ISSN 2250-5288

FAMILIA MAYO 2015 - NÚMERO 61

I 11

El divorcio en el nuevo
Código Civil y Comercial

El "derecho de visitas" desde

la visión de un terapeuta familiar

La fidelidad conyugal

L a responsabilidad parental
en el nuevo Código
 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA I N» 61 | 2015

ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL

"DERECHO DE VISITAS", DESDE LA VISION
DE UN TERAPEUTA FAMILIAR
Carlos Ai. Díaz Usandivaras*
Universidad de Buenos Aires

RECIBIDO EL 9 DE MARZO DE 2015 | ACEPTADO EL 27 DE MARZO DE 2015

RESUMEN
El autor analiza el derecho de visitas -con una nueva denominación, en el Código Civil y Comercial de la Nación-, desde
la mirada de un terapeuta familiar y abarca vicisitudes tales como el abandono de uno de los progenitores, la aliena-
ción parental. el robo de la identidad filiatoria. y los roles paterno y materno.

ABSTRACT
The author analyses the right to contact -which has a new denomination in the Código Civil y Comercial-, from the
perspective of a family therapist. including features such as the abandonment of one of the parents, parental alienation,
identity theft. and paternal and maternal roles.

No soy yo quien te engendra, son los muertos.

Son mi padre, su padre y sus mayores
son lo que un largo dédalo de amores
trazaron desde Adán...

J. L. Borges, "Al Hijo"

El "derecho de visitas"
A s u m o que estoy refiriéndome a una denomina-
ción caduca. En los nuevos códigos tendrá otra, en los
que el término se acerque más a lo representado. Por
ahora lo usaré por el tiempo que nos lleve corregir el
error de usar como denominación un término hoy aje-
no a su significado literal. A veces es difícil dejar una
* Médico psiquiatra, terapeuta familiar y director del Instituto
de la Familia de San Isidro. Máster en Matrimonio y Familia (Uni-
versidad de Navarra)t.
palabra que alguna vez pudo ser congruente con lo que
representa, aunque hoy ya esté muy lejos.
El derecho de visitas es un concepto que ha ido evo-
lucionando: desde la vieja idea del derecho de un proge-
nitor visitante, a la de un progenitor conviviente, y creo
que ello no solo fue por optimizar factores emocionales
o sentimentales del visitante, sino por el actual recono-
cimiento del niño como sujeto de derechos. U n cambio
de paradigma.
Si vemos al niño como poseedor del supremo i n -
terés, el de visitas, es -después de t o d o - u n derecho
del niño, antes que u n derecho de sus progenitores,
extensible a u n deber.

I
 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA I N° 61 | 2015
Sería este, según G R O S M A N , C. (1985) " u n dere-
cho deber subjetivo de doble titularidad".
Solo trataré aquí de justificar el carácter asimétri-
co entre progenitor e hijo, en función de las conse-
cuencias diferenciales de su negación. Algo así como
intentar responder, desde las ciencias de la conduc-
ta: "¿por qué es malo que se pierda el contacto entre
u n niño y alguno de sus progenitores divorciados o
separados?"
Pero, para comprender mejor su verdadera i m -
portancia, creo que vale ubicarnos en el contexto
familiar en u n sentido amplio.
Aunque parezca fuera del tiempo, comenzaré por
una sabia cita de S A N T O T O M Á S D E A Q U I N O escri-
ta en el siglo X I I I ,
pero que tiene ple-
na vigencia, porque Solo trataré aquí de justificar el carácter asimé-
se refiere a la N a - trico entre progenitor e hijo, en función de las
turaleza, algo que
-independiente de
consecuencias diferenciales de su negación.
la c u l t u r a - resulta Algo así como intentar responder, desde las cien-
intangible y perma- cias de la conducta: "¿por qué es malo que se
nente: "La natura- pierda el contacto entre un niño y alguno de sus
leza no solo inclina
a la generación de
progenitores divorciados o separados?".
la prole, sino a la
conducción y promoción de ella al estado perfecto
del hombre, en cuanto hombre, que es el estado de
virtud" .1
¿Cómo se promociona a la prole al estado
de virtud?
Podríamos decir entonces que la "Naturaleza" se
vale, para lograr este cometido, de la familia, en una
acción que podríamos llamar "proceso familiar".
Consiste en u n conjunto de funciones, que se acti-
van en u n lugar, durante u n tiempo.
El lugar es la estructura familiar: u n conjunto de
integrantes que se relacionan de una manera p a r t i -
cular, con distintas atribuciones, diferencias jerár-
quicas y funciones, más o menos estables. Sobre el
tiempo, podríamos pensar que lo que se tarda en
formar a u n ser humano en el "estado de v i r t u d " es
alrededor de unos veinte años.
Nos detendremos ahora, en especial, en las f u n -
ciones, que es el ítem que más nos ocupará. En p r i -
mer término podríamos determinar las funciones
conyugales o maritales: la procreativa y la unitiva,
1
E n la obra de Santo Tomás la virtud es un concepto más gené-
rico y amplio. Una de sus definiciones sería "haber desarrollado las
propias capacidades hasta su máximo nivel".
que hacen generar la existencia de la persona a de-
sarrollar y la cohesión que mantiene a esa estructura
para el eficiente c u m p l i m i e n t o de las otras f u n c i o -
nes: las parentales o propias de ellos como progeni-
tores. La función procreativa es ocasional, la unitiva
es permanente en la familia intacta, y está ausente en
la familia divorciada, o aun sublimada, en algunas
de ellas. Las funciones parentales son tres diferen-
ciables: la de crianza o n u t r i t i v a , la cual consiste en
la satisfacción de necesidades del hijo, en todos sus
aspectos, desde los materiales hasta los emociona-
les. Le sigue la función de educación o normativa:
aquella que implica enseñar o inculcar las reglas
con las que funciona el sistema familiar, que si se
logra en la familia,
con alguna amplia-
ción, resulta en la
adquisición de las
reglas del contexto
social, y con ello lo
que denominamos
socialización: la
adquisición de la
categoría de ciuda-
dano del m u n d o .
La tercera es, t a l
vez, la que más nos interesa aquí: la identidad que
aporta en p r i n c i p i o la filiación. La especial relación
que implica ser " h i j o de" o "padre de" o el de perte-
necer a u n linaje familiar y o a algún suelo o territorio
que atribuyen u n nombre, cuando no a alguna raza
y credo religioso. Resulta casi obvio que los factores
que afectan al proceso familiar la modifican. La se-
paración o el divorcio alteran en alguna medida es-
2
tas funciones, ya desde los cambios en la estructura
y en las relaciones. Porque, en realidad, el divorcio
no acaba con la familia: la transforma en otra es-
tructura diferente.
En los estudios científicos y jurídicos sobre el d i -
vorcio se trató siempre de encontrar cuáles eran los
factores que afectaban a los hijos negativamente y
cómo se los podía neutralizar o corregir.
En u n principio, en la década de los setenta, se
desarrolló, bajo la prestigiosa orientación de la U n i -
versidad de Yale, u n equipo interdisciplinario: A n a
Freud, Joseph Goldstein y Albert Solnit (1973), que
expresó la idea de que es necesario encontrar la so-
lución menos perjudicial para el niño. Para ellos era
la buena adaptación madre/niño, ya que esta era, sin
2
Aunque reconozco que jurídicamente es incorrecto, usaré
para ambas situaciones - l a separación o el divorcio- este último
término, para simplificar el texto.

lugar a dudas, el progenitor psicológico, quien de-
bería disponer aun del control de la relación padre/
niño. Claramente una construcción matriarcal, que
excluía o subestimaba - i m p l í c i t a m e n t e - al padre en
la vida de los niños.
Tiempo después surgieron otras serias inves-
tigaciones, como las de J U D I T H W A L L E R S T E I N y
J O A N K E L L Y ( 1 9 8 0 ) , que descubrieron que aquella
descuidada carencia del vínculo padre/niño era u n
factor patógeno serio, pero que aportaba consecuen-
cias tardías, más allá de la niñez. Surgió entonces
la necesidad de incluir al padre, y la importancia
del concepto de coparentalidad, que llevó también
al desarrollo de la idea y la práctica de la tenencia
compartida y la familia binuclear, desarrollada por
C O N S T A N C E A H R O N S ( 1 9 9 4 ) . U n modelo según el
cual el niño reconoce como propias y habita alterna-
damente en ambas casas. Desde entonces, el criterio
prevalente es que la familia divorciada óptima es la
familia binuclear.
El padre, sin quitar atribuciones a la madre, vuel-
ve a ser protagonista en la familia divorciada, pese
a que a veces resulta u n logro difícil. Era más fácil
ignorar al padre y excluirlo que hacerlo responsable
y protagonista. Transitamos de la idea de la compe-
t i t i v i d a d a la de la complementariedad. La función
paterna y la materna son diferentes y no recíproca-
mente reemplazables.
Cabe ahora citar las consecuencias, para el supe-
r i o r interés del niño, que conlleva esta ausencia en el
proceso tamiliar, en cada una de sus funciones.
La función de crianza o nutritiva, que es la que
generalmente se enfatiza más, es finalmente la me-
nos afectada, por haber sido - e n todos los t i e m p o s -
la más defendida. Mediadora de un derecho recípro-
co, de ambos: padre e hijo, a preservar su vínculo
afectivo. El amor de padre o madre a h i j o puede ma-
nifestarlo -independientemente- cada uno por su
cuenta. Solo requiere el contacto. La coparentalidad
insuficiente no lo afecta.
En cambio la función de educación o nor-
mativa, más difícil y compleja, requiere acuer-
dos básicos entre los progenitores. La ausencia de
participación de uno de ellos lo convierte gene-
ralmente en u n consciente o inconsciente sabo-
teador de aquella n o r m a construida sin su aporte.
Se llega así al incipiente p r i m e r nivel, en u n con-
tinuum progresivo de m a l i g n i d a d del divorcio: la
coparentalidad insuficiente según D Í A Z U S A N D I V A -
R A S , C. ( 2 0 1 0 ) .
Pero el área más afectada por estas ausencias es
sin duda aquella que requiere para su realización del
proceso de identificación: la identidad. La construc-
ción del autoconcepto de sí m i s m o del hijo.
P o d e m o s considerar a la identidad como u n fe-
nómeno complejo constituido desde distintos orí-
CUADERNO JURIDICO DE FAMILIA | N° 61 | 2015
genes. Se nutre de varias fuentes. La primera es la
filiación -el hecho de ser "hijo de" o "padre de"-. U n
fenómeno recíproco que nos marca. Podemos hablar
entonces de una identidad sociológica, que compren-
de el linaje familiar, el suelo en que se desarrolló ese
linaje y las historias y mitos que lo enriquecen.
También existe la identidad biológica, que i m -
plica lo hereditario, las similitudes y afinidades y la
definición sexual biológica. En el caso diferencial de
la madre, el proceso de la concepción, la gestación,
el parto, el amamantamiento y los primeros cuida-
dos. Todas funciones que aportan identidades que se
complementan, y que justificaron alguna preferen-
cia en la doctrina jurídica de los años tiernos.
Por último está, naturalmente, la identidad rela-
cional que depende del historial familiar.
Según l o expresa la ley, el concepto de sí m i s m o
se construye, en el niño, a través del derecho de ade-
cuada comunicación con su familia.
Sostiene M A K I A N I C H D E BASSET (1993) que
"propender judicialmente a mantener el derecho
de adecuada comunicación es c u m p l i r con el deber
constitucional de proteger integralmente a la familia
(surgida o no del m a t r i m o n i o ) " .
Sin duda, éste es u n proceso de integración del yo
del i n d i v i d u o que se logra a través de la interacción
o la relación del sujeto con estos orígenes. Sus oríge-
nes, que debe conocer.
GROSMAN, C. (1985) sostiene que: "este debe al-
canzar el carácter de interacción formadora del me-
nor".
Yo agregaría: de ambos padres, ante todo, pero
luego del resto del linaje de cada familia, personali-
zado en los abuelos, tíos, p r i m o s etc., más todas las
historias y mitos que ellos aportan.
La herencia biológica está predeterminada y solo
podemos decir de ella que no es totalmente reem-
plazable por lo relacional. Es el A D N o dotación ge-
nética.
Es bueno recordar que cada célula, unidad inte-
grante de nuestro cuerpo, está provista de una do-
tación genética compuesta en partes iguales por los
genes paternos y maternos. Esa es nuestra identidad
biológica, indiscutiblemente igualitaria.
En ésta, nuestra época, sufre frecuentes subesti-
maciones e intentos de ser reemplazada totalmente
con la relacional, no sin consecuencias. Este es uno
de los hándicaps de la adopción, y presumo que fue
u n factor decisivo en la motivación para la lucha por
la recuperación de la identidad familiar, de su linaje
originario, a los hijos de los desaparecidos durante
los años de violencia política en nuestro país. Según
M o z o s , citado por D ' A N T O N I O , H . ( 2 0 1 0 ) : "se resal-
ta el aspecto relacional de la identidad constituido
por el papel que el sujeto representa en la sociedad".
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA I N° 61 | 2015
Estos conceptos nos recuerdan los desarrollos de
R. L A I N G ( 1 9 6 1 ) sobre la identidad complementa-
ria, cuando afirma, en El Yo y los otros: "La "propia
identidad de una persona no puede abstraerse por
completo de su identidad-para-otros. Su identidad-
para-sí; la identidad que otros le adscriben; las iden-
tidades que ella les atribuye a éstos; la identidad o
identidades que piensa que ellos le atribuyen; lo que
piensa que ellos piensan que ella piensa que ellos
piensan".
Para D ' A N T O N I O , H . ( 2 0 1 0 ) , "el Derecho a la iden-
tidad es el presupuesto de la persona que se refiere
a sus orígenes como ser h u m a n o y a su pertenencia,
abarcando su nombre, filiación, nacionalidad, i d i o -
ma, costumbres, cultura propia y demás elementos
componentes de su propio ser".
Para A U E R , G . ( 1 9 8 6 ) , la referencia es al autocon-
cepto: "En este artículo el término autoconcepto se
define como 'una consistencia e integración de las
diferentes identidades de una persona Es precisa-
mente esta consistencia e integración lo que puede
faltar en los chicos que han perdido a u n progenitor
por separación o divorcio".
Todos estos conceptos que hacen a la construc-
ción de la identidad están, además, profusamente
valorizadas en la Convención de los Derechos del
Niño. En el art. 7 se refiere a "conocer a sus padres y
a ser cuidado por ellos". En el art. 8 - 1 "preservar su
identidad, nacionalidad, nombre y relaciones f a m i -
liares. Y en el 8 - 2 : "Cuando un niño sea privado... de
su identidad los citadas partes deberán prestar asis-
tencia y protección apropiadas con miras a restablecer
rápidamente su identidad".
Todo esto se complementa con el A r t . 2 9 c) de la
C . D . N . que impone "inculcar al niño el respeto de sus
padres, de su propia identidad cultural, de su idioma
y de sus valores".
Pero, sin lugar a dudas, el más claro e importante
para nuestro tema es el art. 9 , que dice:
9 . 1 . "Los estados partes velarán porque el niño no sea
separado de sus padres cuando, a reserva de revisión
judicial, las autoridades competentes determinen de
conformidad con la ley y los procedimientos aplicables,
que tal separación es necesaria en el interés superior del
niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos
particulares, por ejemplo, en casos en que el niño sea
objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres
o cuando estos viven separados y debe adoptarse una
decisión acerca del lugar de residencia del niño".
Y en el inciso 3 del mismo artículo: "Los Estados
partes respetarán el derecho del niño que esté sepa-
rado de uno o de ambos padres a mantener relacio-
nes personales y contacto directo con ambos padres
de modo regular, salvo si ello es contrario al interés
superior del niño."
Por otra parte el viejo Código Civil en el art. 2 6 4 ,
inc. 2 , expresa: "el derecho/deber del padre no convi-
viente a tener adecuada comunicación con el hijo y a
supervisar su educación".
También existe en el Código Penal la Ley 2 4 . 2 7 0
"que considera delito a las obstrucciones del vínculo
entre no convivientes". En ella, el bien jurídico prote-
gido es: " el vínculo psicológico parental en la relación
hijo menor-padre no conviviente".
Según afirma V I L L A R , A . ( 1 9 9 7 ) , se trata claramen-
te de un bien recíproco de progenitor e hijo.
Volviendo a la C D N , el art. 1 0 , inc. 1 se refiere cate-
góricamente a la necesidad del niño de reunirse con su
familia. Aquí ya no solo se refiere a las relaciones pa-
rentofiliales, sino ahora extensivas a otros miembros
del linaje familiar como abuelos, tíos, primos, etc. Más
aun, no debemos olvidar a la fratría, el conjunto de
los hermanos que a veces son separados en algunas
tenencias repartidas.
En síntesis, un niño sólo puede ser separado de
sus padres "a reserva de resolución judicial" y cuando
"tal separación sea necesaria en el interés superior del
niño". Ello da cuenta de la responsabilidad y gravedad
que implica tal decisión, y que el límite está dado por
el cumplimiento de su superior interés. Lamentable-
mente, este estándar no deja de tener un fuerte han-
dicap subjetivo, porque se presta a interpretaciones.
Así en alguna ocasión se ha confundido el criterio del
superior interés del niño con su mera opinión o deseo,
de discutible validez por la incapacidad propia de la
edad y la posibilidad de inducción y sugestión por ter-
ceros. De todas maneras queda claro que solo u n juez
puede hacerlo, y es aquí donde se impone su sano c r i -
terio y su enorme responsabilidad, aunque no pueda
escapar de la subjetividad y las creencias personales.
La identidad relacional es n i más n i menos que la
historia familiar. La relación entre los miembros de
la familia. Esta, finalmente, puede ser u n factor i m -
portante también en la relación de padrastros y ma-
drastras, o afines, en las familias reconstituidas. Una
relación valiosa, pero que no debe competir con la
biológica, sino complementarla.
La f o r m a en que se estructura la identidad de una
persona es a través de la relación, simple, corriente,
doméstica, con los padres, abuelos y otros de los l i -
najes de origen que el niño va conociendo a través
de su desarrollo. Se complementará luego con otras
figuras representativas, pero la identidad p r i m a r i a
surge de esos linajes originarios. Estos aspectos de la
identidad pueden relacionarse con los vínculos p r i -
marios del niño, como son los fenómenos de apego
o "attachment" de los investigadores ingleses, que se
basan no ya en aspectos de satisfacción de necesida-
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA | N° 61 | 2015

salud mental de adultos que perdieron el vínculo He visto quejas del otro progenitor cuando el con-
porque fueron víctimas del Síndrome de Alienación tacto del niño no es exclusivamente con la persona
Parental en su infancia. de su progenitor. De la misma manera que la C D N
Así, la importancia de este derecho hace soslayar su postula el derecho del niño a v i v i r con sus progeni-
otra cara: es también u n deber, aunque estos parecie- tores, l o extiende también a la familia de origen. Los
ran no afectarnos tanto. A veces olvidamos la inevita- niños necesitan y deben tener relación con los abue-
ble complementariedad entre derechos y deberes. los, que además de aportar logística en la relación,
Cuando pensábamos en el derecho de visitas traen aquello de la historia y mitos que hacen de ca-
como u n encuentro afectuoso, casi siempre entre talizadores de la instalación de la identidad familiar.
padre e hijo, de unas pocas horas de paseo, diversión Otro aspecto importante en el cual los abuelos
o recreación de ambos, cabía esa denominación y su pueden ser decisivos es si existen auténticas y vera-
pobreza: dos o tres horas cada dos semanas. Si pen- ces razones, suficientemente graves, para restringir o
samos en la necesidad de una relación estructuran- suspender la relación filio parental. Es precisamente
te, esta debe ser d i - cuando más necesa-
ferente. El contacto rio es el reemplazo
debe ser doméstico. La identidad relacional es ni más ni menos que la del progenitor des-
Con esto quiero historia familiar. La relación entre los miembros cartado por otro,
decir 'hogareño', en
de la familia. Esta, finalmente, puede ser un factor pero de su linaje,
alguna medida. El casi siempre abue-
niño deberá per-
importante también en la relación de padrastros
los o u n tío, en vez
noctar con su p r o - y madrastras, o afines, en las familias reconstitui- del reemplazo p o r
genitor, y no solo das. Una relación valiosa, pero que no debe com- un extraño de linaje
hacer programas
petir con la biológica, sino complementarla. ajeno o una redun-
con él. Tampoco dancia del otro lina-
creo válido que el je de origen.
niño pierda parte de sus actividades socializadoras En cuanto al factor territorial, lo vemos extensible
por el c u m p l i m i e n t o de u n régimen rígido. El proge- al del linaje: la casa en la que se cumple el "régimen"
n i t o r puede hacer también lo que hace habitualmen- en cuestión puede no ser únicamente la del progeni-
te el conviviente: llevarlo a u n cumpleaños, a alguna tor, sino la de abuelos, tíos o primos. La identidad se
actividad deportiva, a alguna consulta profesional nutre también de ámbitos y lugares.
o asistirlo en algún trabajo escolar. Naturalmente, Los estudios de C O N S T A N C E A H R O N S (1987,
esto no puede lograrse con dos horas quincenales. 1994), ya citados, muestran que el mejor modelo de
No hace falta llegar a la tenencia compartida para organización de la familia divorciada es lo que ella
acortar las diferencias. Estudios de investigadores llama la "familia binuclear": una familia compuesta
de USA demuestran que el contacto del niño con el por dos núcleos separados, no lejanos, a cargo de
progenitor no conviviente no debe ser menor del 30 padre y madre respectivamente, en los que los niños
% del tiempo total para no generar consecuencias reparten su tiempo con la convicción de que ambas
deficitarias. Si revisamos muchos acuerdos de "Ré-
son "su casa", integrando el factor t e r r i t o r i a l como
gimen de Visitas", nos encontraríamos con que su
parte de la identidad.
porcentaje es tan ínfimo que vale seguir llamándole
Y si de titulares del derecho de visita se trata, ¿no
"visitas". Lo malo es que debemos, entonces, asumir
cabría pensar que aun el progenitor a cargo tiene el
que aceptamos que muchos niños estén "desnutri-
derecho a u n descanso de su función parental, que
dos de identidad". M e estoy refiriendo a regímenes
ayude a recuperar su mejor aptitud?
homologados por algún juez y aprobados por dictá-
menes del Asesor/Defensor de Incapaces correspon-
diente. Si, en estos casos, el progenitor visitante no
reclama, alguien, en nombre del niño, debiera ha-
Disfunciones
cerlo, ¿o no es superior el interés del niño?
Naturalmente, una función tan sensible y depen-
Otros conceptos que creo importantes son el diente del contacto, puede verse alterada por diver-
de linaje y el de territorialidad. La identidad no es sas causas en el divorcio.
aportada solamente por el progenitor, sino por toda Comenzaré p o r citar algunas torpezas menores,
su familia, que es también con la que el niño c o m - no malintencionadas en su aplicación, pero que
parte su A D N . Esto demanda el acceso de abuelos, pueden hacer complicado e incómodo para las par-
tíos, p r i m o s , etc., y estructura la noción de familia tes y para el niño el c u m p l i m i e n t o del contacto. Es
como el grupo de pertenencia p r i m o r d i a l . frecuente u n régimen de poco tiempo por vez, pero

muchas veces. Sus inconvenientes: muchos viajes
para el visitador y el niño. Es también fácil com-
probar que los momentos de riesgo de conflictos y
violencia en la relación entre progenitores son los
cambios de mano de los niños, el pasaje de uno a
otro progenitor. Es una reconocida estrategia de u n
mal progenitor para excluir al otro generar alguna
situación conílictiva, estresante para el niño, con la
natural consecuencia de que este rechace no en rea-
lidad al progenitor, sino a la situación de conflicto.
Así como en u n vuelo los momentos críticos y ries-
gosos son el despegue y el aterrizaje, es más segu-
ro u n vuelo sin escalas, directo, que uno con varios
aterrizajes y decolajes. Es mejor u n solo tramo por
semana, con u n solo intercambio.
El otro argumento es el territorial, y cómo él afec-
ta a la identidad. El contacto múltiple pero breve
es en realidad más aplicable al concepto de visitas
que al de convivencia doméstica. Si el tiempo de
convivencia con el progenitor es en u n solo tramo
por semana, tendrá mucho más efecto territorial y
acercará u n poco más a la igualdad que promueve la
familia binuclear.
Se ha argumentado en algunos casos que el niño
no puede alejarse mucho tiempo de su madre, que
es casi siempre el progenitor a cargo. Creo que es un
concepto m u y relativo, m o v i d o casi siempre por u n
prejuicio matriarcal que pretende ignorar la capa-
cidad afectiva y continente del padre, insinuándo-
lo como peligroso. Dependerá, naturalmente, de la
edad del niño.
El abandono de uno de los progenitores pude ser
u n factor importante. Uno de ellos se ausenta físi-
ca, m o r a l , y/o económicamente del hijo. N o queda
más alternativa que procurar que el otro progenitor
intente c u b r i r la brecha, lo cual, además de some-
terlo a una sobrecarga, nunca será suficiente. Esto
bien puede ser una de las respuestas disfuncionales
provocadas p o r la crisis del divorcio. Vale, p o r lo
tanto, intentar su rescate, más que por el progenitor,
que tal vez no lo merezca, fundamentalmente por
el niño, que lo necesita. Pero lo más grave es que, si
bien existen, sin duda, progenitores abandónicos, es
m u y frecuente también que el abandono sea i n d u -
cido por el maltrato del otro progenitor, extensible
por inducción al niño, que también puede rechazar-
lo injustificadamente. Suele ser m u y frecuente la fra-
se "tu padre/madre nos abandonó". A l g u n a vez t a m -
bién el abandono de u n progenitor, que antes fue al
menos presente en su lucha jurídica, se puede deber
a la pérdida de la confianza en la institución j u d i -
cial. Con frecuencia asistimos a progenitores que se
muestran m u y decepcionados con la respuesta del
sistema j u d i c i a l a lo que ellos están convencidos que
son legítimos reclamos: casi siempre el más elemen-
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA | N° 61 | 2015
tal ejercicio del derecho recíproco de mantener un
vínculo parentofilial no reconocido.
La exclusión legítima por inconducta tan grave,
que haría perder el ejercicio de la patria potestad o
la responsabilidad parental es una lamentable rea-
lidad, pero de difícil comprobación. Son los casos
que la C D N refiere como sujetos "a reserva judicial
en función del interés del menor . Sucede que, desde
1
el p u n t o de vista de las funciones parentales, m u -
chas de ellas son específicas, propias de la condición
masculina o femenina, e irremplazables por el otro
progenitor. La función materna y la paterna son d i -
ferentes a la hora de aportar identidad.
Las consecuencias de perder el vínculo con u n
progenitor son tan graves que esta instancia debiera
estar restringida solo a situaciones graves. U n proge-
nitor debe ser verdaderamente m u y pernicioso para
que sea mejor perderlo que tenerlo. Se supone que la
limitación se restringe a verdaderas conductas graves
de abuso, sexual, físico o moral; inducción al delito, a
la drogadicción o a la grave marginalidad.
Dice M A K I A N I C H D E BASSET, L. (1995): "El daño
que se evita con la denegación debe ser de mayor
entidad que el que se produce impidiendo la debida
comunicación entre padre y/o madre e hijo. Se ha de-
cidido, con razón, que 'solamente en casos muy gra-
ves que ofrezcan u n real peligro y no u n temor mera-
mente conjetural de perjuicio para el menor, es dable
privar a los padres del derecho de visita y que 'salvo
excepciones, es beneficioso un contacto asiduo entre
padres e hijo. Mientras no se acredite un efecto per-
nicioso, debe presumirse lo que sucede de ordinario,
esto es, que son buenos para ambos".
También Makianich de Basset cita como Jurispru-
dencia de CNCiv., Sala A, 31-3-80:
"El derecho de visita, ínsito en la relación paternofi-
lial, solo puede ser restringido o aun suprimido cuan-
do de su ejercicio deriven evidentes y notorios perjui-
cios para el menor. La apreciación de la concurrencia
de estas circunstancias debe efectuarse con criterio
riguroso, a fin de no llegar a contrariar los principios
impuestos por el orden natural de las cosas, cuales son
los que rigen la relación de un hijo con su padre, cau-
sen a u n niño severos trastornos de conducta cuyos
alcances pueden ser inimaginables siendo, entonces,
tardío cualquier remedio ante el hecho consumado".
Estas sabias palabras escritas respectivamente en
1995 y 1980, hoy, treinta y cinco y veinte años después,
son incongruentes con la realidad de niños privados de
la relación con uno de sus progenitores "por las dudas",
en casos en que hubo una denuncia obviamente falsa y
desestimada. Hoy no podemos ignorar que el riesgo de
esta medida protectora puede ser que la otra parte en el
conflicto de divorcio maligno, sobredimensione o exa-
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gere, maliciosamente, imperfecciones, fallas o defectos
menores, que no son favorables, pero que son menos
negativos que la ausencia de la relación. Negaría, ade-
más, la probabilidad de algún cambio favorable en la
conducta desde la acción reparadora del Juez o de algún
psicoterapeuta.
Con frecuencia se plantean temores de un progenitor,
generalmente referidos a la persona del otro progenitor,
que funcionan como una presunción o anticipación de
riesgo o de inconducta, solo a partir de la subjetividad
del progenitor conviviente o del sobredimensionamien-
to de alguna falla personal o de la historia conyugal, que
nada tiene que ver con la parentalidad. Haber sido u n
mal cónyuge del progenitor no necesariamente m a -
ligniza su función
parental. Son amo-
res diferentes. Se- "Es malo que se pierda el contacto entre un niño
gún GLORIA AUER
(1986): "Nos en-
y alguno de sus progenitores divorciados o sepa-
frentamos con la rados". Sin embargo, resulta sorprendente que,
relación asimétrica aunque las leyes y documentos que lo tratan son
de padre e hijo. Los claros y terminantes, este sea, tal vez, el derecho
padres no tienen
que ganarse el de-
más profanado y negado de los niños y de su su-
recho a sus hijos a perior interés.
menos que hayan
sido probadamente negligentes o abusadores".
Me planteo que así como nuestra Constitución
proclama como u n derecho, la presunción de i n o -
cencia, hasta que no se demuestre la culpabilidad,
debiera estar sobre entendida, también, la presun-
ción de parentalidad suficientemente idónea, hasta
que n o se pruebe l o contrario. La peligrosidad no es
un criterio aceptado en la Justicia Penal, pero a veces
lo es, en los casos de familia, y no por presunción del
juez, sino del otro progenitor que lo presiona, y aun
a veces lo amenaza.
La alienación parental es la causa de exclusión
más frecuente: es el proceso, activado p o r u n proge-
nitor, para descalificar al otro, sobre todo atentando
con su prédica a la destrucción del vínculo emocio-
nal que ha desarrollado el niño y que ya es u n ob-
jeto interno propio, parte de su p a t r i m o n i o yoico.
Patrimonio del niño, no de su representado, y cuvo
ataque daña mucho más al niño que a aquel.
No es este el ámbito para extenderme sobre el
flagelo emocional y conductual que constituye la
alienación parental y su consumación a la hora de la
captura de la opinión del niño, que se identifica con
su progenitor alienador y, en una coalición con él,
ataca al alienado. Si el niño resulta así reducido a la
condición de usurpado por el progenitor alienador,
el cuadro ya merece la denominación de Síndrome
de Alienación Parental (SAP), Díaz Usandivaras, C.
(2003). También, como una breve pero completa y
clara síntesis sobre lo que es la alienación parental,
es recomendable leer los términos de la Ley 12.318
de Alienación Parental, del Código C i v i l de Brasil,
nuestro país hermano.
La alienación parental es, probablemente, la cau-
sa más frecuente y grave del i n c u m p l i m i e n t o de los
regímenes de visitas o de convivencia parento filial
con las consecuencias que estoy describiendo y, para
peor, con el argumento falaz de proteger el interés
del niño, cuando lo más frecuente es que solo se
busca satisfacer el odio generado por u n narcisismo
herido del otro progenitor.
Dentro de esta disfunción, el SAP, existen aun va-
riantes más malig-
nas, como el robo
de identidad fdia-
toria, que no es n i
más n i menos que
pretender cambiar
la filiación natural
del niño, cambián-
dole en el trato d o -
méstico la figura de
su padre o madre,
y reemplazándola
por el "astro" que esté acompañando en ese m o m e n -
to a su otro progenitor. Esta condición requiere u n
eficiente proceso de "lavado de cerebro", que lo vacía
de los vestigios de vínculo con el progenitor biológi-
co. U n grave daño a la identidad. Lamentablemente,
la denominación de "padrastro/madrastra/etc", que
era explícita en el reconocimiento de esta diferencia
y así ayudaba a evitar confusiones, ha sido reempla-
zada por la de "padre afín", en el nuevo Código, lo
cual, por la s i m i l i t u d , induce a la confusión y es una
invitación a la generación de esta grave disfunción
maligna para la identidad del niño.
También existe la creencia del reemplazo solo
de ' 'una función", la paterna o materna, con algún
m i e m b r o pero del linaje del alienador y no del alie-
nado.
Casi siempre es u n abuelo/a o tío/a que toma la
posta de hacerse cargo de la nueva función. Esto
solo es mejor que nada, pero no mucho mejor, por-
que genera inevitablemente graves confusiones de
la identidad, además de la pérdida definitiva de la
m i t a d de su linaje de origen que no puede ser reem-
plazado por el otro.
El secuestro local o internacional es otra variante
gravemente disfuncional, y una de las peores formas
de violación de todos los derechos del niño, u n deli-
to que la Ley Penal Internacional castiga severamen-
te. Este implica sustraer al niño del circuito o ámbito
natural de su vida, su centro de vida, y convertirlo,

con su progenitor secuestrador, en alguien que c o m -
parte su suerte de prófugo. Así se le roba al niño el
acceso real a su otro progenitor, que desconoce su
paradero, así como a sus condiciones naturales de
vida social.
Su vida queda sometida al riesgo de depender
de las funciones parentales equivocadas del secues-
trador, generalmente caracterizadas por una salud
mental deficiente, de escapar a la posibilidad de que
el o t r o progenitor cumpla con el derecho y deber de
supervisar su educación y por último, de escapar a
la acción correctora de la justicia ante acciones que
v i c t i m i z a n al menor.
Casi siempre se le da al niño una explicación fal-
sa: el otro progenitor los abandonó, o se murió, o es
tan malo y perverso que deben h u i r de él. Se le roban
también al progenitor todos sus derechos como tal.
Para terminar, creo que, más allá del término que
utilicemos para definir este derecho, debe quedar
claro que es de ambos, - p r o g e n i t o r e h i j o s - pero no
es igualitario. Es mucho más importante para los n i -
ños, cuyo interés es superior, n o lo olvidemos. Está
jurídicamente tutelado por múltiples artículos de la
C D N , su i n c u m p l i m i e n t o es causante de daño emo-
cional en los niños que lo padecen, y este solo se jus-
tifica por una seria y m u y comprometida acción j u -
dicial de máxima responsabilidad. A veces asistimos
a verdaderos actos heroicos de jueces que sufren el
acoso de los medios, aun de instituciones bieninten-
cionadas pero equivocadas, cuando no a piquetes y
escraches, por c u m p l i r con su sana crítica. El divor-
cio se puede procesar sin este deplorable atentado a
los derechos humanos, en este caso, de los niños y de
su superior interés.
Así, espero haber respondido a la pregunta i n i -
cial. Por estas razones, "es malo que se pierda el
contacto entre u n niño y alguno de sus progenitores
divorciados o separados". Sin embargo, resulta sor-
prendente que, aunque las leyes y documentos que
lo tratan son claros y terminantes, sea, tal vez, este el
derecho más profanado y negado de los niños y de
su superior interés.
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DOS Y CONVENIOS - RÉGIMEN DE VISITAS - DIVORCIO - FILIA-
CIÓN - CÓDIGO CIVIL - CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA | N° 61 | 2015

des, como en el conocido modelo freudiano, sino en gar? Para esto está el régimen de visitas, al que ya
el hecho de garantizar la seguridad que otorga una no podemos seguir denominando así, pues su p r o -
relación confiable que asegure estar disponible si re- cedimiento y características van mucho más allá de
sulta necesaria. U n "puerto seguro", diría B O W L B Y una "visita"
(1976, 1989). Según la observación histórica jurisprudencial de
Según afirma G I A M P I E R O A R C I E R O (2003), "De RIVERO HERNÁNDEZ (1982), el término "derecho de v i -
hecho, al elaborar en conjunto una identidad narra- sitas" no se aplica por primera vez a la relación parento-
tiva, los progenitores subrayan los márgenes de los filial, sino que unos abuelos pudieran ir a ver y "visitar"
acontecimientos significativos, establecen para el a su nieto en el domicilio de sus padres, en la Francia
niño las coordenadas de sentido de sus propias ex- de 1857. La adjudicación del término a una función de
periencias emotivas (estilo atributivo) y redefinen, los abuelos no resulta así tan inadecuada e insuficiente
implícita y/o explícitamente, la imagen que el niño como lo sería aplicado a los padres. Esto podría satisfa-
articula de sí m i s m o reconfigurando sus contornos cer solo la función de crianza o nutritiva que necesita
con relación a la experiencia al respecto". el niño y los sentimientos parentales del progenitor. Tal
Hasta aquí, una concepción, nueva
explicación del c i - o diferente, no es si-
tado derecho de
El padre, sin quitar atribuciones a la madre, vuel-
métrica o recíproca
visitas. Pero los de- ve a ser protagonista en la familia divorciada, como la anterior. La
rechos de los niños pese a que a veces resulta un logro difícil. Era pérdida de la fun-
son las demandas más fácil ignorar al padre y excluirlo que hacer- ción no solo genera
que exigen la satis- nostalgias, pena y
facción de necesi-
lo responsable y protagonista. Transitamos de la sentimientos de tris-
dades propias de la idea de la competitividad a la de la complemen- teza recíprocos. Ade-
condición de per- tariedad. La función paterna y la materna son más, el niño - y esto
sona en desarrollo.
diferentes, y no recíprocamente reemplazables. es lo más importan-
El derecho de visi- t e - sufrirá u n défi-
tas no es u n mero cit funcional en la
ingrediente sentimental entre miembros de la f a m i - estructuración de su patrimonio yoico, quedará "rengo
lia: es la expresión f o r m a l de una necesidad de la en identidad", aun cuando la relación con el otro proge-
prole para el desarrollo de su identidad. Sobre todo, nitor sea óptima. Esto tiene consecuencias emocionales
espero que ubicarlo así justifique su importancia, ya serias.
no solo afectiva y emocional, como es para ambos, Otra vez citamos a A U E R , G . (cit.): "Si este proceso
progenitor e hijo; sino a través del daño indiscuti- se interrumpe originando imágenes libidinales (bue-
ble que su ausencia puede causar, en el divorcio o nas) a uno de los padres y agresivas (malas) al otro, el
la separación malignas, al niño. Vale citar otra vez a chico fracasará en la integración necesaria que lo lleva
R. D. L A I N G : " L O S huérfanos y los hijos adoptivos a a una identidad yoica estable" [...]. Es difícil para u n
veces desarrollan u n deseo vehemente de averiguar chico quererse a sí mismo si él no quiere a sus padres.
quienes son siguiendo el rastro del padre y la madre [...] Cuando el padre ausente es desvalorizado o descon-
que los concibieron. Se sienten incompletos por ca- firmado a través del tiempo, disminuye la confianza del
recer de padre o de madre, pues su ausencia les deja chico en el mundo".
su concepto de sí m i s m o incompleto. Algo tangible, La identidad débil es causa de baja autoestima,
aunque sea una placa sobre una tumba de piedra, origen de toda clase de disfunciones y patologías
puede bastarles. Parecería que permite concluir"' psíquicas. Es peor aún cuando el déficit relacional
La interacción del niño con sus dos progenitores va asociado con la descalificación del vínculo defici-
es el material con el que el yo va estructurando su tario, y por l o tanto con la desconfirmación del p r o -
p a t r i m o n i o . "La identidad del yo es la historia que genitor. U n o puede l i m i t a r la identidad relacional, a
cada u n o se cuenta a sí m i s m o acerca de quién es través de una exclusión, pero no puede oponerse a la
u n o " ( R . D . L A I N G , " E l Yo y los otros"). biológica, que ya está inevitablemente marcada des-
Es el sentido de la construcción de sí mismo. Su de la concepción. Entre estas disfunciones se des-
déficit o carencia, en su desarrollo es a ese yo como tacan las adicciones, las depresiones y, sobre todo,
lo serían, para su cerebro, el déficit de proteínas o, la discapacidad conyugal: una suerte de desinterés,
para sus huesos, el déficit de calcio en su dieta. La indiferencia o rechazo a tomar pareja consistente, y
cuestión es: ¿cómo logramos una "dieta equilibrada" que si se llega a formar, resulta altamente vulnerable.
de interacciones parentofiliales, cuando el divorcio Son categóricas las conclusiones de las investi-
ha llevado a u n o de los progenitores fuera de su ho- gaciones de A M Y B A K E R (2007) sobre daños en la