia legala de lucru judecat, care
reprezinta manifestarea pozitivă a autorităţii de lucru judecat; ea este la îndemâna oricăreia
dintre părtile unui litigiu, în sensul ca fiecare dintre ele are posibilitatea de a opune lucrul
anterior judecat, într-un alt litigiu, dacă are legatură cu soluţionarea acestuia din urmă.
In acest caz, este suficient ca în judecata ulterioară să fie adusă în discuţie o chestiune
litigioasa care sa aiba legatura cu ceea ce s-a solutionat anterior, aşa încât aceasta să nu poata
88
fi contrazisă, indiferent dacă aceasta rezolvare a fost dată prin dispozitiv sau numai în
considerente, date fiind dispoziţiile art. 431 alin. (2) C.proc.civ.
Drept urmare, cea de-a doua instanţă nu mai poate face evaluări proprii asupra acelei
chestiuni, ci ea constituie premisa demonstrată de la care trebuie să pornească şi pe care nici
nu o poate ignora.
Aplicând aceste dispoziţii,Curtea reţine că prin decizia anterioară s-a reţinut:
″Din analiza dosarului cauzei, Consiliul reţine că ASOCIEREA SC LIBRO EVENTS SRL - SC
METODIC CONSTRUCT SRL a prezentat pentru dezinfectantul de nivel înalt ANIOS OXY FLOOR
avizul Comisiei Naţionale pentru Produse Biocide nr. 2250BIO/02/12.24 în care este menţionat că
timpul de acţiune pentru obţinerea efectului biocid pe Aspergillus brasilliensis este de 15 minute (pag.
328, voi. 4 al dosarului cauzei).
Totodată, Consiliul reţine că nici dezinfectantul pentru suprafeţe noncritice ofertat de
ASOCIEREA SC LIBRO EVENTS SRL - SC METODIC CONSTRUCT SRL nu îndeplineşte cerinţa
cu privire la timpul de acţiune de maxim 5 minute aferent suprafeţelor care intră în contact cu pacienţii
sau personalul medical deoarece din avizul Comisiei Naţionale pentru Produse Biocide nr.
5832BIO/02/12.24 (pag. 352-354 DIN PROPUNEREA tehnică a acestuia, pag. 260-262 din voi. 4 al
dosarului cauzei) rezultă că timpul de acţiune pentru obţinerea efectului biocid conform EN 13624 pe
Candida Albicans este de 15 minute iar din raportul de testare aflat la pag. 373-379 din propunerea
tehnică a ASOCIERII SC LIBRO EVENTS SRL - SC METODIC CONSTRUCT SRL (pag. 281-287
din voi. 4 al dosarului cauzei, numerotarea autorităţii contractante) rezultă că timpul de acţiune pentru
obţinerea efectului biocid conform EN 13624 pe Aspergjllus niger este 60 minute.
în ceea ce priveşte cerinţa din caietul de sarcini ca detergentul dezinfectant de nivel înalt
concentrat pentru suprafeţe şi pavimente să aibă efect virucid conform EN 14476 (2,1), în timpul de
contact „</= 5 min. (pentru suprafeţele ce intră în contact cu pacienţii sau personalul medical) sau </=
60 min. (pentru alte tipuri de suprafeţe), reducere Ig. >/= 4,0", Consiliul reţine că la pag. 3 din avizul
nr. 2250BIO/02/12.24 (pag. 458 din voi. 4 al dosarului cauzei) se menţionează că timpul de contact de
maxim 5 minute se regăseşte doar în cazul microorganismelor „adenovirus" şi „MNV", însă nu şi în
cazul „Enterovirus Polio tip 1 SABIN Lsc-2ab", în cazul cărora este necesar tipul de 15 minute la
concentraţii de 1% şi 2% sau 30 minute la concentraţie de 0,5%.
Consiliul reţine că în tabelul Ic intitulat „medical area - test conditions and requirements of
standard test methods to be used to substantiate claims for virucidal activity of products" din
standardul EN 14885:2015 (standard prevăzut explicit la pag. 19 din caietul de sarcini) se menţionează
că acţiunea virucidă a dezinfectanţilor se demonstrează prin testarea conform EN 14476 pe 3 tulpini de
virusuri (Poliovirus type 1, LSc-2ab (Picornavirus); Adenovirus type 5, străin Adenoid 75, ATCC VR-
5 şi Murine Norovirus, străin S99 Berlin), cu precizarea că pentru dezinfecţia suprafeţelor este
acceptat timpul de contact de maxim 5 minute pentru suprafeţele care intră în contact cu pacienţii sau
personalul medical şi maxim 60 minute pentru alte suprafeţe, astfel cum a solicitat autoritatea
contractantă prin caietul de sarcini.
Faţă de cele de mai sus, Consiliul retine că produsele ofertate de ASOCIEREA SC LIBRO
EVENTS SRL - SC METODIC CONSTRUCT SRL pentru dezinfectantul de nivel înalt şi cel
noncritic nu produc efectul biocid conform EN 13624 şi EN 14476 în timpul de maxim 5 minute
necesar pentru dezinfecţia suprafeţelor care intră în contact cu pacienţii ci într-o perioadă de
timp mai mare, aferentă dezinfecţiei altor tipuri de suprafeţe.
Din analiza explicaţiilor autorităţii contractante din punctul de vedere la contestaţie, Consiliul
reţine că, ignorând în totalitate cerinţele individuale cu privire la timpii de acţiune solicitaţi prin caietul
de sarcini, autoritatea contractantă a acceptat oferta ASOCIERII SC LIBRO EVENTS SRL - SC
METODIC CONSTRUCT SRL pentru simplul motiv că timpul de acţiune aferent tuturor tipurilor de
acţiune biocidă se încadrează în cel mai mare timp solicitat prin caietul de sarcini respectiv în cele 60
minute.
Faţă de cele de mai sus, Consiliul reţine că în etapa de verificare a propunerii tehnice depusă de
ASOCIEREA SC LIBRO EVENTS SRL - SC METODIC CONSTRUCT SRL, autoritatea
contractantă nu şi-a respectat propriile reguli stabilite în caietul de sarcini parte a documentaţiei de
atribuire, prin care stabilise timpi de acţiune diferenţiaţi în funcţie de natura suprafeţelor care urmează
a fi dezinfectate″.
Se constată aşadar că motivul pentru care a fost dispusă reevaluarea ofertei ASOCIERII
SC LIBRO EVENTS SRL - SC METODIC CONSTRUCT SRL, prin decizia anterioară,
constă în faptul că dezinfectantul de nivel înalt şi dezinfectantul pentru suprafeţe noncritice
89
din oferta acestuia nu îndeplinesc cerinţa din caietul de sarcini prin care s-a impus ca timpul
de acţiune conform EN 13624 şi EN 14476 să fie de maxim 5 minute pentru suprafeţele care
intră în contact cu pacienţii.
Dacă petenta nu era deacord cu cele stabilite anterior, nimic nu o împiedica să
formuleze plângere, demers decare nu a uzat.
Aceste statuări, necontestate, nu mai pot fi contrazise aşa încât neconformitatea ofertei
ASOCIERII SC LIBRO EVENTS SRL - SC METODIC CONSTRUCT SRL nu poate fi
înlăturată.
Argumentele prezentate de petentă în prezenta plânegere, deasemenea, nu mai pot fi
primite, în condiţiileîn care au fost expri,ate şi anterior şi, analizate fiind de Consiliu, au fost
respinse asttfel: ″ Susţinerile autorităţii contractante din punctul de vedere potrivit cărora dezinfecţia
ar dura 60 minute indiferent de suprafaţa tratată nu pot fi reţinute, fiind în contradicţie cu menţiunile
de la capitolul 15 paragraful „Curăţenia şi dezinfecţia zilnică" în care se menţionează efectuarea
serviciului cu ritmicitate care exclude posibilitatea dezinfecţiei timp de 1 oră, respectiv:
„în saloane - de minim 3 ori pe zi, iar din 2 în 2 ore se verifică şi remediază starea de curăţenie.
în băi şi wc-uri - de minim 6 ori pe zi, iar din oră în oră se verifică şi remediază starea de
curăţenie.
în cabinete consultaţii, săli de tratamente/pansamente, sali de mici intervenţii, camere de gardă,
baza de tratament, sali de endoscopie, bronhoscopie si alte explorări funcţionale, anatomo-patologie,
prosectura - de minim de 3 ori pe zi, iar din 2 în 2 ore se verifică şi remediază starea de curăţenie. Pe
holuri, lifturi şi scări - de minim 3 ori pe zi, iar din 2 în 2 ore se verifică şi remediază starea de
curăţenie.
în laboratoare - de minim 3 ori pe zi, iar la solicitare se remediază starea de curăţenie.
în amfiteatre, biblioteci, cabinete studii clinice - de minim o data pe zi, iar la solicitare se
remediază starea de curăţenie.
în containere de triaj epidemiologie - de minim 3 ori pe zi, iar din 2 în 2 ore se verifică^ şi
remediază starea de curăţenie.
în depozitul temporar de deşeuri medicale periculoase şi camera de neutralizare deşeuri - de
minim 3 ori pe zi, iar din 2 in 2 ore se verifică şi remediază starea de curăţenie".
Menţiuni similare se regăsesc şi la pag. 13 din caietul de sarcini în care se menţionează faptul că
anumite suprafeţe care intră în contact cu pacienţii sau personalul medical respectiv clanţele se
dezinfectează prin pulverizare „de mai multe ori pe zi".
Prin urmare, raţionamentul autorităţii contractante cu privire la durata de 60 de minute a
întregului proces de dezinfecţie poate fi aplicabilă doar în situaţii de forma celor prevăzute la capitolul
15 paragraful „Dezinfecţia şi curăţenia generală/periodică (terminala)" din ^caietul de sarcini în care
se menţionează „în zonele cu risc 1 se vor efectua lunar; în zonele cu risc 2 se vor efectua bilunar. în
zonele cu risc 3 se vor efectua săptămânal şi ori de câte ori situaţia epidemiológica o impune″.
Prin urmare, dând eficienţă puterii de lucru judecat a celor stabilite anterior, corect a reţinut
Consiliul că reevaluarea ofertei ASOCIERII SC LIBRO EVENTS SRL - SC METODIC
CONSTRUCT SRL, cu încălcarea celor statuateanterior, este nelegală.
În consecinţă, corect a fost admisă critica contestatoarei, în ceea ce priveşte
evaluareaofertei declarate câştigătoare.
În ceea ce priveşte criticile referitoare la modalitatea de evaluare a propriei oferte,
Curtea reţine că aceasta a fost declarată neconformă, potrivit art. 137 alin. 3 lit. a) din H.G.
395/2016 în condiţiile art. 215 alin. 5 din Legea 98/2016, întrucât produsul Klintensiv-
Sterisol, la secţiunea Detergent dezinfectant suprafeţe noncritice, nu are eficacitate pentru
acţiunea fungicid/levurcid EN 13624 pe tulpina Aspergillius niger pentru dezinfecţia în unităţi
sanitare, contrar cerinţei din caietul de sarcini''Fungicida/Levurcida EN 13624 (Candida
albicans + Aspergillus niger) (2.1), timp de contact (...)"; şi, în plus, produsul Klintensiv-
Sterisol este un produs dezinfectant gata de utilizare şi nu unul concentrat, aşa cum a fost
solicitat prin caietul de sarcini; Inacceptabilă, potrivit art. 137 alin. 2 lit. i din H.G. 395/2016
în condiţiile art. 215 alin. 4 din Legea nr. 98/2016, întrucât ofertantul nu a răspuns la
clarificările adresate de autoritatea contractantă referitoare la prelungirea ofertei sale.
Consiliul a admis toate criticile formulate de intimatul contestator.
Analizând soluţia, Curtea reţine:
90
1.Prima critică este legată de produsul Klintensiv - Sterisol ofertat pentru poziţia
″detergent dezinfectant suprafeţe noncritice"; comisia de evaluare susţine că nu ar avea
eficacitatea pentru acţiunea Fungicidă/Levuricidă EN 13624 pe microorganismul Aspergillus
niger pentru ″dezinfecţia în unităţi sanitare"; contestatorul contestă această apreciere.
Relevant, în acest sens, este avizul nr. 2266BIO/02/12.24 emis de Comisia Naţională
pentru Produse Biocide în temeiul Ordinului nr. 10/368/11/2010, în care se menţionează la
punctul ″IX - Eficacitate", la pag. 2 că acest produs are eficacitate fungicidă şi levuricidă EN
13624 pe specia/tulpina Aspergillus brasilllensis ATCC 16404.
Cu toate acestea, documentaţia a impus ca produsul ofertat pentru poziţia ″detergent
dezinfectant suprafeţe noncritice" să aibă eficacitate fungicidă/ levuricidă EN 13624 pe
tulpina Aspergilius niger, pentru dezinfecţia în unităţi sanitare.
Conform aceluiaşi aviz, produsul are eficacitate ″fungicidă/ levuricidă EN 13624 pe
tulpina Aspergilius niger″ pentru dezinfecţia în unităţi publice şi private, altele decât cele
sanitare.
Prin urmare, testele efectuate pe tulpina Aspergilius niger nu dovedesc eficacitatea
fungicidă/ levuricida demonstrată conform EN 13624 la nivelul spaţiilor unităţilor sanitare.
Iar cele de la pagina 2 a aceluiaşi aviz dovedesc eficacitatea ″fungicidă/ levuricidă EN
13624 doar pe tulpina Aspergilius brasilllensis ATCC 16404″.
Deşi Consiliul a sesizat corect această neconformitate, a susţinut că ″nota din finalul
tabelului lb - zona medicală - condiţii de testare şi cerinţe a metodelor standard de testare a se
folosi pentru a substanţia afirmările privind activitatea fungicidă şi levuricidă a produselor din
standardul EN 14885:2015 precizează că ″numele Aspergillus niger ATCC 16404 a fost
schimbat în Aspergillus braslliensis ATCC 16404".
Curtea nu poate împărtăşi concluzia Consiliului;
În primul rând, ea nu este susţinută de nicio proba administrată; la dosar nici măcar nu a
fost depus acest standard, pentru ca instanţa să poată verifica acest argument iar părţile să fie
convinse de justeţea concluziei.
Apoi, concluzia este infirmată de acte normative în vigoare la data derulării procedurii;
astfel, potrivit Ordinului nr. 1.082/731/2016 pentru aprobarea modelului de documentaţie de
atribuire standard privind achiziţia de produse biocide, emis de Ministerul Sănătăţii şi ANAP,
publicat în M.Of din 31.10.2016 care prevede:
″Dezinfecţia suprafeţelor noncritice Indicaţii: dezinfectarea suprafeţelor Substanţe
active: să fie în conformitate cu Regulamentul delegat (UE) nr. 1.062/2014 al Comisiei din 4
august 2014 privind programul de lucru pentru examinarea sistematică a tuturor substanţelor
active existente, conținute de produsele biocide, menţionat în Regulamentul (UE) nr.
528/2012 al Parlamentului European şi al Consiliului, corespunzătoare tipului de produs
avizat
Activitate antimicrobiană şi standarde:
Spectrul de activitate conform EN 14885/2015
• Bactericidă: EN 13727 (2,1), timp de contact ≤ 5 min. (pentru suprafeţele ce intră în
contact cu pacienţii sau personalul medical) sau ≤ 60 min. (pentru alte tipuri de suprafeţe),
reducere lg. ≥ 5,0
• Bactericidă/Fungicidă: EN 13697 (2,2), timp de contact 5 min., reducere lg. ≥ 4,0
• Levuricidă: EN 13624 (Candida albicans) (2,1), timp de contact ≤ 5 min. (pentru
suprafeţele ce intră în contact cu pacienţii sau personalul medical) sau ≤ 60 min. (pentru alte
tipuri de suprafeţe), reducere lg. ≥ 4,0
• Fungicidă/Levuricidă: EN 13624 (Candida albicans + Aspergillus niger) (2,1), timp
de contact ≤ 5 min. (pentru suprafețele ce intră în contact cu pacienții sau personalul medical)
sau ≤ 60 min. (pentru alte tipuri de suprafeţe), reducere lg. ≥ 4,0
Să poată fi aplicat în spaţii publice de admisie pacienţi, vizitatori/aparţinători, ± spaţii
de învăţământ (spaţii instituţionale)″.
În acelaşi timp, pentru
91
-Dezinfecţia suprafeţelor critice Activitate antimicrobiană şi standarde Spectrul de
activitate conform EN 14885/2015 (...) prevede eficacitate • Fungicidă: EN 13624 (Candida
albicans + Aspergillus brasilliensis)
-pentru Dezinfecţia suprafeţelor semicritice prevede eficacitate Fungicidă/Levuricidă:
EN 13624 (Candida albicans + Aspergillus brasilliensis) (2,1), timp de contact ≤ 5 min.
(pentru suprafeţele ce intră în contact cu pacienţii sau personalul medical) sau ≤ 60 min.
(pentru alte tipuri de suprafeţe), reducere lg. ≥ 4,0
- iar pentru dezinfecţia instrumentarului medical prevede eficacitate Fungicidă: EN
13624 (Candida albicans, Aspergillius brasiliensis) (2,1), timp de contact ≤ 60 min., reducere
lg. ≥ 4,0.
Deşi Ordinul a fost modificat în 2017, a păstrat menţiunea referitoare la eficacitatea pe
tulpina Aspergillus niger şi Aspergillus brasilliensis.
Aşadar, dispoziţiile enunţate infirmă teoria Consiliului, de vreme ce acte în vigoare, şi
deci aplicabile speţei, operează distinct cu cele două noţiuni.
În consecinţă, cum oferta depusă de contestatoare nu îndeplineşte cerinţa ca produsul
ofertat, Klintensiv – Sterisol, pentru poziţia ″detergent dezinfectant suprafeţe noncritice"să
aibă eficacitate pentru acţiunea Fungicidă/Levuricidă EN 13624 pe microorganismul
Aspergillus niger pentru ″dezinfecţia în unităţi sanitare", în mod corect oferta sa a fost
respinsă, ca neconformă.
Neîntemeiată este şi critica referitoare la decizia comisiei de evaluare a declara oferta
contestatoarei ca inacceptabilă, întrucât ofertantul nu a răspuns la clarificările adresate de
autoritatea contractantă referitoare la prelungirea ofertei sale.
Pentru admiterea acestei critici, Consiliul a reţinut că societatea contestatoare nu se
regăsea în situaţia expirării valabilităţii, fiind menţionată o durată de valabilitate identică cu
durata acordului cadru, respectiv de 24 de luni.
În argumentare, a reţinut că autoritatea contractantă s-a oprit în cazul ofertei SC M&D
CLEANING CREW SRL la etapa de verificare a propunerii tehnice, fără să decripteze
propunerea financiară a acestuia şi fără să aibă acces la formularul de ofertă în care ar fi
trebuit să fie menţionată valabilitatea propunerii financiare.
″În aceste condiţii, autoritatea contractantă a procedat la solicitarea de prelungire a
valabilităţii ofertei contestatorului în baza simplei prezumţii că aceasta ar fi de 90 de zile
astfel cum s-a solicitat cu titlu minimal prin fişa de date, fără a lua în considerare posibilitatea
ofertării unei valabilităţi pe întreaga durată a acordului cadru (24 de luni), situaţie care nu
poate fi considerată ″situaţie excepţională" astfel cum este aceasta definită la art. 124 alin. (3)
din HG nr. 395/2016 prin sintagma „Autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita
prelungirea valabilităţii ofertelor, precum şi, după caz, a garanţiei de participare, în situaţii
excepţionale care impun o astfel de prelungire.
În această situaţie, măsura respingerii ofertei contestatorului în condiţiile apare ca
disproporţionată în raport cu pretinsa abatere, câtă vreme nu este clar dacă oferta acestuia se
regăseşte sau nu în situaţia iminentă a expirării valabilităţii, nefiind decriptată, descărcată din
SEAP şi depusă la dosarul cauzei.
Faţă de aceste aspecte, Consiliul apreciază că pretinsul ″refuz" de prelungire a
valabilităţii ofertei SC M&D CLEANING CREW SRL nu poate fi considerat mai mult decât
un simplu pretext de respingere a ofertei contestatorului, un motiv suplimentar imaginat de
autoritatea contractantă pentru a consolida statutul SC M&D CLEANING CREW SRL de
ofertant respins din procedura de atribuire″ .
Contrar acestei concluzii, Curtea reţine că argumentul prezentat de contestatoare, în
susţinerea criticii, este nefondat.
Astfel, a susţinut contestatoarea că ″prin Propunerea Tehnică şi Formularul de ofertă
financiară (formular 8) s-a angajat ca oferta să fie valabilă pentru 24 luni, cât este durata
acordului-cadru, prin urmare, a considerat că nu este necesar un alt răspuns privind
valabilitatea ofertei″.
92
Reiese din chiar susţinerile contestatoarei că s-a angajat ca oferta sa să fie valabilă ″pe
toată durata acordului-cadru″; însă ceea ce ignoră contestatoarea, şi nici Consiliul nu a sesizat,
este că momentul evaluării ofertei, de către comisia de evaluare, se situează anterior
desemnării câştigătorului şi încheierii acordului cadru; aşadar, pentru perioada anterioară
încheierii acordului cadru, această menţiune din Propunerea Tehnică şi Formularul de ofertă
financiară nu are ca efect prelungirea ofertei, aşa încât contestatoarea era obligată să răspundă.
Lipsa răspunsului, nejustificat, de altfel, a fost corect sancţionată cu declararea ofertei,
ca inacceptabilă.
În consecinţă, Curtea constată că decizia pronunţată de Consiliu este consecinţa
interpretării şi aplicării greşite a dispoziţiilor legale incidente, doar în ceea ce priveşte
evaluarea ofertei depuse de contestatoare, motiv pentru care va fi admisă, în parte, plângerea
şi modificată Decizia Consiliului în sensul că va fi respinsă contestaţia X SRL, cu privire la
evaluarea propriei oferte.
Va fi menţinută Decizia cu privire la soluţia dată contestaţiei formulate de Clean Prest
Activ SRL şi cu privire la contestaţia X SRL împotriva modului de evaluare a ofertantului
declarat câştigător.
În aplicarea dispoziţiilor art.453 C.pr.civ, faţă de admiterea în parte a contestaţiei, va
obliga autoritatea la cheltuieli de judecată de 1000 lei, către contestatoarea, aferente părţii din
contestaţie admisă.
93
Contestatie atribuire . Obligare la reevaluare oferte
ROMÂNIA
DOSAR NR. /3/2020
C U R T E A,
Prin Sentinţa civilă nr. 1935 din data de 12.06.2020, pronunţată de Tribunalul
Bucureşti – Secţia a II a Contencios Administrativ şi Fiscal, în dosarul nr. 1808/3/2020, a fost
admisă cererea principală şi cererile conexe formulate de Z S.p.a. şi T SRL şi s-a dispus
anularea procedurii de atribuire deschisă prin publicarea în SEAP a anunţului de participare
nr. CN 1010410. De asemenea, a fost repsinsă excepţia lipsei de itneres invocată în cererea
conexă şi au fost obligaţi pârâţii din cererea conexă nr. 2036/3/2020 la cheltuieli de jduecată
în sumă de 20.000 lei onorariu de avocet diminuat.
Anterior, prin Încheierea din 27.05.2020, Tribunalul a respins exscepţia
inadmisibilităţii contestaţiei formulate de Z S.p.a.
Împotriva Încheierii din 27.05.2020 au formulat recurs pârâtele X. Ltd. şi Y SA, iar
împotriva Sentinţei nr. 1935/2020 au fost formulate recursuri de către pârâta Autoritatea
pentru Reformă Feroviară, pârâtele X. Ltd. şi Y SA, precum şi de către reclamanta Z S.p.a.
Prin recursul formulat de către pârâta Autoritatea pentru Reformă Feroviară s-a
solicitat casarea sentinţei recurate, rejudecarea cauzei în fond şi respingerea contestaţiilor
formulate de Z S.p.a. şi T SRL, ca nefondate, cu obligarea reclamantelor la plata cheltuielilor
de judecată.
În motivarea recursului, recurenta-pârâta Autoritatea pentru Reformă Feroviară invocă
următoarele:
1. Soluţia pronunţata de prima instanta cu privire la anularea procedurii este nelegala:
94
În acest sens, recurenta consider că este incident motivul de casare prevăzut de
dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., in condiţiile in care:
- instanta fondului a solutionat cu prioritate un capat de cerere subsidiar, lasand
nesolutionat un capat principal de cerere şi încălcând prevederile cu privire la dreptul de
dispoziţie al părţilor, prevăzut conform art. 9 alin. (2) din Codul de procedura civila: "(2)
Obiectul şi limitele procesului sunt stabilite prin cererile şi apărările părţilor", nefiind practic
investita cu soluţionarea unei cereri de anulare a procedurii decât in subsidiar, in masura in
care ar fi pronuntat o soluţie de respingere a cererii principale.
În privinţa soluţiei instantei de fond de anulare a procedurii de atribuire, consider că
este incident si motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.,
in condiţiile in care prin Sentinta recurata instanta a incalcat in mod flagrant dispoziţiile art.
50 alin. (8) din Legea nr. 101/2016, cu modificările si completările ulterioare (in forma in
vigoare la data sesizării instantei) care prevede: "(8) în soluţionarea contestaţiei, instanţa
examinează din punctul de vedere al legalităţii şi temeiniciei actul atacat şi poate: a) pronunţa
o decizie prin care îl anulează în tot sau în parte; [...] c) anula procedura de atribuire, în
situaţia în care nu este posibilă remedierea actului atacat."
Susţine că Sentinta recurata nu cuprinde motivele pe care se intemeiaza soluţia
instantei de anulare a procedurii, raportate la limitele si condiţiile in care instanta investita cu
o contestatie formulata pe cale judiciara poate dispune anularea procedurii de atribuire,
conform temeiul de drept aplicabil (pe care instanta ignora sa il menţioneze, anume art. 50
alin. (8) din Legea nr. 101/2016.
Astfel, in condiţiile in care potrivit prevederilor legale in vigoare, instanta fondului
putea anula procedura numai in masura în care nu este posibilă remedierea actului atacat,
solicit a se observa că in considerentele Sentintei recurate nu regăsim niciun fel de argumente
cu privire la imposibila remediere a actului atacat, in condiţiile in care obiectul contestatiei
formulate de Siemens il constituia Procesul verbal întocmit de A.R.F. sub nr.
22/06/13.01.2020 prin care ARF a stabilit metodologia de urmat in solicitarea de clarificari
privind consumul de energie, potrivit Deciziei C.N.S.C. nr.
nr.2153/Cl0/2011,2023,2140/29.11.2019 (contestatie ce a făcut obiectul cererii conexe din
dosarul nr. 2036/3/2020). Ad absurdum, daca am accepta ca nelegala metodologia de calcul al
consumului mediu de energie stabilita de recurentă pentru punerea în aplicare a măsurii de la
punctul 3 din Decizia C.N.S.C. nr.2153/C 10/2011,2023,2140 din 29.11.2019, respectiv,,
stabilirea unui mod unic de calcul al consumului de energie electrică mediu/km, pentru RE-R
fără călători, în condiţiile stabilite la capitolul 3.27 (Pct. 11.7 din Caietul de sarcini) ", aceasta
putea detemina instanta eventual să dispună anularea procesului verbal cu nr.
22/06/13.01.2020 si nu anularea procedurii de atribuire.
În privinţa soluţiei instantei de fond de anulare a procedurii de atribuire este incident si
motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 7 C. proc. civ., in condiţiile in
care prin Sentinta recurata instanta a încălcat autoritatea de lucru judecat a Deciziei civile nr.
348/16.03.2020, definitivă, pronuntată de Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a IX-a Contencios
Administrativ si Fiscal in Dosarul nr. 7092/2/2019. Prin aceasta decizie, Curtea de Apel
Bucureşti a respins definitiv plângerile formulate împotriva Deciziei CNSC nr.
2153/C10/2011,2023,2140/29.11.2019, prin care se aratase:
„Dupa stabilirea acestei unice metode/algoritm/mod de calcul, comisia de evaluare va
introduce parametrii proprii prezentati de cei trei ofertanti, împreuna cu indicatorii obligatoriu
impuşi prin documentaţia de atribuire si va stabili valorile finale pentru costul consumului de
energie pe 15 ani pentru fiecare oferta in parte. [...] in aprecierea Consiliului, o decizie de
anulare a procedurii in temeiul prevederilor legale sus amintite ar fi excesiva, in speţa fiind
posibila remedierea conform celor stabilite de Consiliu. "
Prin urmare, in procedura de fata s-au stabilit cu putere de lucru judecat urmatoarele:
- împrejurarea ca neregularitatea metodologiei de calcul nu poate atrage anularea
procedurii şi
95
- împrejurarea ca A.R.F., in calitate de autoritate contractanta avea obligaţia de a
stabili o metoda/algoritm/mod de calcul unic, introducând parametrii proprii prezentati de cei
trei ofertanti, împreuna cu indicatorii obligatoriu impuşi prin documentaţia de atribuire si de
stabili valorile finale pentru costul consumului de energie pe 15 ani pentru fiecare oferta in
parte.
Nu in ultimul rand, invocă incidenţa motivului de casare prevăzut de dispoziţiile art.
488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. in ceea ce priveşte soluţia instantei de fond de anulare a
procedurii de atribuire, avand in vedere motivarea data de prima instanta care retine (la pag.
34 primul paragraf al Sentintei recurate), dupa cum urmeaza:
"Cat priveşte chestiunea consumului de energie electrica mediu/km, tribunalul a
constatat ca sunt întemeiate criticile reclamantelor referitoare la lipsa elaborarii unei
metodologii unice de calcul al acestui consum, avand in vedere ca, prin solicitarea de
clarificari dispusă prin procesul verbal contestat le-au fost comunicate ofertanţilor detaliile
celor doua rute (pante, curbe si parametrii acestora), statiile si timpii de parcurs intre statii,
urmând ca aceştia sa comunice consumul de energie, la fel ca anterior deciziei CNSC, fara sa
se fi făcut referire si la caracteristicile/puterea/perfomantele sistemului de propulsie. Or, prin
aceasta decizie, autoritatea contractanta a fost obligata sa stabileasca un mod de calcul comun,
bazat pe caracteristicile proprii ale produsului ofertat (adica ale vehiculului), împreuna cu
indicatorii obligatorii impuşi prin documentaţia de atribuire (adica detaliile traseului impreuna
cu regimurile de lucru)".
Recurenta susţine că instanta face o nepermisă confuzie, neintelegand de fapt că prin
Decizia C.N.S.C. mai sus citata, prin "parametrii proprii" se intelege tocmai acele
caracteristici/puterea/perfomantele sistemului de propulsie, in condiţiile in care, în privinţa
calcului costului consumului de energie electrica prin Decizia C.N.S.C. nr.
2153/C10/2011,2023,2140/29.11.2019 s-a dispus in mod expres:
"Consiliul va dispune autoritatii contractante ca, impreuna cu experţii cooptati sau prin
cooptarea unor experţi suplimentari, sa stabileasca un unic mod de calcul al consumului de
energie electrica mediu/km, pentru RE-R fara calatori, in condiţiile stabilite la capitolul 3.27
(Pct. 11.7 din Caietul de sarcini). [...] Dupa stabilirea acestei unice metode/algoritm/mod de
calcul, comisia de evaluare va introduce parametrii proprii prezentati de cei trei ofertanti,
impreuna cu indicatorii obligatorii impuşi prin documentaţia de atribuire si va stabili valorile
finale pentru costul consumului de energie pe 15 ani pentru fiecare oferta in parte" (recurenta
citează paragraful 5 al pag. nr. 259 a Deciziei - pct. 7 din motivarea Consiliului pe fondul
contestatiei formulate de Z S.p.A. asupra ofertei depusa de CCRC-ASTRA).
Prin urmare, consider că A.R.F. a respectat intocmai considerentele Deciziei C.N.S.C.
nr. 2153/C10/2011,2023,2140/29.11.2019, stabilind o metodologie unica de calcul, in
condiţiile in care parametrii proprii prezentati de fiecare ofertant sunt apanajul exclusiv al
fiecărui ofertant, constituind valori variabile in raport de caracteristicile si performantele
trenurilor ofertate de fiecare, la aceştia adaugandu-se indicatorii obligatorii impuşi prin
documentaţia de atribuire, astfel fiind stabilite valorile finale pentru costul consumului de
energie pe 15 ani pentru fiecare oferta in parte.
În plus, in ceea ce priveşte aspectul retinut de instanta fondului cu privire la
împrejurarea că experţii cooptati au aratat ca respectivele consumuri declarate de ofertanţi nu
pot fi verificate in practica (paragraful 2 la pag. 34 a Sentintei recurate), consideră că aceasta
nu justifică in nicio manieră concluzia că evaluarea consumului de energie nu ar putea fi
realizata pe baza metodologiei stabilite de recurentă, in condiţiile in care aceasta achiziţie de
rame feroviare presupune proiectare.
In acest context, sunt de neînţeles si considerentele instantei din acelaşi paragraf al
Sentintei recurate, mentionat mai sus, potrivit carora "aceste consumuri medii de energie
electrica ale primilor doi clasaţi sunt superioare cu aprox 10 % fata de consumul mediu
indicat in studiul de piaţa invocat de către reclamanta Siemens si necontestat de către celelalte
pajii (4,2-4,3 k\vh/km), spre deosebire de consumul indicat de către acesta reclamanta care se
situeaza la limita de sus a acestuia". In acest sens, arată că nu rezultă de unde a putut extrage
96
instanta concluzia că acest aspect ar constitui un motiv de nelegalitate, in condiţiile in care un
studiu de piaţa care determina consumuri medii de energie electrica mai mari nu poate
contrazice si nici nu poate exclude posibilitatea ca orice alt ofertant sa poata atinge
performanta unor consumuri mai mici.
Având in vedere considerentele expuse mai sus, consideră că instanta fondului,
aplicand in mod nelegal si nemotivat soluţia prevăzută de dispoziţiile art.50 alin. (8) litera c)
al Legii nr. 101/2016, a făcut o greşită interpretare si aplicare a dispoziţiilor art. 50 alin. (2) al
Legii nr. 98/2016 care prevede că se consideră că există o restrângere artificială a concurenţei
în cazul în care achiziţia ori elemente ale acesteia sunt concepute sau structurate cu scopul de
a favoriza ori dezavantaja în mod nejustificat anumiţi operatori economici, in condiţiile in
care recurenta a urmărit in mod expres respectarea obligaţiilor stabilite in sarcina sa prin
Decizia CNSC mai sus amintită dar si respectarea prevederilor exprese ale art. 50 alin. (1) al
Legii nr. 98/2016 care impune autorităţii contractante să nu conceapa si sa nu structureze
niciun element al achiziţiei cu scopul exceptării acestora de la aplicarea dispoziţiilor legale ori
al restrângerii artificiale a concurenţei.
Pentru toate motivele expuse mai sus, raportate la motivele de casare mai sus detaliate,
consideră ca soluţia data de instanta fondului cu privire la anularea procedurii de atribuire este
nelegala, motiv pentru care solicită instanţei de recurs să dispună casarea Sentintei recurate si
rejudecarea cauzei, pe fondul cauzei respingând contestatiile ca nefondate.
2. Nelegalitatea Sentintei recurate cu privire la considerentele primei instanţe
privitoare la cerinţa art. 1.2.1. din caietul de sarcini referitoare la utilizarea unui design
verificat in exploatare.
Analizand dispozitivul Deciziei CNSC nr. 2153/C10/2011,2023,2140 din data de
29.11.2019, prin care C.N.S.C. a admis in parte contestaţia formulata de Z SpA si contestaţia
formulata de T SRL în contradictoriu cu AUTORITATEA PENTRU REFORMĂ
FEROVIARĂ, în ceea ce priveşte criticile privind oferta depusa de Asocierea X.Ltd - Y SA,
prin raportare si la prevederile art. 26 alin. (2) lit b) si alin. (5) din Legea nr. 101/2016, rezulta
ca A.R.F. a fost obligata ca, la noua evaluare a propunerilor tehnice si a propunerilor
financiare, să aibă in vedere si masurile exprese dispuse de CNSC si indicate in Decizia nr.
2153/C10/2011,2023,2140/29.11.2019 (in ceea ce priveşte oferta depusa de asocierea X.Ltd -
Y SA) sa aiba in vedere urmatoarele:
-Dispune comisiei de evaluare si experţilor cooptati analiza suplimentara privind
îndeplinirea cerinţei de la pct. 1.2.1 din caietul de sarcini, prin care autoritatea contractantă a
impus ca vehiculul să fie bazat pe „un design dovedit (verificat în exploatare) şi care să
îndeplinească cerinţele specificate în caietul de sarcini".
Face precizarea că pct. 1.2.1 din caietul de sarcini (cuprins in Capitolul 1.2 - Domeniul
de aplicare al Caietului de sarcini) prevede: "Furnizorul va oferi un vehicul bazat pe un design
dovedit (verificat in exploatare) si care sa indeplineasca cerinţele specificate in prezentul caiet
de sarcini."
În aplicarea Deciziei CNSC nr. 2153/C10/2011,2023,2140 din data de 29.11.2019,
A.R.F. a adresat către X. Ltd - Y S.A. solicitarea de clarificari nr. 22/426/11.12.2019, a cărei
legalitate a fost mentinuta definitiv prin Decizia CNSC nr. 38/C10/2720/09.01.2020.
Prin solicitarea de clarificari nr. 22/426/11.12.2019 autoritatea contractanta a precizat
care sunt criteriile in funcţie de care va stabili daca un anumit tip de design poate fi considerat
drept baza pentru proiectarea RE-R, relevanta acestor criterii fiind stabilita definitiv prin
Decizia CNSC nr. 38/C 10/2720/09.01.2020.
Prin urmare, fara a mai putea analiza aspectele relative la relevanta acestor criterii,
prima instanta avea a analiza strict concludenta răspunsului formulat de CRRC - ASTRA la
solicitarea de clarificari nr. 22/426/11.12.2019. De altfel, in Sentinta recurata se retine in acest
sens in mod expres la pag. 30 penultimul paragraf: "/"...] tinand seama de limitele date de
cererile si susţinerile pârtilor, precum si de deciziile mentionate, tribunalul este investit cu
cenzurarea evaluării făcute de autoritatea contractanta asupra existentei design-ulid verificat
in exploatare [...] pornindu- se de la premisa ca design dovedit in exploatare este orice rama
97
de tren cu pantograf idilizat pe cale ferata cu ecartament normal de 1435 mm, cu viteza
maxima de 160 km/h, cu 150-400 locuri pe scaune/rama, cel puţin 160.000 km efectuati
anual."
Din motivarea instantei retinuta in paragrafele 4-5 din pag. 31 a Sentintei recurate, se
deduce că, in ceea ce priveşte cerinţa de la pct. 1.2.1 din Caietul de sarcini, instanta fondului a
considerat in mod netemeinic si nelegal ca fiind fondate contestatiile formulate de Alstom si
Siemens in privinţa concludentei răspunsului formulat de CRRC - ASTRA la solicitarea de
clarificari nr. 22/426/11.12.2019, reţinând următoarele: (i) că exista o neconcordanta intre
cumpărător si emitentul certificatului; si (ii) că Hunan Intercity Railway Co. Ltd., China
Railway Guangzhou Bureau Group Co. Ltd. si CRRC Sifang ar fi toate entitati detinute de
Statul chinez, astfel incat documentele nu ar emana de la terte parti.
Recurenta susţine că aceste critici/aspecte nu au făcut obiectul contestatiilor formulate
de Alstom sau de Siemens şi, pe cale de consecinţa, nici nu au fost discutate in cauza in
contradictoriu de către parti cu incalcarea principiului contradictorialitatii prevăzut de art. 14
C. proc. civ., precum si a principiului legalitatii stipulat la art. 7 C. proc. civ., devenind astfel
incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. pr. civ., "Casarea unor
hotarari se poate cere numai pentru urmatoarele motive de nelegalitate: [...] 5. cand, prin
hotararea data, instanta a incalcat regulile de procedura a căror nerespectare atrage sancţiunea
nulitatii".
Procedând astfel, instanta a incalcat prevederile cu privire la dreptul de dispoziţie al
pârtilor, prevăzut de art. 9 alin. (2) din Codul de procedura civila: "(2) Obiectul şi limitele
procesului sunt stabilite prin cererile şi apărările părţilor". Pentru ca judecătorul să se poată
pronunţa, din oficiu, asupra unor aspecte care nu i-au fost solicitate, este necesară existenţa
unei prevederi exprese a legii, care să permită înlăturarea principiului disponibilităţii. In acest
sens insa recurenta observa că Legea nr. 101/2016 nu conţine nicio dispoziţie legala care sa
permită instantei sa invoce din oficiu noi motive de nelegalitate ale actului ce face obiectul
litigiului, fiind incident motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C.
proc. civ., in condiţiile in care prin Sentinta recurata instanta a analizat aspecte si temeiuri
străine de apărările părţilor.
3. Nelegalitatea Sentinţei recurate cu privire la considerentele primei instante
privitoare la pretinsa nelegalitate a Procesului Verbal nr. 22/06/13.01.2020 ce face obiectul
contestatiilor formulate pe cale judiciara in prezenta cauza in ceea ce priveşte concluziile
comisiei de evaluare relative la calendarul realist privind implementarea standardelor de
interoperabilitate., a obţinerii autorizaţiilor si avizelor obligatorii.
În conformitate cu Decizia CNSC nr. 2153/C10/2011,2023,2140 A.R.F. a fost obligata
ca, la noua evaluare a propunerilor tehnice si a propunerilor financiare, să aibă in vedere
următoarele:
-“Dispune comisiei de evaluare sa-i solicite ofertantului CRRC - Astra un calendar
realist privind implementarea standardelor de interoperabilitate, a obţinerii autorizaţiilor si
avizelor obligatorii, probat pe prezentarea unor demersuri anterioare similare finalizate cu
succes, conform motivării”.
Prin Decizia CNSC nr. 2153/C10/2011,2023,2140 din data de 29.11.2019, Consiliul a
stabilit urmatoarele: "Modalitatea in care ofertantul in cauza, sau orice alt ofertant aflat in
aceeaşi situatie, ar putea dovedi macar posibilitatea incadrarii in termenele asumate este, in
opinia Consiliului, prezentarea unor precedente, a unor exemple anterioare in care producători
de material rulant destinat transportului feroviar din afara UE au reuşit implementarea tuturor
standardelor de interoperabilitate, obţinerea tuturor avizelor si livrarea primului produs
omologat intr-un termen atat de scurt de la semnarea contractului, un termen care sa nu fie
neaparat 18 luni (cel asumat de CRRC SIFANG), dar cel puţin apropiat de aceste, 20, 22 sau
24 luni.
Prin urmare, Consiliul va admite aceasta critica si va dispune autoritatii contractante
sa-i solicite ofertantului CRRC-Astra un calendar realist privind implementarea standardelor
98
de interoperabilitate, a obţinerii autorizaţiilor si avizelor obligatorii, bazat pe demersuri
anterioare similare finalizate cu succes. " [...]
În aplicarea dispoziţiilor mai sus citate din Decizia CNSC (intrate in puterea lucrului
judecat conform Deciziei civile nr. 348/16.03.2020 a Curţii de Apel Bucureşti), prin
solicitarea de clarificari nr. 22/426/11.12.2019, ARF a solicitat ofertantului CRRC - Astra
avand in vedere termenul de 18 luni ofertat pentru livrarea primei RE-R, un calendar detaliat
si realist, privind implementarea standardelor de interoperabilitate si obţinerea autorizaţiilor si
avizelor obligatorii, cu obligaţia ofertantului de a proba cele mentionate in oferta si in
calendarul precizat, prin prezentarea documentelor doveditoare obtinute.
Consideră că in mod temeinic si legal membrii comisiei de evaluare au concluzionat
prin Procesul Verbal nr. 22/06/13.01.2020 ce face obiectul contestatiilor formulate pe cale
judiciara in prezenta cauza ca, pe baza documentelor si a informaţiilor suplimentare primite si
analizate de comisia de evaluare urmare a solicitării de clarificări nr. 22/443/20.12.2019, s-a
constatat ca ofertantul CRRC a parcurs deja, pana la data depunerii ofertelor, cat si ulterior,
etape importante in procesul de proiectare - autorizare/verificare a conformităţii tehnice a
vehicului, fiind astfel in măsură să oferteze si să respecte termenul de 18 luni ofertat pentru
livrarea primei RE-R.
Prima instanta afirma ca "nu a identificat înscrisuri in care sa se afirme sau din care sa
rezulte, neechivoc" stadiul de realizare al proiectării, ceea ce denota ignorarea aspectelor
mentionate in acest sens in mod expres de comisia de evaluare in Procesul Verbal nr.
22/06/13.01.2020 ce face obiectul contestatiilor formulate pe cale judiciara in prezenta cauza
si respectiv a răspunsului acestui ofertant din 30.12.2019 la solicitarea de clarificari a
autoritatii nr. 22/443/20.12.2019 in care acesta a evidentiat stadiul de realizare de 90% a
proiectului, precum si paşii parcurşi care au condus la acest stadiu. Mai mult, la termenul de
judecata din data de 27.05.2020, reprezentantul legal al recurentei a învederat instantei ca si
Alstom si Siemens au propus la rândul lor trenuri bazate pe rame electrice care servesc strict
drept punct de pornire in proiectare. Toate aceste oferte presupun o serie de ajustari
neesentiale in cadrul proiectării - acest aspect face parte din obiectul achiziţiei, nefiind
nicidecum o incalcare a cerinţelor Caietului de sarcini.
Instanta de fond ignora aspectele si documentele expres precizate de comisia de
evaluare din cadrul recurentei, asa cum sunt expuse la pag. 5 - 11 din Procesul Verbal nr.
22/06/13.01.2020 contestat in cauza, concluzia comisiei privind respectarea termenului de
livrare ofertat fiind întemeiata prin îndeplinirea rigorii de probatiune impusa ofertantului
conform dispoziţiilor exprese ale Deciziei CNSC nr. 2153/C10/2011,2023,2140 din data de
29.11.2019.
Instanta de fond a omis sa analizeze explicaţiile detaliate oferite in răspunsul la
clarificari dat de CRRC - Astra la solicitarea de clarificari a autoritatii cu nr.
22/443/20.12.2019, prima instanta aplicand in mod eronat dispoziţiile art. 134 alin. (5) al H.G.
nr. 395/2016, ceea ce face sa devină incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1)
pct. 8 C. proc. civ.
Prin recursul formulat de pârâtele X. Ltd. şi Y SA s-a solicitat casarea Încheierii din
27.05.2020 şi a sentinţei nr. 1935/12.06.2020, iar, în urma rejduecării litigiului, în fond, în
principal, să se dispună respingerea contestaţiei Z S.p.a., ca inadmisibilă, şi respingerea
contestaţiilor T SR, ca nefondate, iar, în subsidiar, repsingerea tuturor contestaţiilor, ca
nefondate.
În motivarea recursului, recurentele-pârâte invocă următoarele:
1. Tribunalul Bucureşti a acoperit în mod nelegal inadmisibilitatea evidentă a
contestaţiei Z.
Potrivit dispoziţiilor art. 611 din Legea nr. 101/2016 ,,pentru soluţionarea contestaţiei
formulate în condiţiile art. 8 sau art. 49, sub sancţiunea respingerii acesteia, persoana care se
consideră vătămată trebuie să constituie în prealabil o cauţiune stabilită după cum urmează:
[...] c) 2% din valoarea estimată a contractului, dacă aceasta este egală sau mai mare decât
pragurile valorice prevăzute la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi
99
completările ulterioare, art. 12 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, cu modificările şi completările
ulterioare, art. 11 alin. (1) din Legea nr. 100/2016, cu modificările şi completările ulterioare,
dar nu mai mult de 220.000 lei."
Aşadar, titularul obligaţiei de constituire a cauţiunii este definit prin trimitere la art. 49
al Legii nr. 101/216, care prevede în alin. (1): "Pentru soluţionarea contestaţiei pe cale
judiciară, persoana care se consideră vătămată se poate adresa instantei de judecată
competente, potrivit prevederilor prezentei legi."
Dispoziţia legală de mai sus stabileşte o identitate legală între (i) persoana care
formulează contestaţia judiciară, considerându-se vătămată, şi (ii) persoana care are obligaţia
de a constitui cauţiune pentru admisibilitatea contestaţiei.
Or, în speţă, Z S.p.a. nu a constituit vreo cauţiune în dosar în prealabil depunerii
contestaţiei judiciare - la dosarul există doar o cauţiune plătită de o societate care nu are
calitate procesuală activă, anume Alstom Transport S.R.L. . Aşa fiind, contestaţia Z S.p.a este
evident inadmisibilă.
Pentru a eluda aplicarea unei norme imperative clare, prima instanţa a argumentat
următoarele prin încheierea interlocutorie din 27.05.2020:
Tribunalul, observând recipisă de consemnare a cauţiunii aflate la fila nr. 187 -
volumul I din dosar nr. 1808/3/2020, precum şi menţiunile de pe accastă recipisă, respectiv
faptul ci a fost depusă de Alstom Transport la dispoziţia Tribunalului Bucureşti în contestaţia
din procedura de atribuire - anunţ participare nr. fiind menţionat în această recipisă, apreciază
că îndeplineşte condiţiile de validitate ale cauţiunii ce trebuia depusă, iar faptul că aceasta a
fost consemnaţi de către Alstom Transport şi nu de către Z nu cauzează nici un fel de
vătămare niciuneia dintre părţi, având în vedere că este menţionată contestaţia pentru care a
fost depusă această cauţiune, iar admiterea excepţiei inadmisibilităţii ar fi rezultatul unui
formalism excesiv.
Aşadar, în prezenţa unei norme imperative exprese - art. 61 1 alin. (1) al Legii nr.
101/2016 - care impune ca o cauţiune într-un anume cuantum să fie consemnată de
contestator, prima instanţă decide că respectarea acestei norme reprezintă (i) un formalism
excesiv, respectiv că (ii) încălcarea ei nu cauzează o vătămare.
Raţionamentul este neverosimil, fiind o expresie a abuzului pe care l-a comis prima
instanţă, favorizând nelegal interesele Alstom.
Dreptul procedural al achiziţiilor publice, ramură a contenciosului administrativ, este
compus, fără excepţie, din norme de ordine publică. Aplicarea lor este imperativă si nu se
negociază cu instanța de judecată, care nu poate alege, după bunul plac, ce normă să aplice si
ce normă să ignore ca fiind "de un formalism excesiv".
Procedând în sens contrar, anume înlăturând de la aplicare un text legal în vigoare -
art. 611 alin. (1) al Legii nr. 101/2016 - , prima instanţă s-a substituit legiuitorului, singurul în
măsura să decidă scoaterea din efect a unei prevederi legale. Prima instanţă a depăşit astfel
atribuţiile puterii judecătoreşti, incident fiind motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1)
pct. 4 C. pr. civ.
Acelaşi temei de casare este incident şi în privinţa celui de-al doilea raţionament al
Tribunalului Bucureşti, anume că neconstituirea cauţiunii de către contestator "nu cauzează
niciun fel de de vătămare niciuneia dintre părţi". În acest mod, pentru a ocoli aplicarea
sancţiunii inadmisibilităţii faţă de contestaţia Alstom, instanţa de judecată adaugă la lege,
impunând condiţia suplimentară a dovedirii unei vătămări.
Or, în contenciosul administrativ, normele sunt imperative - aplicarea lor nu este
condiţionată de dovedirea unei vătămări, ori de vreo altă rigoare în afara celor prevăzute de
conţinutul textului legal. Acesta este motivul pentru care, de altfel, contenciosul administrativ
nu permite distincţia nulitate absolută - nulitate relativă - nerespectarea unei norme de drept
public atrage automat sancţiunea legală.
Dacă contestatorul nu a constituit o cauţiune în termenul de depunere a acţiunii,
instanţa este ţinută să aplice sancţiunea prevăzută de art. 61 1 alin. (1) şi să respingă contestaţia
ca inadmisibilă.
100
Din nou, oricât ar încerca Tribunalul Bucureşti să acopere finele de neprimire al
contestaţiei Alstom, incidenţa unei sancţiuni legale nu e subiectul unei tranzacţii cu
judecătorul. Condiţia "dovedirii unei vătămări" este un abuz al primei instanţe - dacă am
accepta contrariul, ar însemna că nici tardivitatea impusă de art. 50 1 al aceleiaşi legi nu ar fi
aplicabilă în afara cazului în care pârâtul ar dovedi o vătămare. În acest mod, procedura
contenciosului administrativ devine una supletivă, la latitudinea părţilor, scenariu care n-are
nicio legătură cu normele de ordine publică.
Pentru a nega sancţiunea inadmisibilităţii contestaţiei Alstom, Sentinţa recurată a intrat
deci şi sub incidenţa temeiului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. pr. civ. .
Chiar trecând ad absurdum peste cele de mai sus, vătămarea există în mod evident:
pentru un eventual abuz de drept, autoritatea contractantă se poate îndestula doar dintr-o
cauţiune aparţinând persoanei responsabile pentru acest abuz. Regulile răspunderii civile
delictuale nu permit angajarea răspunderii unui terţ pentru fapta culpabilă a unui anume
contestator.
Pentru acest motiv cauţiunea trebuie constituită de către persoana vătămată, altfel spus
de ofertantul care formulează contestaţia - doar răspunderea delictuală a acestei persoane
poate fi angajată pentru un abuz de drept procesual, întrucât doar ea este autoarea faptei ilicite
comise cu vinovăţie. O acţiune în răspundere civilă delictuală împotriva unui terţ de demersul
contestaţiei nu poate fi vreodată admisă, întrucât respectivul terţ nu este autor al vreunui
delict.
Cele de mai sus sunt confirmate de practica Tribunaului Bucureşti, precum şi a altor
instanţe, pe care recurntele le redau în cuprinsul recursului.
Urmare a celor de mai sus, recurentele consideră că raţionamentul primei instanţei în
sensul respingerii excepţiei inadmisibilităţii contestaţiei Alstom este afectat de temeiurile de
casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 4 şi pct. 5 C. pr. civ. . Se impune casarea Sentinţei
recurate şi, în rejudecare, respingerea contestaţiei Alstom ca inadmisibilă.
2. Prima instanţă a reţinut în mod nelegal neconcludenţa răspunsului cu privire la
cerinţa art. 1.2.1. din caietul de sarcini referitoare la utilizarea unui design verificat în
exploatare.
Capitolul 1.2 - Domeniul de aplicare al Caietului de sarcini cuprinde următoarea
prevedere în art. 1.2.1: "Furnizorul va oferi un vehicul bazat pe un design dovedit (verificat în
exploatare) şi care să îndeplinească cerinţele specificate în prezentul caiet de sarcini."
În aplicarea Deciziei CNSC nr. 2153/2019, ARF a adresat recurentelor-pârâte
solicitarea de clarificări nr. 22/426/11.12.2019, a cărei legalitate a fost menținută definitiv
prin Decizia CNSC nr. 38/2020:
“În conformitate cu cele pecizate în procesul verbal nr. 22/421/10.12.2019, comisia de
evaluare a constatat că este necesar răspunsul dumneavoastră la următoarele solicitări de
clarificări:
1. să prezentaţi suplimentar, faţă de cele încărcate în SICAP, documentele care atestă
îndeplinirea cerinței de la pct. 1.2.1 din caietul de sarcini, unde se precizează, cităm:
"furnizorul va oferi un vehicul bazat pe un design dovedit (verificat în exploatare)". În această
privinţă, vă solicităm să prezentaţi următoarele informaţii şi documente:
a) identificarea clară a desenului care stă la baza vehiculului propus în cadrul ofertei
dumneavoastră. Comisia de evaluare consideră că următoarele elemente de referinţă ale RE-R
sunt definitorii pentru ca un anumit tip de desiţn să poată fi considerat ca bază pentru RE-R:
- ramă electrică cu pantegraf;
- utilizată pe calea ferata cu ecartament normei dc 1435 mm;
- pentru transportul regional şi/sau suburban;
- capabile să atingă o viteză maxime de 160 kmfh;
- dimensiunile unităţilor şi capacitatea de locuri pentru călători similare cu cele
ofertate;
- cel puţin 161.000 kilometri efectuați anual.
101
b) documente doveditoare privind faptul că acest design este verificat în exploatare.
Documentele doveditoare vor fi emise de către terţe părţi, respectiv operatorii de transport
feroviar/administratorul de infrastructură/gestionari de infrastructură, după caz. Aceste
documente vor preciza denumirea vehiculului, locul şi modul de exploatare, precum şi
informații precise privind fiecare element de referință listat mai sus.
c) identificarea clară a principalelor modificări faţă de acest design care vor fi
efectuate pentru ca vehiculul propus, în cedrul ofertei dumneavoastră, să fie conform cu
cerinţele caietului de sarcini.
Aşadar, prin solicitarea de clarificări nr. 22/426/11.12.2019 autoritatea contractantă a
stabilit care sunt criteriile în funcţie de care va stabili dacă un anumit tip de design poate fi
considerat drept bază pentru proiectarea RE-R. Mai exact este vorba despre vehiculul propus
drept bază trebuia să aibă o ramă electrică cu pantograf; vehiculul propus să fie utilizat pe
calea ferată cu ecartament normal de 1.435 mm; să fie utilizat pentru transportul regional
şi/sau suburban; să fie capabil să atingă o viteză maximă de 160 km/h; să aibă dimensiuni sau
capacităţi de locuri pentru călători similare cu cele ofertate şi să aibă cel puţin 160.000
kilometri efectuaţi anual.
Alstom şi Siemens cunoşteau conţinutul acestei solicitări de clarificări şi nu au
contestat-o. Prin urmare, este tardiv la acest moment să critice criteriile stabilite de autoritatea
contractantă ca relevante pentru îndeplinirea cerinţei. Ba mai mult, Alstom a susţinut chiar
legalitatea şi temeinicia actului autorităţii care solicita clarificări cu privire la aceste criterii.
Drept urmare, aceste criterii fiind consolidate, rămâne a se verifica dacă ele sunt
respectate de designul verificat în exploatare pe care se bazează vehiculul. Alstom şi Siemens
erau decăzute din a pretinde în faţa primei instanţe că ARF ar fi trebuit să aleagă alte criterii
drept relevante pentru clarificarea îndeplinirii cerinţei de la Art. 1.2.1 din Caietului de sarcini
- relevanţa acestor criterii este tranşată de Decizia CNSC nr. 38/2020.
Prin urmare, testul legal cu care era învestit Tribunalul Bucureşti în prezentul dosar era
acela de a verifica caracterul concludent al răspunsului formulat de CRRC Sifang - Astra la
solicitarea de clarificări nr. 22/426/11.12.2019. Acest lucru este afirmat, cu titlu preliminar, şi
de Sentinţa recurată: "ţinând seama de limitele date de cererile şi susţinerile părţilor, precum
şi de deciziile menţionate, tribunalul este învestit cu cenzurarea evaluării făcute de autoritatea
contractantă asupra existenţei design-ului verificat în exploatare [...] pornindu-se de la
premisa că design dovedit în exploatare este orice ramă de tren cu pantograf, utilizat pe cale
ferată cu ecartament normal de 1435 mm, cu viteză maximă de 160 km/h, cu 150-400 locuri
pe scaune/ramă, cel puţin 160.000 km efectuaţi anual."
Din acest punct, motivarea Sentinţei recurate devine un abuz.
Astfel, Tribunalul Bucureşti arată:
"Deşi în toate aceste contracte, figurează cumpărător Hunan Intercity Railway Co.
Ltd., certificatele de performanţă (f. 291-287) referitoare la contractele mai sus menţionate
sunt emise de către o altă entitate decât cumpărătorul, respectiv China Railway Guangzhou
Bureau Group Co Ltd, astfel că, există o neconcordanţă între cumpărător şi emitentul
certificatului, acesta din urmă făcând referire, în certificatele emise, la contracte, ca şi cum el
le-ar fi încheiat în calitate de cumpărăror.
În plus, aceste entităţi economice, din datele disponibile publicului, rezultă că aparţin
statului chinez, (de altfel, nici pârâta CRRC nu a susţinut contrariul în combaterea
argumentelor reclamantelor referitoare la ajutoarele de care beneficiază societatea mamă),
astfel că nu se poate susţine în mod rezonabil că o societate aparţinând aceluiaşi proprietar ar
fi un terţ faţă de o altă societate a aceluiaşi în raporturile acesteia cu o a treia entitate, ci că
raporturile dintre acestea sunt asemănătoare subsidiarelor (entități cu aceiaşi societate mamă).
În concluzie, aceste documente nu emană de la terţe părţi astfel că, având în vedere şi
considerentele referitoare la lipsa identităţii dintre cumpărător şi declarant, tribunalul a
apreciat că analiza făcută de către pârâta autoritate contractantă este superficială şi eronată,
întrucât aceste înscrisuri nu sunt apte să dovedească caracteristica verificării în exploatare în
ultimii 5 ani a ramei CRH6FA pe care se bazează vehiculul propus."
102
Redactarea este greu inteligibilă, însă ea pare să conducă la ideea că Tribunalul
Bucureşti a admis contestaţiile Alstom/Siemens în privinţa concludenţei răspunsului privind
cerinţa art. 1.2.1 bazându-se pe concluzia că: a) ar exista o neconcordanţă între cumpărător şi
emitentul certificatului; b)Hunan Intercity Railway Co. Ltd., China Railway Guangzhou
Bureau Group Co. Ltd. şi CRRC Sifang ar fi toate entităţi deţinute de Statul chinez (!!!), astfel
încât documentele nu ar emana de la terţe părţi.
Susţinerile sunt efectiv bizare, o mostră elocventă a modului în care o instanţă de
judecată înţelege să se depărteze de obligaţia de a soluţiona imparţial o cauză, invocând pe
cont propriu argumente care favorizează contestatoarele şi admiţându-şi-le fără să le pună în
discuţia părţilor.
Astfel, niciuna dintre cele două teze de mai sus nu au fost invocate prin contestaţie de
Alstom sau Siemens. Nici Alstom, nici Siemens nu invocă niciunde în cuprinsul contestaţiei
că (i) ar exista o neconcordanţă între cumpărător si emitentul certificatului de performanţă,
respectiv (ii) că documentele nu ar emana de la terţe părţi.
O astfel de modalitate de soluţionare a unei cauze care priveşte atribuirea unui contract
din bani publici în valoare estimată de 1 miliard de Euro reprezintă, pe de o parte, un
simulacru de proces echitabil, pe de altă parte, o vătămare gravă a principiilor de bază ale
procesului civil.
Aşadar, în speţă instanţa admite susţineri (greşite, de altfel) pe care şi le invocă
singură, fără a face parte din sfera învestirii, fără a le pune în discuţia părţilor şi fără a
respecta dreptul la apărare al părţii pârâte.
Această conduită atrage incidenţa automată a art. 488 alin. (1) pct. 6 C. pr. civ.,
respectiv a art. 488 alin. (1) pct. 5 C. pr. civ. .
Pe de o parte, potrivit pct. 6 al art. 488 alin. (1) C. pr. civ., "Casarea unor hotărâri se
poate cere numai pentru următoarele motive de nelegalitate: [...] 6. când hotărârea nu cuprinde
motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive
străine de natura cauzei."
Această argumentare reprezintă un caz grav de încălcare a unui principiu fundamental
al procesului civil, anume principiul disponibilităţii părţilor. Potrivit art. 9 alin. (2) C. pr. civ.,
plasat în Titlul preliminar - Capitolul II. Principiile fundamentale ale procesului civil,
"[o]biectul şi limitele procesului sunt stabilite prin cererile şi apărărilor părţilor",
Este de domeniul evidenţei că o instanţă nu poate invoca alte motive de nelegalitate
ale unui act contestat de un particular - orice precedent contrar ar transforma-o din organ de
jurisdicţie, care se raportează la limitele învestirii, în organ de control inchizitorial, competent
să stabilească de unul singur obiectul procesului, fără intervenţia părţilor.
După cum s-a arătat într-un reputat tratat doctrinar, "[a] califica înseamna a da o
denumire legală unei cereri fundamentate corect în raport de situaţia de fapt, chiar dacă textele
legale sunt eronat indicate [...]; modificarea cererii înseamnă, între altele, a refundamenta o
cerere întemeiată greşit, aspect ce nu poate fi realizat decât de partea care a formulat cererea
respectivă".
În acelaşi sens, s-a subliniat că "instanţa judecătorească este obligată să statueze
asupra celor solicitate de către părţi, fără a putea depăşi, ca regulă, cadrul procesual trasat de
către acestea în exercitarea acţiunii civile, atât sub forma cererilor în justiţie, cât şi a
apărărilor. Excepţiile de la acest drept trebuie să fie expres prevăzute de lege" .
Or, Legea nr. 101/2016 nu conţine nicio dispoziţie legală care să permită instanţei să
invoce din oficiu noi motive de nelegalitate ale actului ce face obiectul unui litigiu.
Câtă vreme principiul disponibilităţii este de esenţa procedurii civile, instanţa de
judecată nu va avea niciodată posibilitatea de a invoca mai mult decât partea. A admite
arguendo teza contrară ar însemna că în materia contenciosului administrativ (în care toate
nulităţile rezultă din încălcarea unor norme de ordine publică, absentă fiind distincţia civilistă
nulitate absolută - nulitate relativă), particularul ar putea solicita instanţei să realizeze o
investigaţie pe cont propriu a întregului act, urmată de invocarea oricăror temeiuri găsite
relevante de judecător.
103
O asemenea ipoteză nu ar anihila doar principiul disponibilităţii procesuale
reglementat de art. 9 C. pr. civ., ci şi sensul procesului civil în ansamblul său - instanţele de
judecată ar dobândi o poziţie inchizitorială, în care ar lucra în favoarea intereselor
reclamantului, în loc de a îşi păstra echidistanţa faţă de un cadru procesual stabilit de părţi. În
acest sens s-a arătat că "nu trebuie recunoscută posibilitatea judecătorului de a schimba, din
oficiu, cauza cererii de chemare în judecată si în considerarea faptului că o asemenea
modificare, practic, s-ar face exclusiv în favoarea reclamantului (greu de crezut că un
judecător care a schimbat cauza ar respinge ulterior cererea; dimpotrivă, schimbarea cauzei s-
ar face pentru a se admite cererea), afectându-se astfel obligaţia de imparţialitate a instantei si,
prin urmare, dreptul pârâtului la un proces echitabil [...]".
Raportat la cele de mai sus, este evident că prima instanţa a admis contestaţiile
conexate prin analiza unor temeiuri/argumente străine de cadrul procesual dedus judecăţii.
Acest aspect atrage de sine stătător incidenţa cazului de casare reglementat de art. 488 alin.
(1) pct. 6 C. pr. civ. .
Pe de altă parte, temeiurile invocate pe cont propriu (pretinsa neconcordanţă între
cumpărător şi emitentul certificatului, susţinerea că CRRC Sifang ar aparţine Statului chinez)
de Tribunalul Bucureşti nu au fost puse niciodată în discuţia părţilor. Ambele susţineri
argumentate de judecător (în contul reclamanţilor) sunt lipsite de temei, dar CRRC Sifang -
Astra nu a avut efectiv posibilitatea de a se apăra, de a formula un punct de vedere faţă de ele.
O astfel de manieră de soluţionare a unei cauze nesocoteşte cele mai elementare
garanţii ale dreptului la un proces echitabil - recurentele nu au beneficiat nici de dreptul de a
formula apărări faţă de cele invocate pe cont propriu de însăşi instanţa de judecată, nici de a
propune probe pentru a demonstra netemeinicia acestor afirmaţii. Astfel, prima instanţă a
încălcat o pleiadă de principii fundamentale ale procesului civil: principiul
contradictorialităţii, reglementat de art. 14 C. pr. Civ, dreptul la apărare, reglementat de art. 13
C. pr. civ., principiul legalităţii reglementat de art. 7 C. pr. civ, principiul dreptului la un
proces echitabil reglementat de art. 6 alin. (1) C. pr. civ. şi art. 6 alin. (1) al Convenţiei
Europene pentru Apărarea Drepturilor Omului şi a Libertăţilor Fundamentale.
În acest condiţii incident devine temeiul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5
C. pr. civ., "Casarea unor hotărâri se poate cere numai pentru următoarele motive de
nelegalitate: [...] 5. când, prin hotărârea dată, instanţa a încălcat regulile de procedură a căror
nerespectare atrage sancţiunea nulităţii".
Totodată, admiţând o acţiune prin analiza unui motiv străin de cadrul procesual dedus
judecăţii, Sentinţa atacată reprezintă un caz de nejudecare a fondului, în sensul dispoziţiilor
art. 498 alin. (2) C. pr. civ. .
Dacă s-ar trece ad absurdum peste toate cele de mai sus, prima instanţă a aplicat
oricum greşit cerinţele legale privind concludenţa răspunsurilor la clarificări, cu încălcarea art.
134 alin. (5) al H.G. nr. 394/2016, aspect ce atrage incidenţa temeiului de casare prevăzut de
art. 488 alin. (1) pct. 8 C. pr. civ. .
Răspunsul la clarificări oferit de CRRC Sifang - Astra a transmis informaţiile solicitate
de autoritatea contractantă cu privire la conformitatea ofertei, înscrisurile depuse dovedind
respectarea solicitărilor ARF.
În primul rând, explicaţia emiterii certificatelor de performanţă de către China Railway
Guangzhou Bureau Group Co. Ltd. este una simplă:
a) China Railway Guangzhou Bureau Group Co. Ltd. este o subsidiară a companiei
feroviare de stat chineze China State Railway Group Co. Ltd.
b) Hunan Intercity Railway Co. Ltd. reprezintă o asociere în participaţie deţinută în
coproprietate de China Railway Guangzhou Bureau Group Co. Ltd.
c) Prin Telegrama Feroviară nr. 585/14.08.2017 (Anexa nr. 7), China State Railway
Group a instructat China Railway Guangzhou să realizeze recepţia ramelor feroviare CRH6F:
"Conform telegramei primite de X.,Ltd privind cererea de informare asupra numărului
vehiculelor si atribuirea noilor UEM, după" analiza" numerele de serie ale celor sase noi
seturi de UEM modelul CRH6F produse de către Qingdao Sifang Co.,Ltd. (achiziţionate de
104
Hunan Intercity Railway Co.,Ltd.) sunt: CRH6F- 0430, CRH6F-0431, CRH6F-0432, CRH6F-
0433, CRH6F- 0434 si CRH6F-0435.
Rugam compania Guangzhou Railway (Group) Corporation împreuna cu compania
Hunan Intercity Railway Co., Ltd sa pregăteasca procedura de recepţie a acestor UEM, si
organizarea problemelor conexe privind livrarea sj ridicarea noilor UEM din fabrica".
d) Similar, prin Telegrama Feroviară nr. 690/22.11.2016, China State Railway Group a
instructat China Railway Guangzhou să realizeze recepţia ramelor feroviare CRH6F:
“În legătura cu cererea de informare asupra numărului vehiculelor si atribuirea de
UEM modelul CRH6F pentru Changzhutan Intercity Railway de către Hunan Intercity
Railway Co.Ltd. Dupa"analiza", cele cinci seturi de UEM modelul CRH6F produse de către
Qingdao Sifang Co.,Ltd. (achiziţionate de Hunan Intercity Railway Co.,Ltd.) au numerele de
serie: CRH6F-0409, CRH6F-0410, CRH6F-0411, CRH6F-0412 sj CRH6F-0413.
Rugam compania Guangzhou Railway (Group) Corporation împreuna cu compania
Hunan Intercity Railway Co., Ltd sa"pregăteasca procedura de recepţie a acestor UEM, sj
organizarea problemelor conexe privind livrarea sj ridicarea noilor UEM din fabrica”.
Aşa fiind, recepţionarea ramelor feroviare şi emiterea certificatelor de performanţă s-a
făcut de către China Railway Guangzhou ca urmare a procedurii exprese solicitate de
compania feroviară de stat chineză, cunoscut fiind că bunul fusese achiziţionat de compania-
proiect a China Railway Guangzhou, Hunan Intercity Railway Co. Ltd.. Identitatea dintre
bunul recepţionat prin Certificatul de performanţă şi cel care a făcut obiectul contractului de
furnizare este evidentă, rezultând expres din cuprinsul documentelor depuse în adresa de
răspuns la solicitarea de clarificări a ARF nr. 22/443/11.12.2019.
În al doilea rând, motivarea Tribunalului Bucureşti pare să indice credinţa acestei
instanţe că X. Ltd. nu ar fi o entitate distinctă de cea a achizitorului Hunan Intercity Railway
Co. Ltd. . Susţinerea este neverosimilă - nici Z, nici T nu au pretins o asemenea împrejurare,
cu atât mai puţin să realizeze o probaţiune în acest sens.
X. Ltd. este un subiect de drept de naţionalitate chineză, societate cu răspundere
limitată, independentă de companiile feroviare achizitoare din China. Motivarea Tribunalului
Bucureşti pare să indice că nicio livrare de trenuri în China a CRRC nu ar avea efecte juridice
în faţa unei instanţe române, afirmaţie şocantă şi o bună mostră a abuzului prin care s-a
soluţionat o astfel de cauză.
Este de notat că Tribunalul Bucureşti mai reţine, fără a folosi ulterior această susţinere
în raţionamentul său, că "pârâta CRRC nu a menţionat şi principalele modificări faţă de
design-ul bază care vor fi efectuate pentru ca vehiculul propus să fie conform cu cerinţele
caietului de sarcini".
Susţinerea dovedeşte o necercetare a fondului - asocierea a arătat cu fiecare ocazie
începând cu răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 22/426/11.12.2019 faptul că designul
propus drept bază, respectiv trenul ce urmează a fi proiectat sunt în proporţie de 90% identice.
În cadrul filelor nr. 1-9 ale răspunsului la clarificare a fost redat întregul grafic din care rezultă
atât asemănările cât şi deosebirile dintre RE-R ofertat şi RE-R pe a cărui design a fost bazat
produsul ofertat, precum şi principalele ajustări faţă de acest design care au fost efectuate
pentru ca vehiculul produs să corespundă cerinţelor Caietului de sarcini.
3. Prima instanţă a reţinut în mod nelegal neconcludenta răspunsului CRRC SIFANG
cu privire la termenele de livrare asumate.
Factorul de evaluare relevant pentru acest termen este cel menţionat de art. II.2.5 din
FDA: "Livrare a primei unităţi RE-R Termenul pentru livrarea primei unitati in vederea
punerii in funcţiune pe reţeaua CFR 3% Punctaj maxim factor: 3 Algoritm de calcul: 3%
pentru livrarea primei unitati in vederea punerii in funcţiune pe reţeaua CFR in termen de 18
luni de la data semnării contractului. Pentru fiecare luna in plus va fi scăzut 0.5% din scorul
total iar ofertele ce vor conţine un termen mai mare de 24 de luni de la semnarea contractului
vor fi declarate non-conforme si eliminate"
Prin Decizia CNSC nr. 2153/2019 s-au dispus următoarele:
105
"Modalitatea în care ofertantul în cauză, sau orice alt ofertant aflat în aceeaşi situaţie,
ar putea dovedi măcar posibilitatea încadrării în termenele asumate este, în opinia Consiliului,
prezentarea unor precedente, a unor exemple anterioare în care producători de material rulant
destinat transportului feroviar din afara UE au reuşit implementarea tuturor standardelor de
interoperabilitate, obţinerea tuturor avizelor şi livrarea primului produs omologat într-un
termen atât de scurt de la semnarea contractului, un termen care să nu fie neapărat 18 luni (cel
asumat de CRRC SIFANG), dar cel puţin apropiat de aceste, 20, 22 sau 24 luni.
Prin urmare, Consiliul va admite această critică şi va dispune autorităţii contractante
să-i solicite ofertantului CRRC SIFANG-Astra un calendar realist privind implementarea
standardelor de interoperabilitate, a obţinerii autorizaţiilor şi avizelor obligatorii, bazat pe
demersuri anterioare similare finalizate cu succes." (fila nr. 257)
[...]
"Dispune comisiei de evaluare să-i solicite ofertantului CRRC SIFANG-Astra un
calendar realist privind implementarea standardelor de interoperabilitate, a obţinerii
autorizaţiilor şi avizelor obligatorii, probat pe prezentarea unor demersuri anterioare finalizate
cu succes, conform motivării." (fila nr. 272)
Această hotărâre a Consiliului şi-a consolidat forţa obligatorie prin respingerea căilor
de atac împotriva ei, în cadrul Deciziei civile nr. 348/16.03.2020 a Curţii de Apel Bucureşti.
Prin solicitarea de clarificări nr. 22/426/11.12.2019, ARF a solicitat următoarele:
2. să prezentaţi, având în vedere termenul de 18 luni ofertat pentru livrarea primei RE-
R, un calendar detaliat şi realist, privind: a. implementarea standardelor de interoperabilitate;
b. obţinerea autorizaţiilor si avizelor obligatorii.
Printre altele, acest calendar va include o prezentare detaliată a modului concret în
care vor fi obţinute următoarele documente:
i. documentaţia de omologare / agrementare tehnică / autorizare de tip şi autorizare de
introducere pe piaţă conform Regulamentului (UE) 2018 / 545;
ii. protocoale de probe finale (inclusiv proba de parcurs);
iii. autorizaţia de tip a vehiculului şi autorizaţia de introducere pe piaţă a vehiculului
conform capitolului 1.5 din caietul de sarcini.
Modul concret de obţinere va include o prezentare a demersurilor necesare, inclusiv,
pentru punctele "i" şi "iii", organismele/autorităţile la care intenţionaţi să vă adresaţi pentru
obţinerea autorizaţiilor respective.
În acest sens veţi proba cele menţionate, în ofertă şi în calendarul anterior precizat,
prin prezentarea documentelor doveditoare obţinute anterior, de dumneavoastră sau de un alt
producător de la o autoritate în domeniu recunoscută de Agenţia Uniunii Europene pentru Căi
Ferate (ERA), după finalizarea cu succes a demersurilor respective, pentru un produs feroviar
similar (material rulant de călători).
Evidenţiază încă o dată că legalitatea conţinutului acestei solicitări de clarificări, a
modului în care ea a pus în aplicare Decizia CNSC nr.2153/2019 a fost tranşată definitiv prin
Decizia CNSC nr. 38/2020.
Prin urmare, unicul examen legal cu care era învestită prima instanţă era acela de a
verifica dacă CRRC Sifang - Asta a oferit informaţiile cerute prin solicitarea de clarificări,
anume:
a) A oferit o prezentare detaliată a modului concret în care va obţine documentele
necesare în procesului de autorizare, evidenţiind şi demersurile necesare;
b) A prezentat dovada finalizării cu succes a unor astfel de demersuri de către un terţ,
pentru un produs feroviar similar.
Din nou, Tribunalul Bucureşti a ignorat complet această cerinţă legală, invocând pe
cont propriu susţineri care nu aveau nicio legătură cu sfera învestirii.
Pentru a proceda în acest sens, prima instanţă a copiat efectiv susţinerile neprobate ale
contestatoarelor şi a inversat în mod bizar sarcina probei, afirmând că pârâtele ar fi trebuit să
facă dovada "cu punctul de vedere" al unui specialist că simple susţineri ale unor
competitoare nu reprezintă probe concludente:
106
"în ceea ce priveşte aprecierea asupra calendarului detaliat şi realist pe care pârâta
CRRC trebuia să îl furnizeze, în primul rând trebuie pornit de la faptul că modelul ofertat nu a
mai fost realizat, astfel că trebuie conceput de către acest ofertant, începând cu
redimensionarea caroseriei, trebuind găsite, într-un termen scurt, soluţii tehnice pentru
micşorarea înălţimii podelei vagonului, de la 1250 mm la 600 mm şi reamplasarea
echipamentelor necesare funcţionării ramei, reproiectarea vagonului, ţinând seama de
diferenţa dintre înălţimile caroseriilor, de la 3860 mm la 3405 mm, şi de faptul că diferenţa
dintre înălţimile caroseriei şi ale podelei sunt diferite, modelul propus având o „înălţime utilă"
mai mare, de 2805 mm(3405-600) decât cel în exploatare, de 2610 mm( 3860-1250) şi că
echipamentele cuprinse în 455 mm diferenţă înălţime şi 440 mm diferenţă lăţime caroserie,
trebuie să fie redimensionate pentru a putea fi încorporate în caroseria mai scundă şi mai
subţire, de 3405 mm/2860mm.
De asemenea, şi parametrii tehnici ai ramei vor trebui reproiectaţi, având în vedere
diferenţele la acceleraţia la pornire şi la decelaraţia la frânarea de serviciu între cele două
vehicule, cel ofertat şi cel existent. Tribunalul nu poate primi, în lipsa unei opinii emise de
către un specialist în material rulant, afirmaţia pârâtei CRRC referitoare la mărirea acestor
parametrii prin modificarea softului pe baza căruia funcţionează trenul, întrucât nu se poate
identifica nici o raţiune pentru care acest ofertant nu ar fi fabricat, dacă putea, rame de tren cu
caracteristicile discutate, superioare celor existente. "
Un astfel de raţionament reprezintă o încălcare a normei procedurale prevăzute de art.
249 C. pr. civ. ("Cel care face o susţinere în cursul procesului trebuie să o dovedească, în
afară de cazurile anume prevăzute de lege."), aspect ce atrage incidenţa temeiului de casare
prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. pr. civ.
Pentru a reţine aceste considerente, Tribunalul Bucureşti nu s-a bazat pe nimic altceva
decât pe presupunerile contestatoarelor, pe care le-a copiat. Instanţa nu a administrat absolut
nicio probă pentru dovedirea unor astfel de speculaţii, afirmând neverosimil că pârâta într-un
proces trebuie să facă proba contrară unor afirmaţii ale reclamantei.
Chiar trecând peste aspectele de mai sus, asocierea CRRC Sifang - Astra a arătat pe
larg faptul că designul propus drept bază, respectiv trenul ce urmează a fi proiectat sunt în
proporţie de 90% identice. A redat în răspunsul la clarificare, precum şi în întâmpinare
graficul din care rezultă asemănările, precum şi diferenţele între cele două modele. După cum
se poate observa din tabelul comparativ redat în răspunsul la clarificare/întâmpinare (filelor
nr. 1-9 ale răspunsului la clarificarea nr. 22/426/11.12.2019, paragraful nr. 75 al întâmpinării
din dosar nr. 1808/3/2020, paragraful nr. 95 al întâmpinării din dosar nr. 2036/3/2020), trenul
ofertat este bazat pe un design verificat în exploatare şi corespunde întru totul elementelor pe
care autoritatea contractantă le-a apreciat a fi necesare pentru a se considera că modelul
propus poate servi drept bază a RE-R.
Faptul că prima instanţă a preluat o serie de afirmaţii ale Alstom nu înseamnă că
acestea reprezintă realităţi probate. Astfel, afirmaţiile cu privire la tipul caroseriei sunt lipsite
de temei. A redat în tabelul sus amintit similarităţile tipului de caroserie utilizat.
Caracteristicile acesteia nu suferă vreo modificare semnificativă - o astfel de chestiune ţine de
proiectarea trenului, aspect tratat prin proiectul realizat.
Similar, criticile cu privire la diferenţa dintre puterea acceleraţiei, respectiv a
deceleraţiei sunt lipsite de relevanţă raportat la cerinţele Caietului de sarcini. Este o realitate
tehnică că ambele valori depind de puterea motorului. Or, puterea motorului, după cum
rezultă şi din graficul de mai sus, este aceeaşi în cazul ambelor modele. Fiind doar o chestiune
ce ţine de soft-ul vehiculului, modificarea proiectului nu este nicidecum una de esenţă.
Explicaţia este aceeaşi şi în cazul deceleraţiei.
Cât priveşte opinia primei instanţe că nu se "poate identifica nicio raţiune" pentru care
CRRC Sifang nu ar fi fabricat deja un tren cu astfel de cerinţe, ea este o bună mostră a
analizei superficiale cu care judecătorul cauzei a tratat speţa. În mod evident, caracteristicile
oricărei achiziţii de rame feroviare diferă - acesta este motivul pentru care fiecare astfel de
107
procedură presupune şi "proiectare". Niciun producător de trenuri nu aduce trenuri "de pe
raft", ci toate presupun o serie de ajustări a modelului utilizat în exploatare.
Alstom şi Siemens cunosc foarte bine acest lucru:
a. Alstom a ofertat un tren din famila Coradia, care presupune diverse variante şi
configuraţii de tren. În acest sens, este relevant următorul extras al publicaţiei de specialitate
internaţionale Railway Technology:
"Familia de trenuri regionale Coradia, fabricată de Alstom Transport, este material
rulant de înaltă performanţă oferit în diverse configuraţii potrivite pentru cerinţe diverse. [...]
Familia Coradia de trenuri regionale include Coradia Duplex, Coradia Lint, Coradia
Continental, Coradia Polyvalent şi Coradia Nordic. Alstom a dezvoltat, de asemenea, trenuri
Coradia Meridian special pentru Trenitalia şi alţi operatori regionali din Italia.
Trenurile Coradia Duplex constau din mai multe unităţi electrice cu două până la şapte
vagoane (UEM). Până la patru rame pot fi cuplate pentru a obţine un tren cu 12 unităţi.
Platforma Coradia Duplex include două modele, unul dezvoltat pentru operarea în Suedia, iar
altul pentru Franţa şi Luxemburg.
Coradia Lint este disponibilă în configuraţii de unităţi multiple cu una, două şi trei
unităţi (vagoane) diesel (DMU). Până la trei rame pot fi cuplate împreună, iar motorul diesel
din cadrul Lint optimizează secţiunea cu podea joasă, în timp ce materialul rulant respectă
noile standarde europene de mediu.
Coradia Continental vine cu UEM cu trei, patru, cinci sau şase unităţi (vagoane). Până
la patru seturi de rame pot fi unite în timpul perioadelor de vârf. Echipamentele de tracţiune
montate pe acoperiş asigură spaţii interioare spaţioase. [...] Trenul este potrivit pentru înălţimi
de platformă cuprinse între 550mm şi 760mm".
b. Siemens a ofertat un tren din famila Desiro, care presupune diverse variante şi
configuraţii de tren. în acest sens, este relevant următorul extras al publicaţiei de specialitate
Railnet.ro :
„Familia de vehicule DESIRO a fost conceputa in viziunea "unul pentru toti", adica un
vehicul care sa poata acoperi o paleta cat mai larga de utilizări:
- familia DESIRO este printre putinele care cuprind atat automotoare Diesel, cat si
electrice;
- configuraţiile posibile ale trenului acopera toate fluxurile probabile de calatori, de la
linii secundare puţin frecventate si pana la serviciul suburban (S-Bahn);
- configuraţia variabila a interiorului si adaptabilitatea inaltimii platformelor de acces
si a podelei permit utilizarea trenurilor in cele mai diverse condiţii de trafic si servicii (de
exemplu, linie pentru deservirea aeroporturilor). [...]
Ca urmare, familia de vehicule cuprinde doua grupe: trenurile articulate, tot mai
apreciate in anumite segmente de piaţa, si trenurile convenţionale, compuse din vagoane
individuale. Pot fi realizate astfel trenuri automotoare cu o lungime cuprinsa intre 25,5 m si
circa 105 m, cu o capacitate de 115 pana la 600 de calatori."
Prin urmare, aşa cum a arătat şi reprezentantul legal al ARF la termenul de judecată al
cauzei, Alstom şi Siemens au propus la rândul lor trenuri bazate pe rame electrice care servesc
strict drept punct de pornire în proiectare. Toate aceste oferte presupun o serie de ajustări
neesenţiale în cadrul proiectării - acest aspect face parte din obiectul achiziţiei, nefiind
nicidecum o încălcare a cerinţelor Caietului de sarcini.
Subsecvent, prima instanţă afirmă că "nu a identificat înscrisuri în care să se afirme
sau din care să rezulte, neechivoc" stadiul de realizare al proiectării. Afirmaţia reprezintă o
necercetare a fondului - în cadrul răspunsului din 30.12.2019 la solicitarea de clarificări a
autorităţii nr. 22/443/20.12.2019, fila nr. 6, a evidenţiat stadiul de realizare de 90% a
proiectului, precum şi paşii parcurşi care au condus la acest stadiu.
De altfel, prima instanţă refuză în continuare să se raporteze la normele legale care îi
impuneau să verifice concludenţa unui răspuns privind un calendar realist pentru viitor.
Evident, la momentul emiterii răspunsului la clarificare, lui CRRC Sifang - Astra nu îi putea
108
reveni sarcina probei unor fapte viitoare, ci cea a caracterului credibil, realist al unui calendar
de etape propuse.
Or, câtă vreme CRRC Sifang - Astra a probat în mod amplu că rama ofertată este
bazată în proporţie de 90% pe un model deja utilizat în exploatare, este evident că proiectarea
poate fi realizată cu celeritate, astfel încât estimările din calendarul înainte de pârâte sunt
realiste.
Între timp, proiectul tehnic a fost finalizat, după cum a arătat şi în faţa primei instanţe
şi după cum va fi dovedit şi în faţa Curţii de Apel Bucureşti - relevant pentru aprecierea
caracterului concludent al răspunsului este momentul emiterii procesului verbal de evaluare,
anume 13.01.2020. La acest moment, pârâtele prezentaseră un calendar realist cu privire la
paşii de urmat în viitor pentru livrarea trenului în 18 luni de la semnarea contractului.
Refuzând să evalueze acest aspect, şi afirmând bizar că nu a identificat o asumare a stadiului
de 90% de proiectare, Tribunalul Bucureşti a aplicat greşit prevederile legale privind
concludenţa răspunsurilor la clarificări, cu încălcarea art. 134 alin. (5) al H.G. nr. 395/2016.
În continuare, prima instanţă s-a lansat din nou în invocarea pe cont propriu a unor
considerente care nu fuseseră ridicate de contestatoare:
"Trebuie avut în vedere şi că informării AFR din data de 13.06.2019-f. 260 şi 253 bibl.
nr. 3- cu privire la lipsurile documentelor depuse de către CRRC, prin mandatar, alături de
cererea din data de 24.05.2019, acesta i-a răspuns abia la data de 5.12.2019, prin depunerea,
alături de o serie de alte documente, a cererii refăcute conform formularului prevăzut de
norme, aşa cum i se pusese în vedere prin adresa din 13.06.2019. [...] În justificarea
termenului de obţinere a autorizării în luna iunie 2021, pârâta a prezentat şi un calendar
asumat de către mandatarul său (în acest program se prevede că evaluarea vehiculului şi al
documentaţiei se va face începând cu luna mai/iunie 2019, ceea ce presupune că documentele
au fost deja depuse, în mod complet şi conform cu reglementările), însă, în aprecierea
posibilităţii respectării acestui termen, nu se poate face abstracţie de faptul că abia în data de
5.12.2019 a fost depusă cererea conform solicitărilor autorităţii de autorizare, potrivit
menţiunilor de pe această cerere".
Într-un prim aspect, astfel de temeiuri sunt invocate din nou pe cont propriu de însăşi
instanţa de judecată, fără să fi fost ridicate de contestatoare, fără să fi fost puse în discuţia
părţilor, fără ca CRRC Sifang - Astra să fi avut ocazia să formuleze o apărare.
În aceste condiţii, devin evident incidente temeiurile flagrante de casare reprezentate
de art. 488 alin. (1) pct. 5 şi pct. 6 C. pr. civ., aplicabile fiind în mod analog considerentele
exprimate în paragrafele nr. 42-59 ale secţiunii anterioare. în interesul conciziei, extrasele
doctrinare/jurisprudenţiale acolo expuse nu vor fi reluate, însă aceasta nu schimbă gravitatea
unui astfel de mod de a proceda al unei instanţe de judecată, respectiva iminenţa casării
Sentinţei recurate.
Trecând arguendo peste aceste aspecte, susţinerea reprezintă din nou o greşită aplicare
a legii, ce atrage incidenţa temeiului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. pr. civ. .
Momentul depunerii cererii iniţiale la Organismul Notificat Feroviar Român
("ONFR") este, potrivit legii, momentul de debut al procedurii de verificare a conformităţii,
care presupune - în această etapă - (ii) capturarea cerinţelor esenţiale tehnice pe care rama
trebuie să le îndeplinească, (ii) identificarea tuturor standardelor aplicabile în procesul de
proiectare, elaborare documentaţie, fabricaţie etc. şi, subsecvent, (iii) definirea temei de
proiectare, respectiv (iv) realizarea proiectului tehnic propriu zis.
Astfel, potrivit art. 18 - Procedura de emitere a declaraţiei de verificare "CE"- al H.G.
nr. 877/2010 privind interoperabilitatea sistemului feroviar
„(1) Pentru emiterea declaraţiei de verificare "CE" pentru subsisteme, solicitantul
invită organismul notificat pe care l-a selectat în acest scop să aplice procedura de verificare
"CE" prevăzută în anexa nr. 6. Solicitantul poate fi partea contractantă sau producătorul ori
reprezentantul său autorizat din cadrul Uniunii Europene.
(2) Obligaţia organismului notificat responsabil de verificarea "CE" a unui subsistem
începe din faza de proiectare si acoperă întreaga perioadă de producţie, până la faza de
109
recepţie dinaintea dării în exploatare a subsistemului. Aceasta include, de asemenea,
verificarea interfeţelor subsistemului în cauză cu sistemul în care este încorporat, pe baza
informaţiilor disponibile în STI relevantă şi în registrele prevăzute la art. 31 şi 32.
(3) Organismul notificat este responsabil de redactarea dosarului tehnic care trebuie să
însoţească declaraţia de verificare "CE". Acest dosar tehnic trebuie să conţină toate
documentele necesare referitoare la caracteristicile subsistemului şi, după caz, toate
documentele care atestă conformitatea constituenţilor de interoperabilitate. Dosarul trebuie să
conţină, de asemenea, toate elementele referitoare la condiţiile şi limitele de utilizare, precum
şi instrucţiuni referitoare la service, verificare continuă sau periodică, reglare şi întreţinere.
(4) Organismul notificat poate emite declaraţii intermediare de verificare pentru
anumite etape ale procedurii de verificare sau anumite părţi ale subsistemului. în acest caz, se
aplică procedura prevăzută în anexa nr. 6.
(5) În cazul în care STI relevante permit acest lucru, organismul notificat poate emite
certificate de conformitate pentru o serie de subsisteme sau anumite părţi ale subsistemelor
respective."
Prin urmare, aşa cum a arătat pe larg în calendarul prezentat în răspunsul la clarificare
din 30.12.2019, perioada dintre 20.05.2019 şi 5.12.2019 a fost folosită de CRRC Sifang
tocmai în vederea capturării cerinţelor şi a definirii temei de proiectare. Acest interval a
presupus o activitate laborioasă de parcurgere şi analiză a peste 1.000 de standarde aplicabile,
respectiv 1.000 de cerinţe tehnice incidente.
Subsecvent, la 5.12.2019 am depus la ONFR Anexele revizuite/actualizate.
Aşadar, teza primei instanţe în sensul că perioada mai - decembrie 2019 ar fi fost
cumva irosită de CRRC Sifang - Astra este doar o mostră de ignoranţă asupra normelor legale
care reglementează omologarea ramelor feroviare, izvorâtă din încercarea de a invoca
argumente pe cont propriu în favoarea contestatoarelor.
Această perioadă este cea care a dus la clarificarea temei de proiectare şi a capturării
cerinţelor, astfel încât calendarul prezentat de CRRC Sifang - Astra drept răspuns la
solicitarea ARF confirmă şi din această perspectiva caracterul concludent al răspunsului.
În sfârşit, chiar dacă s-ar face abstracţie de toate cele de mai sus, recurentele consideră
că au oferit un răspuns concludent privind respectarea termenului de livrare ofertate prin
îndeplinirea rigorii de probaţiune impuse expres de Decizie nr. 2153/2019, anume prezentarea
demersurilor de autorizare ale unui tert realizate într-o perioadă similară.
Pentru a ocoli şi acest aspect, Tribunalul Bucureşti a recurs la o nouă argumentaţie
nelegală:
"[înscrisurile] privesc doar vehicule diesel, nu electrice, iar contractul de certificare
STI pentru proiectul DMU/EMU din Macedonia, a avut ca obiect, aşa cum rezultă şi din titlu,
locomotive diesel şi locomotive/trenuri electrice. În plus, în ceea ce priveşte dovada datei la
care au fost obţinute autorizările trenurilor vândute în Macedonia, tribunalul a constatat că pe
aceste înscrisuri nu există date de corespondenţă cu certificatele emise la data de 12.05.2017,
astfel că acestea nu pot fi socotite ca înlocuindu-le pe cele din 2017, iar acestea din urmă au
ca obiect al evaluării doar sistemul de management al calităţii pentru producţia materialului
rulant al subsitemului, obiect diferit de materialul rulant al subsistemului Unitate multiplă
pentru pasageri Diesel, menţionat în cerificatele emise în anul 2019, pentru locomotive diesel,
nicidecum electrice. Prin urmare, pârâta CRRC a făcut dovada faptului obţinerii într-o
perioadă de 50 de luni a unui certificat de verificare CE doar pentru locomotivă Diesel, deşi s-
a solicitat şi certificarea unor rame/locomotive electrice."
Şi de această dată, prima instanţă a realizat o evidentă necercetare a fondului, refuzând
efectiv să lectureze explicaţiile detaliate oferite în răspunsul la clarificări dat de CRRC Sifang
- Astra. Acest aspect a dus la aplicarea greşită a sancţiunii legale prevăzute de art. 134 alin.
(5) al H.G. nr. 395/2016, atrăgând incidenţa motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1)
pct. 6 şi pct. 8 c. pr. civ.
Conform prevederilor Directivei 2008/57/CE a Parlamentului European şi a
Consiliului din 17 iunie 2008 privind interoperabilitatea sistemului feroviar în Comunitate
110
(art. 17, 18, 22 alin 2 lit. a) şi a Deciziei Comisiei nr. 2010/713/UE din 9 noiembrie 2010
privind modulele pentru procedurile de evaluare a conformităţii şi a adecvării pentru utilizare,
precum si de verificare CE care trebuie utilizate fn specificaţiile tehnice de interoperabilitate
adoptate fn temeiul Directivei 2008/57/CE a Parlamentului European si a Consiliului (art. 6),
certificarea conformităţii unui vehicul feroviar cu Specificaţiile Tehnice de Interoperabilitate
(STI) relevante se face prin/după parcurgerea (cu succes) a procesului/procedurilor
prevazut(e) în modulele selectate de către producător.
În cazul în speţă CRRC Zhuzhou Electric Locomotive Co. Ltd - CRRC ZELC a optat
pentru modulele SB (pentru faza de proiectare) si subsecvent SD (pentru faza de fabricaţie),
identic cu opţiunea recurentei. Parcurgerea cu succes a procedurilor prevăzute in modulele
respective este statuata" prin eliberarea Certificatului de Examinare de Tip (pentru modulul
SB) si subsecvent a certificatului de Aprobare a sistemului de Management a Calitaţii si a
Certificatului de Verificare CE (pentru modulul SD).
Astfel după cum a arătat pe larg în răspunsul la solicitarea de clarificare nr.
22/443/20.12.2019, terţul CRRC Zhuzhou Electric Locomotive Co. Ltd - CRRC ZELC a
încheiat la data de 20.10.2014 Contractul de Consultanţa cu TUV Rheinland pentru obţinerea
certificării UE, iar la data de 12.05.2017 a obţinut certificarea, afirmaţie în susţinerea căreia a
prezentat Certificatul 1010/4/SD/2017/RST/EN/TRRC2891942.
Întrucât forma Certificatului prezentat are cenzurat/blurat numele deţinătorului, a
prezentat suplimentar două revizii ale unor alte certificate, necenzurate (disponibile din surse
publice - site ERA), respectiv Certificatul de Examinare de tip nr.
1010/1/SB/2018/RST/EN/TRRC3542718 Rev. 1 şi Certificatul de Verificare CE nr.
1010/6/SD/2018/RST/EN/TRRC3552720 Rev. 1 (Modul SD). În cadrul acestor alte
certificate numele deţinătorului este vizibil în clar - rolul lor era acela ca autoritatea
contractantă să analizeze numărul de înregistrare al Certificatelor, să identifice codul specific
operatorului CRRC Zhuzhou Electric Locomotive Co. Ltd - CRRC ZELC, respectiv codul
TRRC si să facă corelarea cu certificatele eliberate în data de 12.05.2017.
Astfel, ARF a putut identifica - prin codul TRRC - faptul că certificatele eliberate în
12.05.2017 aparţin CRRC Zhuzhou Electric Locomotive Co. Ltd - CRRC ZELC. Deţinătorul
a putut fi astfel identificat în acest fel fără a se încălca confidenţialitatea documentelor. Aceste
certificate nu sunt publice, fiind anexate doar ultima formă revizuită a acestora.
Citind aceste considerente, Tribunalul Bucureşti a considerat - neverosimil – că
pârâtele ar fi susţinut că certificatele din 2018 l-ar "înlocui" pe cel din 2017, si s-a raportat la
acest argument (inexistent) pentru a reţine un caracter neconcludent al răspunsului CRRC
Sifang - Astra:
"Tribunalul a constatat că pe aceste înscrisuri nu există date de corespondenţă cu
certificatele emise la data de 12.05.2017, astfel că acestea nu pot fi socotite ca înlocuindu-le
pe cele din 2017 [...]".
În acest mod, favorizând din nou vădit interesele contestatoarelor, prima instanţă a
utilizat considerente absolut străine de pricină, refuzând să cerceteze fondul apărărilor
pârâtelor.
Totodată, Tribunalul Bucureşti a susţinut că dovada termenului de livrare în care s-a
încadrat un terţ a privit "obţinerea unui certificat de verificare CE doar pentru locomotivă
Diesel, deşi s-a solicitat şi certificarea unor rame/locomotive electrice".
Încă o dată, prima instanţă a inventat rigori străine de cele solicitate de autoritatea
contractantă/Decizia CNSC nr. 2153/2019. O astfel de distincţie, anume că dovada omologării
CE ar trebui să privească doar rame electrice, nu şi Diesel, nu a fost făcută nicidecum de
Decizia CNSC nr. 2153/2019: ""Modalitatea în care ofertantul în cauză, sau orice alt ofertant
aflat în aceeaşi situaţie, ar putea dovedi măcăr posibilitatea încadrării în termenele asumate
este, în opinia Consiliului, prezentarea unor precedente, a unor exemple anterioare în care
producători de material rulant destinat transportului feroviar din afara UE, au reuşit
implementarea tuturor standardelor de interoperabilitate, obţinerea tuturor avizelor şi livrarea
primului produs omologat într-un termen atât de scurt de la semnarea contractului, un termen
111
care să nu fie neapărat de 18 luni (cel asumat de CRRC), dar cel puţin apropiat de acesta, 20,
22 sau 24 luni."
La fel, solicitarea de clarificări a ARF nr. 22/443/20.12.2019 a privit expres un
exemplu similar privind o ramă feroviară electrică sau diesel: “în acest sens veţi proba cele
menţionate, în ofertă şi în calendarul anterior precizat, prin prezentarea documentelor
doveditoare obţinute anterior, de dumneavoastră sau de un alt producător de la o autoritate în
domeniu recunoscuta de Agenţia Uniunii Europene pentru Căi Ferate (ERA), după finalizarea
cu succes a demersurilor respective, pentru un material rulant similar, EMU sau DMU.”
Prin urmare, prezentarea unei exemplu de omologare CE a unei rame diesel răspunde
concludent solicitării de clarificări (a cărei legalitate este consolidată). Decizând în sens
contrar, prima instanţă a realizat o nouă aplicare greşită a art. 134 alin. (5) al H.G. nr.
395/2016
De altfel, ar fi complet irelevant pentru durata unei proceduri de omologare CE dacă
rama feroviară obiect al omologării este electrică sau diesel.
Toate aspectele de mai sus dovedesc faptul că prima instanţă a realizat o evaluare
complet nelegală a concludenţei răspunsului la clarificări al CRRC Sifang faţă de solicitările
ARF privind termenul de livrare. Incidenţa art. 488 alin. (1) pct. 5, pct. 6 şi pct. 8 C. pr. civ.
atrag necesitatea casării Sentinţei recurate şi rejudecării cauzei.
4. Prima instanţă a admis în mod nelegal contestaţia Siemens privind preţul aparent
nejustificat de scăzut al ofertei CRRC SIFANG - ASTRA, încălcând flagrant autoritatea de
lucru judecat a deciziei civile nr. 348/2020 a Curţii de Apel Bucureşti.
Prin contestaţia ce a făcut obiectul dosarului conex nr. 4032/3/2020, T a formulat
critici împotriva preţului ofertei CRRC Sifang - Astra.
A arătat în faţa primei instanţe că aceste critici reprezintă o reluare a celor din
contestaţia Siemens ce a făcut obiectul dosarului nr. 2023/C10/2019 (depusă în Anexa nr. 2 a
întâmpinării), soluţionată prin Decizia CNSC nr. 2153/2019, menţinută prin Decizia civilă nr.
348/2020 a Curţii de Apel Bucureşti.
În acest sens, în cadrul contestaţiei din dosarul nr. 2023/C10/2019, Siemens a invocat:
a) Secţiunea 3.3. - "Consumul de energie electrică propus de Asocierea CRRC nu este
posibil din punct de vedere tehnic potrivit tehnologiilor existente"
b) Secţiunea 3.5 - "Propunerea financiară a Asocierii CRRC este neobişnuit de scăzută
şi nu poate fi fundamentată".
c) Secţiunea 3.7 - "Comisia de evaluare nu a pus în aplicare Instrucţiunile Comisiei
Europene privind evaluarea ofertanţilor din ţări terţe UE"
Or, dacă aceste argumente ale Siemens au făcut parte din învestirea instanţei care s-a
pronunţat prin Decizia CNSC nr. 2153/2019, este evident că ele nu mai puteau fi repuse în
discuţie şi pe calea unei contestaţii la modalitatea de punere în aplicare a acestei Decizii.
Cu toate acestea, ignorând complet motivarea Deciziei civile nr. 348/2020 a Curţii de
Apel Bucureşti, Tribunalul Bucureşti a judecat din nou un argument deja tranşat şi l-a admis
în mod neverosimil:
"preţurile menţionate în contracte aflate în bibl. nr. 6 documente confidenţiale, unul,
de ex., cu un beneficiar din Argentina nu sunt mai mari decât cele ofertate în prezenta
procedură de achiziţie, însă există o diferenţă de peste 30 % între preţul ofertat de CRRC şi
preţul celorlalte două ofertante, acestea din urmă ofertând preţuri cu o diferenţă între ele de
aprox. 1.300.000 lei/ramă.
De asemenea, pârâta CRRC Quingdao Sifang a recunoscut că firma mamă, CRRC
primeşte subvenţii de la statul chinez, acest fapt fiind menţionat şi în rapoartele financiare
publice afişate pe site-ul www.crrcgc.cc , astfel că această pârâtă beneficiază de un ajutor de
stat, fiind aplicabile, prin urmare, prevederile art. 210 al. 5 din Legea nr. 98/2016, potrivit
cărora autoritatea contractantă trebuia să observe acest fapt şi să solicite clarificările
menţionat în art. 210 al. 2 lit. b şi f din lege, prin care să demonstreze că ajutorul de stat a fost
acordat în mod legal."
112
Conduita judecătorului reprezintă un abuz flagrant - aceleaşi argumente fuseseră
respinse cu putere de lucru judecat de Decizia civilă nr. 348/2020 a Curţii de Apel Bucureşti.
În motivarea acestei Decizii, Curtea de Apel Bucureşti a arătat:
Prin urmare, respingerea unei oferte pentru că ar prezenta un preţ neobişnuit de scăzut
se realizează atunci când ofertantul în cauză nu justifică costurile aparent neobişnuit de
scăzute, astfel că există un risc major ca ofertantul să nu poată executa contractul sau să îl
execute necorespunzător.
Argumentele invocate de petenta Alstom în justificarea preţului neobişnuit de scăzut al
ofertei CRRC nu se referă la capacitatea CRRC de a executa contractul la preţul ofertat, ci la
cu totul alte chestiuni legate de primirea unor subvenţii de la statul unde îşi are sediul acest
operator economic (China) şi care ar favoriza CRRC.
Prin urmare, argumentele invocate în plângerea Alstom nu susţin critica acestei
petente privind preţul neobişnuit de scăzut al ofertei CRRC.
De altfel, pentru a dovedi preţul aparent neobişnuit de scăzut al ofertei CRRC şi
necesitatea solicitării de clarificări (ci nu în mod direct respingerea ofertei CRRC ca fiind
neconformă), Alstom ar fi trebuit să prezinte informaţii din care să rezulte că preţurile unor
trenuri similare sunt mult mai mici decât preţul ofertat de CRRC.
Nu astfel de informaţii a invocat Alstom, ci a făcut o serie de presupuneri nedovedite
privind primirea unor ajutoare de către CRRC de la statul chinez care ar distorsiona
concurenţa şi ar favoriza CRRC.
Referitor la acest aspect, Curtea mai reţine că autoritatea contractantă are obligaţia de
a respecta principiile egalităţii de tratament şi nediscriminării cu ocazia derulării prezentei
proceduri, ceea ce presupune că toate ofertele să fie evaluate cu respectarea aceloraşi reguli,
inclusiv în ceea ce priveşte justificarea preţului ofertat. Respectarea acestor principii nu
presupune însă şi faptul că autoritatea contractantă ar avea obligaţia de a face analize
complexe şi de a strânge probe cu privire la condiţiile de funcţionare a diverselor pieţe pe care
funcţionează operatorii economici, astfel încât să concluzioneze că nu poate primi o ofertă al
unui producător dintr-un alt stat decât Uniunea Europeană, pentru că ar fi fost distorsionată
concurenţa.
Referitor la acest aspect, Curtea reţine că, în esenţă, criticile din plângerea Siemens
sunt similare cu criticile din plângerea Alstom, astfel că motivele reţinute mai sus de instanţă
cu ocazia analizei plângerii Alstom sunt valabile şi în cazul plângerii Siemens.
Suprapunerea dintre motivarea Deciziei civile nr. 348/2020 şi cea a Sentinţei recurate
dovedeşte soluţionarea aceloraşi aspecte.
În acest condiţii, este evidentă incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin.
(1) pct. 7 C. pr. civ. - "Casarea unor hotărâri se poate cere [...] 7. când s-a încălcat autoritatea
de lucru judecat".
Conduita şocantă a Tribunalului Bucureşti e demonstrată de faptul că această instanţa
pur şi simplu contrazice expres statuările unei hotărâri definitive:
a) Afirmaţiile contestatoarelor privind pretinsul "ajutor de stat" ce ar fi fost primit de
CRRC Sifang au fost respinse pe larg de Decizia nr. 348/2020. Ignorând cu totul această
argumentare, Sentinţa recurată procedează exact în sens opus, admiţând susţinerea repetată a
contestatoarelor.
b) Decizia nr. 348/2020 a respins ca nerelevante susţinerile contestatoarelor privind
diferenţa de preţ între rama ofertată de recurente şi rama ofertată de Siemens, arătând că
prevederile art. 136 alin. (1) al H.G. nr. 395/2016 impun dovedirea unei discordanţe faţă de
preţul pieţei, nu de cel al unui anume competitor. Ignorând cu totul această argumentare,
Sentinţa recurată procedează exact în sens opus.
În acest context, CRRC Sifang - Astra se prevalează expres de autoritatea de lucru
judecat a Deciziei civile nr. 348/2020 a Curţii de Apel Bucureşti, fiind inadmisibil a se repune
în discuţie chestiuni tranşate printr-o hotărâre judecătorească definitivă.
Temeiul legal al obligaţiei unei instanţe de a respecta caracterul de lucru judecat al
unei hotărâri judecătoreşti definitive anterioare este oferit de art. 431 C. pr. Civ.
113
În acelaşi sens s-a pronunţat şi practica recentă a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie:
„Deşi impropriu se face referire şi distincţie în motivele de recurs între autoritatea de lucru
judecat (care ar corespunde exclusivităţii hotărârii, adică efectului negativ al lucrului judecat)
şi puterea lucrului judecat (care ar corespunde incontestabilităţii), în fapt se urmăreşte punerea
în valoare a funcţiei normative a lucrului judecat. Într-adevăr, aşa cum corect susţine
recurentul, ceea ce s-a tranşat jurisdicţional într-un proces, nu poate fi combătut într-o
judecată ulterioară de părţile procesului iniţial [...]" (înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia
civilă şi de proprietate intelectuală, Decizia nr. 2379/16.03.2011) .
Chiar dacă am face abstracţie de prevederile legale sus citate, existenţa lucrului
judecat ar lega oricum instanţa ulterior învestită de raţionamentul exhibat în hotărârea rămasă
definitivă. Aceasta întrucât, potrivit principiului res judicata pro veritate habetur, o hotărâre
definitivă este prezumată a exprima adevărul, neputând fi contrazisă de o hotărâre ulterioară.
În acelaşi sens, instanţa supremă a arătat că „principiul puterii lucrului judecat împiedică nu
numai judecarea din nou a unui proces terminat, [...] ci şi contrazicerea între două hotărâri
judecătoreşti, adică infirmarea constatărilor făcute într-o hotărâre judecătorească definitivă
printr-o altă hotărâre judecătorească posterioară, dată în alt proces ".
Tribunalul Bucureşti nu a fost învestit cu o cale de atac extraordinară împotriva unei
hotărâri judecătoreşti definitive - unul dintre elementele fundamentale ale supremaţiei
dreptului este principiul securităţii raporturilor juridice care prevede inter alia că instanţele de
judecată să nu pronunţe soluţii diferite cu privire la aceeaşi problematică de fund.
Dacă am face abstracţie în ipoteza de evidenta încălcare a autorităţii de lucru judecat,
şi am permite rejudecarea unei speţe deja soluţionate, Sentinţa recurată a realizat oricum o
greşită aplicare a legii, atrăgând incidenţa art. 488 alin. (1) pct. 8 C. pr. civ.
Aşa cum arătase şi Curtea de Apel Bucureşti, susţinerile Siemens nu s-au raportat la
prevederile legale aplicabile. Potrivit dispoziţiilor art. 136 alin. (1) din Hotărârea de Guvern
nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la
atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind
achiziţiile publice („HG nr. 395/2016") ,,în situaţia în care comisia de evaluare constată că
elemente de preţ ale unei oferte sunt aparent neobişnuit de scăzute, prin raportare la preţurile
pieţei, utilizându-se ca referinţa în acest sens informaţii cum ar fi buletine statistice, sau
cotaţii ale burselor de mărfuri, comisia de evaluare va solicita ofertantului care a depus oferta
în cauză explicaţii cu privire la posibilitate îndeplinirii contractului în condiţiile de calitate
impuse prin documentaţia de atribuire."
Fără a exista o definiţie legală a noţiunii de preţ neobişnuit de scăzut, normele legale
identifică totuşi criterii în funcţie de care acesta poate fi identificat. În acelaşi sens se pronunţă
şi instanţele europene, afirmând că ,,noţiunea „ofertă anormal de mică" nu este definită nici în
dispoziţiile Regulamentului financiar, nici în cele ale Regulamentului de punere în aplicare.
Cu toate acestea, potrivit jurisprudenţei, caracterul anormal de scăzut al unei oferte trebuie să
fie apreciat în raport cu compoziţia ofertei şi în raport cu prestaţia în cauză (Hotărârea din 28
ianuarie 2016, Agriconsulting Europe/Comisia, T-570/13, EU:T:2016:40, punctul 55). "
De asemenea, Curtea reţine faptul că „în lipsa unei definiţii a noţiunii „ofertă anormal
de mică" sau în lipsa de la articolul 139 alineatul (1) sau de la articolul 146 alineatul (4) din
Regulamentul nr. 2342/2002 a unor norme care să permită identificarea unei asemenea oferte,
revine autorităţii contractante atribuţia de a stabili metoda utilizată pentru identificarea
ofertelor anormal de mici (a se vedea prin analogie Hotărârea din 18 decembrie 2014, Data
Medical Service, C-568/13, EU:C:2014:2466, punctul 49 şi jurisprudenţa citată), cu condiţia
ca această metodă să fie obiectivă şi nediscriminatorie (a se vedea prin analogie Hotărârea din
27 noiembrie 2001, Lombardini si Mantovani, C-285/99 si C-286/99, EU:C:2001:640,
punctele 68 şi 69)."
Raportat la preţul ofertei depuse de asociere, diferenţa dintre preţul propus de CRRC
Sifang - Astra şi preţul ofertat de cei doi competitori este una de aproximativ 12,9%
comparativ cu oferta depusă de Alstom respectiv de 11,2% faţă de preţul propus de Siemens.
114
Prin urmare diferenţa procentuală între oferte nu este una nejustificată. De asemenea,
valoarea propusă de recurente reprezintă 86% din valoarea minimă indicată în fişa de date, în
condiţiile în care toate cele 3 oferte au avut valori inferioare preţului minim prevăzut de
autoritatea contractantă.
După cum se reţine şi în jurisprudenţă ,,[c]e/e reţinute de Consiliu în sensul că preţul
nu este neobişnuit de scăzut conform art. 202 din ordonanţă sunt pe deplin întemeiate, în
condiţiile în care preţul ofertei câştigătoare este cu doar 16% mai mic decât cel ofertat de
petentă şi reprezintă peste 60% din valoarea estimată a contractului. "
Aşadar, teza contestatoarei, anume că analiza preţului ofertei trebuie efectuată în
funcţie de diversele componente ale acesteia, nu are temei legal. Totodată, o astfel de teză este
contrazisă chiar de oferta Siemens - făcând acelaşi calcul matematic în ceea ce priveşte
costurile de mentenanţă al ramelor rezultă că preţul oferit de Siemens este cu 28,99%% mai
mic decât cel al asocierii.
Încă o dată, contestatoarea foloseşte o serie de informaţii lipsite de legătura cu speţa în
speranţa de a da o aparenţă de legalitate pretenţiilor sale.
În consolidarea celor de mai sus, CRRC Sifang a depus în probaţiune 3 contracte de
livrare deja semnate, în care preţul pe vagon este similar cu cel ofertat în cadrul acestei
proceduri (a se vedea Anexa nr. 3 a întâmpinării din dosarul nr. 4032/3/2020). Astfel:
a) preţul pe vagon (fără TVA) ofertat de CRRC Sifang în cadrul prezentei proceduri
este de 7.829.133 RON.
b) Contractul încheiat de CRRC Sifang cu Shanghai Jinshan Railway prevede un preţ
mai mic/vagon (fără TVA), anume de 7.732.894 RON (conversia în lei fiind realizată la
cursul BNR din 25.02.2020).
c) Contractul încheiat de CRRC Sifang cu Aeroportul Beijing prevede un preţ mai
mic/vagon (fără TVA), anume de 6.329.158 RON (conversia în lei fiind realizată la cursul
BNR din 25.02.2020).
d) Contractul încheiat de CRRC Sifang cu Lianyungang Transportation Group Co. Ltd
prevede un preţ asemănătpr/vagon (fără TVA), anume de 8.192.121 RON (conversia în lei
fiind realizată la cursul BNR din 25.02.2020). Preţul se află în marja celui ofertat în prezenta
procedură, fiind un pic mai ridicat urmare a dotărilor suplimentare solicitate de oraşul
Lianyungang.
Această probaţiune a dovedit încă o dată caracterul pur formal, speculativ al criticilor
Siemens care în realitate doreşte să obţină un contract din bani publici pentru o ofertă cu 200
milioane de lei mai scumpă fără a dispune de temeiuri legale.
La fel, teza că CRRC Sifang ar fi "recunoscut" că ar fi beneficiara unor ajutoare de stat
este complet lipsită de fundament, reprezentând un considerent străin de natura pricinii.
Siemens nu a probat în niciun mod că CRRC Sifang ar obţine ajutoare de stat din
partea Statului Chinez. De altfel, Siemens nici nu ar putea procura o astfel de probă, întrucât,
după cum a arătat în repetate rânduri, în mod obiectiv CRRC Sifang nu a fost beneficiară unor
asemenea ajutoare de stat acordate de China.
Din cuprinsul raportului financiar exhibat de contestatoare şi preluat cu grabă de
Sentinţa recurată (deşi fusese deja evaluat ca nerelevant de Curtea de Apel Bucureşti) nu
rezultă nicidecum că Statul Chinez ar acorda ajutoare de stat către CRRC Sifang. Raportul
financiar depus de contestatoare nici măcar nu aparţine CRRC Sifang.
Mai mult decât atât, raportul respectiv indică faptul că societatea mamă CRRC ar fi
beneficiat de subvenţii guvernamentale, iar nu de ajutoare de stat. Or, CRRC Sifang, în
calitate de societate care face parte din grupul CRRC, nu a primit astfel de fonduri din partea
societăţii mamă CRRC.
De altfel, chiar trecând peste toate aceste aspecte, speculaţiile primei instanţe nu sunt
de plano apte pentru a demonstra că pretinsul "ajutor de stat" ar fi fost acordat în mod nelegal,
pentru a atrage incidenţa art. 210 alin. (5) al Legii nr. 98/2016.
Potrivit acestor dispoziţii ,,[a]tunci când autoritatea contractanta constată că o ofertă
are un preţ neobişnuit de scăzut deoarece ofertantul beneficiază de un ajutor de stat, oferta
115
respectivă poate fi respinsă doar din acest motiv numai dacă, în urma clarificărilor solicitate,
ofertantul nu a putut demonstra, într-un termen corespunzător stabilit de autoritatea
contractantă, că ajutorul de stat a fost acordat în mod legal."
Premisa aplicabilităţii acestei norme este ca pe de o parte (i) preţul să fie neobişnuit de
scăzut şi (ii) ajutorul de stat să fie acordat în mod nelegal. Or, Sentinţa recurată nu a evaluat
conform normelor legale îndeplinirea niciuneia dintre cele două condiţii în vederea
aplicabilităţii acestei norme.
5. Prima instanţă a dispus, în mod nelegal, anularea procedurii.
Recurentele consideră măsura anulării procedurii ca fiind afectată de mai multe motive
de casare.
În primul rând, instanţa a acordat altceva decât s-a cerut întrucât a soluţionat prioritar
un capăt de cerere subsidiar, omiţând să îl soluţioneze pe cel principal.
O astfel de conduită reprezintă:
a) O încălcare a principiului disponibilităţii procesuale prevăzut de art. 9 alin. (2) C.
pr. civ. "obiectul şi limitele procesului sunt stabilite prin cererile şi apărările părţilor.". Nimic
nu îi permitea judecătorului fondului să reformuleze o cerere subsidiară într-o cerere
principală - dimpotrivă, el era ţinut să analizeze cu prioritate cererea principală, şi doar în
ipoteza respingerii ei, pe cea subsidiară.
b) O încălcare a limitelor învestirii instanţei, întrucât - în absenţa unei dispoziţii de
respingere a cererii principale - aceasta nu era învestită cu soluţionarea unei cereri de anulare
a procedurii.
Prevederile art. 26 alin. (2) ale Legii nr. 101/2016 privind contestaţia pe cale
jurisdicţională - aplicabile în mod analog şi în materia contestaţiei judiciare - prevăd în mod
expres necesitatea respectării principiului disponibilităţii în soluţionarea unui demers litigios:
"(2) Cu respectarea principiului disponibilităţii, Consiliul examinează din punctul de
vedere al legalităţii şi temeiniciei actul atacat şi poate:
a) pronunţa o decizie prin care îl anulează în tot sau în parte; [...]
c) anula procedura de atribuire, în situaţia în care nu este posibilă remedierea actului
atacat."
În al doilea rând, motivarea deciziei de anulare a procedurii nu respectă evident
rigorile Legii nr. 101/2016. Astfel, potrivit art. 50 alin. (8) al Legii nr. 101/2016, "în
soluţionarea contestaţiei, instanţa examinează din punctul de vedere al legalităţii şi temeiniciei
actul atacat şi poate: [...] c) anula procedura de atribuire, în situaţia în care nu este posibilă
remedierea actului atacat."
Or, dincolo de lipsa de temei legal a raţionamentului său de fond, Sentinţa recurată nu
argumentează în niciun mod de ce nu ar fi posibilă remedierea actului atacat - Siemens a
contestat în cadrul dosarului nr. 2036/3/2020 actul prin care ARF a stabilit metodologia de
urmat în solicitarea de clarificări privind consumul de energie, potrivit Deciziei CNSC nr.
2153/2019, anume procesul verbal ARF nr. 22/09/13.01.2020.
Aşadar, dacă am accepta raţionamentul (flagrant nelegal) al Tribunalului Bucureşti
potrivit căruia metodologia nou impusă de calcul al consumului mediu de energie ar fi
abuzivă, această premisă conducea la necesitatea anulării procesului verbal ARF nr.
22/09/13.01.2020, nicidecum a întregii procedurii.
Cele de mai sus dovedesc incidenţa de plano a temeiurilor de casare prevăzute de art.
488 alin. (1) pct. 5, pct. 6 C. pr. civ. asupra unui raţionament (din nou) straniu al primei
instanţe.
Pe de altă parte, încă o dată, dispoziţia Sentinţei recurate de anulare a procedurii
încalcă autoritatea de lucru judecat a Deciziei civile nr. 348/16.03.2020 a Curţii de Apel
Bucureşti. Prin această hotărâre definitivă, Curtea a respins plângerea Siemens împotriva
Deciziei CNSC nr. 2153/2019, prin care se arătase:
„După stabilirea acestei unice metode/algoritm/mod de calcul, comisia de evaluare va
introduce parametrii proprii prezentaţi de cei trei ofertanţi, împreună cu indicatorii obligatoriu
116
impuşi prin documentaţia de atribuire şi va stabili valorile finale pentru costul consumului de
energie pe 15 ani pentru fiecare ofertă în parte.
[...] în aprecierea Consiliului, o decizie de anulare a procedurii în temeiul prevederilor
legale sus amintite ar fi excesivă, în speţă fiind posibilă remedierea conform celor stabilite de
Consiliu." (fila nr. 259)
Prin urmare, în procedură este stabilit cu putere de lucru judecat că:
a) Autoritatea contractantă avea obligaţia să impună o unică metodă de calcul, în care
să fie introduşi parametrii proprii prezentaţi de cei trei ofertanţi.
b) Nelegalitatea unei anume metodologii de calcul nu poate atrage anularea procedurii,
ci doar remedierea respectivei metodologii.
Cele de mai sus dovedesc că raţionamentul Sentinţei recurate atrage incidenţa
motivului de casare impus de art. 488 alin. (1) pct. 7, prin încălcarea autorităţii de lucru
judecat.
În primul rând, această casare este impusă de faptul că este deja lucru judecat că
neregularitatea unei anume metodologii de calcul nu poate atrage anularea procedurii.
Însă, mai important, raţionamentul de fond prin care prima instanţă a constatat o
nelegalitate a solicitării de clarificări asupra consumului de energie face abstracţie în
integralitate de Decizia CNSC nr. 2153/2019, menţinută prin hotărârea definitivă a Curţii:
a) Prin Decizia nr. 2153/2019, Consiliul a dispus stabilire unei unice metode de calcul,
urmată de "introducerea parametrilor proprii prezentaţi de cei trei ofertanţi".
b) Sentinţa recurată consideră că nelegalitatea solicitării de clarificări/evaluării
consumului de energie rezultă din faptul că "prin solicitarea de clarificări dispuse prin
procesul verbal contestat le-au fost comunicate ofertanţilor detaliile celor două rute (pante,
curbe şi parametrii acestora), staţiile şi timpii de parcurs între staţii, urmând ca aceştia să
comunice consumul de energie, la fel ca anterior deciziei CNSC, fără să se fi făcut referire si
la caracteristicile/puterea/perfomanţele sistemului de propulsie".
Raţionamentul este vădit nelegal - "caracteristicile/puterea/performanţele sistemului de
propulsie" sunt tocmai "parametrii proprii" - în sensul Deciziei CNSC nr. 2153/2019 - ce
diferenţiază un ofertant de altul. Este hilar a se pretinde că autoritatea contractantă ar putea să
definească în mod egal şi obligatoriu pentru nişte competitori care ar fi caracteristicile şi
performanţele trenurilor ofertate de fiecare dintre aceştia. Susţinerea contrară reprezintă o
încălcare evidentă a fundamentului Legii nr. 98/2016, definit de art. 50 alin. (1) - "Autorităţile
contractante nu vor concepe sau structura achiziţiile ori elemente ale acestora cu scopul
exceptării acestora de la aplicarea dispoziţiilor prezentei legi ori al restrângerii artificiale a
concurenţei."
În mod evident, autoritatea nu se poate substitui ofertantului pentru a stabili care sunt
detaliile tehnice ale ofertei - respectând întru totul considerentele Deciziei CNSC nr.
2153/2019, ARF a stabilit o metodologie unică de calcul. Variabilele ce ţin de performanţele
trenului ofertat nu vor putea fi niciodată dictate de autoritate care evaluează licitaţia.
Caracterul neverosimil al unui asemenea raţionament simplist al unei instanţe de
judecată este dat şi de faptul că, potrivit documentaţiei de atribuire, costul consumului de
energie este factor de evaluare. Prin urmare, a pretinde o nelegalitate din faptul că autoritatea
a permis o diferenţiere a punctării factorului de evaluare în funcţie de performanţele trenului
ofertat de fiecare competitor reprezintă o negare a prevederilor art. 187 alin. (5) al Legii nr.
98/2016: "(5) Factorii de evaluare prevăzuţi la alin. (4) pot viza, printre altele: a) calitatea,
inclusiv avantajele tehnice, caracteristicile estetice şi funcţionale, accesibilitatea, conceptul de
proiectare pentru toţi utilizatorii, caracteristicile sociale, de mediu şi inovatoare şi
comercializarea şi condiţiile acesteia;".
Aşadar, Tribunalul Bucureşti a anulat o procedură de atribuire de 1 miliard de EUR
pretinzând încălcarea legii prin faptul că autoritatea nu le-a dictat ofertanţilor performanţele
propriilor trenuri.
O asemenea decizie reprezintă o mostră elocventă a modului în care această instanţa a
înţeles şi aplicat legislaţia achiziţiilor publice.
117
Cele de mai sus dovedesc cu claritate incidenţa motivelor de casare prevăzute de art.
488 alin. (1) pct. 7 şi pct. 8 C. pr. civ.
Pentru a îşi susţine acest raţionament vădit nelegal, Sentinţa recurată mai invocă
adiacent şi faptul că "aceste consumuri medii de energie electrică ale primilor doi clasaţi sunt
superioare cu aprox 10 % faţă de consumul mediu indicat în studiul de piaţă invocat de către
reclamanta Siemens şi necontestat de către celelalte părţi (4,2-4,3 kwh/km), spre deosebire de
consumul indicat de către acesta reclamantă care se situează la limita de sus a acestuia".
În primul rând, această observaţie nu reprezintă în vreun mod un temei de nelegalitate.
Ea nu atrage incidenţa vreunei norme legale de interdicţie - faptul că Siemens a indicat un
studiu de piaţă unde se face referire la un consum cu 10% superior nu atrage în vreun mod
imposibilitatea atingerii unui consum inferior de către un alt ofertant.
În realitate, acest studiu nu a rămas "necontestat" (afirmaţie repetitivă a judecătorului
fondului pentru a inversa sarcina probei). Dimpotrivă, calculul CRRC privind consumul de
energie conţine rezultate similar cu cel al Softrans.
Astfel, pentru ambele rute pentru care a fost determinat consumul mediu, valorile (i)
consumului mediu CRRC Sifang calculat în regim de ventilaţie, respectiv cele privind (ii)
consumul mediu măsurat declarat de Softrans sunt similare, deoarece:
- Softrans a stocat energia recuperată din frânare şi a utilizat-o pentru serviciile
auxiliare, ceea ce face ca valorile măsurate să se apropie de valorile calculate de CRRC.
Pe calea ferată din România gestionarul de infrastructură, CFR S.A., nu deţine o
normă tehnică care să ii permită introducerea energiei recuperată din frânarea trenurilor de
construcţie recentă în reţeaua electrică de contact (catenară). Deoarece gestionarul de
infrastructură, CFR S.A nu recuperează energia rezultată din frânarea trenurilor dotate cu
frână recuperativă şi deci nu scade din factură contravaloarea acesteia, operatorii deţinători de
astfel de material rulant, între care şi Softrans, sunt îndreptăţiţi să recupereze această energie,
să o stocheze şi să o reutilizeze pe propriul material rulant pentru serviciile auxiliare. Din
această rezultă că cifrele comunicate de Softrans sunt calculate pornind de la o ecuaţie
diferită, care nu tine cont de energia recuperată. Dacă acest factor ar fi luat în considerare,
valorile de consum ale CRRC Sifang şi Softrans ar fi similare până aproape de identitate.
- regimul de funcţionare al instalaţiei de climatizare de pe trenurile SOFTRANS a fost
preponderent regimul de ventilaţie.
- diferenţele dintre consumul mediu măsurat declarat de Softrans şi consumul mediu
CRRC calculat în regim de ventilaţie se explică prin faptul că - în condiţiile de temperatură
exterioară în care s-au măsurat valorile consumului SOFTRANS - instalaţia de climatizare
aferentă a lucrat un timp limitat (dependent de temperatura variabilă din timpul măsurătorilor)
şi în regimurile de încălzire şi de răcire, care comportă un consum suplimentar de energie faţă
de regimul de ventilaţie.
În ceea ce priveşte referinţa Sentinţei la faptul că experţii cooptaţi au arătat că
consumurile declarate de ofertanţi nu pot fi verificate în practică, acest lucru este evident
pentru orice achiziţie de rame feroviare care presupune proiectare. Aceasta nu implică în
niciun mod că evaluarea consumului de energie nu poate fi realizată pe baza metodologiei
stabilite - altminteri, în viziunea Tribunalului Bucureşti, o licitaţie privind achiziţia de rame
feroviare care presupune proiectare ar fi imposibil a fi vreodată ţinută.
Aşadar, pentru a anula procedura de atribuire, Sentinţa recurată a atras incidenţa patru
norme de casare distincte (art. 488 alin. (1) pct. 5-8 C. pr. Civ.).
Şi sub acest aspect, ca şi în privinţa tuturor celorlalte dezlegări superficiale ale primei
instanţe, se impune casarea Sentinţei recurate şi rejudecarea cauzei.
Sentinţa recurată abundă de încălcări ale legii, atât în privinţa normelor imperative de
procedură, cât şi a celor de drept material. Modul în care judecătorul fondului a soluţionat
atribuirea unui contract cu valoare estimată de până la 1 miliard de EUR este evident nelegal -
acest abuz priveşte desigur şi soluţia de anulare a procedurii, însă o nelegalitate mai flagrantă
şi mai gravă este cea dată de admiterea contestaţiilor împotriva concludenţei răspunsurilor
date de CRRC Sifang - Astra în reevaluare. În acest mod, în baza unor susţineri fără acoperire
118
legală, prima instanţă a deschis în mod abuziv calea pentru atribuirea unui contract unor oferte
cu 200 milioane de lei mai scumpe decât cea a ofertantului admisibil şi câştigător.
Aceste aspecte, pe larg detaliate mai sus, impun casarea Sentinţei recurate şi, în
rejudecare, respingerea demersurilor Alstom (în principal, ca inadmisibil, în subsidiar ca
nefondat) şi Siemens.
Prin recursul formulat de reclamanta Z S.p.a. s-a solicitat modificarea în parte a
sentinţei nr. 1935/12.06.2020 , respectiv să fie înlăturată măsura anulării şi să se dispună
obligarea Autorităţii contractante la continuarea Procedurii de atribuire cu respectarea
dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice.
Recurenta invocă dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 Cod proc. civ. coroborate cu
dispoziţiile art. 50 alin (8) lit. c) din Legea nr. 101/2016 şi susţine că s-a produs o interpretare
şi aplicare greşită a normelor de drept material care reglementează posibilitatea de anulare a
Procedurii de atribuire.
Consideră că este posibilă salvgardarea Procedurii de atribuire prin remedierea actului
atacat (adică anularea clarificării adresate ofertanţilor cu privire la consumului de energie
electrică mediu / km), Autoritatea contractantă urmând a fi obligată la stabilirea unui mod de
calcul unic, predictibil şi aflat în deplin acord cu finalitatea demersului de evaluare.
Decizia de anulare a Procedurii de atribuire se impune a fi modificată, respectiv
înlocuită cu dispoziţia de stabilire a unui mod de calcul al consumului de energie care să fie
predictibil, unitar şi eficient, respectiv prin referirea la standardul european care, în materia
consumului de energie, defineşte atât parametri cât şi metodologia unitară de urmat.
Succinte consideraţii privind posibilitatea de anulare a unei proceduri de atribuire:
Dispoziţiile legale şi extrasele jurisprudenţiale care prezintă relevanţă din perspectiva
unei decizii de anulare a procedurii de atribuire sunt următoarele:
- Art. 50 alin. (8) lit. c) din Legea nr. 101/2016, care prevede că “în soluţionarea
contestaţiei, instanţa examinează din punctul de vedere al legalităţii şi temeiniciei actul atacat
şi poate: [...] c) anula procedura de atribuire, în situaţia în care nu este posibilă remedierea
actului atacat”.
- Art. 212 din Legea nr. 98/2016, care prevede cazurile în care se poate dispune
măsura de anulare a procedurii de atribuire, respectiv:
"(1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a anula procedura de atribuire a
contractului de achiziţie publică/acordului-cadru în următoarele cazuri:
a) dacă nu a fost depusă nicio ofertă/solicitare de participare sau dacă nu a fost depusă
nicio ofertă admisibilă;
b) dacă au fost depuse oferte admisibile care nu pot fi comparate din cauza modului
neuniform de abordare a soluţiilor tehnice şi/ori financiare;
c) dacă încălcări ale prevederilor legale afectează procedura de atribuire sau dacă este
imposibilă încheierea contractului;
d) Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sau instanţa de judecată dispune
modificarea/eliminarea unor specificaţii tehnice/cerinţe din caietul de sarcini ori din alte
documente emise în legătură cu procedura de atribuire astfel încât nu mai poate fi atins în
mod corespunzător scopul achiziţiei, iar autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a
adopta măsuri de remediere, fără ca acestea să afecteze principiile achiziţiilor publice
reglementate la art. 2 alin. (2);"
e) dacă contractul nu poate fi încheiat cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită
câştigătoare din cauza faptului că ofertantul în cauză se află într-o situaţie de forţă majoră sau
în imposibilitatea fortuită de a executa contractul şi nu există o ofertă clasată pe locul 2
admisibilă.
(2) În sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. c), prin încălcări ale prevederilor legale se
înţelege situaţia în care, pe parcursul procedurii de atribuire, se constată erori sau omisiuni, iar
autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri corective fără ca aceasta
să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2).
- Extrase jurisprudenţiale:
119
"Din analiza normelor juridice anterioare, Consiliul apreciază că legiuitorul a dorit, în
mod explicit, ca finalizarea procedurii de atribuire să se facă prin încheierea contractului de
achiziţie publică sau a acordului cadru; anularea procedurii de atribuire fiind posibilă numai în
condiţiile prevăzute la art. 209 din OUG nr. 34/2006, în baza unei justificări temeinice (...).
De altfel, Consiliul apreciază că raţionamentul său este confirmat chiar de autoritatea
contractantă care, în cuprinsul punctului de vedere, înregistrat la CNSC sub nr.
3073/30.01.2014, consideră că aceasta anulare este „oportună şi pertinentă, deoarece reflectă
necesitatea autorităţii contractante"; noţiuni care, în opinia Consiliului, nu pot fi corelate cu
cea de anulare pe cale de excepţie, prevăzută la art. 93 alin. (2) din HG nr. 925/2006, nefiind
de natură a justifica decizia de anulare a procedurii de atribuire. Faţă de cele de mai sus,
apreciind că, prin anularea procedurii de atribuire fără o justificare temeinică, autoritatea
contractantă a încălcat principiul eficientei utilizării fondurilor si pe cel al asumării
răspunderii, statuate la art. 2 alin. (2) lit.f) si g) din ordonanţa de urgenta, Consiliul, în baza în
baza art. 278 alin. (2) şi (4) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare,
va admite contestaţia formulată de... în contradictoriu cu autoritatea contractantă ..."24
„Din considerentele deciziei contestate reiese că situaţia avută în vedere de intimată,
atunci când a dispus anularea procedurii, nu se înscrise în prevederile art. 209. Prin urmare, în
lipsa unuia dintre cazurile de excepţie care să justifice anularea procedurii, devine aplicabilă
regula prevăzută de art. 204 din acelaşi act normativ, care instituie obligaţia autorităţii
contractante la încheierea contractului de achiziţie publică. Concret, Consiliul a reţinut că
aspectele invocate de autoritatea contractantă nu constituie abateri grave de la prevederile
legale care să afecteze procedura de atribuire şi nici nu pot influenţa ierarhia ofertelor, astfel
cum a fost stabilită prin raportul procedurii. Cu toate acestea, Consiliul nu a dus raţionamentul
său până la ultimele consecinţe, apreciind că cererea petentei privind obligarea intimatei la
încheierea contractului este prematură, măsura de remediere adecvată fiind, în opinia sa,
reevaluarea ofertei. Or, în condiţiile în care, aşa cum reiese din motivarea deciziei,
neregularităţile invocate de intimată, în cazul în care aceasta există, nu afectează procedura de
atribuire şi nici nu pot conduce la modalitatea ierarhiei stabilite prin raportul procedurii de
atribuire, singurul remediu care se impune este obligarea intimatei la încheierea contractului
de achiziţiei, în condiţiile art. 204 din ordonanţă”.
În considerarea lor, se impun următoarele concluzii:
- Decizia de anulare a unei proceduri de atribuire are un caracter excepţional; ea poate
fi dispusă numai atunci când remedierea respectivei proceduri nu mai este posibilă, ca ultim
remediu, nicidecum alternativ unei soluţii de reevaluare posibil a fi dispusă, cu avantajul
salvgardării acesteia;
- Eficienta utilizare a fondurilor publice se opune unei decizii de anulare a procedurii
de atribuire; resursele angrenate de către autoritate şi operatorii implicaţi vor fi fost ineficient
consumate atât timp cât, în locul unei reevaluări clare şi lipsite de echivoc, se preferă soluţia
de anulare a procedurii de atribuire. Mai mult, celeritatea proprie materiei conduce la
identificarea acelei soluţii apte să ofere o finalizare cât mai rapidă a demersului de atribuire;
anularea procedurii de atribuire nu serveşte nici scopului autorităţii iniţiatoare, nici celui
propriu ofertanţilor care, deşi ar avea posibilitatea de a participa din nou cu prilejul unei
eventuale reluări, vor fi pierdut resurse semnificative cu prilejul pregătirii ofertei, clarificărilor
şi demersurilor de contestare deja parcurse.
În speţă, instanţa a fost învestită cu anularea clarificării transmise de către Autoritatea
contractantă în scopul stabilirii unui mod unic de calcul al consumului de energie electrică
mediu / km, iar nu cu anularea Procedurii înseşi; măsura dispusă este disproporţionată în
raport cu toate celelalte constatări şi remedii posibil a fi applicate.
Prin contestaţiile promovate, atât Alstom, cât şi Siemens au argumentat faptul că
Autoritatea contractantă a procedat la completarea documentaţiei de atribuire într-o manieră
incorectă şi ambiguă în privinţa modalităţii de declarare şi analiză a consumului de energie,
respectiv au arătat că:
120
(a) Prin Decizia CNSC s-a dispus obligarea Autorităţii contractante la stabilirea unui
mod unic de calcul al consumului de energie electrică mediu/km, în condiţiile stabilite de cap.
3.27 pct. 11.7 din Caietul de sarcini. în aplicarea Deciziei CNSC, ARF a transmis Alstom
solicitarea de clarificare contestată26, prin care i s-a solicitat completarea Tabelelor de calcul
privind consumul de energie electrică. Menţiunea privind acest demers se regăseşte şi în
secţiunea finală a procesului-verbal contestat.
(b) Completarea Documentaţiei de atribuire s-a dispus de către Autoritatea
contractantă printr-o manieră incorectă şi ambiguă raportat la următoarele aspecte:
- Erorile flagrante strecurate în solicitarea de clarificare. La o simplă verificare a
textului propriu- zis al clarificării transmise de către ARF reiese că tabelele indicate şi
documentele necesar a fi completate conţin valori greşite şi nefundamentate, imposibil de avut
în vedere la determinarea consumului de energie electrică. Exemple în acest sens sunt timpii
de parcurs pe inter-staţiile Breaza hc - Nistoreşti h, c Sinaia - Poiana Ţapului hc, Nistoreşti hc
- Breaza hc.
- Lipsa de predictibilitate a modalităţii în care valorile indicate urmează a fi procesate
de ARF.
Fără a pune la dispoziţia ofertanţilor modalitatea în care valorile indicate urmează a fi
utilizate şi prelucrate de către ARF, valorile medii au devenit complet impredictibile, aflate la
dispoziţia discreţionară a ARF. Solicitarea de clarificare nu oferă niciun indiciu cu privire la
ce, exact, urmează a face ARF valorilor solicitate, cum le va prelucra, interpreta şi transforma
în valori medii, comparabile între ofertanţi. Desigur că procedând astfel, înţelegem că se
confirmă implicit faptul că acest indicator nu e un factor de evaluare (ar fi absurd ca valorile
aferente factorilor de evaluare să fie lăsaţi la determinarea exclusivă şi arbitrară a ARF). Acest
demers demonstrează, odată în plus, superficialitatea în abordare, lipsa de profesionalism şi
graba cu care ARF pretinde că realizează o evaluare de asemenea importanţă;
- Autoritatea contractantă nu a impus o metodologie de calcul nouă, astfel cum a fost
s-a solicitat prin Decizia CNSC. Prin transmiterea Tabelelor de calcul, Autoritatea
contractantă a solicitat ofertanţilor doar un mod de prezentare nou, fără a impune în acest sens
şi o metodologie de calcul. Mai mult, prin Solicitarea de clarificare nu s-a făcut nici măcar
trimitere la un standard/normativ de calcul acceptat în practica feroviară, valorile declarate
rămânând la latitudinea ofertanţilor fără ca Autoritatea contractantă să aibă o posibilitate de
verificare a acestora.
- Diferenţe semnificative faţă de Documentaţia de atribuire definitivă şi aplicabilă la
momentul depunerii ofertelor se produc astfel. În urma analizei Solicitării de clarificare, a
Tabelelor de calcul şi anexelor aferente se pot constata diferenţe semnificative în raport de
cerinţele Caietului de sarcini şi informaţiile oferite de ARF la momentul depunerii ofertelor.
Aceste diferenţe constatate reprezintă, în realitate, o modificare a Documentaţiei de atribuire.
în acest sens, arătăm că, faţă de Documentaţia de atribuire se constată următoarele diferenţe:
- A fost solicitat calculul energetic pentru un nou mod de funcţionare pentru ventilaţie;
- Numărul de opriri (staţii) este mai mare pentru ambele secţii, cu impact în consumul
energetic al serviciilor auxiliare;
- Timpii de parcurs pe inter-staţii, indicaţi în documentele nou primite sunt sensibili
mai mari, permiţând respectarea timpilor de mers fără atingerea vitezei maxime, cu impact în
consumul energetic de tracţiune; şi
- Consumul energetic este solicitat pentru fiecare inter-staţie şi mod de funcţionare.
Raportat la considerentele sintetic expuse mai sus, recurenta-reclamantă Alstom a
argumentat că acest consum de energie şi necesitatea reindicării lui reprezintă un element
tehnic de detaliu care trebuie analizat, particularizat şi confirmat de către fiecare dintre
participanţii la procedură. Simplele declaraţii oportuniste şi insuficient fundamentate tehnic
nu au decât meritul de a crea confuzie şi a induce superficialitatea demersului de atribuire.
Acesta a fost, probabil, motivul pentru care CNSC a dispus reevaluarea (şi) pentru
fundamentarea acestei componente a ofertei; din păcate, demersul ARF nu face altceva decât
să îl lipsească de conţinut, importanţă şi utilitate, dovedindu-se, încă o dată, superficial.
121
Instanţa a găsit întemeiate susţinerile Alstom, reţinând că, într-adevăr, faţă de
modalitatea de formulare a întrebării de clarificare, adresate ofertanţilor în reevaluare, cu
privire la consumul de energie, "remedierea procesului-verbal nr. 22/41/05.02.2020 de
evaluare a propunerilor financiare presupune verificarea consumurilor de energie electrică,
fapt imposibil".
Totuşi, soluţia corectă necesar a fi dispusă în condiţiile date nu era anularea întregii
Proceduri de atribuire, ci exclusiv a clarificărilor emise de către ARF cu prilejul punerii în
aplicare a Deciziei CNSC în partea care vizează consumul de energie. Practic, instanţa a găsit
întemeiate criticile privind întrebarea de clarificare privind consumul de energie, însă a dispus
anularea Procedurii de atribuire tocmai în considerarea răspunsurilor oferite în temeiul acestei
întrebări contestate când, de fapt, se impunea doar anularea clarificărilor şi obligarea ARF să
stabilească un mod de calcul al consumului de energie unitar. Raţionamentul nu se justifică a
fi menţinut atât timp cât există posibilitatea salvgardării Procedurii de atribuire prin obligarea
ARF ca, în reevaluare, să stabilească o modalitate de raportare a acestui consum de energie
care să fie predictibilă, standardizată, unitară şi verificabilă, iar nu aleatorie şi arbitrară. În
acest sens, indică faptul că există un standard european aplicabil în materia consumului de
energie care poate fi avut în vedere pentru definirea acestui consum într-un mod unitar,
predictibil şi corect, respectiv standardul CENELEC EN 5059128.
Solicită, aşadar, modificarea Sentinţei atacate doar în partea care vizează decizia de
anulare a Procedurii de atribuire, măsură disproporţionată în raport cu toate constatările
instanţei, care poate fi eficient înlocuită cu stabilirea obligaţiei ARF la determinarea unui
algoritm corect, unitar şi echitabil de calcul a acestui indicator: consumul de energie; desigur
că, în considerarea tuturor aspectelor necontestate, conţinute în Sentinţa recurată, solicită ca
ARF să fie obligat şi la reevaluarea ofertei CRRC în sensul respingerii ca neconforme a
acesteia potrivit deviaţiilor confirmate, fără dubiu, de către instanţa de fond.
Prin întâmpinarea depusă de intimata-reclamantă T S.R.L. a fost invocată
excepţia tardivităţii recursului formulat de recurenta-pârâtă Autoritatea pentru
Reformă Feroviară.
În susţinerea excepţiei, intimate-reclamantă arată că ARF nu se poate prevala de
dispoziţiile art. 457 alin. 2 din Codul de procedură civilă întrucât nu se poate face abstracţie
de prevederile art. 186 alin. 1 din Codul de procedură civilă, astfel că recurenta trebuia să facă
dovada unor motive temeinic justificate pentru care a depăşit termenul.
Mai arată că ARF este o autoritate contractantă care nu se află pentru prima oară într-o
procedură de contestare a documentelor achiziţiei publice, nefiind prezumat faptul că nu ar
cunoaşte prevederile legislaţiei în materie.
În cauză au fost depuse întâmpinări de către Z S.p.a. prin care s-a solicitat
respingerea recursurilor declarate de recurentele-pârâte, precum şi de către T S.R.L. prin
care s-a solicitat respingerea tuturor recursurilor declarate în cauză, al căror conţinut nu va
mai fi redat în considerentele prezentei decizii, având în vedere prevederile art. 499 din Codul
de procedură civilă potrivit cărora “prin derogare de la prevederile art. 425 alin. (1) lit. b),
hotărârea instanţei de recurs va cuprinde în considerente numai motivele de casare invocate şi
analiza acestora, arătându-se de ce s-au admis ori, după caz, s-au respins”.
Analizând cu prioritate excepţia tardivităţii recursului formulat de recurenta-
pârâtă Autoritatea pentru Reformă Feroviară, Curtea o apreciază ca neîntemeiată
având în vedere următoarele:
Termenul legal pentru declararea recursului este cel prev. de art. 51 alin. 3 din Legea
nr. 101/2016 potrivit căruia “hotărârea poate fi atacată cu recurs, în termen de 10 zile de la
comunicare”.
În cazul de faţă, sentinţa recurată a fost comunicată recurentei-pârâte Autoritatea
pentru Reformă Feroviară la data de 06.07.2020, iar recursul a fost transmis prin mail către
Tribunalul Bucureşti la data de 21.07.2020, adică în a 15-a zi de la comunicare.
Cu toate că nu a fost respectat termenul de 10 zile de la comunciare prev. de art. 51
alin. 3 din Legea nr. 101/2016, Curtea apreciază că nu se impune respingerea recursului, ca
122
tardiv formulat, întrucât este aplicabil cazul de repunere în termen din oficiu prev. de art. 457
alin. 2 teza a II-a din Codul de procedură civilă.
Potrivit acestei prevederi “indicarea în mod greşit de către instanţă a termenului pentru
exercitarea căii de atac constituie cauză de repunere în termen din oficiu a căii de atac
exercitate cu respectarea indicaţiei greşite a instanţei”.
Rezultă din această prevedere specială că în cazul în care instanţa de judecată indică în
mod greşit termenul pentru exercitarea căii de atac, instanţa care soluţionează calea de atac
este obligată să repună partea care s-a conformat acestui termen în termenul de declarare a
căii de atac.
Este vorba de un caz legal de repunere în termen, astfel că instanţa verifică doar dacă
sunt îndeplinite cerinţele legale, neputând înlătura de la aplicare textul legal în baza unor
aprecieri legate de alte aspecte pe care le prezintă situaţia concretă dedusă judecăţii.
Curtea constată că, în cazul de faţă, sunt îndeplinite cerinţele prev. de art. 457 alin. 2
teza a II-a din Codul de procedură civilă întrucât în sentinţa recurată a fost indicat termenul de
declarare a recursului ca fiind de 15 zile de la comunicare, în loc de 10 zile de la comunicare,
cât prevedea art. 51 alin. 3 din Legea nr. 101/2016, iar termenul greşit indicat de instanţă a
fost respectat de către recurenta-pârâtă Autoritatea pentru Reformă Feroviară.
Prin urmare, constatând că operează repunerea din oficiu a recurentei în termenul de
declarare a recursului, Curtea va respinge excepţia tardivităţii recursului formulat de
recurenta-pârâtă Autoritatea pentru Reformă Feroviară.
În ceea ce priveşte aspectele de fond ale recursurilor declarate în cauză, Curtea
constată şi reţine următoarele:
Prin recursul formulat de recurentele-pârâte X. Ltd. şi Y SA împotriva încheierii
din 27.05.2020 a fost criticată soluţia primei instanţe de respingere a excepţiei
inadmisibilităţii contestaţiei formulată de reclamanta Z S.p.a. pentru neconstituirea cauţiunii.
În motivarea recursului, recurentele au invocate cazurile de casare prev. de art. 488
alin. 1 pct. 4 şi 5 din Codul de procedură civilă potrivit cărora:
“Casarea unor hotărâri se poate cere numai pentru următoarele motive de nelegalitate:
(…) 4. când instanţa a depăşit atribuţiile puterii judecătoreşti;
5. când, prin hotărârea dată, instanţa a încălcat regulile de procedură a căror
nerespectare atrage sancţiunea nulităţii”.
Recurentele susţin că, prin respingerea excepţiei inadmisibilităţii, în condiţiile în care
cauţiunea nu a fost consemnată de Z S.p.a., ci de către o altă societate, Alstom Transport SRL,
prima instanţă s-a substituit legiuitorului şi a înlăturat de la aplicare prevederile art. 61 indice
1 alin.1 ale Legii nr. 101/2016, pe care le-a şi aplicat greşit întrucât sancţiunea
inadmisibilităţii nu era condiţionată de dovedirea unei vătămări.
Curtea reţine că potrivit art. 61 indice 1 alin. 1 din Legea nr. 101/2016 “pentru
soluţionarea contestaţiei formulate în condiţiile art. 8 sau art. 49, sub sancţiunea respingerii
acesteia, persoana care se consideră vătămată trebuie să constituie în prealabil o cauţiune
stabilită după cum urmează: (…)”.
În cauză, reclamanta Z S.p.a. a ataşat contestaţiei recipisa de consemnare nr.
206027049/1 din 16.01.2020 în care se menţionează că suma de 220.000 lei a fost depusă de
SC Alstom Transp pe seama şi la dispoziţia Tribunalului Bucureşti reprezentând contestaţie
procedură de atribuire anunţ participare nr. 1010410/03.04.2019.
Prima instanţă a apreciat că, prin depunerea aceastei recipise, reclamanta Z S.p.a. a
făcut dovada îndeplinirii obligaţiei de consemnare a cauţiunii întrucât este menţionată instanţa
şi numărul anunţului de participare, iar consemnarea de către o altă societate nu cauzează nici
un fel de vătămare vreuneia dintre părţi. De asemenea, a menţionat şi că admiterea excepţiei
inadmisibilităţii ar fi de un formalism excesiv.
Curtea apreciază că prin această motivare instanţa de fond nu a înlăturat de la aplicare
prevederile art. 61 indice 1 alin. 1 din Legea nr. 101/2016, cum susţin recurentele X. Ltd. şi Y
SA, ci a considerat că a fost îndeplinită cerinţa plăţii cauţiuni, în intepretarea dată textului de
lege de către prima instanţă.
123
Prin urmare, nu este vorba despre o depăşire a atribuţiilor puterii judecătoreşti, ci de
exercitarea competenţei instanţelor de a interpreta şi aplica prevederile legale.
Curtea mai reţine că prevederea cuprinsă în art. 61 indice 1 alin. 1 din Legea nr.
101/2016 precizează persoana căreia îi revine obligaţia de a consemna cauţiunea, adică
debitorul acestei obligaţii, dar acest lucru nu înseamnă că executarea acestei obligaţii trebuie
făcută doar de către această persoană, ci, din contră, orice persoană poate să consemneze
cauţiunea pentru debitorul obligaţiei.
Curtea apreciază că referirile primei instanţe la lipsa vreunei vătămări şi la faptul că
admiterea excepţiei ar fi rezultatul unui formalism excesiv sunt corecte şi nu reprezintă
motive pentru a înlătura de la aplicare un text legal sau adăugarea unei condiţii suplimentare
pentru aplicarea nulităţii din materia contenciosului adminsitrativ, ci sunt doar argumente care
justifică netemeinicia intepretării restrictive dată de către recurentele-pârâte X. Ltd. şi Y SA
prevederilor art. 61 indice 1 alin. 1 din Legea nr. 101/2016.
Prin urmare, Curtea reţine că nu sunt întemeiate criticile recurentelor-pârâte X. Ltd. şi
Y SA referitoare la soluţia primei instanţe de respingere a excepţiei inadmisibilităţii
contestaţiei Alstom, astfel că va respinge recursul formulat împotriva încheierii din
27.05.2020.
În continuare, Curtea va analiza criticile aduse sentinţei nr. 1935/12.06.2020 prin
recursurile formulate de Autoritatea pentru Reformă Feroviară, respectiv X. Ltd. şi Y
SA.
În ceea ce priveşte îndeplinirea de către oferta depusă de X. Ltd. şi Y SA a cerinţei
prev. de art. 1.2 din caietul de sarcini privind ofertarea unui vehicul bazat pe un design
dovedit (verificat în exploatare), Curtea reţine următoarele:
Recurentele au invocat, în principal, motivele de casare prev. de art. 488 alin. 1 pct. 5
şi 6 din Codul de procedură civilă, şi anume;
“5. când, prin hotărârea dată, instanţa a încălcat regulile de procedură a căror
nerespectare atrage sancţiunea nulităţii;
6. când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde
motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei”.
În argumentarea acestor motive de casare, recurentele susţin că motivele pentru care
prima instanţă a apreciat că oferta depusă de X. Ltd. şi Y SA nu îndeplinea cerinţa privind
designul dovedit (verificat în exploatare) nu au fost invocate prin contestaţiile Alstom şi
Siemens, ci sunt motive pe care instanţa şi le-a invocat singură, fără a le pune în discuţia
părţilor şi fără a respecta dreptul la apărare al pârâtelor.
Verificând susţinerile recurentelor, Curtea constată că prima instanţă a considerat că
oferta depusă de X. Ltd. şi Y SA nu îndeplinea cerinţa prev. de art. 1.2 din caietul de sarcini
privind ofertarea unui vehicul bazat pe un design dovedit (verificat în exploatare) pentru
motivele precizate în paragrafele 2, 3 şi 4 de la pag. 31 a sentinţei recurate în care se
menţionează următoarele:
„În ceea ce priveşte contractele de furnizare a trenurilor ce conţin designul pe care se
bazează modelul ofertat CRH6F-A, din analiza înscrisurilor aflate la f. 347-288, biblioraftul
nr. 3 documente confidenţiale, tribunalul a constatat că aceste contracte poartă denumirea
„contract de proiect de achiziţii”-f. 347, 337, 327, 315, 303, modelul este „Intercity EMU
model CRH6F-A –CRU6F-A”-f. 344, 334, iar în celelalate, CRH6F, datele încheierii acestora
sunt 19.03.2019-f. 343, 11.12.2019-f. 333 (la acesta termenul de livrare fiind 31.12.2018 (?!),
5.08.2017-f. 322, 310, 2.11.2016-f. 300.
Deşi în toate aceste contracte, figurează cumpărător Hunan Intercity Railway Co. Ltd.,
certificatele de performanţă (f. 291-287) referitoare la contractele mai sus menţionate sunt
emise de către o altă entitate decât cumpărătorul, respectiv China Railway Guangzhou Bureau
Group Co Ltd, astfel că, există o neconcordanţă între cumpărător şi emitentul certificatului,
acesta din urmă făcând referire, în certificatele emise, la contracte, ca şi cum el le-ar fi
încheiat în calitate de cumpărăror.
124
În plus, aceste entităţi economice, din datele disponibile publicului, rezultă că aparţin
statului chinez, (de altfel, nici pârâta CRRC nu a susţinut contrariul în combaterea
argumentelor reclamantelor referitoare la ajutoarele de care beneficiază societatea mamă),
astfel că nu se poate susţine în mod rezonabil că o societate aparţinând aceluiaşi proprietar ar
fi un terţ faţă de o altă societate a aceluiaşi în raporturile acesteia cu o a treia entitate, ci că
raporturile dintre acestea sunt asemănătoare subsidiarelor (enitităţi cu aceiaşi societate mamă).
În concluzie, aceste documente nu emană de la terţe părţi astfel că, având în vedere şi
considerentele referitoare la lipsa identităţii dintre cumpărător şi declarant, tribunalul a
apreciat că analiza făcută de către pârâta autoritate contractantă este superficială şi eronată,
întrucât aceste înscrisuri nu sunt apte să dovedească caracteristica verificării în exploatare în
ultimii 5 ani a ramei CRH6FA pe care se bazează vehiculul propus”.
Rezultă din considerentele de mai sus că prima instanţă a considerat că ofertantul
CRRC-ASTRA nu a dovedit condiţia ca designul să fie verificat în exploatare întrucât
certificatele de performanţă ale trenurilor sunt emise de către altă entitate decât cumpărătorul,
iar toate entităţile implicate în respectivele tranzacţii aparţin statului chinez, documentele
nefiind astfel emise de terţe părţi.
Verificând contestaţiile adresate de Alstom şi Siemens către Tribunalul Bucureşti,
Curtea nu a regăsit în cuprinsul acestora invocarea de către reclamante a vreunuia dintre
motivele de mai sus pentru care prima instanţă a considerat că oferta depusă de X. Ltd. şi Y
SA nu îndeplinea cerinţa privind designul dovedit (verificat în exploatare).
Curtea reţine că, nici măcar, prin motive redate la modul general, reclamantele nu au
invocat faptul că modelul de tren CRH6FA nu ar fi fost produs de către X. Ltd. sau nu ar fi
fost verificat în exploatare, ci criticile reclamantelor se referă, în principal, la caracteristicile
acestui model de tren care nu ar fi corespunzătoare cu modelul de tren solicitat prin
documentaţia de atribuire.
Singurul argument care are o oarecare legătură cu motivele reţinute de prima instanţă
este cel din contestaţia Siemens în care se arată că unele dintre contractele de furnizare şi
două certificate de performanţă ar aparţine unui alt operator economic, CRRC Zhozhou
Locomitve Co.Ltd., fără ca CRRC Qingdao Sifang Co. Ltd. să facă dovada că are dreptul de
a folosi designul aflat în proprietatea CRRC Zhozhou Locomitve Co.Ltd.
Acest aspect invocat în contestaţia Siemens se referă la cu totul alte înscrisuri decât
cele analizate de instanţa de fond, iar raţionamentul Siemens este diferit decât cel reţinut de
prima instanţă, astfel că nu se poate aprecia că argumentele instanţei de fond se referă la
această critică din contestaţia Siemens.
Prin urmare, Curtea apreciază că sunt întemeiate criticile invocate de către recurentele
Autoritatea pentru Reformă Feroviară, respectiv X. Ltd. şi Y SA, referitoare la faptul că
instanţa de fond a apreciat că oferta depusă de X. Ltd. şi Y SA nu îndeplinea cerinţa privind
designul dovedit (verificat în exploatare) pe baza unor motive care nu au fost invocate prin
contestaţiile Alstom şi Siemens.
Procedând în acest mod, Curtea reţine că prima instanţă a încălcat mai multe principii
ale procesul civil a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii, şi anume principiul
contradictorialităţii reglementat de art. 14 din Codul de procedură civilă, principiul dreptului
la apărare reglementat de art. 13 din Codul de procedură civilă, principiul legalităţii
reglementat de art. 7 din Codul de procedură civilă, principiul dreptului la un proces echitabil
reglementat de art. 6 alin. 1 din Codul de procedură civilă şi art. 6 alin. 1 din CEDO, precum
şi principiul disponibilităţii reglementat de art. 9 alin. 2 din Codul de procedură civilă.
Faptul că înscrisurile analizate de către instanţa de fond sunt înscrisuri declarate
confidenţiale de X. Ltd. şi pe care reclamantele nu le cunoşteau nu reprezintă un argument
întemeiat pentru a permite instanţei să încalce principiile procesului civil enunţate mai sus,
care rămân aplicabile şi în această situaţie, neexistând vreo reglementare derogatorie în acest
sens.
125
De asemenea, întrucât motivele avute în vedere de prima instanţă nu se regăsesc
printre criticile formulate prin contestaţiile Alstom şi Siemens, acestea sunt şi străine de
natura cauzei.
Prin urmare, sunt întemeiate motivele de casare prev. de art. 488 alin. 1 pct. 5 şi 6 din
Codul de procedură civilă, ceea ce atarge, potrivit art. 498 alin. 1 din Codul de procedură
civilă şi art. 51 alin. 5 din Legea nr. 101/2016 (forma în vigoare la momentul declanşării
litigiului – ianuarie 2020), casarea sentinţei recurate, sub aspectul în discuţie, şi rejudecarea
cauzei de către instanţa de recurs.
În ceea ce priveşte aspectele din contestaţiile Alstom şi Siemens care urmează a fi
analizate de către instanţa de recurs în rejudecare, Curtea reţine că acestea sunt doar cele care
nu au fost respinse de către prima instanţă, întrucât cele respinse nu au fost criticate prin
recursurile formulate în cauză, astfel că au dobândit putere de lucru judecat.
Aceste critici respinse de prima instanţă sunt cele privind înţelesul sintagmei „vehicul
bazat pe un design dovedit (verificat în exploatare) şi care să îndeplinească cerinţele
specificate în prezentul caiet de sarcini”, precum şi cele privind conformitatea ramei de tren
invocată drept bază a vehiculului propus şi cele referitoare la depăşirea limitelor reevaluării şi
depunerea de noi documente, critici pe care prima instanţă le-a apreciat ca fiind tranşate prin
Decizia CNSC nr. 2153 şi Decizia CAB nr. 348/16.03.2020.
În rejudecarea celorlalte critici formulate prin contestaţiile Alstom şi Siemens
referitoare la îndeplinirea de către oferta depusă de X. Ltd. şi Y SA a cerinţei prev. de art. 1.2
din caietul de sarcini privind ofertarea unui vehicul bazat pe un design dovedit (verificat în
exploatare), Curtea reţine următoarele:
Reclamanta Alstom susţine că rama electrică de tip CRH6F A nu corespunde deloc
„cerinţelor specificate în caietul de sarcini” existând diferenţe majore referitoare la numărul
de vagoane, la platforma de referinţă, la amplasarea diferită a echipamentelor gabaritice, la
acceleraţie, înălţimea şi lăţimea caroseriei.
La rândul ei, reclamanta Siemens susţine că designul trenului CRH6FA este complet
diferit de specificaţiile impuse prin caietul de sarcini, nu este în exploatare pe o reţea
europeană şi nu este omologat şi autorizat potrivit legislaţiei şi standardelor europene inclusiv
sub aspectul Standardelor Tehnice de Interoperabilitate.
Reclamanta Siemens mai susţine că trenul CRH6FA invocat de către CRRC are nevoie
de modificări substanţiale ale caroseriei pentru a putea îndeplini cerinţele caietului de sarcini
întrucât are o podea mai înaltă şi complet diferită (1250 mm faţă de 550 mm), înălţimea
designului este consdierabil diferită (3405 mm faţă de 3860 mm), iar caroseria este mai
îngustă cu 440 mm.
Susţinerile reclamantelor Alstom şi Siemens sunt neîntemeiate întrucât, astfel cum s-a
reţinut cu putere de lucru judecat prin Decizia CNSC nr.
2153/C10/2011/2023/2140/29.11.2019 şi Decizia Curţii de Apel Bucureşti nr. 348/16.03.2020
pronunţată în dosarul nr. 7092/2/2019, trenul pe al cărui design se bazează produsul ofertat nu
trebuie să îndeplinească toate cerinţele prevăzute în caietul de sarcini pentru produsul ofertat
şi care urmează a fi realizat, ci doar trebuie să fie verificat în exploatare.
Prin urmare, este suficient ca designul trenului indicat de ofertant ca bază a produsului
care urmează a fi proiectat şi realizat să îndeplinească doar anumite specificaţii esenţiale, a
căror lipsă determină imposibilitatea obiectivă de realizare a produsului ofertat.
Astfel de specificaţii au fost identificate corect de către autoritatea contractantă în
adresele prin care a solicitat clarificării ofertantului CRRC în sensul că trenul pe al cărui
design se bazează produsul ofertat trebuie să aibă o ramă electrică cu pantograf, vehiculul
propus să fie utilizat pe calea ferată cu ecartament normal de 1.435 mm, să fie utilizat pentru
transportul regional şi/sau suburban, să fie capabil să atingă o viteză maximă de 160 km/h, să
aibă dimensiuni sau capacităţi de locuri pentru călători similare cu cele ofertate şi să aibă cel
puţin 160.000 kilometri efectuaţi anual.
Curtea reţine că nu există probe la dosar care să dovedească faptul că diferenţele
invocate în contestaţiile Alstom şi Siemens ar face imposibilă realizarea proiectului ofertat de
126
CRRC pe baza designului menţionat în răspunul la clarificări, în condiţiile în care acesta
respectă toate cerinţele esenţiale menţionate de autoritatea contractantă în solicitarea de
clarificări nr. 22/426/11.12.2019.
De altfel, interpretarea pe care contestatoarele Alstom şi Siemens o fac cerinţei ca
vehiculul ofertat să se bazeze pe un design dovedit (verificat în exploatare) depăşeşte sensul
temenilor utilizaţi în redactarea acestei cerinţe şi adaugă condiţii suplimentare neprecizate în
cuprinsul documentaţiei de atribuire.
Reclamanta Siemens mai susţine că unele dintre contractele de furnizare şi două
certificate de performanţă ar aparţine unui alt operator economic, CRRC Zhozhou Locomitve
Co.Ltd., fără ca CRRC Qingdao Sifang Co. Ltd. să facă dovada că are dreptul de a folosi
designul aflat în proprietatea RRC Zhozhou Locomitve Co.Ltd.
Susţinerea este nefondată întrucât documentele la care face referire reclamanta
Siemens au fost depuse de ofertantul CRRC pentru a dovedi celălalt aspect pentru care s-a
solicitat clarificări (termenul de 18 luni pentru livrarea primei rame), în timp ce, pentru
aspectul de faţă, ofertantul CRRC a depus documente în care vânzător este recurenta-pârâtă
din cauza de faţă, X. Ltd.
Faţă de cele arătate mai sus, Curtea, în rejudecare, va respinge, ca nefondate,
contestaţiile Alstom şi Siemens referitoare la îndeplinirea de către oferta depusă de X. Ltd. şi
Y SA a cerinţei prev. de art. 1.2 din caietul de sarcini privind ofertarea unui vehicul bazat pe
un design dovedit (verificat în exploatare).
În ceea ce priveşte justificarea de către oferta depusă de X. Ltd. şi Y SA a
termenului de 18 luni precizat în ofertă pentru livrarea primei rame, Curtea reţine
următoarele:
Recurentele au invocat motivele de casare prev. de art. 488 alin. 1 pct. 5, 6 şi 8 din
Codul de procedură civilă şi anume;
“5. când, prin hotărârea dată, instanţa a încălcat regulile de procedură a căror
nerespectare atrage sancţiunea nulităţii;
6. când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde
motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei; (…)
8. când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a nromelor de drept
material”.
În argumentarea acestor motive, recurentele au susţinut, în esenţă că:
- prima instanţă a inversat sarcina probei, reţinând o serie de afirmaţii neprobate ale
reclamantelor şi pentru care sarcina probei le revenea conform art. 249 din Codul de
procedură civilă;
- a invocat pe cont propriu considerente ce nu au fost invocate de contestatoare,
considerente ce nu au fost puse în discuţia părţilor şi care sunt străine de natura cauzei;
- nu a analizat explicaţiile oferite de ofertantul X. Ltd. şi Y SA în răspunsul la
clarificări;
- a aplicat greşit prevederile art. 134 alin. 5 din HG nr. 395/2016.
Examinând considerentele sentinţei recurate cu privire la capacitatea X. Ltd. şi Y SA
de a livra prima ramă în termenul de 18 luni precizat în ofertă, Curtea constată că instanţa de
fond, în loc să analizeze criticile din contestaţiile formulate de reclamantele Alstom şi
Siemens aduse actelor autorităţii contractante în raport de prevederile documentaţiei de
atribuire, de cele reţinute cu privire la acest aspect prin deciziile CNSC şi CAB anterioare, de
conţinutul solicitărilor de clarificări, de răspunsurile ofertantului X. Ltd. şi Y SA, de
documentele depuse de acesta şi de prevederile legale aplicabile, printre care în mod evident
erau aplicabile pevederile art. 134 alin. 5 din HG nr. 395/2016, prima instanţă doar preia unele
dintre argumentele reclamantelor, fără a indica probele pe care se sprijină, nu analizează
explicaţiile CRRC şi aprecierile autorităţii contractante şi aduce şi o serie de argumente care
nu au fost invocate de contestatoare şi nu au fost puse în discuţia părţilor.
În aceste condiţii, Curtea apreciază că, şi în acest caz, se regăsesc motivele de casare
prev. de art. 488 alin. 1 pct. 5 şi 6 din Codul de procedură civilă, situaţia, deşi mai complexă,
127
fiind similară cu situaţia anterioară, ceea ce atrage casarea sentinţei recurate cu reţinerea spre
rejudecare a cauzei în ceea ce priveşte criticile formulate prin contestaţiile Alstom şi Siemens
referitoare la justificarea de către oferta depusă de X. Ltd. şi Y SA a termenului de 18 luni
precizat în ofertă pentru livrarea primei rame.
În rejudecare, Curtea reţine următoarele:
În cuprinsul documentaţiei de atribuire este prevăzut termenul pentru livrarea primei
unități în vederea punerii în funcțiune pe rețeaua CFR ca fiind unul dintre factorii de evaluare
cu o pondere de 3%.
Ofertantul X. Ltd. şi Y SA a declarat în ofertă un termen de 18 luni pentru livrarea
primei rame.
Prin Decizia CNSC nr. 2153/C10/2011/2023/2140/29.11.2019, menţinută prin Decizia
Curţii de Apel Bucureşti nr. 348/16.03.2020 pronunţată în dosarul nr. 7092/2/2019, s-a dispus,
în sarcina comisiei de evaluare, sa-i solicite ofertantului CRRC-Astra un calendar realist
privind implementarea standardelor de interoperabilîtate, a obţinerii autorizaţiilor si avizelor
obligatorii, probat pe prezentarea unor demersuri anterioare similare finalizate cu succes,
conform motivării.
În motivarea deciziei, CNSC a reţinut următoarele.
„Consiliul apreciază ca implementarea tuturor standardelor de interoperabilitate
impuse prin actele normative UE într-un timp atât de scurt, obţinerea autorizaţiei de tip a
vehiculului şi a autorizaţiei de introducere pe piaţă a vehiculului în conformitate cu
Regulamentul de punere în aplicare (UE) 2018/545 al CE într-un timp atât de scurt,
îndeplinirea cerinţei prevăzută la pct. 3.18.1 din caietul de sarcini (prin care s-a impus ca
sistemele de siguranţă ale produselor să fie ETCS nivel 2 împreună cu un modul suplimentar
denumit STM pentru compatibilitatea cu sistemul naţional de protecţie induşi) într-un timp
atât de scurt, nu pot fi pur si simplu asumate.
Contestatorul a prezentat calcule credibile care arata ca, si in cel mai optimist scenariu,
timpul care i-ar ramane operatorului economic X. Ltd pentru realizarea efectiva a produsului
ar fi de cea 1,5 luni (cu totul insuficient), motiv pentru care, sub acest aspect, Consiliul nu
poate considera ca sunt formulate critici pur speculative.
Modalitatea in care ofertantul in cauza, sau orice alt ofertant aflat in aceasi situaţie, ar
putea dovedi macar posibilitatea încadrării in termenele asumate este, in opinia Consiliului,
prezentarea unor precedente, a unor exemple anterioare in care producători de material rulant
destinat transportului feroviar din afara UE, au reuşit implementarea tuturor standardelor de
interoperabilitate, obţinerea tuturor avizelor si livrarea primului produs omologat intr-un
termen atat de scurt de la semnarea contractului, un termen care sa nu fie neapărat 18 luni (cel
asumat de CRRC) dar cel puţin apropiat de acesta, 20, 22 sau 24 luni”.
În aplicarea deciziei CNSC, autoritatea contractantă a emis adresa nr.
22/426/11.12.2019 prin care a solicitat ofertantului X. Ltd să prezinte, „având în vedere
termenul de 18 luni ofertat pentru livrarea primei RE-R, un calendar realist privind:
a. implementarea standardelor de interoperabilitate;
b. obţinerea autorizaţiilor si avizelor obligatorii.
Printre altele, acest calendar va include o prezentare detaliată a modului concret în
care vor fi obţinute următoarele documente:
i. documentaţia de omologare / agrementare tehnică / autorizare de tip şi autorizare de
introducere pe piaţă conform Regulamentului (UE) 2018 / 545;
ii. protocoale de probe finale (inclusiv proba de parcurs);
iii. autorizaţia de tip a vehiculului şi autorizaţia de introducere pe piaţă a vehiculului
conform capitolului 1.5 din caietul de sarcini.
Modul concret de obţinere va include o prezentare a demersurilor necesare, inclusiv,
pentru punctele "i" şi "iii", organismele/autorităţile la care intenţionaţi să vă adresaţi pentru
obţinerea autorizaţiilor respective.
În acest sens veţi proba cele menţionate, în ofertă şi în calendarul anterior precizat,
prin prezentarea documentelor doveditoare obţinute anterior, de dumneavoastră sau de un alt
128
producător de la o autoritate în domeniu recunoscută de Agenţia Uniunii Europene pentru Căi
Ferate (ERA), după finalizarea cu succes a demersurilor respective, pentru un produs feroviar
similar (material rulant de călători)”.
Ulterior, prin adresa nr. 22/443/20.12.2019, autoritatea contractantă a revenit cu
solicitarea de fi prezentate, până la date de 30.12.2019:
„un calendar realist privind: a. implementarea standardelor de interoperabilitate;b.
obţinerea autorizaţiilor si avizelor obligatorii.
În acest sens, veţi proba cele menţionate, în ofertă şi în calendarul anterior precizat,
prin prezentarea documentelor doveditoare obţinute anterior, de dumneavoastră sau de un alt
producător de la o autoritatea în domeniu recunoscută de Agenţia Uniunii europene pentru Căi
Ferate (ERA), după finalizarea cu succes a demerusrilor respective, pentru un material rulant
similar, EMU sau DMU”.
Ofertantul X. Ltd a răspuns la data 30.12.2019 prezentând un calendar privind
implementarea standardelor de interoperabilitate şi obţinerea autorizaţiilor si avizelor
obligatorii. De asemenea a depus documente referitoare la încheierea unui acord contractual
cu Aristocrat SRL pentru obţinerea de autorizaţii vehicule feroviare, la depunerea unei cereri
pentru certificare iniţială la ARF şi la obţinerea unor certificări în UE de către CCR Zhuzhou
Electric Locomotive Co Ltd.
Prin Procesul verbal nr. 22/06/13.01.2020, Comisia de evaluare a constatat în urma
analizei calendarului şi documentelor prezentate de X. Ltd că din acestea „rezultă fără dubii
că ofertantul va fi capabil să respecte termenul ofertat pentru livrarea primei RE-R, de 18 luni
de la semnarea contractului”.
Prin contestaţia Alstom se arată că autoritatea contractantă a extras din documentele
CRRC o serie de informaţii complet nerelevante: o istorie a participărilor CRRC la licitaţii,
fără ca CRRC să semneze vreun contract, diverse contracte de consultanţă, demersuri
întreprinse de alte entităţi, vizite organizate de CRRC pentru ca reprezentaţii ASFR-ONFR să
viziteze China.
Curtea reţine că aceste informaţii nu au fost singurele care au justificat decizia
autorităţii contractante, astfel că ele nu trebuie analizate izolat, ci în contextul tuturor
informaţiilor şi explicaţiilor prezentate de CRRC. Prin urmare, chiar dacă ele nu pot justitifica
singure capacitatea CRRC de a respecta termenul de 18 luni, totuşi ele vin să întărească
celelalte documente depuse de CRRC. De asemenea, aceste informaţii nu sunt complet
nerelevante, cum consideră Alstom, ci au relevanţă întrucât din ele rezultă că CRRC are
cunoştiinţă despre piaţa trenurilor din Uniunea Europeană, despre termenele în care ar putea
obţine autorizaţiile necesare şi vin să susţină şi faptul că CRRC a demarat deja demersuri
pentru obţinerea unor astfel de autorizaţii.
De altfel, chiar prin Decizia CNSC pusă în aplicare de autoritatea contractantă i s-a
impus să solicite CRRC depunerea unui calendar realist privind implementarea standardelor
de interoperabilîtate, a obţinerii autorizaţiilor si avizelor obligatorii, probat pe prezentarea
unor demersuri anterioare similare finalizate cu succes, adică tocmai ce autoritatea
contractantă a solicitat prin adresele de clarificare, iar CRRC a depus prin răspunsul din
30.12.2019.
Se mai susţine de către Alstom că autoritatea contractantă ar fi reinterpretat favorizant
decizia CNSC, întrucât precedentele trebuiau să se refere la implementarea standardelor de
interoperabilitate, a obţinerii autorizaţiilor si avizelor obligatorii într-un termen de 18 luni de
la semnarea contractului, ci nu 29 de luni, cât a reţinut autoritatea contractantă pentru cazul
prezentat al CRRC Zhuzou Locomotive Co. Ltd.
Susţinerea este neîntemeiată întrucât există o diferenţă între termenul declarat de
CRRC pentru livrarea primei rame care este de 18 luni, şi termenul la care trebuie să se refere
precedentul şi care priveşte perioada în care un alt operator chinez a reuşit implementarea
standardelor de interoperabilitate şi obţinerea autorizaţiilor si avizelor obligatorii.
Aceasta deoarece, ofertantul CRRC a declarat şi chiar a făcut dovada că a început
demersurile necesare pentru implementarea standardelor de interoperabilitate şi obţinerea
129
autorizaţiilor si avizelor obligatorii, în acest sens, deosebit de relevant fiind încheierea
contractului din 20.05.2019 cu Aristrocrat SRL şi depunerea cererii de eliberare a autorizaţiei
de punere în funcţiune la aceeaşi dată. Din acestea rezultă că, anterior formulării ofertei,
ofertatul CRRC începuse demersurile pentru obţinerea autorizaţiilor necesare, astfel că nu
trebuie avută în vedere, prin raportare la precedentul invocat de CRRC, doar perioada de 18
luni de la încheierea contractului, ci şi perioada anterioară, începând cu perioada în care
CRRC a demarat demersurile respective şi perioada derulării procedurii de atribuire, care
poate fi estimată la un termen destul de mare faţă de complexitatea procedurii.
Reclamanta Alstom susţine că în cazul CRRC Zhuzou Locomotive Co. Ltd. a fost
nevoie de 4 ani pentru obţinerea certificării, însă din certificatele depuse de CRRC rezultă că
certificarea s-a obţinut la 12.05.2017, ci nu la 14.12.2018, cum susţine eronat Alstom pe baza
unor menţiuni din certificatele revizuite şi în care nu este menţionată data iniţială a certificării.
Între data încheierii contractului de certificare dintre CRRC Zhuzou Locomotive Co.
Ltd. şi TUV Rheinland Co. Ltd, care este 20.10.2014 şi data obţinerii certificării 12.05.2017
au trecut aproape 31 de luni, ceva mai mult decât cele 29 de luni aproximate de către
autoritatea contractantă, însă aceasta nu influenţează concluzia corectă a autorităţii
contractante, întrucât diferenţa este nesemnificativă pentru aprecierea capacităţii ofertantului
CRRC de a respecta termenul ofertat de 18 luni de la încheierea contractului, la care se
adaugă şi perioada anterioară încheierii contractului şi care poate fi estimată la mai mult de 13
luni, în condiţiile în care CRRC deja a demarat procedurile pentru obţinerea certificărilor şi
trebuie luată în considerare şi durata estimată pentru finalizarea procedurii de atribuire.
O altă critică invocată de Alstom, se referă la neluarea în considerare a echipării
trenurilor cu sistemul ETCS nivel 2 care trebuie să conlucreze cu sistemul STM.
Critica nu este însoţită de referiri concrete la normative aplicabile sau probe din care
să rezulte că acest aspect ar duce la prelungirea obţinerii autorizaţiilor necesare astfel încât
CRRC nu s-ar mai putea încadra în termenul de 18 luni.
Reclamanta Alstom face apoi o serie de afirmaţii, care sunt pure speculaţii nesusţinute
de vreo probă, multe dintre ele depăşind chestiunile pentru care CNSC a dispus reevaluarea
ofertei CRRC, pe baza cărora concluzionează că CRRC nu ar putea respecta termenul de 18
luni asumat pentru livrarea primei rame şi calendarul precizat în răspunsul la solicitările de
clarificări ale autorităţii contractante.
Curtea reţine că nu există nici o probă care să susţină afirmaţiile Alstom, ofertantul
CRRC răspunzând clarificărilor solicitate de autoritatea contractantă în mod concludent şi
înlăturând suspiciunile reţinute de CNSC prin decizia anterioară, prin depunerea chiar a
documentelor invocate de CNSC: calendar realist privind implementarea standardelor de
interoperabilitate, a obţinerii autorizaţiilor si avizelor obligatorii, probat pe prezentarea unor
demersuri anterioare similare finalizate cu succes.
În ceea ce priveşte probele adminsitrate privind stadiul soluţionării cererii de eliberare
autorizaţie de punere în funcţiune adresată de CRRC către AFR, Curtea reţine că privesc
aspecte ulterioare răspunsului CRRC dat la solicitarea de clarificări a autorităţii contractante,
astfel că din aceste informaţii nu se poate trage concluzia neconcludenţei răspunsurilor
CRRC.
Curtea reţine că aspectul principal pentru chestiunea în discuţie este reprezentat de
faptul că, la momentul întocmirii şi depunerii ofertei, ofertantul CRRC avea încheiat un
contract pentru obţinerea autorizaţiei de punere în funcţiune care estima un termen de 25 luni,
termen care era apropiat de termenul în care un alt operator economic din China a obţinut
certificările în Uniunea Europeană, astfel că ofertarea de către CRRC a termenului de 18 luni
pentru livrarea primei rame, a avut la bază date realiste, ci nu a fost vorba de ofertarea unui
termen exclusiv din dorinţa operatorului economic de a obţine punctajul acordat pentru acest
factor de evaluare.
Referitor la faptul că, în cazul precedentului CRRC Zhuzou Locomotive Co. Ltd., ar
fi fost vorba de un tren diesel, ci nu de un tren electric, Curtea reţine, pe de o parte, că
reclamantele nu au prezentat aspecte clare însoţite de prevederi din normativele europene din
130
care să rezulte că certificarea pentru un tren electric necesită o perioadă mai lungă decât
pentru un tren diesel, iar, pe de altă parte, prin solicitarea de clarificări nr. 22/443/20.12.2019,
autoritatea contractantă a făcut referire expresă la un material rulant, similar, EMU sau DMU,
astfel că prezentarea unei experienţe privind un tren diesel (DMU) nu poate fi reţinută ca fiind
neconcludentă, pentru a putea fi respinsă oferta CRRC ca inacceptabilă potrivit art. 134 alin. 5
din HG nr. 395/2016.
În contestaţia Siemens se mai susţine că CRRC ar fi prezentat aceleaşi informaţii
referitoare la pretinse colaborări cu diverşi parteneri, încheierea unor contracte de colaborare,
întâlniri de lucru etc. în privinţa cărora deja CNSC s-ar fi pronunţat că sunt irelevante şi pot fi
luate în considerare doar precedente finalizate cu succes.
Susţinerea este neîntemeiată întrucât singurul aspect analizat de CNSC s-a referit la
faptul că nu este suficientă doar o declaraţie de asumare a termenului de către CRRC.
Referitor la perioada în care CRRC Zhuzou Locomotive Co. Ltd. a obţinut
certificarea în Uniunea Europeană, Curtea reţine că există date în documentele prezentate de
CRRC din care rezultă că încheierea contractului de certificare între CRRC Zhuzou
Locomotive Co. Ltd. şi TUV Rheinland Co. Ltd. s-a realizat la 20.10.2014, iar data obţinerii
certificării a fost de 12.05.2017.
Referitor la documentul eliberat de Ministerul de Transport din Germania, Curtea
reţine, pe de o parte, că nu conţine date din care să rezulte că precedentul CRRC Zhuzou
Locomotive Co. Ltd. este nereal, iar, pe de altă parte, termenul de cca 40 de luni nu se referă
strict la obţinerea agrementelor, ci include şi perioada de realizare a design-ului trenului.
Simens mai face referire la necesitatea realizării sistemului ATP care trebuie certificat
STI, însă din chiar susţinerile sale, care oricum conţin doar afirmaţii speculative nedovedite,
rezultă că ar fi necesar un minimun de 30 de luni, iar, în condiţiile în care, la termenul de
execuţie de 18 luni, se adaugă perioada derulării procedurii de atribuire, care este evident că
va dura cel puţin 12 luni, şi acest lucru putea fi estimat de la început, Curtea apreciază că
aceste susţineri nu pun la îndoială caracterul realist al calendarului prezentat de CRRC.
În concluzie, Curtea reţine, că ofertantul X. Ltd. şi Y SA a justificat termenul de 18
luni precizat în ofertă pentru livrarea primei rame în conformitzate cu cele dispuse prin
Decizia CNSC nr. 2153/C10/2011/2023/2140/29.11.2019, criticile reclamantelor Alstom şi
Siemens, fiind neîntemeiate.
În ceea ce priveşte preţul neobişnuit de scăzut al ofertei depusă de X. Ltd. şi Y
SA, Curtea reţine următoarele:
Recurentele X. Ltd. şi Y SA invocă motivele de casare prev. de art. 488 alin. 1 pct. 7 şi
8 din Codul de procedură civilă, şi anume:
„7. când s-a încălcat autoritatea de lucru judecat;
8. când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept
material”.
Referitor la primul motiv de casare, recurentele susţin că argumentele invocate prin
contestaţia Siemens şi care au fost admise de instanţa de fond sunt identice cu cele pe care
Siemens le-a formulat în dosarul soluţionat prin Decizia CNSC nr. 2153/2019, menţinută prin
Decizia nr. 348/2020 a Curţii de Apel Bucureşti.
Din considerentele sentinţei recurate rezultă că prima instanţă a considerat că se poate
pronunţa asupra chestiunii preţului neobişnuit de scăzut întrucât CNSC a reţinut că procedura
de evaluare financiară a ofertelor nu era finalizată şi că autoritatea contractantă ar avea
obligaţia aplicării prevederilor art. 210 din Legea nr. 98/2016.
Curtea reţine că, deşi chestiunea evaluării financiare nu fusese finalizată, prima
instanţă nu putea reanaliza aspecte tranşate definitiv în procedura de contestare anterioară.
De asemenea, argumentul primei instanţe, preluat din contestaţia Siemens, că CNSC
ar fi dispus autorităţii contractante să facă aplicarea prevederilor art. 210 din Legea nr.
98/2016, este nereal întrucât CNSC nu a dispus vreo astfel de măsură, ci, doar a precizat, la
modul general, că în cazul ofertelor aparent neobişnuit de scăzute trebuie solicitate clarificări
cu privire la preţurile sau costurile respective.
131
Verificând considerentele sentinţei recurate referitoare la contestaţia Siemens privind
preţul neobişnuit de scăzut al ofertei CRRC, Curtea constată că prima instanţă a reţinut că
oferta CRRC este mai mică cu 30% faţă de preţul celorlalte oferte şi că CRRC beneficiază de
ajutoare de stat, astfel că erau aplicabile prevederile art. 210 alin. 5 din Legea nr. 98/2016, iar
autoritatea contractantă trebuia să ceară clarificări conform art. 210 alin. 2 lit. b şi f din
aceeaşi lege.
Aceste considerente ale primei instanţe contravin celor reţinute prin Decizia nr.
348/2020 a Curţii de Apel Bucureşti, care a respins ca nefondate, susţinerile Alstom, şi
implicit cele ale Siemens, privind ajutoarele de stat pretins primite de CRRC de la statul
chinez şi pretinsa distorsionare a concurenţei şi care a reţinut că, pentru dovedirea preţului
aparent neobişnuit de scăzut, trebuiau prezentate informaţii din care să rezulte că preţurile
unor trenuri similare sunt mult mai mici decât preţul ofertat de CRRC.
Prin urmare, Curtea apreciază că sentinţa recurată, în partea referitoare la preţul
neobişnuit de scăzut al ofertei depusă de X. Ltd. şi Y SA, este dată cu încălcarea autorităţii de
lucru judecat, fiind incident motivul de casare prev. de art. 488 alin. 1 pct. 7 din Codul de
procedură civilă, ceea ce atrage casarea sentinţei recurate şi rejudecarea contestaţiei Siemens.
În rejudecarea contestaţiei, Curtea reţine că criticile invocate de Siemens fuseseră
respinse definitiv în procedura anterioară de contestare şi în condiţiile în care, Siemens nu a
prezentat informaţii noi din care să rezulte că preţurile unor trenuri similare sunt mult mai
mici decât preţul ofertat de CRRC, nu se poate reţine că oferta CRRC are un preţ neobişnuit
de scăzut sau necesitatea solicitării de clarificări sub acest aspect.
De altfel, astfel cum susţine corect ofertantul CRRC, potrivit art. 136 alin. 1 din HG
nr. 395/2016 „În situaţia în care comisia de evaluare constată că elemente de preţ ale unei
oferte sunt aparent neobişnuit de scăzute, prin raportare la preţurile pieţei, utilizându-se ca
referinţa în acest sens informaţii cum ar fi buletine statistice, sau cotaţii ale burselor de
mărfuri, comisia de evaluare va solicita ofertantului care a depus oferta în cauză explicaţii cu
privire la posibilitate îndeplinirii contractului în condiţiile de calitate impuse prin
documentaţia de atribuire”.
Curtea constată că, nu astfel de informaţii invocă reclamanta Siemens, ci face referiri
doar la faptul că ofertantul este din China, că are o ofertă mai mică decât ceilalţi ofertanţi şi la
chestiunea subvenţiilor primite de la statul chinez şi consecinţele acesteia privind concurenţa,
chestiuni care, astfel cum s-a arătat mai sus, fuseseră deja tranşate prin Decizia nr. 348/2020 a
Curţii de Apel Bucureşti.
Prin urmare, Curtea apreciază că este neîntemeiată contestaţia Siemens referitoare la
preţul neobişnuit de scăzut al ofertei depusă de X. Ltd. şi Y SA.
În ceea ce priveşte evaluarea consumului de energie electrică şi anularea
procedurii:
Recurentele Autoritatea pentru Reformă Feroviară, X. Ltd. şi Y SA au invocat
motivele de casare prev. de art. 488 alin. 1 pct. 5, 6, 7 şi 8 din Codul de procedură civilă, iar
recurenta Z S.p.a. a invocat doar motivul de casare prev. de art. 488 alin. 1 pct. 8 din Codul de
procedură civilă.
Potrivit prevederilor invocate, “Casarea unor hotărâri se poate cere numai pentru
următoarele motive de nelegalitate: (…)
“5. când, prin hotărârea dată, instanţa a încălcat regulile de procedură a căror
nerespectare atrage sancţiunea nulităţii;
6. când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde
motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei;
7. când s-a încălcat autoritatea de lucru judecat;
8. când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a nromelor de drept
material”.
Verificând considerentele primei instanţe privind chestiunea consumului de energie
electrică şi soluţia de anulare a procedurii, Curtea reţine că raţionamentul instanţei a fost
următorul:
132
- nu a fost elaborată o metodologie unică de calcul, astfel cum dispusese anterior
CNSC întrucât prin solicitarea de clarificări nu s-a făcut referire la
caracteristicile/puterea/performanţele sistemului de propulsie;
- consumurile declarate de ofertanţi nu pot fi verificate, ceea ce este contrar scopului
procedurii de achiziţie prev. de art. 2 alin.1 din Legea nr. 98/2016 de achiziţie a unor bunuri
în condiţii de eficienţă economică şi socială;
- nu este posibilă remedierea actului atacat, astfel că se impune anularea procedurii de
atirbuire, în temeiul art. 50 alin. 8 din Legea nr. 101/2016.
Criticile recurentelor privind încălcarea regulilor de procedură sunt neîntemeiate
întrucât prima instanţă a analizat atât capătul principal privind anularea actelor contestate, cât
şi cel subsidiar privind anularea procedurii de atribuire, stabilind, mai întâi că actele atacate
sunt lovite de nulitate, iar apoi, apreciind că nu mai pot fi remediate, a dispus anularea
procedurii de atribuire.
Faptul că nu a precizat expres că a dispus anularea actelor contestate şi că a respins
solicitările privind reevaluarea ofertelor, nu reprezintă o încălcare a procedurii de judecată
întrucât aceaste soluţii rezultă implicit din soluţia de anulare a procedurii de atribuire.
Recurentele mai critică motivarea sentinţei recurate despre care susţin că nu ar fi
analizat toate cerinţele prev. de art. 50 alin. 8 din Legea nr. 101/2016 întrucât nu s-ar fi
precizat motivele pentru care nu este posibilă remedierea actului atacat.
Verificând considerentele sentinţei recurate, Curtea constată că prima instanţă a
precizat motivele pentru care a considerat că unul dintre aspectele pentru care a considerat
actele atacate ca fiind nelegale, nu mai poate fi remediat, şi anume pentru faptul că realitatea
consumurilor declarate de ofertanţi nu poate fi verificată.
Prin urmare, prima instanţă a precizat motivele pentru care a aplicat prevederile art. 50
alin. 8 din Legea nr. 101/2016, iar chestiunile legate de legalitatea acestei motivări nu se
încadraze în motivul de casare prev. de art. 488 alin. 1 pct. 6 din Codul de procedură civilă,
urmând a fi analizate în cadrul motivului de casare prev. de art. 488 alin. 1 pct. 8 din Codul de
procedură civilă.
O altă critică invocată de recurentele Autoritatea pentru Reformă Feroviară, X. Ltd. şi
Y SA se referă la încălcarea autorităţii de lucru judecat a Deciziei CNSC nr.
2153/C10/2011/2023/2140/29.11.2019, menţinută prin Decizia nr. 348/2020 a Curţii de Apel
Bucureşti.
Recurentele invocă nerespectarea deciziei anterioare a CNSC, din două perspective şi
anume că prin decizia anterioară s-a reţinut că neregularitatea unei anume metodologii de
calcul nu atrage anularea procedurii întrucât poate fi remediată şi că metoda/algoritmul/modul
de calcul unic trebuia să aibă în vedere parametrii proprii prezentaţi de cei trei ofertanţi.
Verificând aceste critici, Curtea constată că prin decizia anterioară a CNSC, în ceea ce
priveşte evaluarea celor trei oferte, s-a dispus următoarele:
„Dispune comisiei de evaluare ca, împreuna cu experţii cooptaţi sau prin cooptarea
unor experţi suplimentari, sa stabilească un unic mod de calcul al consumului de energie
electrică mediu/km, pentru RE-R fără călători, în condiţiile stabilite la capitolul 3.27(Pct. 11.7
din Caietul de sarcini), conform motivării.
Dupa stabilirea acestei unice metode/algoritm/mod de calcul, comisia de evaluare va
introduce parametrii proprii prezentaţi de cei trei ofertanţi, împreuna cu indicatorii obligatoriu
impuşi prin documentaţia de atribuire si va stabili valorile finale pentru costul consumului de
energie pe 15 ani pentru fiecare oferta in parte”.
De asemenea, în motivarea deciziei, referitor la acest aspect, CNSC a reţinut
următoarele:
„Consiliul nu identifica nicio asemănare intre cele doua metode de estimare a
consumului de energie, nicio formula comuna in care sa fi fost introduse caracteristicile
proprii ale produsului ofertat împreuna cu indicatorii obligatoriu impuşi prin documentaţia de
atribuire.
133
In condiţiile date, data fiind importanta covârşitoare a corectitudinii cifrelor prezentate
in oferte ca fiind costul consumului de energie pe 15 ani (subfactor de evaluare cu pondere
semnificativa), cat si obligativitatea data de legislaţie ca ofertele, sub toate aspectele, sa poată
fi comparate, Consiliul va dispune autorităţii contractante ca, împreuna cu experţii cooptaţi
sau prin cooptarea unor experţi suplimentari, sa stabilească un unic mod de calcul al
consumului de energie electrică mediu/km, pentru RE-R fără călători, în condiţiile stabilite Ia
capitolul 3.27(Pct. 11.7 din Caietul de sarcini).
Modul de calcul (algoritmul), formulele si estimările utilizate, pot fi preluate
(justificat) de la unul dintre ofertanţi sau stabilite de comisia de evaluare (experţi).
Dupa stabilirea acestei unice metode/algoritm/mod de calcul, comisia de evaluare va
introduce parametrii proprii prezentaţi de cei trei ofertanţi, împreuna cu indicatorii obligatoriu
impuşi prin documentaţia de atribuire si va stabili valorile finale pentru costul consumului de
energie pe 15 ani pentru fiecare oferta in parte.
In situaţia in care ar exista oferte care nu pot fi comparate aceasta ar implica
necesitatea anularii procedurii potrivit prevederilor articolului 212 alin (1) lit b) din Legea nr.
98/2016, potrivit căruia:
„Art. 212, - (1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a anula procedura de atribuire
a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru în următoarele cazuri:
b) dacă au fost depuse oferte admisibile care nu pot fi comparate din cauza modului
neuniform de abordare a soluţiilor tehnice şi/ori financiare;"
In aprecierea Consiliului, o decizie de anulare a procedurii in temeiul prevederilor
legale mai sus amintite ar fi excesiva, in speţa fiind posibila remedierea conform celor dispuse
de Consiliu”.
Curtea reţine că sentinţa recurată încalcă decizia anterioară a CNSC, menţinută prin
Decizia Curţii de Apel Bucureşti nr. 348/2020, întrucât prima instanţă nu a avut în vedere că
anterior s-a reţinut posibilitatea remedierii neregulilor constatate privind evaluarea
consumului de energie electrică şi faptul că în algoritmul de calcul se introduc parametrii
proprii prezentaţi de cei trei ofertanţi.
Introducerea parametrilor proprii înseamnă tocmai faptul că vor fi avute în vedere
datele prezentate de ofertanţi, ci nu că va avea loc o verificare practică a consumului,
verificare care este imposibilă, în condiţiile în care obiectul achiziţiei l-a reprezentat
proiectarea şi livrarea unor rame, ci nu doar livrarea unor rame deja realizate.
Prin urmare, Curtea apreciază că, în analiza pe care prima instanţă o face modalităţii în
care autoritatea contractantă a evaluat consumul de energie electrică prezentat de ofertanţi, nu
ţine cont de cele de mai sus dispuse prin Decizia CNSC nr.
2153/C10/2011/2023/2140/29.11.2019 şi care dobândise autoritate de lucru judecat, prin
menţinerea ei dispusă prin Decizia Curţii de Apel Bucureşti nr. 348/2020.
În ceea ce priveşte motivul de casare prev. de art. 488 alin. 1 pct. 8 din Codul de
procedură civilă invocat de toate recurentele, Curtea constată că, în esenţă, se invocă
încălcarea prevederilor art. 50 alin. 8 lit. c din Legea nr. 101/2016 şi a unor prevederi din
Legea nr. 98/2016, şi anume art. 50, art. 187 alin. 5 şi art. 212, precum şi a principiului
proporţionalităţii.
Curtea reţine că prevederile invocate de recurente au următorul conţinut:
- art. 50 alin. 8 din Legea nr. 101/2016: „În soluţionarea contestaţiei, instanţa
examinează din punctul de vedere al legalităţii şi temeiniciei actul atacat şi poate:
a) pronunţa o decizie prin care îl anulează în tot sau în parte;
b) obliga autoritatea contractantă să emită un act/să adopte măsurile necesare
restabilirii legalităţii, cu indicarea clară şi precisă a operaţiunilor care urmează a fi realizate de
autoritatea contractantă;
c) anula procedura de atribuire, în situaţia în care nu este posibilă remedierea actului
atacat”.
134
- art. 50 din Legea nr. 98/2016: „(1) Autorităţile contractante nu vor concepe sau
structura achiziţiile ori elemente ale acestora cu scopul exceptării acestora de la aplicarea
dispoziţiilor prezentei legi ori al restrângerii artificiale a concurenţei.
(2) În sensul alin. (1), se consideră că există o restrângere artificială a concurenţei în
cazul în care achiziţia ori elemente ale acesteia sunt concepute sau structurate cu scopul de a
favoriza ori dezavantaja în mod nejustificat anumiţi operatori economici”.
- art. 187 alin. 5 din Legea nr. 98/2016: „Factorii de evaluare prevăzuţi la alin. (4) pot
viza, printre altele:
a) calitatea, inclusiv avantajele tehnice, caracteristicile estetice şi funcţionale,
accesibilitatea, conceptul de proiectare pentru toţi utilizatorii, caracteristicile sociale, de
mediu şi inovatoare şi comercializarea şi condiţiile acesteia;
b) organizarea, calificarea şi experienţa personalului desemnat pentru executarea
contractului, în cazul în care calitatea personalului desemnat poate să aibă un impact
semnificativ asupra nivelului calitativ de executare a contractului;
c) serviciile postvânzare, asistenţa tehnică şi condiţiile de livrare, cum ar fi data
livrării, procesul de livrare şi termenul de livrare sau de finalizare”.
- art. 212 (1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a anula procedura de atribuire a
contractului de achiziţie publică/acordului-cadru în următoarele cazuri:
a) dacă nu a fost depusă nicio ofertă/solicitare de participare sau dacă nu a fost
depusă nicio ofertă admisibilă;
b) dacă au fost depuse oferte admisibile care nu pot fi comparate din cauza modului
neuniform de abordare a soluţiilor tehnice şi/ori financiare;
c) dacă încălcări ale prevederilor legale afectează procedura de atribuire sau dacă
este imposibilă încheierea contractului;
d) Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sau instanţa de judecată
dispune modificarea/eliminarea unor specificaţii tehnice/cerinţe din caietul de sarcini ori din
alte documente emise în legătură cu procedura de atribuire astfel încât nu mai poate fi atins în
mod corespunzător scopul achiziţiei, iar autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a
adopta măsuri de remediere, fără ca acestea să afecteze principiile achiziţiilor publice
reglementate la art. 2 alin. (2);
e) dacă contractul nu poate fi încheiat cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită
câştigătoare din cauza faptului că ofertantul în cauză se află într-o situaţie de forţă majoră sau
în imposibilitatea fortuită de a executa contractul şi nu există o ofertă clasată pe locul 2
admisibilă.
(2) În sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. c), prin încălcări ale prevederilor legale se
înţelege situaţia în care, pe parcursul procedurii de atribuire, se constată erori sau omisiuni, iar
autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri corective fără ca aceasta
să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2)”.
Din prevederile art. 50 alin. 8 din Legea nr. 101/2016 rezultă că pentru anularea
procedurii trebuiau îndeplinite două cerinţe: să existe o nelegalitate a unui act al autorităţii
contractante şi să nu fie posibilă remedierea actului.
Din cele arătate mai sus, în analiza motivului anterior de casare rezultă că nu era
îndeplinită prima cerinţă întrucât motivul pentru care prima instanţă a considerat actul nelegal
este contrar Deciziei CNSC nr. 2153/C10/2011/2023/2140/29.11.2019 şi care dobândise
autoritate de lucru judecat, prin menţinerea ei dispusă prin Decizia Curţii de Apel Bucureşti
nr. 348/2020.
Mai mult, Curtea constată că motivul invocat de prima instanţă nu se referă strict la
modalitatea în care autoritatea contractantă a evaluat factorul de evaluare în discuţie, ci chiar
la legalitatea acestui factor de evaluare întrucât, astfel cum corect susţin recurentele CRRC şi
Astra, verificarea consumului de energie electrică nu poate fi realizată în practică pentru orice
achiziţie de rame feroviare, care presupune proiectare.
Prin urmare, autoritatea contractantă nu putea efectua vreo verificare practică a
consumurilor de energie declarate de ofertanţi, ci doar verifica corectitudinea calculului
135
efectuat de ofertanţi pe baza parametrilor proprii prezentaţi de cei trei ofertanţi, astfel cum
dispusese CNSC prin decizia anterioară.
În aceste condiţii, Curtea apreciază, nu numai că prima instanţă nu a respectat decizia
anterioară a CNSC şi care avea caracter obligatoriu, ci a reţinut că însuşi factorul de evaluare
consum de energie ar fi nelegal, ceea ce este contrar prevederilor art. 187 alin. 5 din Legea nr.
98/2016 care enumeră calitatea, inclusiv avantajele tehnice, printre elementele ce pot constitui
factori de evaluare.
În ceea ce priveşte cerinţa privind posibilitatea remedierii actului atacat, Curtea reţine
că, în condiţiile din speţa de faţă în care este vorba doar despre evaluarea consumului de
energie declarat de ofertanţi, eventuale nereguli săvârşite de autoritatea contractantă privind
evaluarea acestui factor, pot fi remediate, astfel cum a şi reţinut CNSC în decizia anterioară,
anularea procedurii neputându-se dispune pentru faptul că nu este posibilă evaluarea
consumului de energie, ci pentru alte cazuri dintre cele prev. de art. 212 sin Legea nr.
98/2016, cum este cel privind imposibilitatea comparării ofertelor din cauza modului
neuniform de abordare a soluţiilor tehnice şi/ori financiare, sau în situaţia în care s-ar constata
că toţi ofertanţii au declarat consumul de energie cu nerespectarea cerinţelor din documentaţia
de atribuire, caz în care toate ofertele ar fi inadmisibile.
Faţă de toate cele arătate mai sus, Curtea apreciază că sunt incidente motivele de
casare prev. de art. 488 alin. 1 pct. 7 şi 8 din Codul de procedură civilă, ceea ce atrage casarea
sentinţei recurate în ceea ce priveşte evaluarea consumului de energie electrică şi anularea
procedurii, cu consecinţa rejudecării contestaţiilor formulate de reclamantele Z S.p.a. şi T
SRL, privind aceste aspecte.
În rejudecare, Curtea reţine următoarele:
Prin Procesul verbal nr. 22/06/13.01.2020, s-a dispus, referitor la punere în aplicare a
măsurii de la pct. 3 din Decizia CNSC nr. 2153/C10/2011, 2023, 2140 din 29.11.2019 privind
stabilirea unui mod unic de calcul al consumului de energie electrică mediu/km pentru RE-R
fără călători, în condiţiile stabilite la capitolul 3.27 (pct.l 1.7 din Caietul de sarcini), ca să fie
puse la dispoziţia celor trei ofertanţi prin încărcarea în SICAP, a două tabele, repsectiv
Tabelul 1 pentru secţia 300 Bucureşti – Predeal şi Tabelul 2 pentru Secţia 800 Bucureşti –
Constanţa cu instrucţiuni de completare, pe care ofertanţii să le completeze cu datele propri şi
să le încarce în SICAP.
În baza acestui proces verbal au fost emise adrese de clarificare comunicate
ofertanţilor, printre care şi adresele nr. 22/08/13.01.2020 şi nr. 22/10/13.01.2020, prin care s-
a solicitat completarea tabelelor şi încărcarea în SICAP.
Prin Procesul verbal nr. 22/35/30.01.2020 au fost evaluate datele încărcate de ofertanţi
în SICAP şi s-au stabilit următoarele valori medii ale consumului de energie: 3912 pentru
Alstom, 3.869 pentru CRRC şi 4305 pentru Siemens.
Ulterior, prin Procesul verbal nr. 22/41/05.02.2020 au fost stabilite punctajele
acordate celor trei oferte, luîndu-se în considerare inclusiv consumul de energie stabilit prin
procesul verbal anterior.
Prin adresa nr. 22/44/05.02.2020 a fost comunicat către Siemens punctajul stabilit prin
Procesul verbal nr. 22/41/05.02.2020.
În contestaţia Alstom se invocă, faptul că evaluarea consumului de energie electrică s-
a realizate prin completarea nelegală a documentaţiei de atribuire într-o manieră incorectă şi
ambiguă. De asemenea, şi în contestaţiile Siemens se invocă un argument similar, susţinându-
se că au fost introduse noi criterii de stabilire a consumului de energie mediu/km, generând
posibilitatea ofertanţilor de a-şi modifica ofertele, ofertantul Alstom chiar realizând o
modificare majoră a consumului declarat.
Curtea reţine că prin Decizia CNSC nr. 2153/C10/2011/2023/2140/29.11.2019,
menţinută prin Decizia nr. 348/2020 a Curţii de Apel Bucureşti, s-a dispus următoarele:
„Dispune comisiei de evaluare ca, împreuna cu experţii cooptaţi sau prin cooptarea
unor experţi suplimentari, sa stabilească un unic mod de calcul al consumului de energie
136
electrică mediu/km, pentru RE-R fără călători, în condiţiile stabilite la capitolul 3.27 (Pct.
11.7 din Caietul de sarcini), conform motivării.
Dupa stabilirea acestei unice metode/algoritm/mod de calcul, comisia de evaluare va
introduce parametrii proprii prezentaţi de cei trei ofertanţi, împreuna cu indicatorii obligatoriu
impuşi prin documentaţia de atribuire si va stabili valorile finale pentru costul consumului de
energie pe 15 ani pentru fiecare oferta in parte”.
Curtea constată că pentru punerea în aplicare a acestei decizii, autoritatea contractantă
a întocmit tabele în care au fost precizate elemente noi (de ex. au fost precizate noi staţii de
oprire) şi care nu fuseseră indicate prin documentaţia de atribuire şi pe care le-a transmis
ofertanţilor spre completare.
Practic, prin această modalitate de punere în aplicare a măsurii de evaluare a
consumului de energie electrică, autoritatea contractantă a adăugat elemente suplimentare
neprecizate în documentaţia de atribuire şi a permis ofertanţilor să oferteze un alt consum de
energie electrică, decât cel declarat în ofertele iniţiale.
De altfel, în Decizia nr. 348/2020 a Curţii de Apel Bucureşti s-a reţinut, pentru
respingerea criticilor formulate de ofertantul Alstom, că „CNSC nu a dispus completarea
documentaţiei de atribuire, ci doar ca stabilirea consumului de energie electrică pentru toţi
ofertanţii să se facă după aceeaşi metodă de calcul, astfel încât ofertele depuse să poată fi
comparate.
Această metodă de calcul urmează să aibă în vedere doar elementele menţionate în
caietul de sarcini referitoare la consumul de energie, fără a se putea adăuga elemente noi
necunoscute de ofertanţi la momentul depunerii ofertelor.
Prin urmare, măsura dispusă de CNSC priveşte doar evaluarea unitară a ofertelor
pentru componenta consum de energie a factorului de evaluare privind costul pe ciclul de
viaţă (componenta financiară a ofertei), evaluare ce se va face pe baza elementelor menţionate
în documentaţia de atribuire, fără a se aduce modificări acestei documentaţii”.
Or, autoritatea contractantă, a interpretat şi a pus în aplicare Decizia CNSC nr.
2153/C10/2011/2023/2140/29.11.2019, fără a ţine cont doar de elementele precizate în
documentaţia de atribuire şi fără a evalua consumurile declarate în oferte, ci consumurile
ulterioare precizate de ofertanţi prin completarea tabelelor comunicate prin adresele de
clarificări.
Procedând în acest mod, Curtea apreciază că au fost încălcate principiile transparenţei
şi tratamentului egal, precum şi prevederile art. 154 din Legea nr. 98/2016 şi art. 20 alin. 2 din
HG nr. 395/2016 potrivit cărora documentaţia de atribuire trebuie să ofere o informare
completă, corectă, precisă şi explicită a cerinţelor achiziţiei, obiectul contractului şi modul de
desfăşurare a procedurii de atribuire, astfel cum în mod corect susţine contestatoarea
Siemens.
Curtea apreciază că, pentru respectarea principiilor de mai sus, precum şi a celor
dispuse prin Decizia CNSC nr. 2153/C10/2011, 2023, 2140 din 29.11.2019 şi Decizia nr.
348/16.03.2020 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti în dosarul nr. 7092/2/2019,
autoritatea contractantă trebuie să procedeze în modul următor:
- să solicite clarificări ofertanţilor în sensul de a preciza în mod detaliat calculul
consumului de energie declarat în oferte;
- să verifice dacă aceste consumuri au fost calculate luând în considerare elementele
precizate în documentaţia de atribuire şi nu cuprind erori de calcul sau nu sunt în concordanţă
cu celelalte elemente precizate în ofertă;
- să identifice de unde provin diferenţele între modalităţile de calcul prezentate de
ofertanţi;
- să stabilească un unic mod de calcul/metodă/algoritm al consumului de energie
electrică mediu/km, pentru RE-R fără călători, în condiţiile stabilite la capitolul 3.27 (Pct.
11.7 din Caietul de sarcini) în vederea comparării consumurilor declarate de ofertanţi (acest
mod de calcul va lua în considerare strict elementele precizate în documentaţia de atribuire).
137
- să realizeze calculul consumului de energie electrică declarat de ofertanţi prin
folosirea unui unic mod de calcul/metodă/algoritm pe baza elementelor precizate în oferte sau
în răspunsurile la clarificări, fără a li se permite ofertanţilor să-şi modifice ofertele, ci doar să
precizeze eventuale elemente lipsă sau să îndrepte erorile materiale ori alte aspecte care pot fi
încadrate în categoria viciilor de formă sau abaterilor tehnice minore, toate acestea doar în
măsura în care sunt respectate principiile tratamentului egal şi transparenţei.
- să evalueze ofertele cu luarea în considerare a consumului de energie stabilit
conform celor de mai sus, în măsura în care este posibilă compararea ofertelor, iar în ipoteza
contrară să anuleze procedura de atribuire.
Prin urmare, în rejudecarea contestaţiilor formulate de reclamantele Z S.p.a. şi T SRL
referitoare la evaluarea consumului de energie electrică şi anularea procedurii, Curtea
apreciază că sunt întemeiate, în parte, contestaţiile, urmând să anuleze, în parte, Procesul
verbal nr. 22/06/13.01.2020, exclusiv în ceea ce priveşte modalitatea de punere în aplicare a
măsurii de la pct. 3 din Decizia CNSC nr. 2153/C10/2011, 2023, 2140 din 29.11.2019 privind
stabilirea unui mod unic de calcul al consumului de energie electrică mediu/km pentru RE-R
fără călători, în condiţiile stabilite la capitolul 3.27 (pct.l 1.7 din Caietul de sarcini), precum şi
să anuleze adresele nr. 22/08/13.01.2020 şi nr. 22/10/13.01.2020, Procesul verbal nr.
22/35/30.01.2020, Procesul verbal nr. 22/41/05.02.2020 şi actele subsecvente acestora,
inclusiv adresa nr. 22/44/05.02.2020.
De asemenea, pentru remedierea nelegalităţilor constatate, Curtea va obliga autoritatea
contractantă la reevaluarea celor trei oferte depuse de Asocierea X. Ltd. - Y SA, Z S.p.a. şi
Asocierea T SRL - T Gmbh Germania - T Gmbh Austria sub aspectul factorului de evaluare
„consumul de energie electrică” cu respectarea prevederilor documentaţiei de atribuire, a
Deciziei CNSC nr. 2153/C10/2011, 2023, 2140 din 29.11.2019, a Deciziei nr. 348/16.03.2020
pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti în dosarul nr. 7092/2/2019 şi a considerentelor
prezentei decizii.
Având în vedere atât cele reţinute privind aspectul legat de consumul de energie
electrică, cât şi celelalte considerente referitoare la celelate aspecte analizate mai sus, Curtea
va respinge, în rest, contestaţiile, formulate de reclamantele Z S.p.a. şi T SRL, ca nefondate.
Va fi menţinută sentinţa recurată în ceea ce priveşte soluţia dată excepţiei lipsei de interes şi
care nu a fost contestată prin recursurile formulate în cauză.
În ceea ce priveşte solicitările părţilor de acordare a cheltuielilor de judecată, Curtea
reţine că, urmare a admiterii recursurilor formulate, se impune casarea sentinţei recurate şi în
ceea ce priveşte soluţia de obligare a pârâţilor din cererea conexă nr. …/3/2020 la cheltuieli
de judecată în sumă de 22.000 lei onorariu de avocat diminuat (faţă de caracterul accesoriu al
cererii privind acordarea cheltuielilor de judecată) şi rejudecarea acestei cereri împreună cu
cererile de acordare a cheltuielilor de judecată pentru faza recursului, urmând ca, faţă de
faptul că pretenţiile şi apărările părţilor au fost admise în parte, să dispună compensarea
cheltuielilor de judecată, în temeiul art. 453 alin. 2 din Codul de procedură civilă.
GREFIER
Red. I.C.A
ex/………
Tribunalul Bucureşti Secţia a II a Contencios Administrativ şi Fiscal ---judecător …
ECLI:RO:CABUC:2022:178.002025
Plângere tardivă
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREŞTI
SECŢIA A IX-A CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
139
Dosar nr. …../2/2022
DECIZIE Nr. …./2022
CURTEA
140
Deliberând asupra prezentei plângeri, constată următoarele:
Prin Încheierea nr.x/21 iunie 2022 Consiliul deSoluţionarea contestaţiilor a admis
cererea formulată de ROMANIAN SECUR1TY SYSTEMS SRL şi a dispus restituirea, către
aceasta a cauţiunii constituite prin recipisa de consemnare nr. 207875814/1, în valoare de
194.851 lei, emisă de CEC Bank - Sucursala Lipscani, în data de 01.03.2022.
Împotriva acestei soluţii, Compania Naţională de Transport al Energiei Electrice
TRANSELECTRICA S.A. a formulat plângere solicitând anularea încheierii şi respingerea
cererii, ca fiind prematură şi, în subsidiar, în situaţia respingerii excepţiei, respingerea ca
nefondată şi reţinerea cauţiunii în totalitate, pentru toate prejudiciile cauzate de depunerea
contestaţiilor la CNSC, până la soluţionarea definitivă a acţiunii în pretenţii.
În motivare, s-a arătat că este nelegală încheierea de admitere a restituirii cauţiunii a
CNSC nr.x/C8/469 din data de 21.06.2022 din mai multe considerente:
1)Pentru a face dovada rămânerii definitive a Deciziei CNSC
nr.640/C8/469/24.03.2022, pronunţată în dosarul nr.469/2022, petenta trebuia să depună în
copie Decizia civilă nr.1353/12.05.2022 a Curţii de Apel Bucureşti, pronunţată în dosarul
civil nr.2379/2/2022. Dovada existenţei unei hotărâri judecătoreşti se face prin prezentarea
copiei acesteia sau printr-un certificat de grefă şi nu prin listarea de pe portalul instanţelor de
judecată a soluţiei pronunţată de instanţă în dosar. Prin urmare, CNSC nu a verificat condiţia
rămânerii definitive a Deciziei CNSC nr.640/C8/469/24.03.2022, pronunţată în dosarul
nr.469/2022, însă, aceasta a eliberat cauţiunea.
CNSC reţine în încheiere faptul că Decizia nr. 640/C8/469/24.03.2022 pronunţată în
dosarul nr.469/2022 a rămas definitivă de la data pronunţării Deciziei civile
nr.1353/12.05.2022 a Curţii de Apel Bucureşti, în dosarul civil nr.2379/2/2022. Subscrisa
arătă faptul că Societatea ROMAN IAN SECURITY SYSTEMS S.R.L nu a dovedit cu un act
procedural existenţa hotărârii judecătoreşti sau a soluţiei pronunţată în acest dosar. De aceea
considerăm că cererea de restituire a recipisei de constituire a cauţiunii este prematur
formulată.
2)Cererea de restituire a recipisei nu a fost formulată de liderul asocierii în numele
acesteia ci în nume propriu, fără a face dovada unui mandat expres din partea asociatului
pentru asemenea solicitare. Cererea de restituire a cauţiunii trebuia semnată ori de ambii
membri ai asocierii ori de liderul asocierii, în condiţiile unui mandat expres din partea
celuilalt membru al asocierii. Cu toate că cererea de restituire a cauţiunii este formulată în
nume propriu de societatea X S.R.L., Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor reţine
că aceasta a fost formulată în numele asocierii. Din cuprinsul cererii, care a fost comunicată
subscrisei prin e-mail, rezultă clar faptul că solicitarea de restituire a recipisei este formulată
în nume propriu. Având în vedere faptul că Legea nr.101/2016 privind remediile şi căile de
atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a
contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi
funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, cu modificările şi
completările ulterioare, se completează cu prevederile Codului de Procedură Civilă,
considerăm că CNSC trebuia să solicite Societăţii X S.R.L. dovada calităţii de reprezentantă
al asocierii, în temeiul art.80-82 din Codul de Procedură Civilă iar dacă nu depunea mandatul
expres cererea urma a fi anulată.
3) CNSC nu a ţinut cont de faptul că, prin adresa care cuprinde punctele de vedere
referitoare la contestaţia ce a format obiectul dosarului CNSC nr.469/2022, am precizat că ne
vom adresa instanţei de judecată pentru a obliga petentele la plata despăgubirilor constând în
plata orelor suplimentare a personalului nostru care a efectuat ore de pază a obiectivelor, fiind
chemaţi să efectueze aceste activităţi din timpul liber, a eventualelor amenzi pe care puteam
să le primim pentru executarea serviciilor de pază de personal nespecializat şi orice cheltuieli
vom suporta ca urmare a întârzierilor în încheierea contractului de achiziţie a serviciilor de
pază şi intervenţie la obiectivele UTT Bacău.
4)CNSC a pronunţat în acelaşi dosar încheierea nr.1397/C8/469 din data de 19.05.2022
prin care a respins ca prematură cererea Societăţii Romanian Sercurity Systems SRL de
141
restituire a cauţiunii depusă cu nr.25221/17.05.2022. Prin punctul de vedere
nr.23524/18.05.2022, subscrisa a menţionat faptul că vom formula acţiune în pretenţii în
contradictoriu cu asocierea pentru prejudiciile create de aceasta prin depunerea contestaţiilor
la CNSC, soluţionarea contestaţiilor ducând la amânarea nejustificată a încheierii contractului
de achiziţie cu producerea de prejudicii materiale.
5)CNSC nu a ţinut cont nici de adresa subscrisei cu nr.29222/20.06.2022 prin care am
solicitat, pe cale de excepţie, respingerea ca prematură a cererii de restituire a recipisei de
consemnare a cauţiunii fiind încă în termenul de 30 de zile de la data rămânerii definitive a
Deciziei CNSC nr. 640/C8/469 din data de 24.03.2022 care curge, în opinia noastră, de la data
comunicării Deciziei civile nr. 1353/12.05.2022 a Curţii de Apel Bucureşti pronunţată în
dosarul civil nr.2379/2/2022, termen care nu s-a început deoarece nu a fost comunicată
părţilor hotărârea judecătorească. Prin aceeaşi adresă am menţionat care este cuantumul
provizoriu al pretenţiilor în valoare de 110756,54 lei constând în plata orelor suplimentare, a
orelor de noapte, a orelor lucrate în zilele de sâmbăta şi duminica, a orelor prestate în
sărbători legale pentru salariaţii care au fost chemaţi la serviciu pentru efectuarea activităţilor
de pază precum şi pentru contavaloarea transportului la si de la locul de muncă a acestor
salariaţi în perioada martie-mai 2022, sumă ce va fi actualizată la data la care vom cunoaşte
toate prejudiciile efectiv produse ca urmare a depunerii contestaţiilor de către asociaţia
formată din Societatea X SRL Bucureşti şi Societatea Y S.R.L
Potrivit art.122 alin.1 din Codul Muncii „munca suplimentară se compensează prin ore
libere plătite în următoarele 90 de zile calendaristice după efectuarea acesteia". Prin urmare,
plata orelor suplimentare se face după trecerea acestor 90 de zile dacă în această perioadă nu
se pot acorda ore libere plătite personalului care a fost chemat să presteze ore suplimentare
pentru activitatea de pază a obiectivelor. Aceasta este cauza pentru care nu am putut formula
acţiune în pretenţii până la acest moment, pentru că nu am putut cuantifica contravaloarea
orelor suplimentare ale salariaţilor subscrisei care au efectuat ore de pază din timpul liber
pentru perioada 5 martie 2022-3 iunie 2022, ora 19.00 (când a început prestarea serviciilor de
pază şi intervenţie de firma care a fost desemnată câştigătoare). Aceste argumente au fost
formulate şi în punctul de vedere al subscrisei cu nr. 29222/20.06.2022, anexă la prezenta
plângere.
În temeiul art.1349 din Codul Civil: (1) Orice persoană are îndatorirea să respecte
regulile de conduită pe care legea sau obiceiul locului le impune şi să nu aducă atingere, prin
acţiunile ori inacţiunile sale, drepturilor sau intereselor legitime ale altor persoane.
(2) Cel care, având discernământ, încalcă această îndatorire răspunde de toate
prejudiciile cauzate, fiind obligat să le repare integral.
Contestaţiile şi acţiunile în justiţie se formulează cu bună credinţă, în temeiul art.12
din Codul de Procedură Civilă. Legea nr.101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie
de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de
concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea
Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, cu modificările şi completările ulterioare
se completează cu prevederile Codului de Procedură Civilă.
Formularea unei contestaţii nefondate sau nedepunerea cauţiunii pentru formularea
unei contestaţii care are ca urmare întârzierea încheierii contractului de achiziţie publică,
demonstrează reaua-credinţă, fiind aplicabile în speţă dispoziţiile art.1349 alin.1 şi 2 din
Codul Civil.
Deşi asocierea formată din Societatea X SRL Bucureşti şi Societatea Y S.R.L a depus
ofertele tehnicie şi financiare în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziţie
sectorială: „Servicii specializate de pază şi intervenţie la obiectivele U.T.T. Bacău" fără a
solicita clarificări, aceasta a depus oferta financiară inacceptabilă şi neconformă. Cu toate
acestea, a formulat două contestaţii care au întârziat nejustificat încheierea contractului de
achiziţie cu mai mult de 3 luni fiind în situaţia de a cheltui bani din bugetul de salarii pe care
nu i-am prevăzut şi nici nu se justificau a se cheltui. Fiind o Companie Naţională cu capital
majoritar de stat, cheltuielile cu salariile se previzionează şi se aprobă în temeiul Legii
142
nr.5O0/2OO2 a finanţelor publice, cu modificările şi completările ulterioare. Depăşirea
oricăror cheltuieli aprobate se sancţionează contravenţional conform prevederilor art.72 alin.1
lit.c) coroborate cu dispoziţiile art.4 alin.6 din Legea nr.500/2002.
În dosarul CNSC nr.997/2022 asocierea formată din Societatea X SRL Bucureşti şi
Societatea SGPI SECURITY FORCÉ S.R.L nu a depus cauţiune pentru contestaţia formulată,
fapt pentru care i s-a respins contestaţia ca fiind inadmisibilă. Dacă asociaţia a formulat o
contestaţie doar pentru a tergiversa încheierea contractului de achiziţie şi fără a avea
argumente legale pentru ca, autoritatea publică la care s-a adresat (CNSC), să îi admită acea
cale de atac, atunci înseamnă că şi-a asumat riscul de a provoca pagube autorităţii contractante
prin amânarea încheierii contractului de achiziţie.
Datorită depunerii acestor contestaţii, la procedura sus amintită, de către asocierea
formată din Societatea X SRL Bucureşti şi Societatea Y S.R.L, Compania Naţională de
Transport al Energiei Electrice „Transelectrica" SA ptin U.T.T. Bacău nu a mai avut asigurate
serviciile de pază, monitorizare şi intervenţie la obiectivele sale începând cu data de
05.03.2022, fiind obligată astfel să-şi asigure securitatea obiectivelor prin măsuri
suplimentare cum ar fi dublarea personalului de tură, acesta preluând şi atribuţiile
suplimentare ale personalul de pază, fapt care a generat costuri suplimentare cu cheltuielile
salaríale (ex: ore suplimentare, ore de noapte suplimentare, ore de sărbători legale, ore lucrate
sâmbăta şi duminica ) şi cu transportul la şi de la locul de muncă al acestor salariaţi. Oferta
financiară a asocierii sus aminite nu a fost corespunzătoare, nerespectând nici cerinţele din
caietul de sarcini şi nici prevederile legislaţiei muncii. Cu toate acestea au contestat procedura
de atribuire de două ori întârziind nejustificat încheierea contractului de achiziţie servicii
specializate de pază şi protecţie la obiectivele U.T.T. Bacău.
La acest moment cunoaşte valoarea totală a prejudiciilor produse de asocierea formată
dintre Societatea X SRL Bucureşti şi Societatea Y S.R.L, ca urmare a depunerii contestaţiilor
şl care este în cuantum de 213.798,96 lei. Valoarea prejudiciilor este mai mare decât valoarea
cauţiunii depuse în Dosarul CNSC nr.469/2022.
Având în vedere faptul că şi prin a doua contestaţie am fost prejudiciaţi pentru lipsa
serviciilor de pază şi am fost nevoiţi să solicităm salariaţilor noştri efectuarea de ore
suplimentare din timpul liber, să plătim ore de noapte, sporul de ore de sâmbăta şi duminica,
ore de sărbătoare legală şi să plătim transportul la şi de la locul de muncă (prevăzute ca şi
drept de natură salaríala în Contractul Colectiv de Muncă aplicabil) pentru salariaţii care au
efectuat ore de pază în staţiile de transformare, prin dublarea personalului de tură, se impune
admiterea prezentei plângeri, anularea încheierii CNSC nr.x/C8/469 din data de 21.06.2022,
respingerea, pe cale de excepţie, a cererii de restituire cauţiune ca fiind prematură şi, în
subsidiar, să respingeţi în tot cererea de restituire a recipisei de consemnare nr.207875814/1 în
valoare de 194.851 lei depusă la CEC Bank-Sucursala Lipscani de către asociere, în data de
01.03.2022, în sensul reţinerii garanţiei în totalitate pentru toate prejudiciile cauzate de
depunerea contestaţiilor la CNSC până la soluţionarea definitivă a acţiunii în pretenţii.
Intimata S.C. X S.R.L a formulat întâmpinare solicitând respingerea plângerii.
Pe cale de excepţie, a invocat tardivitatea, pentru neîndeplinirea procedurii de
comunicare a plângerii de către petenta şi subscrisei aşa cum obliga dispoziţiile art 31 alin 2
din Legea nr. 101/2016. Precizează că petenta nu i-a comunicat plângerea, fiind înştiinţată de
către instanţă în ceea ce priveşte existenţa plângerii formulată de petenta în cauză.
Pe fondul cauzei a solicitat respingerea plângerii.
Analizând actele dosarului, prin prisma susţinerilor părţilor şi a dispoziţiilor
legale aplicabile, deliberând cu prioritate asupra excepţiei tardivităţii, Curtea reţine:
În drept, potrivit art.29 din legea 101/2016: ″Deciziile Consiliului privind soluţionarea
contestaţiei pot fi atacate de către autoritatea contractantă şi/sau de către orice persoană
vătămată de măsurile dispuse de Consiliu cu plângere la instanţa de judecată competentă, atât
pentru motive de nelegalitate, cât şi de netemeinicie, în termen de 10 zile de la comunicare
pentru părţile cauzei, respectiv de la data luării la cunoştinţă de către alte persoane vătămate″.
143
Art. 31 (1)Partea care formulează plângerea este obligată să comunice, în termenul
prevăzut la art. 29, o copie de pe aceasta şi celeilalte/celorlalte părţi implicate în procedura de
contestare în faţa Consiliului, depunând dovada de comunicare în faţa instanţei până la primul
termen de judecată, sub sancţiunea respingerii plângerii ca fiind tardivă.
Aşadar, textul legal stabileşte un termen de decădere de 10 zile de la comunicare,
pentru formularea plângerii.
În plus, stabileşte, sub sancţiunea respingerii ca tardive, şi obligaţia comunicării
acesteia celeilalte/celorlalte părţi implicate în procedura de contestare în faţa Consiliului, în
acelaşi termen.
Observând actele dosarului, Curtea constată că decizia Consiliului a fost comunicată
autorităţii contractante, petentă în cauză, la data de 23 iunie 2022, aşa încât termenul de 10
zile, care se calculează conform art.5 din Legea 101/2016, expiră la 3 iulie 2022.
Întrucât plângerea a fost comunicată instanţei la data de 28 iunie 2016, reiese că
termenul impus de lege a fost respectat.
Cu toate acestea, petenta nu s-a conformat obligaţiei impuse de art.31 din Lege,
respectiv de a comunica plângerea şi intimatei, în termenul prevăzut la art. 29.
Deşi citată, pentru primul termen, cu menţiunea de a depune dovada comunicării
plângerii şi către intimat, petenta nu s-a conformat.
Apărarea petentei, în sensul că nu sunt aplicabile art. 31 alin. 1 raportat la art. 29, fiind
vorba de o încheiere a Consiliului şi nu o Decizie a Consiliului, nu poate fi primită, întrucât
dispoziţia legală se referă la plângerea împotriva soluţiei Consiliului, fără a face această
distincţie.
Sancţiunea nerespectării acestui termen este decăderea din dreptul de a mai exercita
calea de atac, conform art. 185 Cod procedură civilă potrivit căruia ″Când un drept procesual
trebuie exercitat într-un anumit termen, nerespectarea acestuia atrage decăderea din
exercitarea dreptului, în afară de cazul în care legea dispune altfel. Actul de procedură făcut
peste termen este lovit de nulitate″, în speţă neexistând vreo dispoziţie legală contrară.
În aplicarea acestor dispoziţii, Curtea constată că plângerea, necomunicată celeilalte părţi
implicate în procedura de contestare în faţa Consiliului, în termenul stabilit de lege, atrage
respingerea acesteia, ca tardivă.
144
Plângere admisă. Modificare decizie CNSC. Anulearea procesului- verbal de
evaluare şi a raportului procedurii de atribuire. Obligare la continuarea procedurii
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREŞTI
SECŢIA A IX-A CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Dosar nr…/2/2022
DECIZIE Nr. …../2022
CURTEA
151
Prin această formulare, autoritatea contractantă a dorit să sublinieze necesitatea ca
ofertanţii să prezinte dovada posibilităţii de a realiza în condiţii de legalitate obiectivului de
investiţii, cu respectarea tuturor reglementărilor în materia construcţiilor.
Cu toate acestea, nu prezintă importanţă dacă cerinţa privind autorizaţiile a fost
formulată ca un criteriu distinct în cadrul documentaţiei de atribuire, deoarece obligativitatea
deţinerii unei atestări în vederea executării de lucrări nu constituie un criteriu de calificare şi
de selecţie impus de autoritatea contractantă, astfel încât să fie necesară menţionarea sa
expresă în cuprinsul fişei de date a achiziţiei, ci reprezintă o obligaţie (egală pentru
desfăşurarea unei astfel de activităţi, împrejurare ce rezultă din dispoziţiile legislaţiei în
materia construcţiilor.
Mai mult, însăşi definiţia termenului de ″operator economic", prevăzută în legislaţia în
materia achiziţiilor publice , cuprinde cerinţa prestării activităţii în mod licit, iar împrejurarea
că prin documentaţia de atribuire nu s-a solicitat în mod expres prezentarea tuturor
autorizaţiilor nu exonerează comisia de evaluare de obligaţia de a cerceta dacă ofertantul
căruia intenţionează să îi atribuie contractul deţine autorizaţiile şi poate realiza activităţile ce
fac obiectul acestuia.
În sensul celor menţionate anterior, rezultă că atâta vreme cât pentru executarea
lucrărilor în mod legal sunt necesare anumite autorizaţii, operatorii economici şi autorităţile
contractante nu se pot prevala de lipsa menţionării cerinţelor în documentaţia de atribuire,
pentru a nu respecta prevederile legislative.
Legalitatea executării lucrărilor presupune inclusiv deţinerea tuturor
autorizărilor/atestatelor solicitate de legile incidente (de exemplu, Atestatul ANRE de tip B
„proiectare şi executare de instalaţii electrice exterioare/interioare pentru incinte/ construcţii
civile şi industriale, branşamente aeriene şi subteranet la tensiunea nominală de 0.4 kV"-
necesar în baza prevederilor HG nr. 33/2007, Legii nr. 160/2012, Legii nr. 123/2012,
Ordinului nr. 45/2016 şi Ordinului 11/2013, cu modificările şi completările ulterioare;
Autorizaţia IGSU Proiectare a sistemelor si instalaţiilor de semnalizare, alarmare si alertare în
caz de incendiu, necesară în baza prevederilor Legii nr. 307/2006, HG 259/2005 şi Ordinului
nr.87/2010, cu modificările şi completările ulterioare; Autorizaţia IGSU Instalare şi întreţinere
a sistemelor si instalaţiilor de semnalizare alarmare si alertare în caz de incendiu, necesare în
baza prevederilor Legii nr. 307/2006, HG nr. 259/2005 şi Ordinului nr. 87/2010, cu
modificările şi completările ulterioare; Autorizaţia IGSU Proiectare a sistemelor şi
instalaţiilor de limitare şi stingere a incendiilor, necesară în baza prevederilor Legii nr.
307/2006, cu modificările şi completările ulterioare; Autorizaţia IGSU Instalare şi întreţinere
a sistemelor şi instalaţiilor de limitare şi stingere a incendiilor cu excepţia celor care conţin
anumite gaze floururante cu efect de seră, necesară în baza prevederilor Legii nr. 307/2006,
HG nr. 259/2005 şi Ordinului nr. 87/2010, cu modificările şi completările ulterioare;
Autorizaţia ISCIR privind instalarea, montareat repararea, întreţinerea şi verificările tehnice în
utilizare la aparate consumatoare de combustibil având Pmax <=400 kW Cazane de apă caldă
având Pmax <=400 kW, necesare în baza prevederilor Legii nr. 64/2008, cu modificările şi
completările ulterioare).
Astfel, pentru a desfăşura în mod legal activităţile din cadrul contractului, este necesar
ca operatorul economic să deţină un atestat/autorizaţie eliberat/ă în condiţiile legii, indiferent
dacă autoritatea contractantă a menţionat sau nu necesitatea deţinerii unui astfel de document
în cuprinsul documentaţiei de atribuire. O eventuală omisiune a autorităţii contractante de a
indica necesitatea deţinerii atestatului în vederea executării lucrărilor nu este de natură a
înlătura de la aplicare obligaţia legală instituită de actele normative în domeniul construcţiilor.
În aceste condiţii, atât operatorii economici, cât şi autorităţile contractante nu se pot
prevala de lipsa menţionării cerinţelor autorizării potrivit legii în documentaţia de atribuire şi
să execute lucrările sau să accepte executarea lucrărilor în mod ilicit. De asemenea, nu se
poate reţine nici argumentul privind posibilitatea subcontractării lucrărilor unor operatori
economici autorizaţi sau a obţinerii autorizaţiei ulterior datei limită pentru depunerea
ofertelor.
152
În considerarea aspectelor menţionate anterior, în mod corect comisia de evaluare a
hotărât că pentru realizarea în condiţii de legalitate a obiectivului de investiţii este necesar ca
ofertatul câştigător să deţină următoarea autorizaţie:
- Atestat ANRE de tip B „proiectare şi executare de instalaţii electrice
exterioare/interioare pentru incinte/ construcţii civile şi industriale, branşamente aeriene şi
subterane, la tensiunea nominală de 0.4 kV", necesară potrivit prevederilor HG nr. 33/2007,
Legii nr. 160/2012, Legii nr. 123/2012, Ordinului nr. 45/2016 şi Ordinului nr. 11/2013, cu
modificările şi completările ulterioare. Prin documentaţia de atribuire, mai precis prin
prevederile caietului de sarcini, autoritatea contractantă a semnalat următoarele: „Instalaţia
electrică de utilizare a obiectivului se alimentează din reţeaua locală de joasă tensiune printr-
un branşament electric trifazat, în baza avizului de racordare emis de furnizorul de energie
electrica local". De asemenea, prin caietul de sarcini se specifică faptul că „Soluţia de
branşare la reţeaua electrică locală se stabileşte de către furnizorul de utilităţi. Proiectul
instalaţiei de branşament şi lucrările de branşare se execută de către o societate specializată,
autorizată ANRE şi agreată de furnizorul de energie electrică.";
Analizând oferta depusă de Asocierea X BCG SRL, comisia de evaluare în mod
corect a constat că acesta nu deţine autorizaţiile ANRE necesare implementării obiectivului de
investiţii, motiv pentru care în mod temeinic şi legal a hotărât să o respingă ca fiind
inaceptabilă şi neconformă în temeiul cu prevederilor art. 134 alin. (5), coroborat cu art. 137
alin. (3) lit. (a) din Normele Metodologice aprobate prin HG nr. 395/2016, cu modificările şi
completările ulterioare.
însuşi CNSC, prin decizia pronunţată în prezenta cauză a stabilit că „Deşi prin cererea
de clarificări nr. 3933 L/10.03.2022, comisia de evaluare i-a solicitat asocierii contestatoare să
prezinte autorizaţiile deţinute de ofertant (lider şi/sau asociat/i) şi/sau a subcontractanţilor
declaraţi, pentru prestarea serviciilor şi execuţia lucrărilor, ce fac obiectul prezentei proceduri,
X BCG SRL nu a prezentat documentele solicitate în mod expres, situaţie în care comisia de
evaluare a făcut în mod corect aplicarea dispoziţiilor art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016, cu
modificările şi completările ulterioare".
În egală măsură, CNSC a subliniat prin decizia nr. x/C5/1222 din 15.06.2022 faptul că
„nu pot reţine susţinerile contestatoarei referitoare la faptul că solicitarea de clarificări privind
deţinerea autorizaţiilor a fost una eliptică, întrucât, pe de o parte, în actualul stadiu al
procedurii de atribuire, aceasta este formulată tardiv, iar pe de altă parte este nefondată,
Consiliul apreciind că aceasta a fost clară şi a definit în mod explicit şi suficient de detaliat în
ce constă solicitarea comisiei de evaluare".
Mai mult, aceeaşi interpretare cu privire la necesitatea deţinerii autrizaţiilor s-a realizat
şi prin Decizia CNSC nr. 574/C7/446 din 09.04.2020, precum şi prin Hotărârile Curţii de
Apel Bucureşti nr. 3298/08.09.2017 şi nr. 64/12.04.2019, dar şi prin Hotărârea Curţii de Apel
Cluj nr. 3935/12.10.2017.
Revenind la prezenta procedură, arată că ofertanţii, personal sau prin subcontractanţi
(care au menţionat în acordurile subcontractare că execută sau proiectează lucrările pentru
care deţin autorizaţii), au obligaţia de a deţine toate autorizaţiile prevăzute de lege pentru
realizarea obiectului contractului, atât pentru a se încadra în definiţia operatorului economic
(care poate executa lucrările numai într-o manieră licită), dar şi pentru a respecta prevederile
documentaţiei de atribuire.
Este eronată astfel afirmaţia asocierii contestatoare potrivit căreia „cerinţa din caietul
de sarcini, reiterată ca atare şi în formularul de propunere tehnică a fost de prezentare a unor
ingineri atestaţi ANRE (electricieni autorizaţi)", prin urmare nu şi a unor societăţi atestate
ANRE, întrucât indiferent de modul cum autoritatea contractantă a ales să formuleze cerinţele
caietului de sarcini, deţinere acestor autorizaţii atât de către personal, cât şi de către societăţile
participante la procedură, reprezintă o prevedere a legislaţiei în materie.
Totodată, în contextul celor sesizate de contestatoare, este de reţinut că modalitatea de
respectare a cerinţelor caietului de sarcini, în integralitate, precum şi posibilitatea de realizare
a obiectivului de investiţii trebuie demonstrată şi, implicit, verificată, de autoritatea
153
contractantă, prin intermediul propunerii tehnice depuse de ofertant, aceasta din urma putând
fi doar clarificată cu informaţii formale sau de confirmare, potrivit prevederilor art. 134 alin.
(1) din Normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, cu
modificările şi completările ulterioare.
Astfel, dacă pentru o parte dintre lucrările ce fac obiectul contractului de achiziţie
publică pentru care s-a depus oferta, ofertantul ştia că nu o poate realiza decât prin
intermediul unui subcontractant, acestuia ii revinea obligaţia să declare partea din lucrare ce
urmează a fi executată de societatea care va avea această calitate. Subcontractanţii care nu
sunt declaraţi iniţial în ofertă şi pentru care nu s-a completat DUAE, nu pot fi cooptaţi
ulterior, întrucât ar altera conţinutul obligatoriu al ofertei, astfel cum se statuează în mod clar
la art. 124 alin. (1) din Normele metodologice probate prin H.G. nr. 395/2016, cu modificările
şi competările ulterioare - „Oferta are caracter obligatoriu, din punctul de vedere al
conţinutului, pe toată perioada de valabilitate stabilită de către autoritatea contractantă si
asumată de ofertant". Cu alte cuvinte, o oferta rămâne valabilă astfel cum a fost depusă de
ofertant pe durata menţionată în documentaţia de atribuire.
Obligaţia de a depune informaţiile cu privire la subcontractanţi are ca temei legal art.
193 alin. (3) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările
ulterioare, pentru ipoteza în care ofertantul îşi prefigurează subcontractarea.
În concluzie, în mod temeinic şi legal comisia de evaluare a respins oferta prezentată
de Asocierea X BCG SRL - CRISTITA SRL - SMITH & KLEIN SRL, aspect reţinut şi de
către CNSC care, verificând decizia autorităţii contractante de a respinge oferta depusă de
asocierea contestatoare, a hotărât că este corectă, analiza acesteia făcându-se în raport de
solicitarea de clarificări adresată contestatoarei şi răspunsul acesteia.
Faţă de cele de mai sus, vă solicităm să respingeţi plângerea ca fiind neîntemeiată şi să
menţineţi Decizia CNSC ca fiind temeinică şi legală.
156
este faculativă, iar nu obligatorie, aspect care rezultă în mod clar din cuprinsul prevederilor
art. 172 alin. (2) lit. c) si ale art. 178 alin. (1) din Legea nr. 98/2016.
Or, nicăieri în documentaţia de atribuire autoritatea contractantă nu a impus
participanţilor la procedură obligativitatea depunerii autorizaţiilor (atestat ANRE de tip Bp;
atestat ANRE de tip Be) la care face referire, situaţie în care nici evaluarea ofertelor nu se
putea realiza pe baza unor cerinţe inexistente.
Aceasta deoarece, pentru a putea respinge o ofertă în conformitate cu prevederile art.
137 alin. (2) lit. c) din anexa la HG nr. 395/2016, comisia de evaluare are obligaţia de a se
raporta la una dintre cerinţele expres prevăzute în documentaţie.
Aşadar, cerinţa deţinerii atestatelor/autorizaţiilor nefiind prevăzută în cadrul anunţului
de participare simplificat, participanţii la procedura de atribuire nu aveau obligaţia de a face
dovada deţinerii acestora, iar, în acelaşi timp, nici comisia de evaluare nu putea condiţiona
admisibilitatea ofertelor de prezentarea unor asemenea documente.
Practica CJUE cu privire la cerinţele de calificare şi la respectarea principiilor
fundamentale este constantă, astfel:
În Enterprised Focused Solutions SRL (C-278/14) Curtea a declarat că ″normele
fundamentale şi principiile generale ale Tratatului FUE, în special principiile egalităţii de
tratament şi nediscriminării, precum şi obligaţia de transparenţă care rezultă din acestea
trebuie interpretate în sensul că autoritatea contractantă nu poate respinge o ofertă care
îndeplineşte cerinţele anunţului de participare pe baza unor motive care nu sunt
prevăzute în anunţul menţionat".
Cauza Medipac-Kazantzidis AE vs. Venizeleio-Pananeio (C-6/05) considerentele 53 şi
54 ″(53)(...) principiul egalităţii de tratament al ofertanţilor, precum şi obligaţia de
transparenţă, care se aplică independent de aplicabilitatea sau neaplicabilitatea Directivei
93/36, se opun, cu scopul de a evita arbitrarul, ca însăşi această autoritate contractantă să aibă
posibilitatea de a respinge în mod direct oferta în cauză şi îi impun să se conformeze unei
proceduri, precum procedura de protecţie prevăzută la articolul 8 din Directiva 93/42, de
natură să garanteze o apreciere şi un control obiectiv şi independent al riscurilor pretinse. (54)
în plus, acest principiu şi această obligaţie interzic autorităţii contractante să respingă o ofertă
care respectă cerinţele anunţului privind cererea de ofertă întemeindu-se pe motive care nu au
fost prevăzute în acest anunţ şi care sunt invocate ulterior depunerii acestei oferte".
În acelaşi sens s-a statuat şi în cauzele C-295/20 Sanresa UAB împotriva Aplinkos
Apsaugos departamentas prie Aplinkos ministerijos, aşa încât obligaţia de transparenţă
interzice autorităţii contractante să respingă o ofertă care respectă cerinţele anunţului privind
cererea de ofertă întemeindu-se pe motive care nu au fost prevăzute în acest anunţ, în speţă
lipsa autorizaţiilor necesare în execuţia lucrărilor.
Mai mult, în caietul de sarcini autoritatea a inclus următoarele informaţii pentru
participanţii la procedura de atribuire: ″ Antreprenorul trebuie să respecte pe deplin toate
prevederile legislaţiei româneşti în domeniul construcţiilor (...) Proiectarea si execuţia
lucrărilor se va face în conformitate cu Standardele şi Reglementările Tehnice româneşti şi
europene aflate în vigoare."
Contrar susţinerilor petentei, cerinţa privind deţinerea avizelor si acordurilor
autorităţilor competente este o cerinţă ce ţine de executarea contractului, iar nu una de
calificare, iar lipsa dovezii îndeplinirii acestor cerinţe la momentul depunerii ofertelor nu ar
putea constitui în niciun caz un motiv valabil pentru respingerea ofertei.
Deşi corectă afirmaţia intimatei, în sensul că deţinerea autorizaţiei este impusă de
dispoziţii legale speciale, totuşi lipsa deţinerii acestei autorizaţii nu poate constitui o situaţie
de excludere a unui operator economic, în contextul în care aceasta nu a fost stabilită prin
documentaţia de atribuire drept cerinţă de calificare.
Soluţia este susţinută de o bogată jurisprudenţă CJUE, la care s-a făcut deja trimitere,
aşa încât argumentele intimatei, bazate pe practica CNSC şi a instanţelor de judecată, sunt
lipsite de relevanţă, cu atât mai mult cu cât respectiva practica judiciară este relativă la
pricinile soluţionate anterior, şi nu constituie izvor de drept şi nici nu poate obliga la emiterea
157
unei noi decizii într-un anumit sens, deoarece precedentul judiciar nu constituie izvor de drept
în sistemul românesc.
Deşi cerinţa se referă la autorizaţii pentru exercitarea anumitor activităţi, şi
cunoaşterea existenţei şi conţinutului unor astfel de cerinţe ar trebui să fie destul de clară
pentru potenţialii ofertanţi, este de competenţa autorităţii contractante să stabilească criteriile
referitoare la capacitatea tehnică, adică să stabilească dacă este sau nu oportună includerea în
documentele de achiziţie a unor criterii referitoare la capacitatea tehnică şi profesională ce
decurg din prevederile legilor speciale în cauză, cu privire la activităţi de importanţă minoră
în contract. Aşa încât, încorporarea ″automată″ a criteriilor care decurg din legislaţia
aplicabilă, care însă nu sunt menţionate în mod expres în documentaţia de licitaţie drept
criterii de selecţie, este în contradicţie cu însăşi raţiunea criteriilor calitative de selecţie, şi
anume de a permite autorităţii contractante de a aprecia că ofertanţii vor fi în măsură să
execute contractul în cauză.
Cu toate acestea, în speţă, autoritatea contractantă nu a solicitat dovedirea deţinerii
acesteia ca şi cerinţă de selecţie fiind lăsată în sarcina ofertantului câştigător pentru stadiul
executării.
Aşa încât, ipoteza existenţei unor obligaţii legale a căror îndeplinire trebuie dovedită
de ofertanţi dincolo de prevederile documentaţiei de atribuire nu poate fi primită în raport de
jurisprudenţa CJUE mai sus evocată.
Prin urmare, cerinţa referitoare la prezentarea autorizaţiilor indicate de intimată,
nefiind o cerinţă a documentaţiei de atribuire, nu poate constitui motiv de respingere a
ofertelor.
Nici argumentul potrivit căruia ″ nu pot fi eludate dispoziţiile imperative ale legii într-
o procedură de achiziţii publice″ nu se confirmă, în condiţiile în care nu se neagă necesitatea
deţinerii acestor autorizaţii la momentul implementării obiectivului de investitiţii, ci doar că
dovada deţinerii acestora nu se impune la momentul evaluării ofertelor, aşa încât nu poate
constitui motiv de excludere a ofertantului.
În concluzie, autorizaţia invocată de intimată nu trebuia prezentate în etapa de
evaluare a ofertelor, fiind atribuţia ofertantului desemnat câştigător să desfăşoare activitatea în
conformitate cu normele legale aplicabile în domeniu, aşa încât greşit a fost respinsă critica.
În raport de aceste argumente, inclusiv solicitarea de clarificări, prin se impune
prezentarea autorizaţiilor necesar a fi deţinute de aceştia (prin lider sau asociat/i sau a
subcontractanţilor declaraţi), pentru prestarea serviciilor şi execuţia lucrărilor (atestat ANRE
de tip Bp; atestat ANRE de tip Be), este nelegală.
Mai întâi, pentru că, aşa cum s-a arătat, aceste autorizaţii nu trebuiau prezentate în
etapa de evaluare a ofertelor;
Apoi, pentru că în mod greşit se apreciază că această activitate poate fi realizată doar
de către lider sau asociat/i sau subcontractanţi declaraţi:
În realitate, intimata pleacă de la o premisă eronată, considerând că activitatea este
parte a contractului.
Deşi este real că realizarea unei părţi din contract poate fi acceptată în cadrul unui
contract de achiziţie doar în două moduri: prin asociere sau prin subcontractare, în cazul în
care terţa companie nu acoperă cerinţe minime de calificare, nu este necesar a fi declarat
subcontractant sau terţ susţinător.
Relevante sunt dispoziţiile art.51 din Lege: (1) În situaţia în care autoritatea
contractantă solicită în cadrul criteriilor referitoare la capacitatea de exercitare a activităţii
profesionale şi/sau capacitatea tehnică şi profesională prezentarea unor autorizaţii specifice,
cerinţa se consideră îndeplinită în cazul operatorilor economici ce participă în comun la
procedura de atribuire, dacă aceştia demonstrează că dispun de respectivele resurse autorizate
şi/sau că unul dintre membrii asocierii deţine autorizaţia solicitată, după caz, cu condiţia ca
respectivul membru să execute partea din contract pentru care este solicitată autorizaţia
respectivă.
158
(2)În cazul în care ofertantul/candidatul sau operatorii economici care participă în
comun la procedura de atribuire subcontractează o parte din contractul de achiziţie publică
care urmează să fie atribuit, cerinţa prevăzută la alin. (1) se consideră îndeplinită dacă
subcontractantul nominalizat deţine autorizaţia solicitată prin documentaţia de atribuire, cu
condiţia ca acesta să execute partea din contract pentru care este solicitată autorizaţia
respectivă.
Reiese, deci, foarte clar că numai în situaţia în care prezentarea unor autorizaţii
specifice este stabilită în cadrul criteriilor referitoare la capacitatea de exercitare a activităţii
profesionale şi/sau capacitatea tehnică şi profesională, cerinţa se consideră îndeplinită doar
dacă operatorii economici demonstrează că dispun de respectivele resurse autorizate sau dacă
subcontractantul nominalizat deţine autorizaţia solicitată.
Or, nu aceasta este situaţia speţei, caz în care petenta putea apela, în perioada
executării contractului, la serviciile unui furnizor.
Prestarea unor servicii care nu fac parte din obiectul contractului, ci sunt activităţi
auxiliare/conexe acestora, necesare în derularea contractului pentru respectarea prevederilor
legale incidente (este vorba de legislaţia privind proiectarea şi executarea instalaţiilor
electrice) nu face obiectul prezentei proceduri pentru a fi obligatorie subcontractarea acestor
servicii, fiind suficientă prestarea acestor servicii pe baza unui contract de prestării servicii.
În raport de argumentele expuse, Curtea constată că evaluarea ofertei petentei s-a făcut
cu încălcarea dispoziţiilor legale şi a documentaţiei de atribuire.
În ceea ce priveşte ″criticile″ referitoare la oferta prezentată de Asocierea Media Rapid
Construct SRL, nici intimata şi nici Consiliul nu au înţeles că argumentele petentei nu
reprezintă veritabile critici ale modului de evaluare a acestui ofertant, (pe care nici nu avea
interesul să-l conteste, de vreme ce fusese deja exclus) ci doar argumente ale nerespectării
principiului tratamentului egal de către comisia care, în opinia petentei ″ a analizat părtinitor
ofertele depuse″.
În raport de cele concluzionate anterior, nu se mai impune şi verificarea acestui aspect.
În lumina celor expuse, constatând nelegalitatea deciziei contestate, Curtea urmează să
admită plângerea, să modifice Decizia nr.x/15.06.2022 în sensul admiterii contestaţiei,
anulării adresei de comunicare nr.25705, procesului verbal de evaluare şi raportului procedurii
nr.9504 L, toate din 16.05.2022 obligând autoritatea contractantă la continuarea procedurii,
prin reevaluarea ofertei depuse de petentă, conform considerentelor.
159