Organizador

Copyright© 2020 by Paulo César Busato

Editor Responsável: Aline Gostinski
Paulo César Busato
Capa e Diagramação: Carla Botto de Barros
Coordenadores
Luís Greco
CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Paulo César Busato
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de
Investigações Jurídicas da UNAM - México
Juarez Tavares
Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
Luis López Guerra
Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da
Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
Owen M. Fiss
Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
Tomás S. Vives Antón
RESPONSABILIDADE PENAL
DE PESSOAS JURÍDICAS
Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

ANAIS DO III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA

R342 Responsabilidade penal de pessoas jurídicas : anais
do III seminário Brasil-Alemanha (v. 2, 2019, Berlin)
[livro eletrônico] Organizador Paulo César Busato;
coordenadores Luís Greco ; Paulo César Busato. –
1.ed. – São Paulo : empório do direito. com : Tirant lo VOLUME 2
Blanch, 2020.
2 Mb ; ebook

ISBN: 978-85-9477-475-0

1.Direito penal. 2. Seminário. I. Título.

(projeto PROBRAL CAPES-DAAD)
CDU: 343.222

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/
ou editoriais.
A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se
à busca e apreensão
R342 e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).
Responsabilidade penal de pessoas jurídicas : anais
Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.
do III seminário Brasil-Alemanha (v. 2, 2019, Berlin)
Organizador Paulo César Busato; coordenadores
“O presente livro foi realizado com financiamento de projeto de pesquisa pela Coordenação de Aperfeiçoamento de Pes-
Luís
soal de Nível Superior – Brasil Greco
(Capes), ; Paulo
no âmbito CésarProbral,
do Programa Busato. – 1.ed.
processo – São
nº 99999.008159/2015-07".
Paulo : empório do direito. com : Tirant lo Blanch,
2020.
512 p.
Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch.
Avenida Nove de Julho nº 3228, sala 404, ed. First Office Flat
ISBN: 978-85-9477-474-3
Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP
CEP: 01406-000
1.Direito penal. 2. Seminário. I. Título.
www.tirant.com.br - editora@tirant.com.br

Impresso no Brasil / Printed in Brazil

CDU: 343.222
APRESENTAÇÃO

O livro que o leitor tem nas mãos é produto da segunda fase de um pro-
jeto PROBRAL, com duração de quatro anos, iniciado por uma parceria que
atualmente se desenvolve entre a UFPR e a Humbolt Universität –Berlin.
A par de várias colaborações entre os professores de uma e outra
instituição, encontra-se ativo um extenso trabalho de discussão de respon-
sabilidade penal de pessoas jurídicas, tema em torno do qual são realizados
vários encontros, seminários e publicações.
O presente volume reúne os anais de um Seminário realizado na Hum-
bolt Universität–Berlin no dia 6 junho de 2019, dentro do calendário geral
do Rechtsphilosophisches Donnerstag-Seminar.
Este seminário, subsidiado parcialmente pela CAPES-DAAD, dentro
do projeto PROBRAL desenvolvido, consistiu na apresentação e discussão de
seis trabalhos dos professores brasileiros do Grupo, na Universidade alemã.
A apresentação – realizada em inglês – gerou a produção de textos
bilíngues.
Ao lado dos textos apresentados, alguns pesquisadores membros do
Núcleo de Pesquisas Sistema Criminal e Controle Social da UFPR, que
não puderam estar presentes no seminário berlinense também oferece-
ram seus trabalhos em formato bilíngue de modo a compor um volume
bastante consistente.
Explorou-se nos trabalhos, tanto as sérias questões dogmáticas rela-
tivas à auto-responsabilidade penal das pessoas jurídicas, a distribuição da
carga penal entre autores e partícipes, pessoas físicas e jurídicas, quanto
questões relacionadas às consequências jurídicas do delito, tais como penas
e medidas de segurança.
A reunião dos textos pretende reafirmar o espaço de discussão do
tema da responsabilidade penal de pessoas jurídicas no Brasil e, ao mesmo
tempo, estimular uma maior difusão das atividades do Grupo de pesquisas
reunido para o projeto, com o formato bilíngue, visando alcançar públicos
6 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2

não lusófonos. SUMÁRIO

Agradecemos às instituições CAPES-DAAD pelo apoio no projeto,
bem como aos professores de Direito penal da Humbolt Universität – HETERORRESPONSABILIDADE E AUTORRESPONSABILIDADE
Berlin, em especial ao Prof. Dr. Luís Greco, comigo coordenador de todo PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS. ESPECIAL REFERÊNCIA AO
FATO DE CONEXÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
o projeto. Ângela dos Prazeres
Paulo César Busato

Curitiba, agosto de 2019. A PREVENÇÃO GERAL POSITIVA NA SANÇÃO APLICÁVEL À

PESSOA JURÍDICA: CRÍTICA E SUGESTÕES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
Paulo César Busato Gustavo Britta Scandelari
Guilherme Oliveira de Andrade

SANÇÃO PECUNIÁRIA NA RESPONSABILIDADE PENAL DA

PESSOA JURÍDICA: A EFICÁCIA COMO PREMISSA . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
Alexey Choi Caruncho
Felipe Atet

MEDIDAS DE SEGURANÇA COMO CONSEQUÊNCIA JURÍDICA

AO DELITO COMETIDO POR PESSOAS JURÍDICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
Samuel Ebel Braga Ramos
Rodrigo J. Cavagnari

RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA E ATUAÇÃO

DO MINISTÉRIO PÚBLICO: HISTÓRIA E PRÁTICA NO COMMON
LAW . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
André Thiago Pasternak Glitz
Thayse Pozzobon

RESPONSABILIDADE PENAL DO CHIEF COMPLIANCE OFFICER:

A INTERVENÇÃO DELITIVA NO DOMÍNIO DA ORGANIZAÇÃO . . . . . 151
Caio Fernando Ponczek do Prado
Ana Paula Kosak

CRÍTICA AO CRIMINAL COMPLIANCE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179

Fábio Augusto Tamborlin

ANÁLISE DO MODELO DE RESPONSABILIZAÇÃO DE PESSOAS

JURÍDICAS POR ATOS DE CORRUPÇÃO NO BRASIL A PARTIR DO
PARADIGMA ITALIANO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
Roberson Henrique Pozzobon
Suzana Rososki de Oliveira

A PESSOA JURÍDICA COMO RÉ NO PROCESSO PENAL:

ATRIBUIÇÃO DE GARANTIAS PROCESSUAIS E VEDAÇÃO DE
AUTOINCRIMINAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233
Décio Franco David
8 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2

INDEX

CRIMINAL HETERO-LIABILITY AND SELF-LIABILITY OF LEGAL

PERSONS. SPECIAL REFERENCE TO THE CONNECTION FACT . . . . . . 265
HETERORRESPONSABILIDADE E
Ângela dos Prazeres AUTORRESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS
Paulo César Busato JURÍDICAS. ESPECIAL REFERÊNCIA AO FATO DE
THE POSITIVE GENERAL PREVENTION IN THE SANCTION CONEXÃO
APPLICABLE TO THE LEGAL ENTITY: CRITICAL ANALYSIS AND
SUGGESTIONS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291
Gustavo Britta Scandelari Ângela dos Prazeres1
Guilherme Oliveira de Andrade
Paulo César Busato2
MONETARY SANCTION IN THE CRIMINAL LIABILITY OF THE
LEGAL ENTITY: EFFECTIVENESS AS AN ASSUMPTION . . . . . . . . . . . . . 321
Alexey Choi Caruncho RESUMO: O objetivo deste artigo é explorar a possibilidade de um sistema de responsa-
Felipe Atet bilidade criminal direta e independente para pessoas jurídicas que possa ser chamado de
autorresponsabilidade sem apelo à falácia do fato de conexão. Para tanto, começa com o
SECURITY MEASURES AS A LEGAL CONSEQUENCE OF THE diagnóstico do sistema de responsabilidade criminal que foi aplicado inicialmente às orga-
CRIME COMMITTED BY LEGAL ENTITIES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353 nizações empresariais, o chamado modelo de heterorresponsabilidade, na forma do sistema
Samuel Ebel Braga Ramos de representação ou pelo sistema vicariante. Depois disso, apresenta fórmulas enunciadas por
Rodrigo J. Cavagnari alguns autores mais recentes como sistemas de autorresponsabilidade, demonstrando que,
ao final, é possível identificar que não passam de intenções não comprovadas. Em seguida o
CRIMINAL LIABILITY OF THE LEGAL ENTITY AND ACTION OF artigo explora as possibilidades de desvelar quais são as exigências teóricas de um verdadeiro
THE PUBLIC PROSECUTOR’S OFFICE: HISTORY AND PRACTICE modelo de autorresponsabilidade para as pessoas jurídicas, identificando o requisito de ação
IN COMMON LAW . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375 como o ponto básico do princípio da culpabilidade, eis que somente é possível responder
André Thiago Pasternak Glitz por um fato que lhe seja próprio. A proposta de solução, passa pela concepção significativa
Thayse Pozzobon da ação como ponto de partida, chegando à responsabilidade da pessoa jurídica, derivada do
resultado produzido por suas próprias ações como expressões de sentido.
CHIEF COMPLIANCE OFFICER’S CRIMINAL LIABILITY: THE
CRIMINAL INTERVENTION IN THE ORGANIZATION . . . . . . . . . . . . . . 405 Palavras-chave: Responsabilidade criminal de pessoas jurídicas. Fórmulas de imputação.
Caio Fernando Ponczek do Prado Responsabilidade pela conexão. Responsabilidade pelo resultado produzido.
Ana Paula Kosak

REVIEW OF CRIMINAL COMPLIANCE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431

INTRODUÇÃO
Fábio Augusto Tamborlin * A responsabilidade penal de pessoas jurídicas3 não é novidade, sendo
uma figura jurídica conhecida não apenas no Direito Anglo-Saxão, mas no
ANALYSIS OF THE MODEL OF LEGAL ENTITIES LIABILITY FOR
ACTS OF CORRUPTION IN BRAZIL BASED ON THE ITALIAN próprio Direito continental, desde a Idade Média4. Conquanto tenha per-
PARADIGM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 455 manecido sempre presente no common law, pode-se dizer que no ambiente
Roberson Henrique Pozzobon do civil law caiu no esquecimento, retornando à baila no plano teórico na
Suzana Rososki de Oliveira

THE LEGAL ENTITY AS A DEFENDANT IN THE CRIMINAL 1. A autora é pesquisadora do Núcleo de Pesquisas Sistema Criminal e Controle Social da UFPR e do
Grupo de Pesquisas Modernas Tendências do Sistema Criminal da FAE e advogada criminalista.
PROCEEDING: ASCRIBING OF PROCEDURAL GUARANTEES AND 2. O autor é Doutor em Problemas Atuais do Direito penal pela Universidad Pablo de Olavide, de Sevi-
IMPEDIMENT OF SELF-INCRIMINATION . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 481 lha, Espanha, Professor da UFPR e da FAE-Centro Universitário e Procurador de Justiça do Ministério
Décio Franco David Público do Estado do Paraná.
3. Doravante, no texto, abreviada como RPPJ.
4. Cf. SMANIO, Gianpaolo Poggio. Princípios de tutela penal dos interesses difusos ou direitos difu-
sos, in Revista Justitia. São Paulo, n. 64, (197), jul. /dez. /2007, p. 225.
10 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
segunda metade do século XIX, por força do advento da teoria da realidade,
de Otto von Gierke5 em contraposição a teoria da ficção, de Savigny6. Ainda
assim, permaneceu ausente do plano legislativo até o último quarto do Século
XX, quando retornou e espalhou-se pela Europa continental do Século XXI.
Durante o período de ausência de previsão da responsabilidade penal
de pessoas jurídicas (doravante RPPJ) ocorreu o desenvolvimento de vários e
sucessivos sistemas de imputação penal no Direito continental que a desco-
nheceram completamente.
Um dos principais eixos estruturais de tais sistemas de imputação é
composto pela ideia de responsabilidade individual, corolário do princípio
de culpabilidade. Este, por sua vez, é produto da ascensão da racionalidade
Iluminista, focada na individualidade do homem7, a mesma que conduziu –
no direito continental – à abolição completa das responsabilidades coletivas
que se possa impor a quem quer que seja.
Daí que uma das questões centrais em termos de imputação penal,
verdadeiro princípio inegociável, é que qualquer réu só pode responder por
fatos próprios e jamais por fatos alheios.
Portanto, se existe um avanço em direção à adoção de um modelo con-
tinental de RPPJ, é preciso discutir a formatação de um efetivo sistema de
autorresponsabilidade que logre separar a responsabilidade penal das próprias
pessoas jurídicas frente à responsabilidade penal das pessoas físicas que dela
participam e este é o objeto do presente trabalho.
Para tanto far-se-á uma análise dos modelos propostos até hoje para
a RPPJ, com o objetivo de comprovar se efetivamente algum deles cor-
responde a uma fórmula de autorresponsabilidade ou todos constituem
fórmulas de heterorresponsabilidade, caso em que, estariam confrontando
5. As corporações são “La institución que mejor refleja la peculiar concepción jurídica del pueblo ale-
mán”. A teoria da realidade mostrou-se fundamental para os germanistas, no sentido de entenderem de
fato a ideia de corporação, enxergando esta como um corpo único, composto por homens, é certo, mas
com vontade, identidade e existência próprias, em oposição à noção clássica do Direito romanista de
que só o homem é sujeito de direitos GIERKE, Otto von. Teorias políticas de la edad media. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1995, p. 214.
6. “O conceito primitivo de pessoa, de sujeito de direito, deve coincidir com o conceito de homem, e
esta primitiva identidade dos dois conceitos pode ser expressa com a seguinte fórmula: qualquer ser
humano, e apenas o ser humano, tem capacidade de direito”. SAVIGNY, Federico Carlo Di. Sistema
del diritto romano attuale. Trad. Vittorio Scialoja, v. II. Torino: Unione tipografico, editrice, 1888, p.
02.
7. A racionalidade da culpabilidade provém do Direito canônico, da ideia de culpa que cada um tem pelo
pecado que comete derivado de seu próprio livre arbítrio. Veja-se comentários detalhados em BRAN-
DÃO, Cláudio. Culpabilidade: sua análise na dogmática e no Direito penal brasileiro, in Ciências
Penais, vol. 1, jul.-dez. de 2004. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, pp. 171-184.
Ângela dos Prazeres – Paulo César Busato 11
o princípio de culpabilidade.
Por último, sob forma propositiva, abordar-se-á as possibilidades de
desenvolvimento de um sistema de autorresponsabilidade penal das pessoas ju-
rídicas a partir de um sistema de imputação ancorado na filosofia da linguagem.
1. FÓRMULAS DE IMPUTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE
PENAL ÀS PESSOAS JURÍDICAS
A doutrina penal continental8 admite existirem certas fórmulas de RPPJ
que confessamente constituem heterorresponsabilidade, mas também aponta
existirem outros já desenvolvidos que efetivamente são de autorresponsabili-
dade e, inusitadamente, ao menos na Espanha, a partir do seu Código penal
de 2015, parte da doutrina9 qualifica ter se constituído ali um sistema misto
(mescla de autorresponsabilidade e heterorresponsabilidade).
1.1. SISTEMAS DE HETERORRESPONSABILIDADE
São considerados de reconhecida heterorresponsabilidade – por ter em
comum a necessidade de afirmação da responsabilidade de uma pessoa física
– o sistema denominado vicariante ou vicarious liability e o sistema de iden-
tificação. Ambos deitam raízes na ideia geral de uma construção oriunda do
Direito civil10, o chamado respondeat superior.
1.1.1. Respondeat Superior: uma preliminar fundamental
A doutrina do respondeat superior é um conceito fundamental da jurispru-
dência anglo-americana, com reflexos em múltiplos campos e que define um
tipo de relação fiduciária11 entre pessoas naturais e pessoas jurídicas que surge
quando uma organização – principal – , consciente de que outra – o agente – ,
8. Veja-se, por todos a referência de GALÁN MUÑOZ, Afonso. La responsabilidad penal de la perso-
na jurídica tras la reforma de la LO 5/2010: entre la hetera y la autorresponsabilidad, in Revista
General de Derecho Penal. Barcelona, n. 16, 2011, p. 7.
9. Por todos, SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Fundamentos del Derecho penal de la Empresa. Mon-
tevideo-Buenos Aires: Edisofer S. L., 2016, p. 367.
10. Mais especificamente na responsabilidade por danos, onde segue vigendo hoje, no cenário jurídico an-
glo-americano e canadense, tendo se incorporado à matéria penal por volta do Século XVIII. O tema é
explorado detalhadamente, em suas origens em BRICKEY, Kathleen F. Corporate Criminal Accou-
ntability: A Brief History and an Observation. Washington: Washington University Law Review,
1982, p. 416. Veja-se, também, WEAVER, Russell L.; MARTIN, Eduard C.; KLEIN, Andrew R. Mas-
tering Tort Law. Durham: Carolina Academic Press Mastering Series, 2009, p. 165-166; SAYRE,
Francis Bowes. Criminal Responsibility for the Acts of Another. Cambridge: HARv. L. Ver., 1930,
p. 689- 691; e ESER, Albin. Criminal Responsibility of Legal and Collective Entities. International
Colloquium. Berlim: Freiburg im Breisgau, 1999, p. 161-162.
11. Cf. ÁNGELES VILLEGAS GARCÍA, María. La responsabilidad criminal de las personas jurídi-
cas. La experiencia de los Estados Unidos. Pamplona: Thomson Reuters/Editorial Aranzadi, 2016,
p. 169. Grifos nossos.
12 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
a qual controla, atua em seu nome, ou age em sua representação. Três são as ca-
racterísticas próprias desta relação: um mútuo acordo entre as partes; o controle
do agente pelo principal; a atuação do agente em nome do principal.
Daí deriva o princípio do respondeat superior, consistente em um crité-
rio de atribuição de responsabilidade ao ente principal pelas consequências
legais dos atos praticados pelo agente controlado. Ou seja, a pessoa jurídica,
representando o ente principal seria responsável pelos atos praticados pelo
agente, que são seus empregados ou representantes, que agem e atuam no
âmbito de suas funções.
O fundamento básico desta proposição é a ideia de que uma vez que o
ente principal se beneficia da atuação do agente, deve responder pelos atos por
ele praticados em seu benefício. Além disso, a doutrina12 aponta outras razões
de ordem lógica para esta classe de responsabilidade, quais sejam, o fato de
que a vítima não seja capaz de identificar facilmente o empregado diretamente
responsável do dano, e sim a empresa que ele representa e o empregado, por
sua solvência limitada, não ser capaz de enfrentar todas as necessárias com-
pensações dos danos causados.
1.1.2. Modelo Vicariante
O modelo vicariante é o tipo mais comum de responsabilidade indireta
baseado no princípio do respondeat superior13.
Nele, a responsabilidade penal do sujeito, pessoa natural, “cambia”,
“troca”, “vicaria” para a pessoa jurídica. Portanto, a responsabilidade da pessoa
moral provém de atuação de pessoa diversa dela mesma14.
Aponta-se15 que o modelo de responsabilidade vicariante foi construído
por decisões dos Tribunais Federais dos Estados Unidos da América que pau-
latinamente reconheceram as pessoas jurídicas como penalmente responsáveis
pelos delitos praticados por qualquer de seus representantes ou empregados,
sempre que suas condutas tivessem sido praticadas no exercício das funções
que desempenham dentro da organização e com a intenção de beneficiá-la.
12. Cf. SALVADOR Coderch, Pablo. Respondeat Superior I. Barcelona: InDret, 2002, p. 4.
13. Cf. SALVADOR Coderch, Pablo. Ibidem.
14. Cf. GUARAGNI, Fábio André; LOUREIRO, Maria Fernanda. Responsabilidade penal da pessoa
jurídica: rumo à autorresponsabilidade penal, in: Aspectos contemporâneos da responsabilidade
penal da pessoa jurídica. Tomo II. Fauzi Hassan Chourk, Maria Fernanda Loureiro, et. al. [orgs.]. São
Paulo: FECOMERCIO, 2015, p. 127.
15. Cf. ÁNGELES VILLEGAS GARCÍA, María. Op., cit., p. 173-174.
Ângela dos Prazeres – Paulo César Busato 13
Transpôs-se a doutrina civil de responsabilidade para o âmbito da responsa-
bilização penal de entes coletivos.
O ponto de referência que terminou por consolidar tal tendência no
Direito estadunidense foi a sentença prolatada pela Suprema Corte, em 1909,
no caso New York Central & Hudson River Railroad vs. United Estates, onde a
corte adotou uma visão pragmática e utilitarista do Direito penal, confiando
ser um instrumento próprio para evitar abusos16.
O mesmo modelo foi reconhecido no Direito Inglês, em época similar,
pela absorção das teses organicistas de Gierke17, com as quais se permitia re-
conhecer o actus reus e a mens rea da pessoa natural (agente acessório) como
transferidas para a pessoa jurídica (principal), desde que a conduta criminosa
tivesse sido praticada por um empregado da organização quando do exercício
de suas funções e que o crime tivesse sido praticado com intenção de benefi-
ciar a organização (mesmo que tal benefício não ocorresse)18.
Reconhece-se, por isso, tratar-se de um modelo de heterorresponsa-
bilidade penal das pessoas jurídicas19, com clara violação do princípio de
culpabilidade, em sua vertente de responsabilidade pessoal20. Entende-se,
16. Cf. ÁNGELES VILLEGAS GARCÍA, María. Op., cit., p. 173-174. Veja-se, também, Justia US Supreme
Court. Case New York Central R. Co. vs. United States, 212 U.S. 481 (1909). Disponível em: https://
supreme.justia.com/cases/federal/us/212/481/. Acesso em: 26 de mar. de 2018. “Em ações criminosas,
uma corporação pode ser responsabilizada por danos causados em virtude dos atos praticados por seus
agentes no âmbito das suas funções, sejam atos cometidos de forma deliberada, de forma imprudente ou
contra as ordens expressas por seu superior. O ato de um agente que exerce a autoridade de uma empresa
que é uma transportadora designada para praticar taxas para o sistema de transporte pode ser controlado,
no interesse da política pública, impondo, assim, o seu ato ao próprio transportador e impondo, também,
sanções para a transportadora. Conquanto corporações não podem fisicamente cometer crimes, elas po-
dem, sim, cometer crimes que consistem em propositadamente praticar atos proibidos pelo estatuto, e
nesse caso elas podem ser acusadas de conhecimento dos atos de seus agentes que agem dentro da au-
toridade que lhe fora conferida. O tribunal vai reconhecer que a maior parte do comércio interestadual é
conduzida por corporações, e não vai aliviá-las da punição”. Comentando o caso veja-se, ainda, ORTIZ
DE URBINA GIMENO, Íñigo. Responsabilidad penal de las personas jurídicas: the American Way,
in: Responsabilidad de la empresa e compliance: programas de prevención, detección e reacción penal.
Santiago Mir Puig; Mirentxu Corcoy Bidasolo e Víctor Gómez Martín [dir.]. Juan Carlos Hortal Ibarra e
Vicente Valiente Ivañez [orgs.]. Madrid: Edisofer-BdeF, 2014, p. 41-42.
17. Nesse sentido o comentário de GÓMEZ-JARA DIEZ, Carlos. Corporate Criminal Liability: algu-
nas cuestiones sobre la responsabilidad penal corporativa em los EE. UU, in La responsabilidad
penal de las personas jurídicas, órganos y representantes. Percy García Cavero Mendoza [org.]. Edi-
ciones jurídicas, 2004, p. 205-210.
18. Cf. ORTIZ DE URBINA GIMENO, Íñigo. Op., cit., p. 41-42.
19. Nesse sentido, MACHADO, Fábio Guedes de Paula. Reminiscências da responsabilidade penal
da pessoa jurídica e sua efetividade. Revista da Faculdade de Direito de Uberlândia v. 36: 155-181,
2008, p. 166-167.
20. Cf. TIEDEMANN, Klaus. Responsabilidad penal de personas jurídicas y empresas en derecho
comparado, in Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 11, 1995, jul.-set, p. 21-35 e NIETO
MARTÍN, Adán. La responsabilidad penal de las personas jurídicas: esquema de un modelo de
responsabilidad penal. Madrid: Tirant lo Blanch, 2013, p. 8. Há quem sustente que este é o modelo
adotado na França. Veja-se o comentário de DECKERT, Katrin. A responsabilidade penal da pessoa
jurídica na França, in Aspectos contemporâneos da responsabilidade penal da pessoa jurídica. Fauzi
Hassan Choukr, Fernanda Lourenço, Ivens Martins, Abran Szajman e Ivette Senize Ferreira [orgs.].
Volume I São Paulo: FECOMERCIOSP, 2015, p. 198.
14 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
portanto, que um agente subordinado, de menor porte, não é mais do que
“o braço” da entidade jurídica cuja responsabilidade penal não é, portanto,
pessoal, mas derivada de uma conduta alheia. Importa notar que a “conduta”,
aqui tomada como base, é um dado do plano físico.
1.1.3. Modelo de Responsabilidade por Identificação
Nesta fórmula, a responsabilização da pessoa coletiva é construída ex-
clusivamente a partir da transferência da responsabilidade da pessoa natural
que atua como órgão: o que realiza o órgão da pessoa jurídica é imputável
a ela própria21. Entende-se que quando a pessoa natural que representa a
empresa age de modo a praticar um delito, então a própria empresa também
o está praticando. Portanto, tratar-se-ia de uma fórmula de atribuição de
responsabilidade penal às pessoas jurídicas segundo a qual existe uma relação
de identificação entre o ente coletivo e a pessoa natural que atua em seu nome
e interesse22, como seu verdadeiro alter ego23.
Aponta-se24 que a base desta fórmula é a ideia de que em se tratando
de pessoas coletivas, compreendidas como construções abstratas, é preciso
identificar a sede da sua vontade em quem tem conhecimento e controle da
ação dirigente, ou seja, no conhecimento e vontade das pessoas que detém o
controle organizacional dirigente. Imputa-se à pessoa jurídica os comporta-
mentos praticados pelos seus órgãos administrativos25.
Os fundamentos desta classe de responsabilização repousam na ideia de
que haveria a violação dos deveres de vigilância por parte da empresa frente à
prática criminosa e suas condutas seriam as práticas de seus órgãos adminis-
trativos, consistentes especialmente na violação da “necessidade de prevenção”
e dos “deveres de vigilância”. Assim, poder-se-ia estabelecer a lesão da vigi-
lância do dever de uma longa cadeia de autores na hierarquia da empresa.
Em algumas versões da fórmula de identificação, basta que a infração tenha
sido realizada como consequência de um exercício defeituoso de seus poderes
de vigilância e controle26, logo, qualquer trabalhador poderia determinar a
21. Cf. HEINE, Günter. La responsabilidad penal de las empresas: evolución internacional y con-
secuencias nacionales, in Responsabilidad penal de las personas jurídicas / coord. por José Hurtado
Pozo, 1997, pp.19-45, p. 23-25.
22. Comenta tratar-se de uma classe de responsabilidade por atribuição ROBLES PLANAS, Ricardo.
¿Delitos de personas jurídicas? A propósito de la Ley austriaca de responsabilidad de las agru-
paciones por hechos delictivos. InDret 2/2006, pp. 5-6.
23. A expressão é utilizada por TIEDEMANN, Klaus. Op., cit., p. 27.
24. Cf. HEINE, Günter. Op., cit., p. 23-25.
25. Os problemas são explorados por HEINE, Günter. Ibidem.
26. Cf. NIETO MARTÍN, Adán. La responsabilidad penal de las personas jurídicas: esquema de un
Ângela dos Prazeres – Paulo César Busato 15
responsabilidade de uma organização, na medida em que os crimes poderiam
ter sido impedidos por uma melhor escolha ou por um controle mais efetivo27.
2. Os modelos pretendidamente de autorresponsabilidade. O
defeito na auto-organização
É bastante difundida na doutrina mais recente28 a opinião de que a
fórmula de imputação baseada em problemas de auto-organização seria uma
classe de autorresponsabilidade dos entes coletivos. Ou seja, afirma-se que é
uma forma de imputar a responsabilidade penal diretamente à pessoa jurídica,
a partir de defeitos que esta apresente em sua organização.
Este modelo, segundo Gomez-Jara Díez, seu principal defensor, parte
da assunção da “corrente epistemológica da teoria dos sistemas sociais au-
topoiéticos”29 ou seja, a fórmula mais radical da teoria luhmanniana dos
sistemas30 que, mesclada ao construtivismo operativo de Teubner31, preten-
de-se sustentar que a pessoa jurídica possui uma organização estruturada
em um sistema, frente ao qual, o fato criminoso praticado por alguém
envolvendo a empresa representa unicamente um input desfuncional, ao
qual o sistema reagirá através de um rechace ou incorporação.
Os defensores desta perspectiva assumem a ideia de autorreferenciali-
dade da empresa e que é o direito quem gera a condição de pessoa. Portanto,
seja pessoa jurídica ou física, a pena tem o sentido de estimular a adoção de
uma postura de cidadão fiel ao Direito32. A partir disso a ideia é afirmar que as
modelo de responsabilidad penal. Resumo monográfico La responsabilidad penal de las personas
jurídicas: un modelo legistivo. Iustel. Madrid. 2008, p. 8-9.
27. GÜNTER, Heine. Op., cit., p. 23-25 e GUARAGNI, Fábio André; LOUREIRO, Maria Fernanda. Op.,
cit., p. 127.
28. Defendendo com detalhes, atualmente, esta posição, GOMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. Fundamentos
modernos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Bases Teóricas, regulación
internacional y nueva legislación española. Montevideo-Buenos Aires: BdeF, 2010, pp. 30-33.
De modo parecido ONTIVEROS ALONSO, Miguel. La responsabilidad penal de las personas
jurídicas en Mexico, in: La responsabilidad penal de las personas jurídicas. [Miguel Ontiveros
Alonso – Coord.], Valencia: Tirant lo Blanch, 2014, p. 357. De todos modos, convém referir que
estas propostas atuais e melhor acabadas têm por origem claramente a Organisationsverschulden,
proposta por Klaus Tiedemann em TIEDEMANN, Klaus. Die Bebußung von Unternehmen nach
dem Zweiten Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität, in: Neue Juristische Wo-
chenschrift. Frankfurt am Main: C. H. Beck, 1988, pp. 1169.
29. Cf. GOMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. Op., cit., p. 13.
30. Veja-se LUHMANN, Niklas. Sistemas sociales: lineamientos para una teoría general. Trad. Silvia
Pappe y Brunhilde Erker. Barcelona: Anthropos, 1998, pp. 27-35.
31. Para Teubner, a distinção entre autorreferência e heterorreferência ocorre dentro do sistema autopoiéti-
co, de modo que as próprias operações cognitivas seriam as responsáveis pela formulação da realidade
conceitual de sistema e entorno e a unidade e a identidade do sistema decorreria da autorreferenciali-
dade de suas operações e seus processos. A fonte referida por Gomez Jara-Díez é TEUBNER, Gün-
ther. O Direito como sistema autopoiético. Trad. José Engrácia Antunes. Lisboa: Fundação Calouste
Gulbenkian, 1999, pp. 30 e ss.
32. Esta fórmula de equiparação como base – um conceito autopoiético de pessoa como sistema – é tam-
16 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
pessoas só são responsáveis pela própria estrutura organizacional, pela forma
como reagem às irritações do sistema.
No que refere especificamente à pessoa jurídica, afirma-se33 ser possível
a RPPJ, estando presentes os seguintes requisitos: um fato de referência; a cir-
cunstância de que a pessoa jurídica tenha se organizado de tal modo a gestar
um risco acima do permitido de ocorrência de fatos como o de referência;
que tal risco tenha se realizado no resultado lesivo concreto; que se tenha
atuado em nome ou por conta da pessoa jurídica e que tudo tenha sido feito
de acordo com o interesse da pessoa jurídica.
À margem das evidentes sobreposições de alguns destes requisitos às
exigências dos modelos que expressamente professam uma heterorresponsa-
bilidade, a verdadeira fraude desta argumentação reside no chamado ato de
referência, que não é mais do que “a existência de uma conduta cometida por
uma pessoa física que lesione ou ponha em perigo um bem jurídico protegido,
ou seja, que cumpra a vertente objetiva do tipo penal”34. Aí aparece a trans-
posição artificial da responsabilidade da pessoa física para a pessoa jurídica.
Note-se que, por um lado, abandona-se a ideia de ação em favor da
ideia de organização, ou seja, não se imputa fazer, mas sim organizar-se, com
o propósito de elidir o problema da imputação por conduta alheia, mas, ao
final, se usa um artifício retórico, através de uma denominação vaga, para
associar a conduta de uma pessoa física à RPPJ.
À margem da discussão dos outros múltiplos problemas da proposta
do defeito na organização, que vão desde os seus fundamentos teóricos
de base até a admissão de uma válvula de escape através dos programas
de cumprimento, já de início, percebe-se que se trata de um sistema de
heterorresponsabilidade com flagrante violação do princípio de legalidade,
imputando à pessoa jurídica um fato alheio35.
bém, em certa medida, incorporada pelas idéias de Heine (confira-se HEINE, Günter. Modelle ori-
ginärer (straf-) rechtlicher Verantwortlichkeit von Unternehmen, in: Reform des Sanktionsrecht.
Bd. III: Verbandstrafe. [Michael Hettinger – ed.], Baden-Baden: Nomos, 2002) e Lampe (confira-se
em LAMPE, Hans-Joachim. Zur ontologischen Struktur des strafbaren Unrechts, in: Festschrift
für Hans Joachim Hirsch zum 70. Geburtstag am 11.April 1999. [Thomas Weigand e Georg Küpper –
eds.], Berlin-New York: Walter de Gruyter, 1999), na defesa de fórmulas similares para a atribuição de
responsabilidade penal às pessoas jurídicas a partir de defeitos de organização, embora estes autores o
façam de forma menos completa que Gómez-Jara Díez.
33. Assim PÉREZ, Ana Isabel. Modelos tradicionales de imputação de responsabilidad penal a las
personas jurídicas, in: Responsabilidad penal de las personas jurídicas [José Luis de ka Cuesta Arza-
mendi – dir.], Cizur Menor: Thomson-Aranzadi, 2013, p. 35.
34. PÉREZ, Ana Isabel. Op., cit., p. 35.
35. No mesmo sentido a crítica de SCHÜNEMANN, Bernd. La responsabilidad penal de las empresas,
in: La responsabilidad penal de las personas jurídicas. [Miguel Ontiveros Alonso – Coord.], Valencia:
Ângela dos Prazeres – Paulo César Busato 17
Afirma-se tratar-se de um sistema de autorresponsabilidade por conta
de que se atribui a responsabilidade em face de um defeito organizativo da
própria empresa e não de atividade alheia. No entanto, todos os sistemas
baseados na auto-organização exigem um ato de referência para a atribuição
de responsabilidade36. Ou seja, exige-se conduta criminosa de pessoa física.
Se efetivamente o ilícito da pessoa jurídica consistisse em um defeito da
organização completamente independente de qualquer realização de pessoas
físicas, este objeto – o defeito da organização – é que deveria ser castigado, e não
a conduta típica. Ou seja, havendo o defeito, já se justificaria o reconhecimento
da reprovação penal. No entanto, não é isso o que ocorre nem é lógico que seja.
Então, de que classe de autorresponsabilidade estamos falando? É certo
que a possível responsabilidade da empresa não deriva do ato praticado em
si, mas de uma suposta falta de controle sobre sua evitação, provocada pelo
defeito de organização. Por outro lado, não existe um crime omissivo de
não se organizar. Isso não se imputa à pessoa jurídica. O crime que se lhe
imputa é precisamente o que a doutrina chama, eufemisticamente, de ato de
referência. Este ato de referência é nada menos do que o tipo penal gerador da
responsabilidade da empresa!
3. As exigências teóricas de um verdadeiro modelo de
autorresponsabilidade
Por sistemas de autorresponsabilidade37 só se pode aceitar aqueles cuja
imputação da pessoa jurídica seja completamente independente da imputação
movida contra pessoas físicas, vale dizer, cuja atribuição de consequências
derive de um injusto praticado pela própria pessoa jurídica, sem que seja
necessária a identificação de qualquer classe de conduta delitiva de parte de
pessoas físicas ainda que estas possam, eventualmente, ocorrer. Esta ocorrên-
cia eventual derivaria, então, em responsabilidade sob forma de concurso de
pessoas entre pessoa jurídica e pessoa física.
Tirant lo Blanch, 2014, pp. 501-502.
36. Nesse sentido PÉREZ, Ana Isabel. Op., cit., p. 35.
37. Há quem aceite, indevidamente, como sistema de autorresponsabilidade construções onde não existe
a agente pessoa física, mas também aquelas onde ele “quase desaparece”. NIETO MARTÍN, Adán.
La responsabilidad penal de las personas jurídicas: un modelo legislativo. Madrid: Iustel, 2008,
p. 127. Não se pode concordar com esta proposição, justamente pela sua imprecisão. O que é “quase
desaparecer”? Que classe de “semi-desaparecimento” poderia ser considerada uma autorresponsabili-
dade? Aparentemente, o autor só cria esta artificialidade para procurar encaixar sua própria proposta de
responsabilidade penal de pessoa jurídica em algo que ele conseguiria, mediante este artifício, incluir
no esquema de autorresponsabilidade.
18 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
Isto porque, a responsabilidade penal é sempre individual38. Nestes
termos, se todo crime consiste em um duplo desvalor: desvalor de ação e
desvalor de resultado, para que se possa atribuir uma responsabilidade penal
a uma pessoa jurídica é necessário que se estruture tal responsabilidade sobre
um resultado e uma ação produzidos pela própria pessoa jurídica.
Naturalmente, isso implica uma dupla afirmação: que a pessoa jurídi-
ca é capaz – por si só – de realizar uma ação e que é capaz de produzir um
resultado típico.
3.1. Uma conduta da própria pessoa jurídica
A mais comum oposição dogmática à RPPJ é sua suposta incapacida-
de de ação. Esta afirmação, porém, deita suas raízes em concepções de ação
ontológicas que remontam à virada do Século XIX para o Século XX39, hoje
já amplamente superadas.
Não cabe aqui detalhar a derrocada completa das pretensões de organi-
zar a teoria do delito a partir de concepções de verdade apriorística assentada,
usualmente, em um conceito pré-jurídico de ação40, basta assinalar sua inca-
pacidade de oferecer rendimento como categoria básica da teoria do delito41
38. Trata-se de uma decorrência lógica do princípio de culpabilidade, consoante refere Mir Puig em MIR
PUIG, Santiago. Derecho penal. Parte General. 5a ed., Barcelona: Reppertor, 1998, pp. 95-96. Para
detalhes sobre as garantias derivadas do princípio de culpabilidade, veja-se BUSATO, Paulo César.
Direito penal. Parte Geral. 4a ed., São Paulo: GEN-Atlas, 2018, pp. 67 e ss.
39. Vários autores defenderam concepções de ação ontológicas e pré-jurídicas neste período, tais como Von
MERKEL, Adolf. Derecho penal. Parte General. Trad. Pedro Dorado Montero, Montevideo-Buenos
Aires: BdeF, 2004, p. 22; PRINS, Adolphe. Science pénale et Droit Positif. Bruxelles-Paris: Bruylant-
-Christophe & Cie.-Librairie A. Marescq, 1899, pp. 107-109; LISZT, Franz. Tratado de Derecho penal.
Trad. de Luis Jiménez de Asúa, 4a ed., Madrid: Reus, 1999, p. 262. BELING, Ernst von. Esquema
de derecho penal. La doctrina del delito tipo. Trad. Sabastián Soler, Buenos Aires: el Foro, 2012,
pp. 44-45; ROCCO, Arturo. El objeto del delito y de la tutela jurídica. Trad. Genónimo Seminara,
Montevideo-Buenos Aires: BdeF, 2001, p. 327; WELZEL, Hans. Derecho penal Alemán. Trad. de Juan
Bustos Ramírez e Sérgio Yáñez Pérez, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1997, pp. 39 e GRISPIGNI,
Felippo. Diritto Penale Italiano. Milano: Griuffrè, 1952, pp. 23 e ss., porém, mesmo antes deste período
já havia quem estruturasse o sistema de imputação sobre a base de uma ação pré-jurídica. Veja-se, por
exemplo, KLEIN, Ernst Ferdinand. Grundsätz des gemeinen Deutschen peinlichen Rechts. Halle:
Hemmerde und Schwetschke, 1799, pp. 78 e ss., quem propõe o conceito de ação como um dos elemen-
tos básicos para a imputação é BERNER, Albert Friedrich. Lerherbuch des Deutschen Strafrechts.
Leipzig: Bernhard Tauchnitz, 1857, pp. 138 e ss., no capítulo intitulado “Ação e Imputação”; além do
multicitado trabalho de Heinrich Luden, Strafrechtliche Abhandlungen de 1840 (Referem-se ao texto
em questão ROXIN, Claus. Strsfrecht. Allgemeiner Teil. I. 4a ed., München: Beck, 2006, p. 240 e JI-
MÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de Derecho penal. Tomo III. Buenos Aires: Losada, 1965 p. 331).
Para um apanhado detalhado sobre o cenário técnico jurídico-penal a respeito do conceito de ação pré-ju-
rídico em termos de teoria do delito, veja-se MARINUCCI, Giorgio. El delito como acción. La crítica
de un dogma. Trad. Jose Eduardo Sáinz-Cantero Caparrós, Madrid: Marcial Pons, 1998, pp. 27-43.
40. Já detalhei tal superação em BUSATO, Paulo César. Direito penal e ação significativa. 2a ed., Rio de
Janeiro: Lúmen Juris, 2010. É conclusiva, a respeito, a entrevista de Luís Greco, concedida ao jornal
eletrônico Âmbito Jurídico, na qual deixa claro que o papel cumprido pelas teorias clássicas baseadas
em uma ação pré-jurídica esgotou-se no cenário europeu, especialmente no alemão. Cf. GRECO, Luís.
En Alemania, el finalismo está muerto. Disponível em: https://www.ambitojuridico.com/noticias/
invitado/educacion-y-cultura/en-alemania-el-finalismo-esta-muerto. Acesso em: 03 de jun. 2018.
41. VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Fundamentos del sistema penal. 2ª ed., Valencia: Tirant lo Blan-
Ângela dos Prazeres – Paulo César Busato 19
e seu rotundo fracasso dogmático42.
Os fenômenos jurídicos não são meros processos causais e, portanto, o
controle destes processos é insuficiente para identificação de uma ação. Para
que o conceito de ação tenha alguma capacidade de rendimento no sistema
de imputação, deve estar expresso em uma dimensão de sentido e esta só pode
ser apreendida contextualmente43.
A superação do conceito de ação ontológico, no entanto, em um primei-
ro momento, não se deu por sua reorientação teórica, mas sim pelo simples
abandono da ação como categoria fundante da teoria do delito, através da
adoção de modelos funcionalistas, baseados na imputação44. Embora isso
afaste o problema da ação ontológica, não resolve a questão da RPPJ, sim-
plesmente porque, mesmo que se abandone um conceito pré-jurídico de
ação como categoria básica estruturante do delito, não é possível abandonar
a ideia de que a culpabilidade é um princípio estruturante do Direito penal
e ele exige, como garantia, que somente se possa imputar a cada um aquilo
que deriva de sua própria conduta. Vale dizer: o abandono da ação como
categoria do delito não resolve o problema de que a atribuição de resultados
desvaliosos deve estar em relação direta com a prática de uma conduta que
se possa atribuir diretamente a alguém, para que se justifique a reprovação.
Não é um acaso que a substituição da ação pela imputação como catego-
ria fundante, esbarrando na questão da culpabilidade, levasse, nas construções
funcionalistas, sempre a uma culpabilidade própria da pessoa jurídica, diver-
sa da das pessoas físicas45, o que certamente é um caminho espinhoso e de
ch, 2011, p. 129. Nesse sentido ROXIN, Claus. Op., cit., p. 247; ROXIN, Claus. Kriminalpolitik und
Strfrechtssystem. Berlin: Walter de Gruyter, 1973, p. 5; BAUMANN, Jurgen. Alternativ-Entwurf
eines Strafgesetzbuches: Allgemeiner Teil. Tübingen: J. C. B. Mohr, 1969; SCHMIDHÄUSER,
Eberhard. Strafrecht : allgemeiner teil. Tübingen: J.C.B. Mohr, 1970; KAUFMANN, Arthur. Die
ontologische Struktur, in: Festschrift f. H. Mayer, cit., p. 80 e SCHÖNKE, Adolf e SCHRÖDER,
Horst. Strafgesetzbuch, Kommentar. 15ª.ed., München: C.H. Beck,1970.
42. Sobre o tema, veja-se comentários críticos em KAUFMANN, Arthur. Die ontologische Struktur der
Handlung, in: Schuld und Strafe, 2ª ed., Carl Heynemanns, Köln: 1983, p. 11 e ss. e p. 26; ROXIN,
Claus. Contribuição para a crítica da teoria finalista da ação, in: Problemas fundamentais do Di-
reito penal. Trad. Ana Paula dos Santos Luís Natscheradetz, 3a ed., Lisboa: Vega, 1998, p. 109; FRIS-
TER, Helmut. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Ein Studienbuch. 6ª ed., München: Beck, 2013, pp. 90
e ss.; DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal. Parte Geral. Tomo I. Coimbra: Coimbra Editora,
2004, pp. 244-246; MUÑOZ CONDE, Francisco e GARCÍA ARÁN, Mercedes. Direito penal. Parte
General. 8ª ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 2010, p. 217 e LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Lecciones
de Derecho penal. Parte General. Valencia: Tirant lo Blanch, 2012, p. 131-132.
43. Confira-se os detalhes da crítica em VIVES ANTÓN, Op., cit., p. 123-124.
44. Especialmente representadas em ROXIN, Claus. Strsfrecht. Allgemeiner Teil. I. Grundlagen. Der
Aufau der Verbrechenslehre. 4a ed., München: Beck, 2006; ROXIN, Claus. Strsfrecht. Allgemei-
ner Teil. II. Berondere Erscheinungsformen der Straftat. 4a ed., München: Beck, 2006 e JAKOBS,
Günther. Strafrecht, Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre. 2a ed., Berlin:
De Gruyter, 1993.
45. Servem como exemplos a proposta de Dannecker, dividindo entre Individualschuld e Verbandschuld
20 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
duvidosos resultados46.
3.1.1. A concepção significativa da ação como ponto de partida.
O problema de delimitação do que é ou não é ação para o Direito penal,
deve ser abordado não a partir da discussão sobre se podemos ou não dizer
que a conduta comissiva e a omissão são efetivamente ações a partir da busca
de um substrato comum, e sim buscando entender porque, a despeito de que
tenham ou não substrato comum, podem ambas serem interpretadas confor-
me seu sentido47. Vale dizer: um sistema jurídico-penal de imputação não é
mais do que a estruturação linguística de uma praxis que consiste em cotejar
normas e ações com o objetivo de afirmar, do modo mais justo possível, que
algumas destas ações são crime e outras não.
Este sentido de uma ação deve ser buscado no pensamento do segundo
Wittgenstein48, para quem, tal sentido surge da interação social mediada por
regras, cuja inteligibilidade só é possível no contexto de uma forma de vida
comum. As formas de vida comuns permitem-nos entendermo-nos acerca dos
usos costumeiros de uma palavra para significar algo e para que uma ação seja
identificada como tal, bem como para identificar de que tipo de ação se trata.
Neste ponto, resulta decisiva a contribuição de Habermas49, com sua
teoria da ação comunicativa, tomada por Vives Antón50 para o desenvolvi-
mento da chamada teoria da ação significativa.
(in: DANNECKER, Gerhard. Zur Notwendigkeit der Einführung kriminalrechtlicher Sanktionen
gegen Verbände. Überlegungen zu den Anforderungen und zur Ausgestaltung eines Verbandss-
trafrechts, in Goltdammer‘s Archiv für Strafrecht, 2001, pp. 112 e ss.), a de Schroth (SCHROTH,
Hans-Juergen. Unternehmen als Normadressalten und Sanktionssubjekte: eine Studie zum Un-
ternehmensstrafrecht. Gießen: Brühlscher, 1993, especificamente, pp. 203 e ss) de culpabilidade fun-
cional do órgão (funktionale Organschuld); a de Anne Ehrhardt (EHRHARDT, Anne. Unternehmen-
delinquenz und Unternehmensstrafe: Sanktionen gegen juristische Personen nach deutschem
und US-amerikanischem Recht. Berlin: Dunker & Humblot, 1994, pp. 186 e ss.), da reprovação por
falta de controle interno, ou as de Lampe (LAMPE, Ernst J.. Systemunrecht und Unrechtssysteme,
in: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft no 106, Berlin: Walter de Gruyter, 1994, pp. 683
e ss.) e Heine (HEINE, Günter. Modelos de autorresponsabilidad penal empresarial. Propuestas
globales contemporáneas. Cizur Menor (Navarra): Aranzadi, 2006, pp. 47-51) que claramente não se
referem precisamente a determinada ação, mas sim ao seu modo de ser, à sua “tendência criminosa”
(kriminell Anfällig) ou cultura criminosa.
46. Confira-se, neste volume, o trabalho de Tracy Joseph Reinaldet dos Santos, Lucas Dalmolin e Pedro
Athayde, quem, por via absolutamente diversa à tomada pelos autores funcionalistas, oferece um con-
torno dogmático à culpabilidade de pessoas jurídicas.
47. Cf. VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Op., cit., p. 147.
48. WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigações Filosóficas. 2a ed., Barcelona: Crítica, 2002, pp. 516-517.
49. O passo a mais de Habermas é valorado por Vives Antón como o intento de buscar as bases de uma
sociologia que proceda em termos de análise de linguagem, o que vai adiante da mera pretensão “tera-
pêutica” de Wittgenstein, que visava apenas o esclarecimento de conceitos. A explicação aparece em
VIVES ANTÓN, Tomás Salvador Op., cit., p. 209.
50. Veja-se VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Op., cit., pp. 208-213.
Ângela dos Prazeres – Paulo César Busato 21
A ação se identifica não pela ideação ou pela consecução de um fim, mas
sim pela característica de seguir uma regra, que é de onde deriva a expressão de
sentido que permite diferenciar as ações dos meros acontecimentos como ex-
pressão de intenções, pretensões e propósitos. Claro está que estes só ganham
existência no contexto de sua realização.
Daí que, nas palavras de Vives Antón, a ação passe a ser entendida
“não como substrato conductual suscetível de receber um sentido, mas como
sentido que, conforme um sistema de normas, pode ser atribuído a deter-
minados comportamentos”51.
A concepção significativa da ação oferece um ponto de partida mais
promissor para a discussão deste tema, já tendo sido antes empregada
como argumento para a afirmação da RPPJ, por alguns dos seguidores
desta perspectiva52.
Compreender a ação como o significado do que se faz leva a que a
ação só possa ter sentido jurídico desde que interpretada em conjunto com
seu entorno. Deste modo, como bem refere Carbonell Mateu, “o relevante
não é nem o movimento, nem sua ausência, mas precisamente esse código
comunicativo”53 que faz identificar a ação como tal. Isto porque “o fato de
que tenha uma significação não converte um movimento em ação; simples-
mente a ação se manifesta através do movimento; o significado se manifesta
através do movimento ou de sua ausência, que deixaram de ser ações para
converter-se em meros suportes físicos – possivelmente prescindíveis – de um
significado social”54.
Sendo assim, se partimos de que a única coisa que converte uma ausên-
cia de movimentos em ação é seu sentido; e que a omissão não requer suporte
material algum, podemos afirmar, com Carbonell Mateu, que as concepções
clássicas de interpretação do que seja uma ação ou omissão, desde um ponto
51. VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Op., cit., p. 221
52. Veja-se CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Aproximación a la dogmática de la responsabilidad
penal de las personas jurídicas, in: Constitución, Derechos Fundamentales y Sistema Penal. Sem-
blanzas y estudios con el motivo del setenta aniversario del Profesor Tomás Salvador Vives Antón.
Tomo I. [J.C. Carbonell Mateu, J.L. González Cussac e E. Orts Berenguer – orgs. ], Valencia: Tirant
lo Blanch, 2009, pp. 317-318; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Derecho penal económico y de
la empresa. 4a ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 2014, p. 306; BUSATO, Paulo César e DAVID, Décio
Franco. A empresa é capaz de ação? Uma proposta de discussão sobre a capacidade de rendi-
mento da concepção significativa da ação no Direito penal empresarial, in: Comentários ao Direito
penal Econômico Brasileiro. [José Danilo Tavares Lobato; João Paulo Orsini Martinelli e Humberto
Souza Santos – orgs. ], Belo Horizonte: De Plácido, 2017, pp. 19 e ss.
53. CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Op., cit., p. 316.
54. CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Ibidem.
22 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
de vista jurídico, estiveram equivocadamente atreladas a “um pensamento car-
tesiano e uns vestígios naturalistas irredutíveis”55 completamente incorretos,
já que “a ação não era o não fazer, mas seu sentido comunicativo”56.
Portanto, a concepção significativa da ação, ancorada na associação entre
ação e linguagem traçada pelo Wittgenstein tardio em seus jogos de linguagem,
abre um novo e promissor campo de exploração do sentido comunicativo do
que possa ser ação para fins do Direito penal.
Não se ignora que o próprio Wittgenstein, ao explorar os jogos de lin-
guagem pareceu referir-se a ações humanas, na medida em que refere a que a
linguagem é uma praxis, o que equivale a referir uma atividade humana guiada
por regras. No entanto, dado que é notório que ele foi acérrimo crítico até
mesmo da interpretação que de seus trabalhos fizeram seus seguidores mais
próximos, é bastante provável que não se logre jamais uma univocidade sobre
a leitura de seus aforismos.
Portanto, ciente de que se trata de uma leitura tendenciosa e parcial
a que aqui se faz, gostaria de apontar algumas das proposições contidas nas
investigações filosóficas que, segundo vejo podem, no mínimo, nos pontos em
que tocam à concepção significativa da ação, esboçar um caminho de trabalho
em direção a uma fórmula de autorresponsabilidade penal de pessoas jurídicas,
permitindo falar, ao menos, de uma ação que lhe seja própria.
Partindo da ideia de que os jogos de linguagem compreendem não
somente as expressões da linguagem, mas todas as ações com as quais estas
expressões estão interligadas57, conforma esse campo uma totalidade de sen-
tido como produto de sociabilidade ou interatividade. Deste modo, os jogos
de linguagem referem-se a atividades linguísticas específicas, isto é, a certos
modos de aplicação e instrumentalização da linguagem, não havendo uma
característica única partilhada por todos os jogos que constituem a linguagem,
portanto, tampouco a respeito de todas as ações.
Isto significa que o sentido da ação de uma pessoa jurídica simplesmente
não tem porque se sobrepor ao sentido da ação da pessoa física. O que sim,
parece necessário, é que ambas façam sentido, quando de seu uso na lin-
guagem comum.
55. CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Op., cit., p. 317.
56. CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Ibidem.
57. Wittgenstein, Ludwig. Investigações filosóficas. Trad. José Carlos Bruni. São Paulo: Abril Cultural,
1979, p. 7.
Ângela dos Prazeres – Paulo César Busato 23
Se tem sentido tudo o que, de acordo com a nossa linguagem social e
comunicativa comum, possa ser fonte de significado, ou seja, se uma ação ou
omissão, em sentido jurídico, é a expressão comunicativa de um fazer ou não
fazer, traduzida em um verbo típico que expressa intenções, segundo a lingua-
gem comum, parece ser possível afirmar que uma pessoa jurídica efetivamente
atue. Afinal, há evidente sentido comum nas expressões: a empresa anunciou
contratações; a companhia contaminou o rio; pretendendo evitar uma denúncia
criminal, a empresa Z recolheu os impostos que se lhe apontava como devidos. Todas
são, induvidosamente, expressões de sentido denotativas de fins da pessoa jurídica
especificamente e não necessariamente das pessoas físicas que a compõem58.
Se as formas de linguagem complexas só podem se desenvolver sobre
comportamentos normativos, o que se encontra no fundo dos jogos de lingua-
gem é sempre uma ação, que é a condição última para a prática do fenômeno
linguístico. Então, se faz sentido linguístico comum afirmar um fazer de
pessoas jurídicas, é porque estas ações são algo que se encontra no fundo do
desenvolvimento da própria linguagem com sentido e é o que se lhe permite
reconhecer enquanto tal.
E se, de acordo com a pragmática, as regras da linguagem são o que
permite avaliar e julgar por padrões de correção os usos e significados das pa-
lavras, e somente os usos normais podem ser prescritos, ou seja, como falar
corretamente59, caso realmente postular uma ação de pessoas jurídicas fosse um
contrassenso, deveria ser também um contrassenso linguístico. Porém, o que se
vê é justamente o contrário. É tão possível descrever linguisticamente ações de
pessoas físicas quanto de pessoas jurídicas, ainda que não sejam coisas idênticas.
Os usos das palavras – consequentemente, o reconhecimento das ações
– não só não são iguais, como os usos diferentes que fazemos das palavras
constituem a própria linguagem.
Portanto, se falamos de ações de pessoas jurídicas no entorno do direito,
o uso comum jurídico do termo produz sentido comum entre os usuários da
linguagem jurídica. Trata-se de um uso específico, mas comum, no sentido
de que é compartilhado por uma comunidade. É por isso que todo sujeito
58. A respeito das possibilidades de isolamento entre a vontade penal das pessoas jurídicas frente às pesso-
as físicas que a compõem, já me pronunciei, detidamente em BUSATO, Paulo César. Vontade penal
da pessoa jurídica, in Reflexões sobre o sistema penal do nosso tempo. Rio de janeiro: Lúmen Juris,
2011, pp. 211-224.
59. Veja-se Wittgenstein, Ludwig. Op., cit., p. 141.
24 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
de direito que descumpra uma norma pode ser objeto de atribuição de sen-
tido60. Se esta atribuição de sentido se plasma na exigência do cumprimento
das normas pela submissão de seu comportamento a estas, é bastante claro
que quem se submete ou não a tais normas é quem tem capacidade de ação61.
Enfim, o significado de uma palavra – em nosso caso, as palavras que
compõem os tipos delitivos – não é determinado por um objeto jurídico ou
material nem por uma entidade que as realiza (seja física ou jurídica), mas
simplesmente por seu uso na linguagem62, ou seja, por sua aplicação nas
diferentes circunstâncias que compõem os variados jogos de linguagem63.
Se o limite é o sentido e hoje é possível usar, com sentido jurídico, a
expressão a companhia X fraudou balanços, é porque vivemos um contexto em
que tal uso é compartilhado por práticas afirmadas.
3.2. A responsabilidade de pessoa jurídica pelo resultado por ela
produzido
O mesmo entendimento a respeito do desvalor de ação se distende, sem
qualquer dificuldade ao desvalor de resultado.
Desde um ponto de vista da linguagem comum, não se pode deixar de
reconhecer que se atribui certos resultados a pessoas jurídicas como “seus”. Vale
dizer, é perfeitamente possível reconhecer que uma pessoa jurídica produziu,
causou ou provocou determinado resultado jurídico-penalmente desvalioso.
São perfeitamente dotadas de sentido – dentro da linguagem comum
– as seguintes expressões: – A companhia de óleo produziu uma contaminação
da baía da Guanabara; – Atrasando a obra, a empresa X produziu um enorme
prejuízo à população; – A empresa Y provocou um enorme prejuízo aos cofres
públicos, ao sonegar impostos falseando seu balanço.
Se estas expressões fazem sentido desde um ponto de vista linguístico,
não é razoável que o direito simplesmente as despreze em nome de uma
absurda pretensão de verdade científica64. Um resultado jurídico justo, con-
60. “Quem pode descumprir um dever exigível é sujeito de direito. E ninguém duvida da capacidade de
uma pessoa jurídica para descumprir obrigações e adquirir, com isso, responsabilidades patrimoniais
ou inclusive de qualquer outra índole”, logo, “se a ação é significado, as pessoas jurídicas têm capa-
cidade de ação; podem ser sujeitos de delitos”. CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Op., cit., pp.
317-318.
61. CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Op., cit., p. 317.
62. Wittgenstein, Ludwig. Op., cit., 43.
63. Wittgenstein, Ludwig. Op., cit., 197.
64. Na concepção de Vives Antón, a qual aqui se subscreve, tal pretensão deve ser substituída por uma
pretensão de justiça. Veja-se detalhadamente em VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Op., cit., pp. 488-
489.
Ângela dos Prazeres – Paulo César Busato 25
siste no reconhecimento de que a pessoa jurídica é perfeitamente capaz de
ter realizações próprias pelas quais será responsável, em estreita obediência
ao princípio de culpabilidade. Portanto, o mais lógico é que tais resulta-
dos, quando desvaliosos juridicamente, sejam atribuídos aos entes coletivos,
sempre e quando estes possam ser atribuídos a eles.
E quando poderão ser atribuídos? Quando forem derivados da conduta
das pessoas jurídicas, vale dizer, quando forem produto da sua vontade, exi-
gência básica do princípio de culpabilidade.
4. As exigências da culpabilidade
Não se pretende resolver aqui a questão da exigência da culpabilidade
como elemento do delito. Pensamos que a elaboração da categoria da cul-
pabilidade supõe certos requisitos que dificilmente resultariam compatíveis
com as pessoas jurídicas e que, quiçá, a consequência da prática do injusto
da pessoa jurídica esteja focada muito mais em sua periculosidade do que na
própria culpabilidade.
O estudo que aqui se desenvolve visa precisamente afirmar o plano da
culpabilidade enquanto princípio. Afinal, independentemente da base teórica
que se adote, a responsabilidade penal sempre deve contar com uma dimensão
subjetiva65, o que constitui precisamente uma das garantias que figuram como
exigências do princípio de culpabilidade. Vale dizer: para que se possa falar
de ilícito penal, da possibilidade de atribuição de RPPJ também desde um
ponto de vista subjetivo, deve-se afirmar a reprovação pessoal66.
Portanto, é preciso demonstrar que a pessoa jurídica seja capaz de con-
tribuir subjetivamente para o ilícito. “Assim como às pessoas naturais só se
pode imputar sua conduta auto-determinada, também às pessoas jurídicas
só se pode imputar jurídico-penalmente, em todo caso, a conduta auto-de-
terminada”67, ou seja, uma conduta orientada por dolo ou imprudência. A
dimensão subjetiva da imputação (pretensão subjetiva de ilicitude) é atribui-
ção de dolo ou imprudência à conduta.
Do ponto de vista da imprudência é preciso perceber que se trata de
65. A respeito disso, a doutrina é unânime. Veja-se, por todos, LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Lecciones
de Derecho penal. Parte General. Valencia: Tirant lo Blanch, 2012, pp. 30-31.
66. Neste sentido, comenta Frister: “[...] o princípio de culpabilidade manda submeter à pena só aquelas
formas de conduta que dependem de uma decisão de vontade”. FRISTER, Helmut. Strafrecht. Allge-
meiner Teil. Ein Studienbuch. 6ª ed., München: Beck, 2013, p. 33.
67. FRISTER, Helmut. Op., cit., p. 35.
26 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
uma dupla falta de compromisso: a falta de compromisso para com a produ-
ção do resultado e a falta de compromisso para o cumprimento dos deveres
de evitação deste mesmo resultado68. Esta verificação tem caráter claramente
atributivo-normativo69.
Por outro lado, no que refere ao dolo, é preciso demonstrar que a pessoa
jurídica manifesta um compromisso para com a produção do resultado70,
fórmula esta que, conquanto seja também normativo-atributiva, atribui uma
intenção, ou seja, a expressão de sentido do direcionamento de uma vontade.
Portanto, para permitir a atribuição de RPPJ dolosa como reprovação
pessoal, é necessário demonstrar que a pessoa jurídica possui vontade própria,
diversa de seus sócios, e que esta vontade é capaz de dirigir a conduta.
No campo empresarial as decisões são tomadas – de regra – no âmbito
dos colegiados, diluindo entre votos a tomada de decisões, intervenção que é
mais próxima de preparação que de uma execução do ato punível. Há casos
que envolvem decisões colegiadas em que efetivamente não se pode falar de
responsabilidade penal individual das pessoas envolvidas e ao mesmo tempo
não se pode negar que há uma vontade que expressa um domínio sobre as
ações dos executores materiais fungíveis, orientando sua vontade na direção da
realização do ato ilícito. Isto é, paira sobre a execução do evento delitivo uma
orientação da vontade, produto de uma atividade de pessoa jurídica que não
se resume a um mero defeito organizacional, mas sim uma orientação positiva,
uma deliberação que produz uma ordem de realização concreta do delito.
A situação de identificação da autoria no âmbito de órgãos empre-
sariais colegiados é comtemplada em forma de ampla discussão por Elena
Nuñez Castaño71. Reconhece-se, em seu trabalho, que “é perfeitamente
possível que a decisão que toma o órgão colegiado se revista dos elementos
típicos da conduta delitiva”72. A questão decisiva, porém, é identificar se há
68. Sobre o tema, veja-se VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Op., cit., pp. 258-259 e BUSATO, Paulo
César. Reflexões sobre o sistema penal do nosso tempo. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2011, pp. 255-
310.
69. Não é somente desde um ponto de vista da filosofia da linguagem que se percebe que a imprudência
é juízo de valor atributivo. O próprio Roxin, desde um ponto de vista funcionalista, já tinha antes afir-
mado que a essência da imprudência é completamente normativa-atributiva, vinculada ao princípio do
incremento do risco. Veja-se, a respeito ROXIN, Claus. Violação do dever e resultados nos crimes
negligentes, in: Problemas fundamentais do Direito penal. Trad. Ana Paula dos Santos Luís Natsche-
radetz, 3a ed., Lisboa: Vega, 1998, pp. 235-272.
70. Sobre o tema, veja-se VIVES ANTÓN, Op., cit, pp. 623-662 e BUSATO, Paulo César. Op., cit, pp. 227-254.
71. NUÑEZ CASTAÑO, Elena. Responsabilidad penal en la empresa. Valencia : Tirant lo Blanch,
2000, pp. 149 e ss.
72. NUÑEZ CASTAÑO, Elena. Ibidem.
Ângela dos Prazeres – Paulo César Busato 27
responsabilidade penal individual de todos ou de alguns dos partícipes do
órgão colegiado pelas decisões emanadas dele que, levadas a cabo, se tradu-
zem em uma infração penal, ou se cumpre identificar uma responsabilidade
proveniente de um direcionamento de vontade absolutamente diversa da
vontade individual dos participantes do colegiado.
Imagine-se o exemplo de uma empresa que ao ampliar suas instalações
construiu um novo galpão às margens de um rio, desobedecendo a distância
regulamentar e destruindo a vegetação das margens, sem qualquer licença
da autoridade competente73. Constata-se que a referida edificação foi levada
a cabo por funcionários da empresa cumprindo ordens diretas de seu órgão
de decisões, que é um colegiado. Inclusive, as pessoas que trabalharam na
obra nem sempre foram as mesmas, dadas as faltas de alguns funcionários,
demissão de outros, etc., como é comum em uma obra de largo fôlego. Resta
presente a figura do executor material fungível que faz parte de um aparato
de poder que leva a cabo uma decisão colegiada.
Identificado o crime ambiental consistente na remoção não autorizada
de matas ciliares, verifica-se que o órgão de decisão da empresa é composto
por três pessoas ou três grupos de pessoas que podemos nominar A, B e C.
As regras de gestão da referida empresa propõem que as deliberações serão
tomadas por maioria simples em votação aberta e simultânea. Apurada a ata
de reunião em que se deliberou pela ampliação da fábrica, constata-se que a
votação foi fracionada em três etapas, sendo que cada votante, sem conhecer
os votos dos demais, e nem o resultado das decisões das demais etapas, deveria
votar sim ou não a três distintas perguntas: 1a) Devemos ampliar a fábrica
com uma nova construção? 2a) Podemos construir no único terreno que
possuímos, devastando mata ciliar? 3a) Devemos pedir autorização do órgão
de controle ambiental para realizar desmatamento em nosso terreno? Postas
estas questões, e colhidos os votos, concluiu-se que: à primeira pergunta, A
e B votaram pela ampliação da fábrica, que não era desejada por C, o qual
votou contra sua realização; à segunda pergunta, A e C votaram a favor de que
tivesse lugar a remoção da mata, construindo-se às margens do rio, tema em
que foi vencido B, ao qual agradaria que a construção fosse realizada em novos
andares sobre os já existentes; finalmente, em terceira votação, B e C optam
73. Lei 9.605 de 12, de fevereiro de 1998 (Lei de crimes contra o meio ambiente). Art. 60. Construir,
reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar, em qualquer parte do território nacional, estabelecimen-
tos, obras ou serviços potencialmente poluidores, sem licença ou autorização dos órgãos ambientais
competentes, ou contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes: Pena – detenção, de um
a seis meses, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.
28 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
por não requerer licença da autoridade para o desmatamento, à vista de que
tem por política não se submeterem às regras administrativas do Estado nem
sequer sob o ponto de vista fiscal e temem que um pedido possa levar a uma
verificação estatal de outra ordem na empresa, tema em que foi vencido A.
Ora, analisado o fato, há induvidosamente uma ação criminosa levada a
cabo materialmente por agentes fungíveis obedientes a um aparato de poder
legal, que nesse momento, age ilegalmente movido por uma vontade que
provém de decisão colegiada. Assim, o caminho normal é buscar a respon-
sabilidade penal a partir da identificação da pessoa que determina quando,
onde, como e se irá ocorrer o ilícito, cuja vontade é expressa na ação.
Voltando-se contra A, B e C, depara-se com o primeiro alegando
que manifestou claramente sua vontade de solicitar autorização legal para
o desmatamento, pelo que o fato realizado não expressa sua vontade; com
o segundo alegando que também não pode ser responsabilizado, pois não
queria que fosse construído o galpão às margens do rio, mas em outro lugar
e o terceiro dirá que votou expressamente contra a própria ampliação da
fábrica, então o ilícito realizado não representa a sua vontade. Não é possível
responsabilizar os sócios, porque cada um deles, na própria ata de delibera-
ção, manifesta sua desconformidade para com o realizado. Por outro lado,
resulta injusto impor responsabilidade aos executores da ordem, por conta
de que a estrutura hierarquizada e a fungibilidade destes, revela não ser seu
o controle sobre a realização do ilícito.
Surge o resultado de uma vontade determinante de uma ação criminosa
que, no entanto, não pode ser atribuída individualmente a ninguém.
O problema requer uma volta às razões pelas quais se nega a responsabi-
lidade penal da pessoa jurídica, na medida em que se aceita, conforme Savigny,
que a vontade da empresa nada mais é do que a somatória da vontade de seus
sócios. O que a situação descrita nos mostra é que a vontade da pessoa jurídica
não deriva de uma mera somatória, compreendida simplesmente como vonta-
des em direção favorável ou contrária ao ato injusto, mas sim – para não fugir
dos conceitos provenientes da física – , uma resultante, que em um problema
de forças que agem sobre um corpo, pode determinar um resultado para uma
direção diferente de todas as forças que interferem sobre o objeto.
O Direito penal somente pode atribuir responsabilidade a quem real-
mente determinou a realização deste fato, cuja “vontade” no âmbito da ação.
Ângela dos Prazeres – Paulo César Busato 29
Esta só pode ser identificada como manifestação de vontade da pessoa jurídica,
já que é claramente diversa da orientação da vontade de cada um dos sócios.
Portanto, identificada a possibilidade de expressão de vontade de uma
pessoa jurídica, nota-se que não é descartável um dolo atributivo para a con-
duta da pessoa jurídica.
Este resultado implica a superação da questão da reprovação pessoal,
pois se esta reside na possibilidade de orientação da conduta no sentido da
produção de um resultado desvalioso, seja por imprudência, seja por dolo,
conclui-se inevitavelmente atendido o princípio de culpabilidade para a atri-
buição de RPPJ.
A conduta passa a ser própria da pessoa jurídica, reprovada como tal,
o que mostra claramente viável a atribuição da RPPJ de modo absoluta-
mente autônomo das condutas das pessoas físicas, sejam funcionários, sejam
dirigentes.
CONCLUSÃO
Conclui-se, pois, que não obstante os modelos clássicos de RPPJ tenham
sido configurados a partir de uma importação espúria de conteúdo teórico do
Direito civil, com flagrante inviabilidade de adaptação frente ao choque com
o princípio de legalidade, igualmente as propostas modernas, ancoradas no
defeito na organização, porque apoiadas em estruturas que procuram disfarçar
a conexão com as condutas de pessoas físicas (os fatos de conexão), não dão
conta de resolver o problema da heterorresponsabilidade.
Uma verdadeira autorresponsabilidade penal de pessoas jurídicas de-
pende, basicamente, de que seja imputada à pessoa jurídica uma conduta
que ela própria realize que corresponda a um resultado antijurídico. Ade-
mais, é exigido que tal desvalor de ação e de resultado sejam produzidos no
marco de culpabilidade da própria pessoa jurídica, ou seja, que lhe possam
ser imputados como ato seu, como sua contribuição individual e subjetiva.
Afinal, é precisamente o princípio de culpabilidade que difere o ilícito civil
do ilícito penal.
O caminho mais alvissareiro a trilhar para resolver este problema apare-
ce com a filosofia da linguagem aplicada ao Direito penal, cujas bases teóricas
foram desenhadas por Tomás S. Vives Antón. A partir da concepção significa-
tiva de ação é possível identificar a ação como expressão de sentido realizada
30 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
pela própria pessoa jurídica bem como compreender o resultado antijurídico
como expressão de sentido da própria atividade da pessoa jurídica além de
ser possível atribuir dolo à pessoa jurídica.
Diante deste quadro, se os sistemas do direito continental têm procu-
rado alinhar seu Direito positivo à RPPJ, resulta imprescindível, sob pena de
violação do princípio da culpabilidade, trilhar os caminhos desbravados por
Vives Antón, da intersecção entre Direito penal e Filosofia da Linguagem,
que arranca das concepções básicas do Wittgenstein tardio.
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VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Fundamentos del sistema penal. 2ª ed., Valencia: Tirant lo Blanch, Resumo: A pesquisa desenvolve crítica no sentido de que a prevenção geral positiva é
2011. incompatível com a punição de empresas, basicamente porque foi pensada exclusivamente
WELZEL, Hans. Derecho penal Alemán. Trad. Juan Bustos Ramírez e Sérgio Yáñez Pérez, Santiago: para pessoas físicas. Após, veicula sugestões de finalidades alternativas possivelmente com-
Editorial Jurídica de Chile, 1997. patíveis com a natureza dos entes morais.
WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigações filosóficas. Trad. José Carlos Bruni. São Paulo: Abril Cul- Palavras-chave: Empresas. Pena. Prevenção geral positiva. Incompatibilidade. Sugestões.
tural, 1979.
______. Investigações Filosóficas. 2ª ed., Barcelona: Crítica, 2002.
Introdução
Quando se trata de avaliar a viabilidade teórica da responsabilização penal
de pessoas jurídicas, a literatura majoritária constata incompatibilidades entre
a teoria do crime utilizada e a natureza do destinatário da sanção3. Com essa
concentração de esforços nesse âmbito mais dogmático do assunto, outro ponto

1. Doutorando e Mestre em Direito pela Universidade Federal do Paraná (UFPR). Professor de Direito
Penal no Centro Universitário Curitiba (UNICURITIBA) e em Cursos de Pós-Graduação em Direito.
Advogado.
2. Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUC/PR). Mestre em Direito pelo
Centro Universitário Curitiba (UNICURITIBA). Professor de Direito Penal no Centro Universitário
Curitiba (UNICURITIBA). Advogado.
3. “A responsabilidade penal autônoma das pessoas jurídicas, no Brasil, depende do desenvolvimento de
uma nova teoria do delito que explique, de maneira coerente, a possibilidade de que a pessoa jurídica
possa realizar condutas ilícitas e por elas ser punida” (COSTA, Antonio Diego da. “A responsabilidade
penal da pessoa jurídica e seu tratamento legislativo brasileiro”. In BUSATO, Paulo César; SÁ, Pris-
cilla Placha; SCANDELARI, Gustavo Britta [Org.]. Perspectivas das ciências criminais: coletânea
em homenagem aos 55 anos de atuação profissional do Prof. Dr. René Ariel Dotti. Rio de Janeiro: GZ,
p. 675); “Neste aspecto, alinhado a essa política criminal moderna voltada ao ente coletivo, o desafio
se mostra na reformulação da teoria do delito e das consequências jurídicas do delito” (ANDRADE,
Andressa Paula de; CARVALHO, Érika Mendes de. “Criminal compliance ambiental: medidas prévias
ao delito e comportamento pós-delitivo positivo corporativo”. In Revista dos Tribunais | vol. 959/2015
| p. 209 – 239 | Set / 2015 DTR\2015\12623); “A jurisprudência do STJ, de forma reiterada, enfatiza
que ‘é incabível, de fato, a aplicação da teoria do delito tradicional à pessoa jurídica, o que não pode
ser considerado um obstáculo à sua responsabilização, pois o direito é uma ciência dinâmica, cujos
conceitos jurídicos variam de acordo com um critério normativo e não naturalístico’ (REsp 564.960/
SC)” (CARVALHO, Érika Mendes de; CARVALHO, Gisele Mendes de. “Direito penal de risco e
responsabilidade penal das pessoas jurídicas: a propósito da orientação jurisprudencial do STJ”. In
Doutrinas Essenciais de Direito Penal Econômico e da Empresa | vol. 1 | p. 939 – 962 | Jul / 2011
DTR\2011\2164).
36 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
de interesse permanece pouco explorado: trata-se das teorias da pena, princi-
palmente no que dizem respeito às finalidades das sanções aplicáveis a pessoas
jurídicas. O problema, aqui, é o seguinte: é viável o uso da base teórica da pre-
venção geral positiva para a punição de pessoas jurídicas? Esse tema é relevante
porque representa um modo de se tentar melhor atender ao comando consti-
tucional de individualização das penas no que diz respeito a pessoas jurídicas4.
A hipótese a ser examinada é a de que essa finalidade da pena foi de-
senvolvida exclusivamente para pessoas físicas e tal circunstância faz com
que seu instrumental teórico careça de sentido quando meramente trans-
plantado para a sanção dos entes morais. A investigação de tal proposta
seguirá o método da revisão bibliográfica das criações originais de tal fim
da pena, bem como a análise de ideias contrárias, como as que sugerem ser
afirmativa a resposta ao problema indicado acima5. Parte-se do pressuposto
da viabilidade de um sistema de autorresponsabilidade6, tentando-se evitar,
com isso, possíveis ramificações advindas da punição simultânea de pessoa
jurídica e pessoa física coautores do mesmo fato7.
A pesquisa seguirá os seguintes passos: exposição da prevenção como um
paradigma no Direito penal; demonstração da prevalência, na literatura, da
prevenção geral positiva como finalidade atribuída às sanções aplicáveis a pes-
soas jurídicas; revisão da base teórica da prevenção geral positiva. Em seguida,
parte-se à crítica: os problemas que geram a incompatibilidade da base teórica
da prevenção geral positiva com as sanções aplicáveis a pessoas jurídicas, rela-
tivos ao referencial humano exclusivo e da abrangência restrita da prevenção
que deveria ser geral (a motivação indireta). Para que o presente estudo não
se limite a críticas, ao fim serão feitas sugestões de possíveis finalidades para as
sanções aplicáveis a pessoas jurídicas, com base na noção de controle social do
crime e nas possibilidades representadas pelos princípios do Guidelines Manual.
Embora o presente questionamento caiba em relação a todas as
4. Na Constituição Federal brasileira: art. 5º XLVI, b, c, d e e.
5. Vide item 4.2.
6. Vide, a respeito de tal sistema, o artigo “Heterorresponsabilidade e autorresponsabilidade penal de pessoas
jurídicas. Especial referência ao fato de conexão”, de Paulo César Busato e Ângela dos Prazeres, na presente
coletânea. No Brasil, há jurisprudência no sentido de que, em crimes ambientais, a pessoa jurídica pode ser
responsabilizada isoladamente, isto é, sem a concorrência de pessoa física: “o art. 225, § 3º, da Constituição
Federal não condiciona a responsabilização penal da pessoa jurídica por crimes ambientais à simultânea
persecução penal da pessoa física em tese responsável no âmbito da empresa” (STF, RE 548181, Rel. Min.
Rosa Weber, DJe de 30.10.14). No mesmo sentido: STJ, AgRg no RMS 48851, Rel. Min. Nefi Cordeiro,
DJe 26.2.18; STJ, RMS 39173, Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, DJe de 13.08.2015.
7. Não parece ser o caso de se revolver o antigo debate sobre as teorias da ficção (especialmente Savigny)
e as teorias da realidade (vários autores, como Gierk, Zitelman, Ferrara etc.). Aqui, entende-se a pessoa
jurídica como uma abstração normativa que, como tal, não é senciente.
Gustavo Britta Scandelari – Guilherme Oliveira de Andrade 37
finalidades comumente atribuídas à sanção criminal, opta-se, aqui, pelo re-
corte da prevenção geral positiva quando da aplicação da sanção8. Em primeiro
lugar, porque essa é a finalidade mais frequentemente atribuída às sanções
criminais destinadas a pessoas jurídicas9; em segundo lugar, porque a indaga-
ção acerca das finalidades de retribuição, prevenção geral e especial (positivas
e negativas) aumentaria demais a extensão do presente artigo, inviabilizando
seu propósito específico.10 Também não serão examinadas: a culpabilidade
como fundamento (ou não) de legitimidade da responsabilização penal da
pessoa jurídica11; a natureza jurídica da sanção (pena, medida de seguran-
ça12, consequência acessória ou outra), embora sejam todas, evidentemente,
questões importantes e correlatas ao objeto do presente texto. É claro que o
debate sobre o fundamento da reprovação (tradicionalmente, a culpabilidade)
é indissociável do estudo das finalidades da pena, todavia, procura-se manter,
aqui, foco na crítica da pretensa compatibilidade entre a finalidade de pre-
venção geral positiva e a natureza da pessoa jurídica.
1. O paradigma da prevenção no Direito penal
Dentre várias características, uma das que são atribuídas ao Direito
penal é a preventiva13. Decorre disso a admissão da finalidade de prevenir
crimes das sanções jurídico-penais (de acordo com as teorias tradicionais
da pena), as quais se dividem nas conhecidas espécies da prevenção geral
8. Evitando-se a discussão a respeito da legitimidade da finalidade de prevenção geral do ato de cominar
penas. Para visão crítica a respeito, especialmente sobre a prevenção geral positiva, vide: GRECO,
Luís. Lo vivo y lo muerto en la teoría de la pena de Feuerbach. Una contribución al debate actual
sobre los fundamentos del Derecho penal. [Trad. Paola Dropulich e José R. Béguelin]. Marcial Pons:
Madrid, 2015, p. 316-339. Em suma, para GRECO: “o fato de que uma proibição represente aos
homens razões para comportarem-se segundo nossas concepções somente porque isso corresponde
ao juízo sobre o correto representado na proibição não é uma razão para estabelecer uma proibição”
(idem, p. 337). Dito de outra forma, não é justificável que o Estado pretenda ensinar (educar) pessoas
para que entendam o caráter certo ou errado de uma conduta pela sua declaração (ao cominar penas)
de que elas serão privadas de suas liberdades caso venham a praticá-la (idem, p. 362 e 365).
9. Uma relação exemplificativa de autores cuja análise suporta essa afirmação consta do item 2.
10. Mas a análise em relação a esses outros fins da pena em relação a pessoas jurídicas parece tão importante
quanto a que se faz aqui. Em outro trabalho (SCANDELARI, Gustavo Britta. “As sanções criminais aplicá-
veis às pessoas jurídicas: uma nova teoria das penas?” In BUSATO, Paulo César [Org. e Coord.]; GRECO,
Luís [Coord.]. Seminário Brasil-Alemanha: Responsabilidade Penal de Pessoas Jurídicas. Florianópolis:
Tirant lo Blanch, 2018, p. 89-113) foi testada – embora não de modo mais detido, como se faz aqui – a com-
patibilização das finalidades de retribuição, prevenção geral e prevenção especial com a punição de pessoas
jurídicas. Alguns elementos daquele texto, por pertinentes, são utilizados na presente pesquisa.
11. Objeto do seguinte artigo desta coletânea: “A culpabilidade pragmática da pessoa jurídica”, de Tracy
Reinaldet, Lucas Dalmolin e Pedro Franco.
12. Nesse sentido, vide: “Medidas de segurança como consequência jurídica ao delito cometido por pes-
soas jurídicas”, de Samuel Ebel Braga Ramos e Rodrigo J. Cavagnari, na presente coletânea.
13. MIR PUIG, Santiago. Funcion de la pena y teoria del delito en el Estado social y democratico de De-
recho. 2. ed. Barcelona: Bosch, 1982, p. 37-40; HASSEMER, Winfried. Direito penal: fundamentos,
estrutura, política. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2008, p. 297.
38 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
(positiva e negativa) e da prevenção especial (positiva e negativa).14 De fato,
“o Direito penal de um Estado social e democrático de Direito exige atribuir
à pena a função de prevenção de delitos”15. A pena tem a “missão política” de
realizar uma “regulação ativa da vida social que assegure seu funcionamento
satisfatório”, decorrendo daí a “necessidade de conferir à pena a função de
prevenção” dos fatos que atentem contra os bens jurídicos tutelados pela lei
penal16. Como reconhece HASSEMER, “a prevenção é o paradigma reinante
de nossa época e também de nossa Política criminal”17.
Mas, hoje, debate-se a responsabilização penal da pessoa jurídica e, em
seu bojo, torna-se possível discutir o funcionamento da ideia de prevenção
de crimes no Direito penal quando relacionada à punição de empresas.
Afinal, “afirmar que a função do Direito penal [deve ser] vista como uma
efetiva proteção de bens jurídicos nada diz acerca da forma como este ob-
jetivo deverá ser alcançado”.18
A noção de que o Direito penal (e, consequentemente, as penas que
aplica) tem missão preventiva já era, desde WELZEL, ligada à proteção de
valores “ético-sociais” dos indivíduos e à “solidificação de um mundo de
conceitos morais”19. Essa concepção parece atribuir grande força à feição de
determinação da norma penal20. Pretende-se verificar, na sequência deste texto,
14. CARDENAL MONTRAVETA, Sergi. “Función de la pena y suspensión de su ejecución. ¿Ya no ‘se
atenderá fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto’?”. In InDret – Revista para El Aná-
lisis del Derecho, n. 4, oct./2015, p. 4-5. As ideias de prevenção especial e de prevenção geral da pena
não estão, porém, isentas de críticas: “(...) a teoria de prevenção especial enfrenta a questão sobre qual
o direito do Estado para educar e tratar cidadãos adultos (...)” e “não se sabe o que fazer com os autores
que não carecem de ressocialização”; “o princípio da prevenção geral também apresenta consideráveis
deficiências (...)” porque “não inclui nenhuma medida para a delimitação da duração da pena (...)” e
não oferece justificativas para que o sofrimento do apenado não lhe renda efeito benéfico algum, pois
somente provoca efeitos na sociedade (ROXIN, Claus. Derecho penal, parte general – tomo I: funda-
mentos. La estrutura de la Teoría del Delito [Trad. Diego-Manuel Luzón Peña; Miguel Díaz y García
Conlledo; Javier de Vicente Remesal]. Madrid: Civitas, 1997, p. 88-89; p. 93). Além disso, criticando
especialmente a finalidade de prevenção geral positiva, BUSATO identifica um “reducionismo já que
o foco da pena se reduz a um dos efeitos que ela produz, que é, sem dúvidas, o estímulo ao comporta-
mento obediente às regras”, o que gera um problema de legitimidade, pois se admite como fundamento
da pena meramente aquilo que ela produz, acarretando a “rendição das missões do direito penal” aos
efeitos da pena (BUSATO, Paulo César. Direito Penal..., p. 759). De modo crítico: “devemos nos
despedir da prevenção geral positiva também como teoria de imposição da pena. O Estado não pode
ameaçar nem impor coação para mostrar aos cidadãos o que é correto ou incorreto jurídica ou moral-
mente. (...) esses efeitos que se verificam não podem ser invocados para justificar a pena”, embora
possam servir para descrevê-la (GRECO, Luís. Lo vivo y lo muerto..., p. 365-366).
15. MIR PUIG, Santiago. Funcion de la pena…, p. 37.
16. Idem, p. 40.
17. HASSEMER, Winfried. Direito penal..., p. 297-298.
18. AMBOS, Kai. Direito Penal – fins da pena, concurso de pessoas, antijuridicidade e outros aspectos
(Trad. Pablo Rodrigo Alflen da Silva). Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2006, p. 30.
19. WELZEL, Hans. Derecho penal, parte general (Trad. Carlos Fontán Balestra). Buenos Aires: Roque
Depalma Editor, 1956, p. 8-9.
20. Conforme KAUFMANN, “a equiparação entre a norma e o dever, repetidamente levada a efeito por
Binding, não tem fundamento (...). Essa equiparação resultou de um lado da limitação do círculo
Gustavo Britta Scandelari – Guilherme Oliveira de Andrade 39
se o objeto dessa determinação era (e se ainda é) exclusivamente uma conduta
humana ou se tinha em vista também a conduta de uma pessoa jurídica.
2. A prevalência, na literatura, da prevenção geral positiva como
finalidade atribuída às sanções aplicáveis a pessoas jurídicas
Quando mencionam ser possível e necessária a responsabilidade
penal da pessoa jurídica, as obras consultadas apontam, geralmente de
forma superficial21, que a pena cumpriria a finalidade da prevenção geral
positiva da sanção22. Menos autores identificam a possibilidade de preven-
ção especial23 e não se localizou defesas detalhadas da viabilidade de uma
de destinatários da norma, de outro lado da lassidão lingüística que prevalece entre nós, em virtude
da qual – poderíamos dizer com certo exagero – a idéia de dever sempre surge quando faltem as
concepções concretas, ou quando a aplicabilidade das mesmas ainda tenha de ser esclarecida” (KAU-
FMANN, Armin. Teoria da norma jurídica. [Trad. Verlag Otto Schwartz & Co., Göttingen]. Rio de
Janeiro: Editora Rio – Sociedade Cultural Ltda., 1976, p. 174. SILVA SÁNCHEZ e ZAFFARONI re-
memoram a longa discussão que surgiu, seguindo-se aos estudos de Karl Binding (em Die Normen und
ihre Übertretung, 1.1, Normen und Strafgesetze, 3. ed., Leipzig, 1916; t. II, Schuld, Vorsatz, Irrtum,
Leipzig, 1877) e Armin Kaufmann (especialmente em Lebendiges und Totes in Bindings Normentheo-
rie, Göttingen, 1954; obra cuja tradução ao português foi citada nesta nota de rodapé), sobre se a norma
implicava determinação ou valoração. Essa discussão, no âmbito criminal ao menos, perdeu, posterior-
mente, relevância diante da percepção de que a norma penal é mista, pois comporta ao mesmo tempo
as dimensões de valoração e de determinação (SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Normas y acciones em
derecho penal. Buenos Aires: Hammurabi, 2003, 15-18; ZAFFARONI, Eugenio Raul; ALAGIA, Ale-
jandro; SLOKAR, Alejandro. 2. ed. Derecho penal, parte general. Buenos Aires: Ediar, 2002, p. 100).
21. São exceções: BAIGÚN, David. La responsabilidad penal de las personas jurídicas (ensayo de un
nuevo modelo teórico). Buenos Aires: Depalma, 2000; GÓMES-JARA DÍEZ, Carlos. A responsa-
bilidade penal da pessoa jurídica. Teoria do crime para pessoas jurídicas (Trad. Carolina de Freitas
Paladino; Cristina Reindolff da Motta; Natalia de Campos Grey). São Paulo: Atlas, 2015; GALÁN
MUÑOZ, Alfonso. Fundamentos y limites de la responsabilidade penal de las personas jurídicas tras
la reforma de la LO 1/2015. Valencia: Tirant lo Blanch, 2017. Essas obras tratam de forma individu-
alizada do tema das finalidades das sanções criminais aplicáveis a pessoas jurídicas, mencionando
expressamente a finalidade retributiva e as preventivas.
22. Por exemplo: BACIGALUPO, Silvina. “Responsabilidad penal de las personas jurídicas”. In BACIGA-
LUPO, Enrique (dir.). Curso de Derecho Penal Económico. 2. ed. Madrid: Marcial Pons, 2005, p. 104;
DE LA CUESTA, José Luis. “Responsabilidad penal de las personas jurídicas em el derecho español”. In
Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 101, mar./abr. 2013, DTR\2013\2664, p.18; BAJO FER-
NÁNDEZ, Miguel; FEIJOO SANCHEZ, Bernardo José; GOMES-JÁRA DÍEZ, Carlos. Tratado de res-
ponsabilidad penal de las personas jurídicas. 2. ed. Pamplona: Civitas/Thomson Reuters, 2016, p. 108;
AGUDO FERNÁNDEZ, Enrique; JAÉN VALLEJO, Manuel; PERRINO PÉREZ, Ángel Luis. Derecho
penal de las personas jurídicas. Madrid: Dykinson, 2016, p. 31; GALÁN MUÑOZ, Alfonso. Fundamen-
tos y limites..., p. 267; CARVALHO, Érika Mendes de; CARVALHO, Gisele Mendes de. “Direito penal
de risco e responsabilidade penal das pessoas jurídicas: a propósito da orientação jurisprudencial do STJ”.
In Doutrinas Essenciais de Direito Penal Econômico e da Empresa | vol. 1 | p. 939 – 962 | Jul / 2011
DTR\2011\2164; BRODT, Luís Augusto Sanzo. “Responsabilidade penal da pessoa jurídica: um estudo
comparado”. In Revista dos Tribunais | vol. 961/2015 | p. 245 – 273 | Nov / 2015 DTR\2015\13359;
SHECAIRA, Sérgio Salomão. “Responsabilidade penal das pessoas jurídicas: uma perspectiva do direito
brasileiro”. In Revista dos Tribunais | vol. 921/2012 | p. 281 – 294 | Jul / 2012 DTR\2012\44819; SIQUEI-
RA, Tânia Bahia Carvalho. “A reponsabilidade penal no contexto do licenciamento ambiental”. In RUIZ
FILHO, Antonio; SICA, Leonardo. Responsabilidade penal na atividade econômico-empresarial – dou-
trina e jurisprudência comentada. São Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 414; MIR PUIG, Santiago. “Las
nuevas ‘penas’ para personas jurídicas: una classe de ‘penas’ sin culpabilidad”. In MIR PUIG, Santiago;
CORCOY BIDASOLO, Mirentxu; GÓMEZ MARTÍN, Víctor (Dir.); HORTAL IBARRA, Juan Carlos;
VALIENTE IVAÑEZ, Vicente (Coord). Responsabilidad de la empresa y compliance – programas de
prevención, detección y reacción penal. Buenos Aires: B de F, 2014, p. 10.
23. Essas penas, então, possuiriam caráter “preventivo-especial (inocuizador ou, excepcionalmente, res-
socializador)” (SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Fundamentos del derecho penal de la empresa [Col.
Raquel Montaner Fernández; Lorena Varela]. Buenos Aires: B de F, 2014, p. 277-278).
40 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
finalidade de retribuição.24
A literatura normalmente parte da afirmação de que é necessário
punir criminalmente pessoas jurídicas para a melhor repressão da cri-
minalidade empresarial atual25 e deduz disso, sem maiores reflexões,
a conclusão de que a pena cumpriria a finalidade de prevenção geral.
Vê-se que o objetivo é explicar o fundamento de legitimidade da res-
ponsabilidade penal de empresas e não, propriamente, a base teórica da
finalidade da sanção. Por isso, a exploração mais detida de como se daria
tal prevenção geral (bem como as eventuais outras finalidades da pena)
não é abordada, como regra.
Chega-se a apontar a natureza jurídica mais apropriada das sanções
(penas criminais 26, medidas de segurança 27 ou sanções administrati-
vas28), mas dificilmente se abordam em profundidade quais deveriam ser os
objetivos dessas sanções criminais quando aplicáveis a empresas. Torna-se
24. GALÁN MUÑOZ entende que todas as funções mais comuns da pena, inclusive a retributiva, são
cumpridas normalmente quando se sanciona a pessoa jurídica. Os efeitos da pena se dariam indireta-
mente, isto é, afligindo terceiros (pessoas físicas) (Fundamentos y limites..., p. 257-282). Essa opinião
é analisada criticamente no item 4.2.
25. Como se vê pelo seguinte raciocínio exemplificativo: “quando ocorre um delito de natureza econômica
o agente imediato é punido, mesmo não obtendo qualquer benefício direto com o cometimento do
delito. No mais das vezes, a verdadeira beneficiária – a empresa – obtém as vantagens do crime sem
sofrer qualquer conseqüência legal ou patrimonial” (SHECAIRA, Sérgio Salomão. Responsabilidade
penal da pessoa jurídica (de acordo com a Lei 9.605/98). São Paulo: RT, 1998, p. 148).
26. “A punição da empresa com medidas de segurança carece de fundamento lógico. As respostas ad-
ministrativa e civil são insuficientes em face da moderna criminalidade (...)”. Assim, “para um ato
ilícito cometido pela empresa a melhor resposta estatal é, sem dúvida alguma, a imposição de uma
pena. A inflição de uma pena que tenha uma caráter público, de prevenção geral positiva combinada
com uma prevenção especial não marcada pelo retributivismo” (SHECAIRA, Sérgio Salomão. Res-
ponsabilidade penal..., p. 107).
27. “A opção político-criminal derivada do reconhecimento de um comportamento perigoso é passível de
controle social tanto por pena – quando se trata de agente capaz de compreender e internalizar a norma,
reagindo a esta – quanto por medida de segurança – quando a relação do autor do ilícito com a norma
simplesmente não se realiza no plano psíquico da compreensão e reação” (BUSATO, Paulo César;
GUARAGNI, Fábio André. Responsabilidade penal da pessoa jurídica – fundamentos criminológi-
cos, superação de obstáculos dogmáticos e requisitos legais do interesse e benefício do ente coletivo
para a responsabilização criminal. Curitiba: Juruá, 2012, p. 51). Sérgio Salomão SCHECAIRA rejeita
essa possibilidade basicamente porque se trata, em sua essência, de um método curativo destinado a
pessoas físicas e não haveria como avaliar a recuperação da empresa. Ademais, a medida de segurança,
em seu caráter de tratamento de saúde pessoal, teria somente uma finalidade de prevenção especial e
não geral – o que não faria sentido em termos de punição (SHECAIRA, Sérgio Salomão. Responsabi-
lidade penal..., p. 104-106).
28. “Para se tentar preservar a compatibilidade das penas aplicáveis às pessoas jurídicas com o princípio
da culpabilidade, deve-se concluir serem tais penas muito diferentes das penas das pessoas físicas,
sem o significado simbólico de reprovação que lhes caracteriza. As consequências jurídicas do cri-
me para as empresas somente são admissíveis se estiverem próximas de sanções administrativas e
de medidas de segurança” (MIR PUIG, Santiago. “Las nuevas ‘penas’”..., p. 8). SILVA SÁNCHEZ
afirma que são basicamente duas as possibilidades de fundamentação das penas criminais em rela-
ção às pessoas jurídicas: 1) as penas são autênticas penas criminais e a) a pena da pessoa jurídica é
igual à da pessoa física; b) a pena da pessoa física pressupõe sua culpabilidade; c) a pena da pessoa
jurídica pressupõe sua culpabilidade; 2) as penas não são autênticas penas criminais e a) a pena
da pessoa jurídica não é igual à pena da pessoa física; b) a pena da pessoa física pressupõe sua
culpabilidade; c) não há razão para a pena da pessoa jurídica pressupor sua culpabilidade (SILVA
SÁNCHEZ, Jesús-María. Fundamentos..., p. 282).
Gustavo Britta Scandelari – Guilherme Oliveira de Andrade 41
cômodo, então, o simples empréstimo das teorias preventivas da pena já
conhecidas, afinal, a ideia é a mesma: prevenção. Mas o funcionamento da
pena – mais especificamente os seus objetivos – talvez não se dê da mesma
forma para os entes coletivos. Nesse contexto, é possível que a base teóri-
ca da prevenção geral positiva da pena tal qual é hoje conhecida não possa
simplesmente ser emprestada para as pessoas jurídicas como resultado auto-
mático da justa pretensão de se prevenir os crimes praticados por empresas.
Essa reflexão permite seguir adiante.
3. A base teórica da prevenção geral positiva
Para analisar criticamente a aspiração de que a sanção criminal cumpra
a finalidade de reforço da vigência da norma penal29 violada quando o agente
punido é exclusivamente uma pessoa jurídica é indispensável rever os traços
básicos das formulações que hoje são as mais conhecidas da prevenção geral
positiva da pena30. Existem muitas formulações e suas correspondentes va-
riações31 e, por isso, não se pode pretender esgotá-las. Opta-se, aqui, pelas
29. Essa expressão designa quase que um lugar comum na literatura a respeito, mas não há, a rigor,
uma “definição conceitual canônica da prevenção geral positiva” (GRECO, Luís. Lo vivo y lo
muerto..., p. 316). Em igual sentido: “a prevenção geral positiva pode ser definida de modos
muito distintos” (VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Fundamentos del Derecho Penal – acci-
ón significativa y derechos constitucionales. 2. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2010, p. 452.
Itálicos originais).
30. Mas não parece necessária a elaboração de um tópico histórico a respeito da teoria. É suficiente men-
cionar que não há consenso sobre a origem da ideia de prevenção geral positiva da pena. ROXIN,
aludindo à ideia moderna de prevenção geral, refere que ela “foi desenvolvida em sua forma mais
eficaz” por Paul Johann A. v. Feuerbach e sua teoria da coação psicológica. Na obra consultada, o
autor não distinguiu as origens da vertente positiva das origens da vertente negativa da prevenção
geral, parecendo creditar a Feuerbach a autoria da contribuição original mais importante a ambas
(ROXIN, Claus. Derecho penal, parte general – tomo I..., p. 89-90). Para DURÁN MIGLIARDI (La
prevención general positiva..., p. 279), a primeira formulação da prevenção geral positiva se atribui a
WELZEL, quando enfatizava a função ético-social do Direito penal (vide WELZEL, Hans. Derecho
penal aleman, parte general. (Trad. da 11ª ed. alemã por Juan Bustos Ramírez e Sergio Yáñez Pérez).
Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1970, p. 13-17). WELZEL sustentava que a missão do Direito
penal é a “proteção dos valores elementares na vida em comunidade” e essa proteção somente se reali-
za pela reprovação (desvalorização), mediante pena, de ações destinadas a violá-los (WELZEL, Hans.
Derecho penal aleman..., p. 13. Itálicos nossos). Ao realizar essa missão, “o Direito Penal (...) cumpre
uma importante função de formação ética. (...) A firmeza do juízo ético-social do indivíduo depende
essencialmente da firmeza com que o Estado manifesta e impõe seus juízos de valor” (Idem, p. 16-
17. Itálicos nossos). WELZEL reconhecia que, nessa formulação teórica, a ideia de proteção de bens
jurídicos é secundária porque “tem somente um fim preventivo” simbólico, já que, quando o Estado
“entra efetivamente em ação, já é demasiado tarde”. Assim, “mais essencial do que a proteção de bens
jurídicos” é a “missão mais profunda” de “dar forma ao juízo ético-social dos cidadãos e fortalecer
sua consciência de permanente fidelidade jurídica” (idem, p. 13, itálicos nossos). Efetivamente, mas
sem prejuízo de outras fontes, estão presentes, em seu pensamento, as bases teóricas da ideia de esta-
bilização normativa mediante a garantia do respeito ao ordenamento jurídico.
31. Vide, nesse sentido, as pesquisas de FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. Retribución y prevención general
– un estudio sobre la teoría de la pena y las funciones del Derecho Penal. Buenos Aires: B de F, 2007,
p. 312-358; DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Prevención general e individualización judicial de la
pena. 2. ed. Buenos Aires: B de F, 2016, p. 130-148. Há referências a modelos sociológicos, psicoló-
gicos e psicoanalíticos, p.ex.
42 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
ideias divulgadas por JAKOBS32, HASSEMER33 e ROXIN34, que serão abaixo
revistas apenas no que diz respeito a suas definições essenciais35, pois é isso o
que permitirá prosseguir com o objetivo do presente texto; desprezando-se,
consequentemente, as diversas críticas que já se divulgaram individualmente
a cada uma delas36. Sugere-se ao leitor especial atenção aos trechos doravante
destacados em itálico: o vocabulário empregado pelos autores será retomado
como parte da análise crítica seguinte, nos itens 4, 4.1 e 4.2.
JAKOBS37 inicia sua explicação da finalidade de prevenção geral posi-
tiva da pena aduzindo que constitui “falta normativa” a “violação” da norma
pelo “causador da frustração” da expectativa social de que as leis sejam
respeitadas. “Exemplo: prende-se o delinquente para demonstrar que seu
comportamento é incorreto”. Todo o desenvolvimento saudável da sociedade
depende de que “as instituições elementares funcionem regularmente” e tal
funcionamento é diretamente dependente de que “a esfera organizatória de
cada pessoa” esteja em ordem, evitando-se, para isso, que “reações externas
possam causar danos”. A “estabilidade dessa expectativa é imprescindível”38,
pois, sem ela, “ninguém pode viver de maneira totalmente planejada” e “esse
é o momento da necessidade de uma sanção”39.
Para o autor, a prevenção geral positiva atende exclusivamente à
“necessidade da segurança da eficácia normativa”40, fazendo com que se
“exercitem” a “confiança normativa”, a “fidelidade jurídica” e a “aceitação das
32. JAKOBS, Günther. Tratado de direito penal – teoria do injusto penal e culpabilidade (Trad. Gercélia
Batista de Oliveira Mendes e Geraldo de Carvalho). Belo Horizonte: Del Rey, 2009.
33. Especialmente em: HASSEMER, Winfried. Direito penal: fundamentos, estrutura, política. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2008; HASSEMER, Winfried; MUÑOZ CONDE, Francisco. Intro-
ducción a la criminología y al derecho penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1989.
34. Basicamente em: ROXIN, Claus. Derecho penal, parte general – tomo I..., p. 91-92 e 97.
35. Há uma conhecida classificação que “distingue aqueles que outorgam à prevenção geral posi-
tiva o papel de fundamentar a pena – como faz Jakobs – daqueles que lhe conferem um papel
limitador (Hassemer, Zipf, Roxin). Essa distinção é, sem dúvida, da maior importância, tanto
de um ponto de vista político – que não é relevante aqui – quanto para determinar que classe de
funcionalismo se professa (...)” (VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Fundamentos del Derecho
Penal – acción significativa y derechos constitucionales. 2. ed. Valencia: Tirant lo Blanch,
2010, p. 452).
36. Como, p.ex., a de que a prevenção geral positiva redunda em um criticável “estatalismo ético”;
vale-se da “instrumentalização” do condenado, o que viola a dignidade da pessoa humana; a
finalidade de prevenção geral positiva está muito próxima da teoria absoluta clássica; sofre de
ausência de “legitimação empírica” etc. (DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Prevención gene-
ral…, p. 148-55).
37. As expressões entre aspas neste parágrafo foram retiradas de: JAKOBS, Günther. Tratado de direito
penal..., p. 22-24. Optou-se por mantê-las assim, no original (em que pese traduzidas do alemão), pois
o vocabulário em si empregado será importante para o desenvolvimento, adiante feito, da crítica (itens
4, 4.1 e 4.2). As expressões mais importantes para tal desiderato são grafadas, agora, em itálico.
38. JAKOBS, Günther. Tratado de direito penal..., p. 22-23. Itálicos nossos.
39. Idem, p. 24.
40. Idem, p. 21.
Gustavo Britta Scandelari – Guilherme Oliveira de Andrade 43
consequências.”41 Seja como for, é sempre “imprescindível que a pena tenha
um mínimo de respaldo cognitivo para a estabilização de sua eficácia.”42 A
literatura normalmente aproxima os pensamentos de WELZEL e JAKOBS
no ponto, pois ambos sustentam que o Direito penal deve assegurar a fide-
lidade da coletividade ao ordenamento com o objetivo específico de garantir
o fim orientador da norma penal, ao invés de valores sociais43. SCHÜNE-
MANN classifica a teoria de JAKOBS como “uma nova teoria absoluta da
pena na qual o antigo conceito de retribuição foi simplesmente substituído
pelo discurso da reafirmação comunicativa da norma”44.
As ideias de HASSEMER sobre a prevenção geral positiva são simila-
res às de JAKOBS. Como prevenção geral, ela também cumpre a finalidade
de “estabilização normativa”. A diferença é que tal finalidade somente será
válida se houver, nela, “uma consideração sociológica” que é a existência
do “Direito penal como um setor formalizado do controle social”45. A for-
malização do Direito penal é a sua especificidade e o que lhe justifica,
realizando-se na “proteção de interesses humanos elementares contra agres-
sões do infrator da norma”, sempre de acordo com uma “técnica protetora
formalizada e princípios valorativos46”. Essa é a prevenção geral positiva na
vertente limitadora47.
HASSEMER explica que “a lei penal protege os bens jurídicos e, sem
esse seu reconhecimento, não poderíamos mais, atualmente, viver em socieda-
de (...)”. “Desse ponto de vista, a pena se orienta tanto no passado quanto no
futuro. Ela é a resposta corretora para o rompimento de uma norma, a qual
41. Idem, p. 32. Itálicos nossos.
42. Idem, p. 34. Itálicos nossos. JAKOBS diferencia as finalidades dos efeitos da pena: “a pena pode
impressionar de tal forma o indivíduo punido ou terceiros que eles se abstenham de praticar
crimes no futuro. Esses efeitos causados não pelo reconhecimento da norma, mas pelo temor são
efeitos complementares da pena que podem ser desejados, mas não é função da pena provocá-los”
(Idem, p. 34).
43. DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Prevención general e individualización judicial de la pena. 2. ed.
Buenos Aires: B de F, 2016, p. 142. Há menção, na literatura, de que Welzel foi profesor de Jakobs:
“(…) ainda dentro deste quadro teórico que reconhece uma função instrumental do Direito penal, de-
ve-se destacar o entendimento de HANS WELZEL, (…) até mesmo para que (…) possamos confron-
tar o seu posicionamento com a tese de seu aluno, GÜNTHER JAKOBS” (MEROLLI, Guilherme.
Fundamentos Críticos de Direito Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 27).
44. SCHÜNEMANN, Bernd. La culpabilidad: estado de la cuestión. In ROXIN, Claus; JAKOBS, Gün-
ther; SCHÜNEMANN, Bernd; FRISCH, Wolfgang; KÖHLER, Michael. Sobre el estado de la teoría
del delito (Seminario en la Universitat Pompeu Fabra). Madrid: Civitas, 2000, p. 116.
45. HASSEMER, Winfried; MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción..., p. 161-162. Itálicos nossos.
46. Tais princípios são, p.ex.: proporcionalidade, culpabilidade, legalidade, direito de defesa, in dubio
pro reo, duplo grau de jurisdição, devido processo legal, nemo tenetur se detegere etc. (HASSEMER,
Winfried; MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción..., p. 120).
47. Idem, p. 162.
44 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
é irrenunciável para a nossa vida coletivizada.”48 Mas, ao mesmo tempo em
que cabe à pena transmitir à coletividade a necessidade de respeito à norma
penal, “a justiça penal é uma justiça de casos individuais. A culpa é calculada
individualmente e é indissolúvel da pessoa do autor do ato delituoso, restando
vinculada às suas especificidades; a imputação da pena e sua execução devem
corresponder de forma justa ao autor do delito.”49
ROXIN, cujas ideias a respeito são semelhantes, em essência, às de
HASSEMER, aduz que, ao cumprir a prevenção geral positiva, a pena
pode provocar três efeitos complementares50: a) um “efeito de aprendi-
zagem, motivado sócio-pedagogicamente”; b) um “efeito de confiança
no Direito”, que “nasce no povo pela atividade da justiça penal”; c) um
efeito de “pacificação”, produzido na “consciência jurídica geral”, a qual
se “tranquiliza” por conta da punição da conduta que infringiu a lei.51
Para o autor, tais finalidades são dependentes da missão do Direito penal
– “ponto de partida ideológico” – que é a proteção subsidiária de bens
jurídico-penais fundamentais52.
À crítica de que esse fim seria meramente simbólico, ROXIN pon-
dera que “todos os dispositivos penais almejam não só impedir e punir
determinados delitos, como também atuar sobre a consciência jurídica da
população”, de modo que, quando o Estado protege a “vida, a integridade
física, a propriedade etc., tenta ele fortalecer na população o respeito por
estes valores. Nisto não há nada de problemático. Esta prevenção geral po-
sitiva é, muito mais, uma das finalidades reconhecidas do direito penal”53.
Seja como for, ROXIN considera que essa teoria “se baseia certamente em
suposições psicológico-sociais”54, devendo “conservar sua função motivado-
ra”55 de condutas conforme a lei. Para o autor, a pena deve cumprir apenas
finalidades preventivas (geral e especial), sempre limitadas pela medida da
culpabilidade do agente.56
48. HASSEMER, Winfried. Direito penal libertário (trad. Regina Greve). Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p.
89.
49. HASSEMER, Winfried. Direito penal..., p. 90. Itálicos nossos.
50. ROXIN afirma que na prevenção geral positiva há “três fins e efeitos distintos, apesar de imbricados
entre si (...)” (ROXIN, Claus. Derecho penal, parte general – tomo I..., p. 91).
51. Idem, p. 91-92. Itálicos nossos.
52. Idem, p. 92.
53. ROXIN, Claus. Estudos de Direito Penal (Org. e Trad. Luís Greco). Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.
47. Itálicos nossos.
54. ROXIN, Claus. Derecho penal, parte general – Tomo I..., p. 92. Itálicos nossos.
55. Idem, p. 97. Itálicos nossos.
56. Idem, p. 103.
Gustavo Britta Scandelari – Guilherme Oliveira de Andrade 45
4. Crítica: problemas que geram a incompatibilidade da base
teórica da prevenção geral positiva com as sanções aplicáveis a
pessoas jurídicas
Independentemente da existência, em tese, de outras razões para essa
incompatibilidade, apresentam-se, nos itens 4.1 e 4.2, dois problemas que im-
possibilitam o mero transplante dos conhecimentos teóricos de base da ideia de
prevenção geral positiva para as sanções aplicáveis a pessoas jurídicas. O primei-
ro e principal problema é o inelutável referencial humano exclusivo. Dele deriva
o segundo problema: a prevenção que, ao invés de geral, passa a ser restrita.
4.1. O problema do referencial humano: um vício de origem
O primeiro problema tem relação com a essência da finalidade de pre-
venção geral positiva. Independentemente das peculiaridades de cada corrente,
a sua base teórica veicula a pretensão de que a pena possa “educar um grupo
social” para que acate os valores fundamentais que as normas básicas de con-
vivência protegem. Nesse sentido, é um “mecanismo regulador de condutas”
humanas, um “instrumento de conformação da consciência jurídica coletiva”,
que restabelece “a confiança e a fidelidade do cidadão na norma jurídica”57. É
inegável que o destinatário da norma penal, nesse raciocínio, somente pode
ser o “cidadão”, em cuja “consciência individual” a norma penal atua58.
SCHÜNEMANN, ao comentar a possibilidade de aplicação do Direito
penal a pessoas jurídicas, afirma que é possível tentar verificar, nesse contexto,
se a teoria de JAKOBS respeita suas premissas, no que diz respeito à reprova-
ção penal. “Como se sabe”, argumenta o autor, “JAKOBS considera que todos
os pressupostos da pena seriam, em princípio, igualmente adequados para as
empresas, pelo que poderiam ser aplicadas a elas sem nenhuma adaptação
prévia.”59 Todavia, afirma SCHÜNEMANN, isso é falso, porque, desde a sua
formulação mais antiga, “o fundamento da pena implica um fundamento
moral, é dizer, subjetivo-auto-reflexivo”60, razão pela qual não se pode simples-
mente transferir a teoria de base, formatada para as pessoas físicas, às jurídicas.
Essa base teórica foi pensada exclusivamente para o caso de o destinatário
57. DURÁN MIGLIARDI, Mario. “La prevención general positiva como limite constitucional de la pena.
Concepto, ámbitos de aplicación y discución sobre su función”. In Revista de Derecho (Valdivia) – Fa-
cultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile , vol. XXIX, n. 1, jun./2016,
p. 279. Itálicos nossos.
58. DURÁN MIGLIARDI, Mario. “La prevención general positiva”..., p. 282. Itálicos nossos.
59. SCHÜNEMANN, Bernd. “La culpabilidad...”, p. 118. O autor discorria sobre o fundamento da repro-
vação; mas sua conclusão parece igualmente válida para as finalidades da pena.
60. Idem, p. 119. Itálicos nossos.
46 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
dela ser uma pessoa física. Isso fica claro em todas as expressões destacadas
em itálico no item 3, acima, e também no funcionamento do raciocínio em
si: quando as pessoas veem seu semelhante sendo punido por ter infringido
a norma, intuitivamente projetam em si tal experiência – comportamento
humano comum diante de um ser igual – e internalizam a mensagem de que
a lei é válida, deve ser respeitada e de que o Estado age para cobrar tal respeito.
Diferentemente da prevenção geral negativa, que dialoga com o cidadão no
idioma do medo, a prevenção geral positiva apela para a sua razão61.
A rigor, não poderia ser diferente, pois o Direito penal que hoje vigora
ainda é devedor, em grande parte, da quebra de paradigma que se deu na
França de 1789. Como lembra LÜDERSEN, “a Ilustração colocou em evi-
dência, ou melhor, cultivou duas raízes do pensamento e da atuação humana
reciprocamente independentes: a liberdade do ser humano de determinar
por si próprio seus interesses e seu merecimento de proteção, bem como de
calcular os meios para essa proteção.”62 A legitimação da pena e de suas funções
preventivas é feita em referência a pessoas físicas também porque a ideia de
culpabilidade decorre do atendimento do princípio da dignidade da pessoa
humana63. Tem razão WEELZEL quando argumenta que as pessoas jurídicas
nunca farão, por si sós, um “reexame de consciência” como consequência de
uma punição criminal, já que elas simplesmente não compartilham com as
pessoas físicas a mesma natureza64.
Quando se imaginam hipóteses em que a pessoa jurídica seja punida
em conjunto com uma (ou mais de uma) pessoa física, talvez existam menos
dificuldades, pois as finalidades da pena aplicada ao agente humano seriam
as mesmas de sempre e, por possível aproveitamento de conveniência, elas se
manteriam legítimas – ao menos formalmente – por reflexo, pois produzi-
riam na coletividade (de pessoas humanas) o reforço de confiança nas leis do
Estado. Mas, para a pessoa jurídica punida isoladamente (lembrando que, aqui,
parte-se do pressuposto da autorresponsabilidade da pessoa jurídica) existe a
61. GRECO, Luís. Lo vivo y lo muerto..., p. 317.
62. LÜDERSSEN, Klaus. “La función preventivo-general del sistema del delito”. In NAUCKE, Wolf-
gang; HASSEMER, Winfried; LÜDERSSEN, Klaus. Principales problemas de la prevención general
(Trad. Gustavo Eduardo Aboso e Tea Löw). Montevideo: B de F, 2006, p. 95.
63. CARDENAL MONTRAVETA, Sergi. “Función de la pena y suspensión de su ejecución. ¿Ya no ‘se
atenderá fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto’?”. In InDret – Revista para El Aná-
lisis del Derecho, n. 4, oct./2015, p. 4.
64. WEELZEL, Alex. “Contra la responsabilidad penal de las personas jurídicas”. In ONTIVEROS
ALONSO, Miguel (Coord.). La responsabilidad penal de las personas jurídicas: fortalezas, debilida-
des y perspectivas de cara al futuro. Valencia: Tirant lo Blanch, 2014, p. 619.
Gustavo Britta Scandelari – Guilherme Oliveira de Andrade 47
dificuldade da perda completa de um referencial humano a ser punido65 no
qual se poderia espelhar a coletividade e consequentemente experimentar a
sensação de pedagógica esperança no cumprimento das leis66.
A premissa de que a pena cumpre alguma finalidade reside na pressu-
posta “capacidade do ser humano de atuar livre e racionalmente”67, regido
que é, em sua relação com a pena, por “medo, princípios e expectativas”68.
O homem, no contexto das funções da pena, sempre foi a única referência
material: um ser natural, reflexivo e autocentrado, cujo paradigma de ação é o
próprio corpo em sua relação com o mundo exterior e com as outras pessoas
físicas integrantes do mesmo grupo.
Recorde-se, por oportuno, das três funções atribuídas à pena por
ROXIN69, no contexto da prevenção geral positiva: a) um “efeito de apren-
dizagem, motivado sócio-pedagogicamente”; b) um “efeito de confiança no
Direito”, que “nasce no povo pela atividade da justiça penal”; c) um efeito de
“pacificação”, produzido na “consciência jurídica geral”, que se “tranquiliza”
por conta da punição da conduta que infringiu a lei. Verifica-se facilmente
que nenhuma delas pode ser realmente cumprida se o destinatário da sanção
for, isoladamente, uma pessoa jurídica.
O nível de comprometimento teórico das finalidades da pena com a figura
de uma pessoa natural é grande, a ponto de se tornar barreira insuperável ao
seu uso para uma pessoa jurídica70. É a mentalidade do homem (individual ou
65. MOREIRA, Rômulo de Andrade. “Responsabilidade penal da pessoa jurídica e o sistema processual
penal”. In PRADO, Luiz Regis; DOTTI, René Ariel. Responsabilidade penal da pessoa jurídica: em
defesa do princípio da imputação penal subjetiva. 2. ed. São Paulo: RT, 2010, p. 326.
66. Embora não seja objeto do presente artigo, um interessante excurso do desenvolvimento desse ar-
gumento poderia ser realizado com base em pesquisa de Jesús-María SILVA SÁNCHEZ e Lorena
VARELA. Afirmam que o processo de tomada de decisões humanas é condicionado por vieses cog-
nitivos (“sesgos cognitivos”) de fundamento situacional, que podem distorcer a adequada percepção,
pelo autor do fato, do significado ético daquilo que ele realiza. Isso significa que a atribuição de
responsabilidade pode não ter fundamento exclusivo em uma atuação fundada em racionalidade, mas
na capacidade da pessoa de identificar e corrigir seus padrões de atuação. Empresas podem, assim,
ter responsabilidade quando contribuem para a criação e a preservação de ambientes em que a cultura
corporativa favoreça atuações contrárias à lei (SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María; VARELA, Lorena.
“Responsabilidades Individuales en Estructuras de Empresa. La Influencia de Sesgos Cognitivos y
Dinámicas de Grupo”. In Fundamentos del Derecho Penal de la Empresa. Madrid: Edisofer, 2016, p.
248-252; 279-281).
67. CARDENAL MONTRAVETA, Sergi. “Función de la pena...”, p. 8.
68. CARDENAL MONTRAVETA, Sergi. “Función de la pena...”, p. 7.
69. Citações já feitas no item 3. Vide: ROXIN, Claus. Derecho penal, parte general – Tomo I..., p. 91-92.
Itálicos nossos.
70. MIR PUIG explica que se o que se pretende com a pena é “motivar ao cidadão para que deixe de
praticar crimes”, então somente poderá haver êxito com relação a um “comportamento humano”. “É
a função que se atribui às normas penais no Estado moderno o que determina a necessidade de um
comportamento humano (...)”, já que apenas ele é que pode ser alvo da “motivação” da qual depende
a “função de prevenção” da pena (MIR PUIG, Santiago. Funcion de la pena..., p. 49-50).
48 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
coletivo) que a finalidade preventiva da pena sempre desejou (e ainda deseja)
impactar, precipuamente em seu aspecto de norma de determinação. O pro-
blema evidente é que as pessoas jurídicas não têm mentalidade na acepção
biopsicológica. Elas, por si próprias, não “sentem” medo, não “confiam”, não
“aprendem”, são desprovidas de “consciência ético-jurídica”, de “moral” e tam-
pouco “anseiam” pela estabilização normativa que a punição, em tese, transmite.
É possível argumentar, em sentido contrário, que o que se almeja com a
prevenção geral positiva seria apenas provocar o efeito geral na população de
que aquele fato praticado pela empresa é errado e, como somente pessoas físicas
conduzem as empresas e compõem a sociedade, não haveria problema algum.
Mas tal raciocínio não convence. Em primeiro lugar, porque, ele é circular ao
reafirmar o mesmo problema de origem: as bases teóricas de tal finalidade da
pena foram mesmo pensadas exclusivamente para pessoas físicas. Afetá-las é o
que importa, mesmo que às custas da punição de pessoas jurídicas. Em segun-
do lugar, a valer tal ideia o Direito penal jamais poderia pretender produzir
nenhuma teoria voltada especialmente para os entes morais. Uma teoria que
embasasse a ação, o dolo ou a culpabilidade da pessoa jurídica seria totalmente
sem sentido, pois não levaria em conta, necessariamente, pessoas físicas como
objeto da formulação teórica, de modo que esse possível argumento deve rejei-
tar, de plano, a possibilidade de responsabilidade penal de pessoas jurídicas. Em
terceiro lugar, é evidente que as pessoas físicas e as jurídicas não se identificam
entre si: humanos não veem seus semelhantes nas imagens mentais que repre-
sentam das empresas e, consequentemente, tendem a não compreender como
algo bom ou ruim diretamente para si as sanções aplicadas a pessoas jurídicas.
Até porque a maior parte dos crimes mais graves praticados por empresas nunca
poderiam ser realizados por uma pessoa física apenas: os desastres ambien-
tais, as evasões de divisas, corrupções etc. sempre envolvem distintos órgãos
empresariais e vários cidadãos. Ademais, corporações recebem sanções muito
diferentes daquelas já assimiladas por pessoas físicas como sendo consequências
comuns de crimes: elas não sofrem as mazelas do sistema carcerário (as quais,
querendo ou não, acabam por integrar a pena em si), ou seja, elas não sofrem
dor, solidão ou vergonha. Frequentemente, submetem-se a restrições de direitos
não exercidos pelas pessoas físicas em geral (suspensão de licenças, proibição de
contratar com poder público, paralisação de atividades, intervenções por parte
das autoridades competentes etc.) e realizam diminuições patrimoniais que a
maioria dos cidadãos (a coletividade que a prevenção geral pretende impactar)
não compreende perfeitamente (sociedades por ações) ou sabe que estão muito
Gustavo Britta Scandelari – Guilherme Oliveira de Andrade 49
além de sua realidade; afinal, é uma empresa (às vezes um grupo econômico)
que está recolhendo a multa (com seus próprios e frequentemente fartos recur-
sos) e não uma pessoa natural.
Ainda que se possa pretender elaborar teoria no sentido de um hipo-
tético empréstimo da mentalidade humana às empresas – tendo por fato de
conexão interssubjetiva conduta ontológica punida – não se pode esquecer
que as pessoas físicas que integram as empresas são intercambiáveis, tanto nos
cargos que ocupam na mesma empresa quanto em outras empresas. Assim, as
pessoas que eventualmente deixem o cargo que ocupavam quando da prática
do fato pela empresa ou troquem de emprego e sejam contratados por outra
pessoa jurídica antes de haver a condenação da empresa anterior jamais assi-
milarão os efeitos da aplicação de uma sanção quando vier a ser aplicada, no
futuro, à empresa autora do fato ilícito.
Ainda que alguma pessoa física venha a ser punida em conjunto com
a pessoa jurídica, é possível que, apesar de teoricamente impactada pelas
finalidades da sanção, ela sequer tenha capacidade e/ou poder de mudar o
comportamento da empresa, determinando ou fomentando suas ações. A
maioria dos funcionários não tem a ideia do todo da companhia; mesmo
alguns diretores não a têm71. Algo semelhante pode ocorrer com a própria
pessoa jurídica. Por exemplo: “quando houver a sucessão da pessoa jurídica
responsável por outra não se poderá prosseguir a ação penal contra a suces-
sora, por absoluta falta de previsão legal.”72 Ou seja, se a pessoa jurídica que
praticou o fato for, após tal prática, sucedida por outra, a finalidade preventiva
de eventual pena futura fica truncada: quem receberá a sanção não será mais
a mesma pessoa jurídica que praticou o fato.
Precisamente por notar a diferença de funcionamento das sanções quando
aplicadas a pessoas físicas e a pessoas jurídicas é que BAIGÚN defendeu uma
grande mudança teórica quando forem destinadas a empresas. “É óbvio”, para o
autor, “que os fins da pena (...) na órbita de atuação das pessoas jurídicas devem
ter sua fonte em um esquema axiológico com contornos próprios, elaborado a partir
das disfunções que o comportamento desviado provoca na estrutura econômica
e no âmbito político-social.”73 Isso porque, basicamente, “a pessoa jurídica é um
71. SHECAIRA, Sérgio Salomão. “Responsabilidade penal das pessoas jurídicas: uma perspectiva do
direito brasileiro.” In Revista dos Tribunais | vol. 921/2012 | p. 281 – 294 | Jul / 2012 DTR\2012\44819.
72. GALVÃO, Fernando. Responsabilidade penal da pessoa jurídica. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey,
2003, p. 118. Quando apontou a falta de previsão legal, o autor referiu-se apenas ao ordenamento
jurídico brasileiro.
73. BAIGÚN, David. La responsabilidad penal de las personas jurídicas (ensayo de un nuevo modelo te-
50 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
protagonista qualitativamente diferente do homem de carne e osso ao redor do qual
se estruturaram as conhecidas doutrinas da pena. O papel da pessoa jurídica no
tecido social (...) não é idêntico ao do indivíduo, nem são iguais os efeitos de
sua ação”74. Prossegue: “(...) o fim preventivo geral positivo das penas e medidas
de segurança aplicáveis às pessoas jurídicas aponta, também, à consolidação do
ordenamento jurídico, mas a nota qualitativamente diferente reside em que
o nível ético-político, do qual emanam as valorações, deve ser construído a
partir das disfunções da formação econômica e social” das pessoas jurídicas, e
não com base no desenho teórico elaborado para as pessoas físicas75. Aí, então,
BAIGÚN concluiu que a teoria das finalidades da sanção para pessoas jurídicas
requer “pautas próprias”76.
4.2. O problema da abrangência restrita da prevenção que deveria
ser geral: a motivação indireta
WEELZEL, opondo-se à possibilidade de responsabilização penal de
pessoas jurídicas, aduz, quanto às sanções que se lhes poderiam aplicar, que
“o efeito preventivo da pena não se dirige à pessoa jurídica enquanto tal, mas
àqueles que a controlam ou administram e, desde um ponto de vista preven-
tivo geral, àqueles que controlam ou administram outras pessoas jurídicas.”77
Partindo dessa constatação, o autor indaga: “se é um fato que o destinatário
da sanção ‘corporativa’ é a pessoa natural, faz sentido insistir que o infrator é a
pessoa jurídica?”78 Para ele, a resposta é negativa. Sua conclusão é uma reação
natural à constatação feita no item anterior: o raciocínio do funcionamento da
prevenção geral positiva somente faz sentido se a sanção for aplicada diretamen-
te a seres humanos. Do contrário, passa-se a defender a possibilidade de punir
entes morais com o incômodo objetivo de atingir destinatários diversos que
podem não ter tido relação alguma com o fato: as pessoas físicas (o que pode
desafiar o princípio da personalidade das penas). Esse desvio evidentemente não
corresponde à lógica do citado fim da pena tal como é conhecida.
Embora seja favorável à responsabilidade penal de pessoas jurídicas,
GALÁN MUÑOZ não vê problemas quanto ao ponto em debate. Afirma
órico). Buenos Aires: Depalma, 2000, p. 247 (itálicos nossos). A tais disfunções o autor chama “dano
social”.
74. BAIGÚN, David. La responsabilidad penal..., p. 250. Itálicos nossos.
75. Idem, p. 254-255.
76. Idem, p. 257. Itálicos nossos. Motivada por essa conclusão, a presente pesquisa apresenta as sugestões
que se encontram a partir do item 5.
77. WEELZEL, Alex. “Contra la responsabilidad...”, p. 619.
78. Idem, p. 620.
Gustavo Britta Scandelari – Guilherme Oliveira de Andrade 51
que as sanções aplicáveis a pessoas jurídicas possuem natureza jurídica de
penas e, por isso, cumprem com todas as funções que elas sempre cumpriram
em relação a pessoas físicas. Sobre a finalidade de prevenção geral positiva
especificamente, assim explica seu posicionamento:
“(...) essas penas, como não poderia ser diferente, também desempenham
uma função de prevenção geral negativa e positiva ou integradora quanto às
entidades que não são punidas. (...) Nesse sentido, é indubitável que a exis-
tência da ameaça da possível imposição das citadas penas a pessoas jurídicas
é perfeitamente idônea por motivar a todos os indivíduos que conformam
e dirigem os destinos de tais entidades a que lhes organizem e atuem ade-
quadamente em suas funções (...). Nessa mesma linha, tampouco parece
discutível que a efetiva aplicação das penas às entidades infratoras, além de
reafirmar a vigência da norma infringida e restaurar a confiança social nela
(prevenção geral positiva), também, e como reconhece o próprio FEIJÓO
SÁNCHEZ, embora falando exclusivamente da multa, ‘... produz efeitos em
sujeitos distintos daquele que sofre a pena pecuniária (...)’.”79
Em resumo, “deve-se entender que (...) juntamente com a motivação
da empresa condenada”, ocorre a “motivação indireta de seus integrantes para
que se organizem de forma preventivamente adequada”.80 Mais adiante, o
autor afirma que “todas as penas contempladas no art. 33.7 do nosso Código
penal81 para as pessoas jurídicas cumprem com todas as funções aflitivas, sim-
bólicas, motivadoras e preventivas que tradicionalmente têm cumprido, ou,
pelo menos, que se têm atribuído como finalidades para as pessoas físicas.
Isso ocorre, certamente, de modo diverso de como se dá para as pessoas físicas, mas
ocorre (...)”, razão pela qual se deve admiti-las, neste mesmo formato tradi-
cional de finalidades, também para as pessoas jurídicas, sem qualquer ajuste.82
Como o visto, o jurista afirma, de um lado, que as penas para as pes-
soas jurídicas cumprem com as mesmas finalidades que sempre cumpriram
para as pessoas físicas. Porém, de outro lado, registra que o cumprimento
dessas finalidades “ocorre, certamente, de modo diverso de como se dá para
as pessoas físicas”83. Há aí uma contradição. Sua explicação deixa isso evidente
quando, ao discorrer sobre como tais finalidades se realizam, conclui que elas
necessitam atingir terceiros diversos do efetivo destinatário formal da pena (a
empresa). Ocorre que, nos casos em que a pessoa jurídica é a única autora
79. GALÁN MUÑOZ, Alfonso. Fundamentos y limites..., p. 281.
80. Idem, p. 281. Itálicos nossos.
81. Refere-se ao Código Penal espanhol.
82. Idem, p. 281-282. Itálicos nossos.
83. Idem, ibidem.
52 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
do fato, pretender que a sua pena cumpra qualquer finalidade impactando
exclusivamente um grupo restrito de terceiros (pessoas físicas) alheios à prática
do fato em si (o diretor, o administrador, a mesa diretora etc.) é algo muito
diferente da finalidade de prevenção geral que se destina a pessoas físicas. Não
são necessários desvios ou atalhos em sua base teórica, como se viu.
Não se trata, aqui, dos efeitos que a pena produz em terceiros quando
aplicada a pessoas físicas (p.ex.: o autor do delito é punido, mas é a sociedade
que sente os efeitos da estabilização normativa e de reforço de fidelidade ao
Direito). Trata-se de efeitos que são produzidos exclusivamente sobre um grupo
muito restrito de terceiros (os diretores e/ou funcionários da somente daquela
que empresa que foi sancionada), o que é diferente de toda a coletividade (como
se dá na prevenção geral clássica) que poderão não ter ciência de quem, como
ou quando o fato foi praticado. Não é uma prevenção geral positiva normal:
é um efeito preventivo indireto e individualizado exclusivamente sobre um grupo
de pessoas físicas potencialmente alheias ao fato que foi praticado por uma pessoa
jurídica. Ou seja: não é prevenção geral positiva. Nesse esquema novo, a ideia
de “prevenção” recai sobre a pessoa jurídica apenas formalmente, já que suas
consequências reais são todas sentidas unicamente por pessoas físicas84.
É claro que o autor escreveu a partir do Código Penal espanhol, cuja
sistemática exige a prática de fato de conexão por pessoa física para que se
possa imputá-lo à pessoa jurídica (o pode explicar seu posicionamento). Mas
isso, por si só, não parece permitir a afirmação de que a teoria de base da
finalidade de prevenção geral (que se atribui às penas destinadas a pessoas
físicas) funciona de forma idêntica para as pessoas jurídicas. A necessidade
de uma “motivação indireta” o demonstra claramente.
5. Sugestões de possíveis finalidades para as sanções aplicáveis
a pessoas jurídicas
Aos autores que pretendem adotar as teorias clássicas das penas para as
pessoas jurídicas “somente sobra a possibilidade de demonstrar a semelhança
essencial das pessoas naturais e das pessoas jurídicas”85, o que não é possível.
84. Ao possível argumento contrário de que podem existir pessoas jurídicas alheias ao fato que “sentiriam”
o impacto da prevenção da sanção aplicada sobre a pessoa jurídica autora do delito, é possível opor
que cada pessoa jurídica representa uma realidade distinta e possuiu dinâmica própria, o que tornaria
inócua a ideia de prevenção. De todo modo, no máximo o efeito de prevenção seria sentido por um
grupo restrito de empresas também: aquelas que exploram o mesmo ramo de atividade econômica ou
que realizam a mesma atividade ilícita punida.
85. BACIGALUPO, Enrique. “Teorías de la pena y responsabilidade penal de las personas jurídicas”. In
BACIGALUPO, Enrique (dir.). Curso de Derecho Penal Económico. 2. ed. Madrid: Marcial Pons,
Gustavo Britta Scandelari – Guilherme Oliveira de Andrade 53
Como já afirmado ao final do item 4.1, a investigação sobre as finalidades
teóricas das sanções destinadas a pessoas jurídicas carece de “pautas próprias”86.
Não se almeja, aqui, formular uma nova teoria da pena que seja adap-
tada para as pessoas jurídicas87, mas somente demonstrar as discrepâncias
existentes entre a finalidade de prevenção geral positiva e a natureza do ente
moral. A sugestão de finalidades que as sanções poderiam buscar quando
forem aplicadas a pessoas jurídicas é um estímulo a esse debate.
A tentativa de se contribuir para a alteração desse cenário de defasagem
pede, inicialmente, que se mencione o aspecto que talvez seja o mais lembrado
a respeito da prevenção geral positiva: trata-se de uma finalidade simbólica
da pena. HASSEMER, abordando o assunto, constatou que “a pena possui
pelo menos a força ‘simbólica’ da evidenciação da norma (...). Isso pode estar
correto.” Contudo, esse simbolismo somente é suportável se for mantido um
“projeto para substituir o direito penal por algo melhor, pois esse direito retira
sua força simbólica dos ossos dos seres humanos: pela limitação da liberdade e
a sanção dos comportamentos.”88 A verdade é que essa finalidade se “baseia
na esperança da ocorrência de um efeito que ninguém sabe se e quando se
realiza”89, sempre ao custo do apenamento de pessoas.
É inegável a contradição existente na lesão ou perigo de lesão (real) de
bens jurídicos e a finalidade de prevenção (teórica), que é criticada como uma
promessa não cumprida.90 Como se tem, agora, a oportunidade de rediscutir
o que se espera poder obter com a aplicação de sanções criminais a pessoas
jurídicas, um bom critério é dado por FEIJOO SÁNCHEZ: “a confiança
nas normas é incentivada exclusivamente mediante um controle eficaz de suas
violações.”91 Essa confiança “será tanto maior quanto mais conscientes sejam
2005, p. 48. O autor cita que as principais correntes que se propuseram a tanto foram: a teoria da ficção,
a teoria organicista e a teoria da dissolução da pessoa individual na personalidade jurídica (p. 49).
86. BAIGÚN, David. La responsabilidad..., p. 257.
87. Tal propósito exigiria, antes, o exame do fundamento de legitimidade da reprovação, bem como o
enfrentamento da crítica da potencial existência de tratamento jurídico discriminatório entre pessoas
físicas e jurídicas, o que não se realiza no presente estudo.
88. HASSEMER, Winfried. Direito penal..., p. 98. Itálicos nossos.
89. HASSEMER, Winfried. “Prevención general...”, p. 73. Itálicos nossos.
90. “O déficit da tutela real dos bens jurídicos é compensado pela criação, junto ao público, de uma ilusão
de segurança e de um sentimento de confiança no ordenamento e nas instituições que tem uma base
real cada vez mais fragilizada. De fato, as normas continuam sendo violadas; e a cifra obscura das
infrações permanece altíssima, enquanto que as agências de controle penal continuam a medir-se com
tarefas instrumentais de realização impossível” (BARATTA, Alessandro. “Funções instrumentais e
simbólicas do direito penal – lineamentos de uma teoria do bem jurídico”. In Revista Brasileira de
Ciências Criminais, vol. 5, jan./mar. 1994, p. 12).
91. FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. Retribución y prevención general..., p. 838-839. Itálicos nossos.
54 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
os cidadãos da eficácia da detenção e da persecução de crimes.”92
É compatível com o apego à esperança veiculado na citação de HASSE-
MER, acima, a ideia que DURÁN MIGLIARDI atribui à punição, de que o
mais importante é que as sanções transmitam o sentido de que o Estado leva
a sério a prevenção da criminalidade, defendendo a vigência da lei e de seus
valores implícitos, para que não se consolide a imagem de um Direito penal
fantasioso.93 Convém, então, examinar a ideia de controle como finalidade da
pena possivelmente compatível com a natureza das pessoas jurídicas.
5.1. O controle social do crime
DURÁN MIGLIARDI propõe um novo uso para a ideia de prevenção
geral positiva: a prevenção deve levar em conta a “convicção de que o objetivo
último não é erradicar o crime, mas controlá-lo razoavelmente”94. Ela pode ser
redesenhada para provocar uma alteração real na sociedade, o que é diferente de
simplesmente esperar a prevenção geral pela mera punição do autor de um fato:
“(...) a prevenção geral positiva ou integradora, na minha opinião,
deveria implicar prestações positivas, aportações e esforços solidários que neu-
tralizem situações de carência, conflitos, desequilíbrios (...), pois somente
reestruturando a convivência social, redefinindo positivamente a relação entre
os membros do sistema social e deles com o sistema se pode conseguir avançar
na prevenção do crime.”95
Esse formato de finalidade que contempla o viés expressivo de um sen-
tido claro (contenção da criminalidade por atuações positivas) é plenamente
compatível com a missão de controle social do intolerável, que BUSATO
atribui ao Direito penal. Diz o autor: “todas as normas são igualmente des-
tinadas a permitir a vida em sociedade, portanto, a exercer certo nível de
controle social” e, com isso, “a missão do Direito penal – e também da pena,
por coerência – é a realização do controle social do intolerável”, sem abrir mão
da necessária referência à pretensão de proteção de bens jurídicos essenciais
ao desenvolvimento do indivíduo em sociedade.96
92. FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. Retribución y prevención general..., p. 840.
93. DURÁN MIGLIARDI, Mario. “La prevención general positiva como limite constitucional de la pena.
Concepto, ámbitos de aplicación y discución sobre su función”. In Revista de Derecho (Valdivia) – Fa-
cultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile , vol. XXIX, n. 1, jun./2016,
p. 280.
94. DURÁN MIGLIARDI, Mario. “La prevención general positiva...”, p. 291. Itálicos originais.
95. Idem, p . 290. Itálicos originais.
96. BUSATO, Paulo César. Direito Penal, parte geral. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2018, p. 16-17.
Gustavo Britta Scandelari – Guilherme Oliveira de Andrade 55
Tratando-se, basicamente, de significados novos, a utilização de novo
vocabulário é recomendável para lidar com a aplicação de sanções penais a
pessoas jurídicas. Propõe-se, assim, o abandono da expressão prevenção geral
positiva para sancioná-las, pois ela está indissociavelmente ligada a preten-
sões que somente fazem sentido em relação a pessoas físicas97. Pode-se, assim,
imaginar controle social como uma possibilidade para sua substituição. Seria,
na linha de HASSEMER, um controle social formalizado, isto é, de acordo
com a matriz principiológica correspondente aos valores sociais tutelados pelo
ordenamento98. Mas não apenas isso.
Veja-se que tal finalidade não pretende criar nenhum estado de espírito
em quem recebe a reprimenda, o que seria impossível, com se viu. Tal enfoque
é especialmente compatível com pessoas jurídicas, cujas ações são normalmente
mensuráveis apenas objetivamente. Para que seja viável pensar na pessoa jurídica
como um ator efetivo dessa dinâmica de racionalidade preventiva pelo controle
é necessário considerar que quem sofre o efeito da sanção não é uma entidade
em si, que não existe ontologicamente, mas uma imagem dela: a imagem sócio-
corporativa da pessoa jurídica. Trata-se da representação dela feita mentalmente
pelo público em geral; isto é, a sua reputação perante o mercado, seus consu-
midores, a sociedade global e o seu o público interno também.
Essa imagem é dissociável das pessoas físicas que integram a empresa, pois
é uma entidade distinta para fins de sanção criminal. Esse ajuste poderia evitar,
em primeiro lugar, a exigência teórica de extravasamento da sanção ou de suas
consequências a terceiros que não têm relação com o fato. E poderia solucionar a
crítica feita por WEELZEL (vide item 4.2), já que o destinatário da sanção seria
mesmo a pessoa jurídica, porém agora devidamente representada pela imagem
que cultiva perante o mercado e a avaliação subjetiva, feita pelas pessoas físicas
em geral, do conjunto de caraterísticas que a individualizam. Em segundo lugar,
tal consideração cobra eficácia e sentido na medida em que a tal imagem tende,
frequentemente, a ser seu bem mais valioso: a sua identidade social, com valor
agregado difícil de mensurar. Qualquer revés que lhe afete atinge o âmago do
97. Pretensões que são, ademais, tradicionalmente frustradas; ao menos no Brasil.
98. FEIJOO SÁNCHEZ aponta uma normativização exagerada na ideia de controle social formalizado de
HASSEMER, o que a distancia muito de garantir resultados empíricos seguros, ainda que comprová-
-los seja algo a longo prazo e muito complexo (FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. Retribución y preven-
ción general..., p. 385-387). Por tal razão é que, no presente texto, sugere-se a exploração de sanções
que impactem a imagem sócio-corporativa da empresa, como adiante se verifica. Uma indicação de
caminhos concretos pode, talvez, aproximar a teoria um pouco mais da realidade, contribuindo com
sua verificabilidade empírica. Afinal, como o próprio autor considera, “não se poderá fazer um bom
trabalho empírico até que se conte com uma construção teórica adequada” (idem, p. 584).
56 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
ente abstrato. É nesse nível que a sanção deve poder atuar.
A tendência de aplicação preventivo-geral da pena pode fomentar san-
ções de “publicidade do processo” mediante o uso de “meios de difusão em
massa”99. Isso é potencializado quando se trata de punir (as imagens das)
corporações especialmente na atualidade, em que o uso cotidiano das redes
sociais pelas populações é uma realidade. Ou seja, “no âmbito do mercado, a
publicidade da sentença, custeada pela pessoa jurídica, gera efeitos significa-
tivos não somente pela exemplaridade da sanção em si mesma, mas também
porque realiza a desqualificação do ente coletivo”100.
Não é por outra razão que a sistemática repressora de crimes corporativos
em países que lidam com tal questão há mais tempo, como o Reino Unido e os
Estados Unidos, adotam as chamadas sanções de shame. São consequências que
realizam, de diversas maneiras, a exposição negativa (publicidade adversa) da
imagem da empresa condenada perante a sociedade e/ou seu mercado específico
de atuação, de modo proporcional à gravidade do fato101. Podem ser atrelados,
ainda, mecanismos de recuperação da imagem sócio-corporativa, mediante a
reparação dos danos, atendimento às vítimas, ações comunitárias e educativas
e investimentos em programas de prevenção (compliance), o que coaduna com
a ideia de DURÁN MIGLIARDI de solidariedade social por prestações (ações)
positivas como método de controle mais eficaz, acima vista.
A multa comumente figura como primeira opção para a punição de
empresas. O motivo mais conhecido para isso é a avaliação geral de “que as
empresas reagem ante a possibilidade de uma pena não por razões de temor
ou intimidação, mas pelo cálculo dos ganhos e das perdas, pelas vantagens
e desvantagens.” Mas, justamente por ser sempre quantificável de antemão,
“a irrepetibilidade que se pretende com [essa] prevenção tem um alcance
limitado”102. Isso recomenda que não se faça da multa o principal método de
controle103. É claro que a multa tem sim sua utilidade, mas o ideal seria que a
99. HASSEMER, Winfried. “Prevención general y aplicación de la pena”. In NAUCKE, Wolfgang; HAS-
SEMER, Winfried; LÜDERSSEN, Klaus. Principales problemas de la prevención general (Trad.
Gustavo Eduardo Aboso e Tea Löw). Montevideo: B de F, 2006, p. 50-51. Itálicos nossos.
100. BAIGÚN, David. La responsabilidad penal..., p. 268. Itálicos nossos.
101. Esse mecanismo foi explorado de modo mais detido em: SCANDELARI, Gustavo Britta; POZ-
ZOBON, Roberson Henrique. “Shaming como uma via para a sanção criminal de pessoas jurídicas
no Brasil”. In Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 151, a. 27, p. 75-114. São Paulo: RT,
jan./2019.
102. BAIGÚN, David. La responsabilidad penal..., p. 278.
103. Para uma análise crítica da aplicação de penas pecuniárias para pessoas jurídicas, vide o artigo “Sanção
pecuniária na responsabilidade penal da pessoa jurídica: a eficácia como premissa”, de Alexey Choi
Caruncho e Felipe Atet, desta coletânea.
Gustavo Britta Scandelari – Guilherme Oliveira de Andrade 57
redução do patrimônio da empresa condenada se desse também por outros
meios, como o já sugerido impacto em sua imagem sócio-corporativa, o que
também tende a se realizar em perdas financeiras, embora não exclusivamente
e também não de modo tão previsível.
5.2. As possibilidades representadas pelos princípios do Guidelines
Manual
Não se ignoram as grandes dificuldades inerentes à simples transposição
de normas oriundas de um país a outro, especialmente quando há sistemas
de base muito distintos (common law e civil law). O propósito aqui não
é esse. Mas se deve reconhecer que, como os Estados Unidos da América
(entre outros países) têm larga experiência na sanção criminal de empresas,
os mecanismos normativos lá utilizados podem ter alguma relevância para
o objeto da presente pesquisa, ao menos para indicar um (dentre outros)
caminho possível de investigação futura mais profunda acerca de hipotéticas
finalidades de sanções criminais mais adequadas a pessoas jurídicas. É o que
se procura demonstrar a seguir.
O Guidelines Manual aqui analisado foi divulgado pela United States
Sentencing Commission (USSG) em novembro de 2016104. Trata-se de um ar-
quivo de 628 páginas formulado pelo Judiciário norte-americano e destinado
a fornecer as bases, princípios e orientações detalhadas aos magistrados sobre o
ato de sentenciar pessoas físicas e jurídicas. O capítulo 8 trata somente de sen-
tenças para pessoas jurídicas. As ideias expostas neste item sobre as finalidades
das penas foram motivadas especialmente pelo conteúdo dessa produção105.
Nas suas instruções de aplicação, fica claro que seu propósito é o
controle do crime106. Possivelmente, a experiência dos operadores jurídicos
daquele país, que pune criminalmente pessoas jurídicas há mais tempo,
indicou que o objetivo de controle é compatível com a natureza abstrata
dos entes coletivos. Isso também pode reforçar a noção, aqui veiculada,
de inadequação da teoria da prevenção geral positiva para o controle da
criminalidade de empresas.
104. In: http://www.ussc.gov/sites/default/files/pdf/guidelines-manual/2016/GLMFull.pdf, acesso em 9 de
novembro de 2018.
105. O comentário introdutório do capítulo 8 revela ser ele voltado às condenações simultâneas de pessoas
jurídicas e físicas. Mas isso não impede o estudo dos objetivos das penas nele dispostos como referên-
cia para uma possível reformulação da finalidade de prevenção geral positiva quando afete exclusiva-
mente a pessoa jurídica.
106. “A maioria dos comentadores da lei penal concorda que o objetivo último da lei e da punição, em
particular, é o controle do crime” (Capítulo 1, item 3, em https://www.ussc.gov/guidelines/2016-gui-
delines-manual/2016-chapter-1#NaN, acesso em 9 de novembro de 2018).
58 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
Todo o sistema de punição de empresas delineado no Guidelines
Manual está pautado por quatro princípios sobre os quais pretende sustentar
e realizar o aludido controle da criminalidade: 1) deve-se, sempre que pos-
sível, determinar que a empresa repare todos os danos porventura causados
com os seus atos ilícitos, dando a todas as vítimas satisfação plena; 2) se a
empresa houver sido utilizada primariamente com propósitos criminais, a
multa deverá ser suficientemente alta para que todos os seus recursos sejam
consumidos por ela; 3) o valor da multa para os outros tipos de empresas
será baseado na gravidade do crime e na reprovabilidade da empresa. A
gravidade do crime levará em conta o ganho ou a perda patrimonial. A
reprovabilidade será avaliada segundo fatores como: o grau de tolerância da
atividade criminosa; os antecedentes da empresa; a eventual desobediência a
alguma decisão ou autorização pública; a obstrução da justiça; a existência
ou não de programa efetivo de compliance; a autodenúncia, cooperação ou
aceitação de responsabilidade; 4) pode-se submeter a empresa a um período
de prova para assegurar o cumprimento de sanções ou para garantir que a
empresa adotará medidas e criará mecanismos aptos a impedir a ocorrência
futura de crimes107.
Esses princípios estão refletidos nas espécies de sanções previstas108
e visam oferecer às empresas incentivos para que eliminem ou reduzam a
atividade criminal por meio da estruturação de métodos de autocontrole e
fiscalização.109 Partindo-se desses quatro princípios e das sanções idealizadas
especialmente para as corporações, pode-se vislumbrar e, doravante, sugerir
algumas finalidades que poderiam, cada qual a seu modo – mas preferen-
cialmente em conjunto – contribuir para o controle da criminalidade de
pessoas jurídicas.
No primeiro princípio, que é cumprido por sanções eminentemente
patrimoniais (bloqueio de bens, congelamento de contas bancárias, inde-
nização mínima na condenação criminal, restituição de valores, confisco de
bens etc.), vislumbra-se uma finalidade reparadora110. Inclusive a recompo-
107. USSG, in: http://www.ussc.gov/sites/default/files/pdf/guidelines-manual/2016/GLMFull.pdf, acesso
em 9 de novembro de 2018, p. 525.
108. Reparação de danos, serviços sociais, instituição de programas de ética e compliance, multa, probation
(vários tipos de condições variáveis de acordo com as circunstâncias do fato praticado e que as empre-
sas podem ser obrigadas a cumprir por determinado tempo), intervenção pública, perda de bens etc.
(idem, p. 530-572).
109. Idem, p. 525.
110. Não se trata de mera indenização. ROXIN, ao discorrer sobre a finalidade reparadora do dano cau-
sado pelo delito, explica que ela não é somente “uma questão jurídico-civil, pois contribui também
Gustavo Britta Scandelari – Guilherme Oliveira de Andrade 59
sição do erário seria possível em crimes contra a Administração Pública111.
Do segundo princípio, que é cumprido por sanções de inviabilização
permanente ou temporária da empresa (exaurimento do seu patrimônio por
altas multas; suspensão de suas atividades; proibição de contratar com o poder
público; interdições parciais; cassação de licenças; dissolução etc.), exsurge
uma finalidade inocuizadora. Trata-se de tornar um instrumento criado ou
pervertido para servir exclusivamente ao crime ineficaz para esse intento.
A gravidade da sanção dependerá do nível de comprometimento da pessoa
jurídica com o propósito escuso.
Já no terceiro princípio, que é realizado observando-se a proporcio-
nalidade do castigo devido a empresas que são dedicadas à exploração de
atividades lícitas, deixa-se entrever a finalidade preservadora. A preservação da
empresa ocorre sempre que ela não é totalmente inviabilizada. Isto é: organi-
zações criadas com intentos lícitos deverão ter sua existência defendida pelo
Direito. Mesmo que devam ser punidas por terem cedido ao crime momen-
taneamente, não haveria justiça em sua inocuização permanente. Preservar
a sua existência jurídica é uma finalidade implícita das sanções que não lhes
tornam inviáveis de modo definitivo.
Finalmente, advém do quarto princípio – que permite a ingerência do
poder público na administração da empresa – a finalidade recuperadora. É
possível que a lei formate um relacionamento entre Estado e condenado, pro-
movido por força de sanção criminal (ou previamente, por medida cautelar),
em que o jurisdicionado se submeta a um período de fiscalização dos seus
controles de prevenção, de detecção e de comunicação de práticas suspeitas.
A depender da qualidade desses controles, o Estado pode exigir mudanças e
otimizações como parte da sanção. O objetivo é claro: habilitar ou promover
o programa empresarial de atendimento à lei e aos valores que a inspiram.
essencialmente para a consecução dos fins da pena”, já que “pode fomentar um reconhecimento das
normas” e oferecer “uma contribuição considerável à restauração da paz jurídica” (ROXIN, Claus.
Derecho penal, parte general – Tomo I..., p. 108). Em outro texto: “o atrativo do fomento do instituto
da reparação em Direito penal radica, em primeiro lugar, no seu efeito preventivo geral em seu melhor
sentido” (ROXIN, Claus. La evolución de la Política criminal..., p. 35). O autor não discutia a punição
de empresas em tais obras, mas a reparação como finalidade da sanção criminal a elas dirigida parece
funcionar de modo semelhante ao explicado por ele (já que não se faz aportes aplicáveis exclusiva-
mente a pessoas físicas).
111. Para ilustrar: por força do protocolo nº 9379/2016, o Ministério Público do Paraná concluiu pela viabi-
lidade de transação com pessoas jurídicas inclusive no âmbito da Lei de Improbidade Administrativa
(o que foi tornado público por meio do Informativo nº 1, de 3.2.17, do Centro de Apoio Operacional
das Promotorias de Justiça de Proteção ao Patrimônio Público e a Ordem Tributária do Ministério Pú-
blico do Paraná). Em igual sentido: Resolução º 179, de 26.7.17, do Conselho Nacional do Ministério
Público. A base de tal posição institucional foi a maior eficiência para a obtenção de informações sobre
os atos ímprobos e crimes em si, bem como para o ressarcimento dos cofres públicos.
60 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
Uma das grandes diferenças de se punir pessoas físicas e pessoas ju-
rídicas reside na possibilidade de verificação objetiva do comportamento
da empresa durante e após a aplicação da sanção112. Desde a realização de
comportamentos pós-delitivos positivos determinados (ou não) por pro-
grama interno de cumprimento normativo (quando existe), passando pela
eliminação de falhas internas de controle, pelo investimento em melhorias
preventivas113, o cumprimento (mais ou menos rigoroso) das medidas e san-
ções (administrativas e/ou patrimoniais) dentro de prazos pré-estipulados,
até o ressarcimento de danos vê-se indicadores externos seguros de que a
empresa assimilou, ou não, as consequências de seu fato, o que está dentro
do escopo de controle da sanção a ela aplicada.
Logo, esses quatro objetivos (reparação, inocuização, preservação e recupe-
ração) são compatíveis com a ideia de controle que pode dialogar, teoricamente,
de maneira mais adequada com o ente destinatário das medidas de controle
do crime (a pessoa jurídica) e entregar resultados menos simbólicos no trato
da criminalidade corporativa. Apresenta-se, com isso, a possibilidade de de-
senvolvimento de uma nova base teórica sancionatória a permitir incursões
científicas voltadas a descrição de finalidades sancionatórias compatíveis com
a natureza abstrata (normativa) que é própria das empresas, diferentemente
da ontológica (natural), própria das pessoas físicas.
Conclusão
A antiga ideia de que o Direito penal cumpre missão preventiva tem
levado juristas a transplantar, pura e simplesmente, a finalidade de preven-
ção geral positiva da pena para as sanções aplicáveis a pessoas jurídicas. A
grande maioria dos autores não questiona, antes, se tal operação é viável de
um ponto de vista teórico.
Feito o resgate dos contornos originários da ideia da finalidade de pre-
venção geral (positiva) da pena, foi possível perceber que ela foi cunhada para
impactar unicamente pessoas físicas. A revisão de referencial bibliográfico
112. Não se pode negar que, “objetivamente falando, a reparação e outros comportamentos positivos diver-
sos e posteriores ao delito por parte do ente coletivo revelam um retorno à legalidade, assim como a
re(estruturação) de um programa de governança corporativa mantém a conformidade jurídica, preve-
nindo e afastando novas condutas ilícitas, pois o fundamento primário do programa de Compliance é
o afastamento de responsabilidades jurídico-penais, demandando uma vigilância constante por parte
do núcleo responsável” (ANDRADE, Andressa Paula de; CARVALHO, Érika Mendes de. “Criminal
compliance ambiental...”, p. 209-239.).
113. As páginas 533-538 do USSG contêm uma série de recomendações e itens a serem observados no
contexto da punição criminal das empresas para que se possa concluir para existência (ou não) de um
programa idôneo de compliance na empresa.
Gustavo Britta Scandelari – Guilherme Oliveira de Andrade 61
específico sobre tal finalidade da pena deixa claro que ela somente se cumpre,
em tese, se houver a possibilidade de compreensão de funcionamento do
mundo humano por parte do destinatário da pena. Não somente o vocabu-
lário, mas também a lógica empregada pelos estudiosos que se debruçaram
sobre a maneira como a pena alcançaria tal desiderato são direcionados a seres
humanos, falantes e sencientes, com seus característicos sentimentos, receios
e emoções. Isso torna a sobredita finalidade da pena incompatível com o
apenamento de pessoas jurídicas.
Essa incompatibilidade também foi constatada na análise crítica da pro-
posição de que a prevenção geral positiva seria realizável perfeitamente em
relação a pessoas jurídicas pelo impacto que a pena produz nas pessoas físicas
delas integrantes (motivação indireta). Mas esse raciocínio oculta uma cons-
trução teórica nova, discrepante da formulação original da prevenção geral e
que produz tensão com o princípio da personalidade da pena.
Diante desse desajuste teórico, e visando contribuir para uma maior
efetividade do disposto no art. 5º, XLVI, b, c, d e e da Constituição Federal
brasileira (individualização da reprimenda aplicável a pessoas jurídicas) – já
que as sanções criminais também podem ser aplicadas exclusivamente a em-
presas sem a concorrência de pessoas naturais – o texto sugeriu finalidades
sancionatórias que podem, aparentemente, ser compatíveis com a natureza
específica do ente moral. O mesmo objetivo de prevenção geral de crimes
pode, assim, ser buscado com a ideia de controle do crime. Na realidade, não
são noções excludentes, mas complementares.
A atuação da sanção na imagem sócio-corporativa da empresa – nutri-
da subjetivamente pelas pessoas físicas que com ela se relacionam – poderia
promover o controle da criminalidade corporativa, o que tem o potencial de
gerar um resultado de prevenção de futuros ilícitos, mas sem exigir o uso da
(incompatível) base teórica da prevenção geral positiva.
A finalidade de controle do crime se apresenta como teoricamente com-
patível com a pretensão de prevenir crimes no contexto corporativo. Partindo
desse objetivo geral de controle, podem-se derivar outras finalidades da sanção
criminal (reparação, inocuização, preservação e recuperação), aqui apresentadas
como meras sugestões extraídas da experiência norte-americana e que parecem
adequadas haja vista a natureza normativa de tais entes abstratos.
62 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
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SANÇÃO PECUNIÁRIA NA RESPONSABILIDADE
PENAL DA PESSOA JURÍDICA: A EFICÁCIA
COMO PREMISSA
Alexey Choi Caruncho1
Felipe Atet2
RESUMO: A possibilidade de responsabilizar a pessoa jurídica em distintas esferas pela via
pecuniária sugere que se defina um espaço de tutela para cada área sancionatória. O artigo
tem por hipótese que esta definição exige uma maior precisão conceitual da eficácia da
sanção pecuniária. Na condição de um dos valores da pretensão de justiça de toda norma
jurídica, a eficácia exige investigar os sentidos (aflitivo, preventivo e reparador) que servem
de parâmetro para evidenciar a sanção pecuniária eficaz. Só a partir da correção desta pre-
missa é que se pode pretender um uso proporcional desta via sancionatória.
Palavras-chave: Responsabilidade penal da pessoa jurídica. Sanção pecuniária. Eficácia.
INTRODUÇÃO
Numa manhã de julho de 2000, o rompimento de um oleoduto da
Refinaria Presidente Getúlio Vargas, na cidade de Araucária, no sul do país,
resultou no vazamento de cerca de quatro milhões de litros de óleo cru, com
graves danos à flora e fauna locais. Após atingir uma várzea e percorrer 40 qui-
lômetros por rios da região, o derramamento levou a atividades de contenção
que duraram dois dias, replicando um cenário vivenciado numa dezena de
outros acidentes registrados em anos anteriores.3 Comprometendo o ecos-
1. O autor é doutorando em Ciências Jurídicas e Políticas pela Universidade Pablo de Olavide (Sevilha/
Espanha) e mestre em Criminologia e Ciências Forenses pela mesma Instituição e em Ciências Sociais
Aplicadas pela Universidade Estadual de Ponta Grossa/PR. É Professor da Fundação Escola do Minis-
tério Público do Estado do Paraná (FEMPAR) e Promotor de Justiça no Ministério Público do mesmo
estado.
2. O autor é pesquisador do Núcleo de Pesquisas Sistema Criminal e Controle Social da UFPR e do Gru-
po de Pesquisas Modernas Tendências do Sistema Criminal da FAE e Assessor do Ministério Público
do Estado do Paraná.
3. Consta que ao executar seu ‘plano de contingência’, verificou-se sua ‘incontestável fragilidade’, espe-
cialmente por não possuir mapas topográficos dos rios, nem fotos aéreas, rotas de fácil e rápido acesso,
maquinários adequados para a contenção do óleo, equipamentos adequados de proteção aos funcioná-
rios, nem equipe responsável pelo resgate da fauna (cf. Ação Civil Pública n. 2001.70.00.000582-0/
PR, proposta pelo Ministério Público Federal e pelo Ministério Público do Estado do Paraná em face
da Petróleo Brasileiro S/A – Petrobras).
66 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
sistema ciliar e o lençol freático, elementos tóxicos causaram grave prejuízo
à subsistência das populações ribeirinhas por um período que se estendeu
muito além daquela data.
Diante do dispositivo constitucional brasileiro4 que prevê uma respon-
sabilidade por danos ambientais cumulativa em três esferas, o fato ensejou
ações coletivas cíveis5 que, a título compensatório, condenaram a empresa
ao pagamento de danos materiais e morais de cerca de 2,9 bilhões de reais6.
No campo das consequências administrativas, até onde se conseguiu aferir,7
quatro foram as autuações sancionatórias8 que, em relação às sanções pecu-
niárias, atingiram um montante de 218 milhões de reais. Por fim, no âmbito
penal, o evento levou a uma imputação da conduta descrita no artigo 54 da
Lei n.º 9.605/98,9 que comina a título sancionatório uma pena privativa de
liberdade cumulada com uma pena de multa. Embora tenha sido reconhecida
a extinção da punibilidade da pessoa jurídica imputada10, o grau máximo da
consequência pecuniária que poderia ter existido caso esta ação tivesse pros-
seguimento11 seria de cerca de um milhão de reais de multa penal.12
4. Constituição da República, Art. 225, § 3º: «As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio
ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, inde-
pendentemente da obrigação de reparar os danos causados».
5. Refere-se, aqui, às seguintes ações civis públicas: ACP n. 2000.70.00.020133-0; ACP n.
2000.70.00.017448-0; e ACP n. 2001.70.00.000582-0. Tendo sido reconhecida a conexão entre elas,
todas seriam julgadas conjuntamente, em julho de 2013, pela Vara da Justiça Federal de Curitiba/PR.
6. Neste particular, identificou-se que a condenação efetuou a seguinte distinção: 10 milhões de reais, a
título de danos materiais à fauna; 100 milhões de reais, a título de danos materiais à flora; 100 milhões
de reais, a título de danos materiais à água; 66 milhões de dólares, a título de danos ao solo; e, final-
mente, 708 milhões de dólares, a título de danos à qualidade do ar.
7. A ressalva é necessária, pois, até os dias atuais, dúvida ainda existe a respeito dos valores finalmente
incidentes à empresa, especialmente diante da existência de termos de ajustamento entre empresa e
poder público que não raro fazem com que as multas administrativas sofram significativos descontos.
8. Reporta-se, neste caso, ao Auto de Infração n. 19.638, formalizado pelo Instituto Ambiental do Paraná
(IAP), e aos Autos de Infração n. 89.824, n. 89.826 e n. 89.827 lavrados pelo Instituto Brasileiro do
Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (IBAMA).
9. Lei n. 9.605/98, Art. 54: «Causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam
resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição signifi-
cativa da flora: Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa (…) § 2º Se o crime: I – tornar uma área,
urbana ou rural, imprópria para a ocupação humana; II – causar poluição atmosférica que provoque a
retirada, ainda que momentânea, dos habitantes das áreas afetadas, ou que cause danos diretos à saúde da
população; III – causar poluição hídrica que torne necessária a interrupção do abastecimento público de
água de uma comunidade; IV – dificultar ou impedir o uso público das praias; V – ocorrer por lançamento
de resíduos sólidos, líquidos ou gasosos, ou detritos, óleos ou substâncias oleosas, em desacordo com as
exigências estabelecidas em leis ou regulamentos: Pena – reclusão, de um a cinco anos. § 3º Incorre nas
mesmas penas previstas no parágrafo anterior quem deixar de adotar, quando assim o exigir a autoridade
competente, medidas de precaução em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversível».
10. Cf. Supremo Tribunal Federal, RE 548.181, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em
06/08/2013.
11. O exercício dedutivo, aqui, toma por referência o quanto previsto no caput do artigo 54 da Lei
9.605/98, seja pela ausência de qualquer especificidade da redação original da denúncia (cf. referido
no julgamento do RE 548.181, Rel. Min. Rosa Weber), seja pela inexistência de cominação de pena de
multa no preceito secundário afeto às figuras qualificadas dos parágrafos 2º e 3º do artigo 54 daquela
Lei.
12. Dispõem os artigos 19 e 21 da Lei n.º 9.605/98 que a multa figura como uma das hipóteses de pe-
Alexey Choi Caruncho – Felipe Atet 67
Neste cenário, ao tempo em que se mostra bastante frequente a afirma-
ção de que, em tema de responsabilidade penal da pessoa jurídica, a multa
figuraria como «a pena por excelência»,13 o que se indaga é se esta modalidade
de sanção tem efetivamente condições de assumir este papel. Afinal, o evento
acima dá mostras de como o ordenamento jurídico brasileiro vem permitin-
do a existência de uma grande dissonância na aplicação das consequências
pecuniárias derivadas da infração ambiental, fazendo com que a eficácia da
responsabilidade penal, sob esta perspectiva, possa inclusive ser contestada.14
Neste trabalho, admite-se como hipótese que esta dissonância tem
origem na ausência de uma mais clara definição do espaço de tutela que deve
estar reservado a cada uma destas consequências pecuniárias.15 Tem-se que
esta indefinição decorre da má compreensão de certos efeitos derivados da
sanção pecuniária com implicações imediatamente relacionadas à sua eficácia.
nas aplicáveis às pessoas jurídicas, devendo seu cálculo ser fixado conforme o montante do prejuízo
causado, a partir da «perícia de constatação do dano ambiental», desde que, porém, respeitados «os
critérios do Código Penal» (art. 17). Caso a multa penal se revele ineficaz, esta mesma Lei prevê que
ela poderá ser «aumentada até três vezes» (art. 18). Assim, de forma mais precisa, pode-se dizer que
no evento noticiado, em seu grau máximo, a multa seria fixada em R$ 815.400,00. Este valor toma
como referência tanto o valor máximo de dias-multa previsto pelo parágrafo 1º do artigo 49 do Código
Penal brasileiro – ou seja, cinco vezes o valor do salário-mínimo a época dos fatos (que, nos termos
do art. 5º da Lei n. 9.971/2000, era de R$ 151,00) -, como o máximo de dias-multa previsto pelo caput
do mesmo dispositivo (ou seja, 360 dias-multa), considerando, finalmente, o aumento do triplo deste
valor previsto pelo artigo 17 da Lei n. 9.605/98.
13. Neste sentido, cf. FARALDO CABANA, Patricia. “¿Es multa una sanción apropiada para las per-
sonas jurídicas?”, in Proceso penal y responsabilidad penal de personas jurídicas. Cizur Menor:
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cinco grupos de delitos econômicos previstos na legislação espanhola, reconhece que a multa ainda
é prevista como principal sanção penal (Íd., p. 158).
14. Muito embora tenhamos tomado como exemplo referencial evento afeto ao ordenamento jurídico
brasileiro, a questão do descompasso da aplicação das consequências pecuniárias é tema corriquei-
ro não apenas em outros ordenamentos do entorno continental, mas também do anglo-saxão. Para
uma perspectiva mais generalizada a respeito no cenário continental, cf. ALENZA GARCÍA, José
Francisco. “Las sanciones administrativas y penales en materia ambiental: funciones y problemas de
articulación”, in Derecho penal de la empresa. Pamplona: Universidad Pública de Navarra, 2002, pp.
593-612; CANO CAMPOS, Tomás. “El concepto de sanción y los límites entre el Derecho penal y
el Derecho administrativo sancionador”, in Derecho administrativo y derecho penal: reconstrucción
de los límites. Madrid: Bosch. 2017. pp. 207-236. No entorno anglo-saxão, a referência obrigatória é
O’MALLEY, Pat. The currency of justice: fines and damages in consumer societies. Abingdon, Oxon;
New York, NY, Routledge-Cavendish, 2009, em especial Cap. 3.
15. A expressão «espaço de tutela» deve ser entendida a partir da sua correspondência com o primeiro
dos critérios que costumam estar associados à concepção de proporcionalidade – a saber, a «idonei-
dade» -, seguindo a clássica estruturação que, embora não unânime, é referida por ALEXY, Robert.
Theorie der Grundrechte. Frankfurt: am Main, Suhrkamp, 1986. Neste trabalho, foi manejada a versão
espanhola traduzida por Carlos Bernal Pulido. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, 1986. A respeito de seus reflexos no âmbito penal, cf. COBO
DEL ROSAL, Manuel e VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Derecho penal: Parte general. Valencia:
Tirant lo blanch, 1999. Em especial, Parte Primera, II.
68 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
Isto tem feito com que esta modalidade sancionatória seja, invariavelmente,
percebida no nosso entorno como o mero pagamento de uma conta do dia a
dia, abstraída de qualquer conteúdo aflitivo, dissuasório ou mesmo reparador.
Este significado vem fazendo, inclusive, com que os tratamentos legislativo e
doutrinário e, por vezes, o próprio uso judicial dispensado às sanções pecu-
niárias seja relegado a um segundo plano, considerando esta potestade como
algo de menor importância.16
Por isto, observando os limites deste espaço, a proposta cinge-se a firmar
uma premissa que aqui se assume como imprescindível para introduzir uma
reordenação político criminal que almeje o efetivo aproveitamento da poten-
cialidade sancionatória da via pecuniária. Acredita-se que é a inobservância
desta premissa que vem contribuindo, significativamente, com o rumo ado-
tado por distintos processos legislativos que se relacionam ao tema, servindo
aqui de exemplo a perspectiva infracional ambiental, pois única área na qual
o legislador ordinário pátrio procurou, em alguma medida, positivar a res-
ponsabilidade penal da pessoa jurídica.17
Esta premissa refere-se à necessidade de entregar-se um maior rigor ao
significado da expressão «sanção eficaz». Mais do que dar-lhe uma definição
arbitrária, adota-se aqui um referencial voltado à uma precisão conceitual
que parta da perspectiva sociológica para interferir na argumentação jurídi-
ca18. A concretização desta proposta será realizada com um estudo da função
que os efeitos sancionatórios possuem na delimitação do quanto deve ser
16. Esta afirmação, necessariamente, deve ser compreendida dentro do contexto do ordenamento brasilei-
ro. Em outros entornos, como o alemão, a pena de multa costuma corresponder a cerca de 80% das san-
ções penais aplicadas. Cf. HASSEMER, Winfried e MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción a ala
criminología. Valencia: Tirant lo Blanch. 2001, Cap. X, B.1; MUÑOZ CONDE, Francisco e GARCÍA
ARÁN, Mercedes. Derecho penal. Parte general. Valencia: Tirant lo Blanch, 2010, p. 521. Para mais
dados estadísticos a este respeito no ambiente alemão, cf. JESCHECK, Hans-Heinrich e WEIGEND,
Thomas. Tratado de derecho penal: parte general. Granada: Comares, 2010, em especial § 5, V.
17. Refere-se, aqui, a Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, que dispõe sobre as sanções penais e admi-
nistrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente.
18. Muito embora, tradicionalmente, o estudo das teorias e dos aspectos argumentativos do Direito centra-
va-se, essencialmente, nas razões afetas à atividade judicial, desde o final do século XX, a expressão
«argumentação jurídica» passou a ser compreendida em âmbitos alheios ao judicial, para abarcar a
argumentação de dogmáticos e também de legisladores. Para uma aproximação à extensão do estu-
do da argumentação jurídica, sob uma perspectiva legislativa, cf. ATIENZA RODRÍGUEZ, Manuel.
“Argumentación y legislación”, in La profliferación legislativa: Un desafío para el Estado de Dere-
cho. Cizur Menor: Thomson Aranzadi, 2004, pp. 89-112. Para um estudo monográfico a respeito da
argumentação legislativa, segue atual ATIENZA, Manuel. Contribución a una teoría de la legislación.
Madrid: Civitas, 1997. Sob uma perspectiva penal, são referências atuais os trabalhos de DÍEZ RI-
POLLES, José Luis. La racionalidad de las leyes penales. Madrid: Editorial Trotta, 2003. PAREDES
CASTAÑÓN, José Manuel. La justificación de las leyes penales.Valencia: Tirant lo Blanch, 2013;
RODRÍGUEZ FERRÁNDEZ, Samuel. La evaluación de las normas penales. Madrid: Dykinson,
2016; e a recente obra coletiva NIETO MARTÍN, Adan; MUÑOZ DE MORALES ROMERO, Marta
e BECERRA MUÑOZ, José. Hacia una evaluación racional de las leyes penales. Madrid: Marcial
Pons, 2016.
Alexey Choi Caruncho – Felipe Atet 69
compreendido como eficácia neste âmbito, verificados por meio de práticas
que são tidas como relevantes para evidenciar o conteúdo eficaz da norma.
Considerada como um pressuposto sancionatório, isto é, como uma condição
à própria possibilidade de sancionar,19 a eficácia será alçada à posição de eixo
central, cujo equívoco no manejo estaria implicando em grande descompasso
no âmbito político sancionatório.
A partir daí, tomando como referência ilustrativa o evento trazido nas
linhas iniciais, será possível compreender ao menos um dos motivos que le-
varam à desproporção de valores verificada, com um uso comum de medidas
restritivas pecuniárias igualmente dotadas de finalidades punitivas20. As conse-
quências desta opção legislativa serão objeto de uma análise conclusiva, que se
propõe a descortinar este cenário de desproporção que, em certa medida, vem
sendo presenciado no âmbito das políticas públicas sancionatórias pecuniárias.
Espera-se que, com este diagnóstico, estará devidamente legitimada a
apresentação de uma pauta investigatória futura, que possa contribuir político
criminalmente com um uso mais coerente das sanções pecuniárias. Quer-se
crer que somente a partir deste reconhecimento preliminar é que será possível,
em distinto espaço, verificar os limites que devem ser observados para fazer
com que o potencial político criminal deste instrumento possa ser melhor
aproveitado pelos ordenamentos jurídicos, a ponto de tratá-lo, de fato, como
«sanção por excelência» na responsabilização penal da pessoa jurídica.
1. A EFICÁCIA NO ÂMBITO SANCIONATÓRIO
É comum referir que vigência, justiça e eficácia seriam três dimensões
relacionadas ao direito21 que, na sua tradicional condição de técnica normati-
va de organização e integração sociais,22 apresentaria uma configuração ideal
19. Cf. BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. Bauru: Edipro. 2001 [1958]. p. 156, que recorda
que «o fim da sanção é a eficácia da norma, ou seja, a sanção é um expediente para conseguir que as
normas sejam menos violadas ou que as consequências da violação sejam menos graves».
20. Não se desconhece que o reconhecimento da presença de um elemento aflitivo na reparação de danos
não é questão pacífica. A este respeito, cf. ALASTUEY DOBÓN, M. Carmen. La reparación a la
víctima en el marco de las sanciones penales. Valencia: Tirant lo Blanch, 2000; GALAIN PALER-
MO, Pablo. La reparación del daño a la víctima del delito. Valencia: Tirant lo Blanch, 2010. Deve-se
reconhecer, porém, que cada vez mais se assiste um desvirtuamento da reparação do dano no âmbito
civilista, em especial daquele de cunho moral. Sobre isto, cf. BARRIENTOS ZAMORANO, Marcelo.
El resarcimiento por daño moral en España y Europa. Salamanca: Ratio Legis, 2007.
21. Cf. BOBBIO, op. cit., em especial Cap II. Precisamente por isto, há quem entenda que, enquanto a
vigência interessaria especialmente aos teóricos do direito positivo, a justiça seria objeto de estudo dos
filósofos do direito, estando por fim, a eficácia entregue aos sociólogos do direito (SORIANO, Ramón.
Sociología del derecho. Barcelona: Ariel, 1997, p. 401).
22. A tradicional perspectiva que atribui ao Direito a condição de técnica de organização, integração e
controle social é, essencialmente, de cunho sociológico. A este respeito, cf. REHBINDER, Manfred.
70 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
sempre que reunisse estas características a um só tempo.23 Ressalta-se que o
propósito desta reunião estaria em buscar um plexo de comandos que, de
forma concomitante, pudesse se mostrar como legal, legítimo e aplicável.24
Afirma-se, por isto, que para que conseguisse regular certas condutas sociais,
mais que positivado, bastaria que o direito observasse a realidade para qual
está voltado, considerando o momento histórico e os interesses vinculados à
concepção de mundo a ser regulamentado.25
Este tradicional propósito ordenador do direito, particularmente no
que diz respeito à terceira das dimensões mencionadas, remeteria ao estudo
da eficácia das normas jurídicas.26 Um tema cuja relevância, senão derivasse do
quanto posto pela filosofia do direito,27 decerto partiria do seu vínculo com
a questão da aplicabilidade do direito28. E, sob uma perspectiva sociológica,
pesquisar sobre o direito aplicável nada mais representa do que aferir a razão
pela qual as normas são respeitadas e obedecidas dentro de um contexto social.29
“Las funciones sociales del Derecho”, in Revista Chilena de Derecho, 5. 1981, pp. 125-135, quem,
ao tempo em que reconhece que a partir do Estado social esta perspectiva já demandaria uma revisão,
não deixa de advertir que mesmo a clássica noção de organização deve ser compreendida como abran-
gente da função reguladora do direito (normas de primeira ordem, que prescrevem uma orientação
de comportamento) e da função integradora do direito (normas de segunda ordem, que cuidam da
resolução de conflitos).
23. Cf. SORIANO, op. cit. p. 401, o Direito assumiria uma condição «imperfeita» na medida em que
apresentasse uma absorção de um destes aspectos pelo outro, pretendendo assumir só ser válido o
direito justo, ou só ser justo o direito válido, ou ainda só ser direito aquilo que se aplica.
24. Não se desconhece que, no âmbito da teoria do direito, os conceitos de «aplicabilidade», «legalida-
de» e «legitimidade», individualmente considerados, implicariam por si só em intensa pauta investi-
gatória que este espaço não comporta. Para uma aproximação da densidade de cada um destes temas,
confira-se: sobre a aplicabilidade, NAVARRO, Pablo E. La eficacia del Derecho: una investigación
sobre la existencia y funcionamiento de los sistemas jurídicos. Madrid: Centro de Estudios Políticos
y Constitucionales, 1990; e NAVARRO, Pablo E. Dinámica y eficacia del Derecho: una análisis con-
ceptual de la obediencia, México: D. F., Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política, 2017; so-
bre legalidade, SHAPIRO, Scott J. Legalidad, Colección Filosofía y Derecho. Madrid: Marcial Pons,
2014. Ediciones Jurídicas e Sociales; sobre legitimidade, indispensável as distintas perspectivas de
KELSEN, Hans. Teoría pura del derecho. México: Universidad Nacional Autónoma de México,1982
[1960]; e HABERMAS, Jürgen. Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de
derecho en términos de teoría del discurso. Madrid: Editorial Trotta, 2000 [1992].
25. Cf. DÍAZ, Elías. Sociología y filosofía del Derecho. Madrid: Taurus, 1993, p. 11.
26. Para fins do presente, a expressão normas assume o sentido de «regras que interferem no controle
social», como resultado dos sentidos construídos a partir de uma interpretação sistemática, que bus-
que evitar o «reducinismo da norma à sua [mera] expressão legislativa». Cf. BUSATO, Paulo César.
Direito penal: parte geral. São Paulo: Editora Atlas, 2015, pp. 153-154.
27. Que, embora trate do tema da eficácia de forma «fragmentária» e «esporádica», costuma alçar a
eficácia das normas como «condição necessária à existência do próprio sistema jurídico». Cf. NA-
VARRO, Pablo, op. cit. No mesmo sentido, HIERRO, Liborio. La eficacia de las normas jurídicas.
Barcelona: Ariel, 2003, p. 13.
28. Ainda que sob o risco de simplificar, deve-se ressaltar que a aplicabilidade do direito está vinculada
ao tempo e, por isto, não pode, por si só, corresponder à noção de eficácia do direito. Neste sentido, cf.
A advertência de NAVARRO, op. cit., em especial Cap. I, 6.
29. Quiçá um maior aprofundamento desta matéria possa ser visto no âmbito do direito anglo-saxão. Neste
particular, serve como referência introdutória TYLER, Tom R. Why people obey the law. Princeton:
Princeton University Press. 2006. Especificamente vinculado ao âmbito criminal, merecem menção
os trabalhos de SIMONS, Kenneth W. “Understanding the Topography of Moral and Criminal Law
Norms”, in Philosophical foundations of criminal law. Oxford: Oxford University Press, 2011; RO-
Alexey Choi Caruncho – Felipe Atet 71
A análise destas investigações demonstra o quão recorrente é o uso de
duas explicações para compreender por quê as pessoas cumprem as normas, sendo
uma de cunho instrumental e outra, chamada, normativa.30 Enquanto a pri-
meira aposta na clássica função dissuasória da norma, aceitando que as pessoas
moldam sua forma de agir motivadas por um sistema de incentivos e sanções
estatais,31 a segunda busca evidenciar que as pessoas cumprem a norma por
força da internalização de um sentimento de justiça que as leva a reconhecer
uma legitimidade da autoridade responsável por fazer a norma ser cumprida.32
É, precisamente, o fato de serem enunciadas como as duas únicas expli-
cações deste respeito para com as normas33 que evidencia a fragilidade desta via
argumentativa. Com efeito, enquanto a primeira (instrumental) mostra sua de-
bilidade ao confiar num poder dissuasório da norma que, historicamente, jamais
se conseguiu comprovar34, a segunda (normativa) fragiliza-se ao adotar uma
perspectiva cuja aferição se daria a partir do grau de internalização moral de um
sentimento de justiça, com dificuldades comprobatórias ainda mais manifestas35.
BINSON, Paul H. “Why does the Criminal Law care what the layperson thinks is just? Coercive versus
Normative crime control”, in Virginia Law Review. 86/N. 8, 2000, pp. 1839-1869; ROBINSON, Paul
H. e DARLEY. John M. Justice, liability and blame: community views and the criminal law., New Di-
rections in Social Psychology. Boulder: Westview, 1997; ROBINSON, Paul H. e DARLEY, John M..
The utility of desert, in Northwestern University Law Review 91. 1997 p. 453 ss. No âmbito do direct
penal econômico, cf. SIMPSON, Sally S., GARNER, Joel e GIBBS, Carole. “Why Do Corporations
Obey Environmental Law? Assessing Punitive and Cooperative Strategies of Corporate Crime Con-
trol”, in U.S Department of Justice. 2007; e o trabalho monográfico de SIMPSON, Sally. Corporate
crime, law and social control. New York: Cambridge University Press, 2002.
30. Sobre esta diferenciação, cf. TYLER, Tom R., op cit., em especial, Cap. 1. A expressão «normativa»
aqui não deve ser confundida com a «concepção normativista do direito» que refere-se à tendência,
certamente de maior aceitação, de ver o direito essencialmente como uma série de normas, de único ou
variados tipos, sejam elas enunciados linguísticos, mandatos de autoridade ou formas lógicas. Sobre a
extensão desta última expressão, confira-se ATIENZA, Manuel. Filosofía del derecho y transformaci-
ón social. Madrid: Trotta, 2018, pp. 15 ss, quem refere que inclusive sociólogos do direito costumam
partir de uma concepção normativista do direito, ainda que não se limitem a considerar a validez das
normas, mas a dimensão de sua eficácia.
31. O que, com um exemplo do âmbito sancionatório, implicaria na aceitação de que o incremento e a
certeza da punição levariam a uma efetiva redução das taxas de criminalidade. Sob uma perspectiva
da filosofia jurídica, cf. NAVARRO, Pablo E., op. cit., em especial Cap. VI, 5, quem recorda que já
Kelsen teria verificado que, mais do que a ameaça de castigo, seria o medo ao castigo que, como
regra, poderia motivar a obediência da norma, tornando sua desobediência como um comportamento
de exceção (Ib. pp. 88-90).
32. TYLER, Tom R., op. cit., pp. 3-4.
33. Ibidem., em especial, Cap. 1.
34. Sobre isto, no âmbito sancionatório penal, é obrigatória a referência a MARTINSON, Robert. What
works? Questions and answers about prison reform. The Public Interest, 35/NYC. 1974. pp. 22-54.
Ainda que reconhecendo a fragilidade do discurso dissuasório, porém, buscando resgatá-lo, cf. KEN-
NEDY, David M. Disuasión y prevención del delito. Reconsiderando la expectativa de pena. Madrid:
Marcial Pons. 2016.
35. Neste sentido, basta ver as inúmeras ressalvas efetuadas ao longo do estudo empírico de TYLER, op.
cit. em particular, Cap. 3. Sob a perspectiva da doutrina continental, por todos, serve como referência
a crítica de VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Fundamentos del sistema penal 2ª. Valencia: Tirant lo
Blanch. 2011. pp. 372 ss. e 799 ss., quem refere que a confusão entre direito e moral (moral-virtud)
leva a uma indevida restrição das liberdades mais básicas do ser humano, em especial, ao direito do
livre desenvolvimento da personalidade, que constitui o núcleo de um sistema democrático.
72 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
De toda forma, a debilidade argumentativa dessas explicações não se
limita a esta vertente probatória. É que embora sigam por rumos distintos,
ambas apresentam pontos débeis que parecem ter uma origem comum, já
que buscam ser totalizantes, assumindo uma concepção ontológica prévia ao
direito de que existiria uma estrutura de norma obediente que, praticamente,
vincularia o legislador no momento de configurar o sistema de proteção.
Ademais, a tentativa de aferir se uma norma é aplicável, porque é ou
não dissuasória, ou porque foi ou não internalizada pelas pessoas, leva a ques-
tões que buscam respostas no passado, ignorando, com isto, que o cerne do
problema da eficácia demanda uma prévia análise do tema da pretensão da
norma, sobre o qual o máximo a perseguir está em tentar saber o que se pode
pretender com a sua edição.36
Este distinto enfoque já demonstra que a questão relacionada à eficácia das
normas está longe de ater-se à mera adoção de uma perspectiva conceitual que
pudesse ser modificada sem se preocupar com suas consequências. Na realida-
de, trata-se de tema que diz respeito à própria forma como o direito é concebido.
E, neste particular, ainda que não seja necessário deixar de assumi-lo
como um sistema de normas, é fundamental que o direito também possa ser
compreendido como uma pratica social37, isto é, como uma atividade voltada
a atingir certos propósitos de caráter prático que, além de normas, também
refira-se a procedimentos, valores, ações, operadores38 e percepções sociais.39
Mais do que um mero complemento semântico, o que esta opção ressalta é
a insuficiência da concepção normativista do direito,40 negando que esta possa
dar conta adequadamente de toda a realidade jurídica.
Até porque, ao limitar sua compreensão à condição de uma série de
normas – algo assumido pelas duas explicações sociológicas que tentam aclarar
36. Neste sentido, Cf. BUSATO, op. cit, p. 161, quem adverte que «a norma não deve ser [investigada] a
partir de sua construção, mas sim a partir de sua pretensão».
37. A referência ao Direito visto como uma «prática social» e uma «atividade» busca apresentar um
complemento à tradicional concepção normativista do Direito, que se limita a concebê-lo como um
«sistema de normas». A respeito desta diferença ontológica, cf. ATIENZA, Manuel, op. cit., em espe-
cial Cap. I, quem não demora a ressaltar que já na obra de Ihering pode ser buscada a origem da ideia
do Direito como prática social.
38. A referência aos «operadores» demonstra a incompletude do quanto proposto por BOBBIO, Norber-
to. “Scienza del direto e analisi del linguaggio”, in Saggi sulla scienza giuridica. Torino: Giappichelli.
2011 [1950]. pp. 13, 15 ss., que, embora tenha avançado ao tratar o direito como uma linguagem e,
portanto, as normas jurídicas como simples expressões de linguagem, limitou esta perspectiva ao dis-
curso do legislador. No mesmo sentido, GUASTINI, Riccardo. Las fuentes del derecho: fundamentos
teóricos. Lima: Raguel adiciones, 2016 [2010], pp. 7-9.
39. A expressão é de ATIENZA, Manuel, op. cit., p. 20 y 107.
40. Sobre a concepção normativista do direito, cf. ATIENZA, Manuel. El sentido del derecho. Barcelona:
Editorial Ariel. 2001, Cap. 3.
Alexey Choi Caruncho – Felipe Atet 73
a razão da obediência da norma –, o que se faz é tratar o direito como objeto,
isto é, como algo dado e não como uma atividade ou uma prática construída
e adotada dentro de um determinado contexto social41.
Insista-se, desde logo, que o que se propõe com o uso da expressão prática
social refere-se à admissão de uma concepção de direito que possa concebê-lo
não apenas como um fato social, mas como um instrumento desenvolvido para
atingir determinados propósitos e valores. Mais do que tão só assumir uma
condição finalística, do que se trata é referir a um conjunto de atividades que
levam a uma ideia de justiça que passe a ser interpretada a partir de valores
morais objetivos42, ou seja, a partir de valores extraídos de normas que tenham
como componente básico, essencialmente, uma noção de não arbitrariedade43.
Sob este viés, muito mais do que um resultado, o direito passa a ser con-
cebido como um processo, possibilitando uma aferição argumentativa de cada
uma de suas etapas.44 De fato, como prática social, o direito assume a condição
de instrumento dotado de normas que – além de sua tradicional concepção
imperativa refletida em determinações de poder diretivas de condutas45 -, também
se apresentarão como determinações de razão, isto é, como determinações que
existem para justificar a imposição daqueles imperativos.46
É que na atual configuração dos Estados democráticos de direito não
41. ATIENZA, M. Filosofía del derecho…, p. 16.
42. A respeito dos reflexos de cada uma destas características do direito visto como «prática social», cf.
Ibidem., Cap I, 4. Este autor, entretanto, ao menos desde 2006 já identificava um «giro argumentati-
vo» que deu ensejo a um novo paradigma no âmbito da filosofia do direito, sendo um dos reflexos,
precisamente, a consideração de que o direito não seria mais apenas um instrumento para atingir in-
teresses sociais, senão que teria passado a incorporar «valores morales y que esos valores no perte-
necen simplemente a una determinada moral social, sino a una moral racionalmente fundamentada»
(ATIENZA, Manuel. El Derecho como argumentación: concepciones de la argumentación, Madrid:
Ariel. 2006. pp. 55-56).
43. ATIENZA, M. Filosofía del derecho…, p. 42.
44. Não se desconhece que, tanto na Teoria Pura do Direito, quanto na Teoria Geral do Direito e do Es-
tado, Kelsen referia a uma distinção entre estática e dinâmica. Esta diferenciação, porém, em nada se
assemelha ao ora mencionado. Na realidade, o que Kelsen tinha em consideração não era a dinâmica
do direito enquanto fenômeno social e histórico, mas a dinâmica interna do direito, considerando este
último exclusivamente como um sistema de normas válidas. Cf. ATIENZA, ibidem. pp. 16-17.
45. A respeito da insuficiência e da incompletude das concepções imperativas em suas distintas vertentes, cf.
VIVES ANTÓN, Tomás Salvador, op. cit., capítulo séptimo. Recordando, porém, que a primeira destas
vertentes, a chamada «doutrina do mandato», refere-se a uma polêmica de cunho bem mais antigo e pro-
funda, cf. WELZEL, Hans. Introducción a la filosofía del derecho: derecho natural y justicia material,
2ª. Madrid: Aguilar, 1971, em especial, Caps. I e II, quem inclusive trata de mencionar que toda a história
do direito natural está calcada numa discussão relacionada ao sentido da norma, que leva a uma contínua
distinção entre ratio e voluntas, isto é, entre direito natural ideal e direito natural existencial (Ibidem, p.
5).
46. Como refere VIVES, mais do que um mero problema de etiquetas, na essência, se trata de saber se as
normas devem ser entendidas como «decisiones del poder o si, por el contrario pertenece también a
su esencia que hayan de ser justificadas e interpretadas como determinaciones de la razón». Se na pri-
meira concepção a norma nada mais é do que um «meio» para impulsionar a conduta, não fará parte
da sua fundamentação o discurso jurídico, o juízo de valor, nem a razão, mas o mero discurso ético ou
político. Cf. VIVES ANTÓN, Tomás Salvador, op. cit., pp. 352-353.
74 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
existe mais espaço para aceitar-se uma dimensão diretiva da norma que não
esteja acompanhada da demonstração de sua respectiva pretensão de justiça.
Uma pretensão que deve ser compreendida, enfim, dentro do marco de um
processo de argumentação racional47, cujo objetivo fundamental seja o de satis-
fazer os direitos fundamentais dos indivíduos.48
Até mesmo porque, ao tomar-se como valor fundamental esta ideia de
justiça, restam imediatamente refletidos no direito todos os demais valores que
estão vinculados a esta ideia.49 Com isto, por exemplo, validez e legitimidade
passam a ser consideradas aspirações das normas jurídicas. E, ao invés de serem
aferidas por meio de expressões com pouca concretude ou estarem reservadas
a estudos e disciplinas setorizadas, que não raro se apoiam em definições
metajurídicas, estas aspirações (validez e legitimidade) passam a exigir uma
justificação procedimental para demonstrar que seu atributo de imperatividade
derivou de razões que justificaram a norma e que foram observadas desde o
momento inaugural de um processo racional de elaboração legislativa.50
O mesmo se diga em relação a todos os demais valores que também se
mostram relevantes para aquela configuração de modelo de Estado. De fato,
uma materialização da pretensão de justiça como valor central do ordenamento
só será viável na presença de outros valores, como segurança jurídica, liberdade
e, no que aqui importa, eficácia, que «no son sino aspectos parciales de la idea
central de justicia que el ordenamiento jurídico pretende encarnar».51
Na realidade, particularmente no que diz respeito à seara penal, a pró-
pria concepção estatal democrática de direito já entregaria similares atributos
47. Uma análise aprofundada desta concepção e do quanto dela decorre, cf. VIVES ANTÓN, ibidem., em
especial Cap. VI. Para uma aproximação, cf. MARTÍNEZ BUJÁN PÉREZ, Carlos. Derecho penal
económico y de la empresa. Parte general, 3 ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2011, pp. 38 ss.
48. ATIENZA, M. Filosofía del derecho…, p. 22.
49. Sobre a adoção da pretensão de justiça como valor fundamental do ordenamento jurídico, cf. VIVES
ANTÓN, Tomás Salvador, op. cit., cuja concepção significativa da ação parte do «giro pragmático»
efetuado na filosofia por Wittgenstein, adotando esta reflexão na doutrina da ação e na teoria da
norma, ainda que a partir de uma metodologia que segue a teoria da ação comunicativa (teoria do
discurso) de Habermas.
50. No mesmo sentido, MARTÍNEZ BUJÁN PÉREZ, Carlos, op. cit., p. 42 quem, com base em Haber-
mas, destaca como a legitimidade das normas jurídicas se fundamentará na racionalidade do processo
legislativo de sua criação, no qual inclusive coincidem conteúdos de diversas índoles: morais, ético
sociais e compromissos entre interesses e aspectos pragmáticos. Sobre a nacionalidade legislativa,
confiram-se, ainda, como referências obrigatórias, ATIENZA, M. Filosofía del derecho..., com uma
proposta de teoria de argumentação jurídica legislativa; DÍEZ RIPOLLES, José Luis, op. cit., bus-
cando concretizar uma proposta de racionalidade legislativa penal; e VOGEL, Joachim. “Legislación
penal y ciencia del Derecho penal (Reflexiones sobre una doctrina teórico-discursiva de la legislación
penal)”, in Revista de derecho penal y criminología, 2ª época, n. 11. 2003. pp. 249-265, outorgando
uma dimensão de validez à norma, cuja legitimação requer um discurso ético-político de índole prag-
mática em termos de racionalidade prática, exigindo uma justificação procedimental para a identifica-
ção dos bens jurídicos penalmente protegidos.
51. VIVES ANTÓN, Tomás Salvador, op. cit., p. 489.
Alexey Choi Caruncho – Felipe Atet 75
às normas penais. É que ao aceitar-se que o Direito penal deve figurar como
apenas mais um de seus instrumentos de controle social, este modelo estatal
tem como corolário que, desde o momento da atividade legislativa, deverá
estar presente uma diretriz de pretensão de justiça que pondere, de forma
racional e igualitária, todos os aspectos (valorativos e funcionais) que possam
delimitar as condutas a serem penalmente proibidas e a forma de sancioná-las
em caso de descumprimento. Isto faz com que todos os valores já referidos
devam ser considerados no momento da elaboração de quaisquer das catego-
rias do sistema penal,52 não sendo a pena uma exceção.
Numa tal ordem de ideias, portanto, deve-se admitir que a eficácia
também figure como um dos valores a serem considerados para atender a
diretriz que toda e qualquer norma deve possuir dentro de um Estado demo-
crático de direito, contribuindo à busca pela pretensão de justiça. Ao invés de
ser extraída de uma concepção abstrata, porém, esta pretensão e seus distintos
valores devem ser dotados de «conceitos interpretativos», que partam de uma
ideia53 que só assuma algum sentido quando analisados dentro de um contexto
de práticas interpretativas.54 De fato, para que possa ser objetivamente consi-
derado, todo valor afeto à pretensão de justiça deve ser extraído de atividades
e práticas presentes num dado contexto social. É que serão elas que possibili-
tarão objetivar o sentido de valores como o da eficácia.
Se é assim, se o que se busca nesta pesquisa é, precisamente, uma forma
de aferir a existência de eficácia de uma norma sancionatória, será necessário
que, como passo prévio, sejam identificadas estas práticas que expressam um
sentido de aplicabilidade deste tipo de norma. Ou seja, será preciso que se iden-
tifiquem aquelas atividades que evidenciam que a norma sancionatória, uma
vez editada, será pretensamente respeitada e obedecida num dado entorno. É
que só por meio desta prévia aferição é que será possível valorar objetivamente
52. No mesmo sentido, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos, op. cit., p. 45.
53. Sobre a distinção entre o caráter finalístico das «ideias» e a noção descritiva dos «conceitos», cf.
ATIENZA, M. Filosofía del derecho..., Cap. I, 2.
54. DWORKIN, Ronald. Justice in Robes. Harvard University Press, Cambridge (Mass.) 2006. , trad. cast.
de M. Iglesias Vila e Í. Ortiz de Urbina, La justicia con toga. Marcial Pons: Madrid. 2007. p. 21. Muito
embora os questionamentos dos diferentes conceitos de direito tenham sido concebidos pelas mais
distintas doutrinas, foi aquele que envolve a discussão entre Hart e Dworkin que aqui interessa. Com
efeito, na obra referida, Dworkin contrasta o conceito criteriológico de direito de Hart com o conceito
interpretativo de direito. Enquanto o conceito criteriológico seria aquele que possui certas proprieda-
des identificáveis que permitem inferir de forma lógica o significado que se deseja definir, o conceito
interpretativo de Dworkin não é obtido através de uma fórmula matemática. Para ele o significado do
direito depende de interpretações judiciais, práticas, fatos concretos, etc., de modo a fazer com que
seu uso correto só possa ser aferido a partir da identificação da melhor interpretação desta prática. No
mesmo sentido, ATIENZA, Manuel, op. cit. p. 29.
76 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
a eficácia da norma sancionatória que aqui interessa.
Frequentemente analisadas por investigações sociológicas na condição
de fatores que contribuem para a eficácia,55 no âmbito sancionatório penal, estas
práticas podem ser estudadas a partir da correlação que possuem com os efeitos
pretendidos com a edição de uma norma sancionatória. E serão, justamente,
estes efeitos que poderão servir de parâmetro para avaliar se a norma editada
tem potencial para gerar obediência e ser aplicável.
Assim, a pergunta inicial que surge volta-se a saber quais efeitos podem
ser pretendidos com a edição de uma norma sancionatória dentro de um modelo
estatal democrático de direito. Uma vez identificados estes efeitos, a indagação
seguinte estará voltada a verificar as atividades que podem estar atreladas à busca
destes efeitos. Estes enfrentamentos podem ser feitos de forma conjunta, pois
longe de serem estranhos para o Direito penal, na realidade, tocam direta-
mente ao tema dos efeitos sancionatórios das normas penais.
É, precisamente, a existência deste vínculo que guia esta pesquisa.
Afinal, dentro dos fins propostos, o que resta a saber refere-se aos efeitos que
devem ser pretendidos com a edição de uma norma sancionatória para que ela
possa ser considerada eficaz no âmbito da responsabilização penal da pessoa jurí-
dica, aferindo-se, para tanto, as práticas e atividades que estão vinculadas a estes
efeitos. Quer-se crer que, a partir de tais subsídios, será possível verificar se a via
pecuniária, de fato, pode servir para fins sancionatórios penais neste âmbito.
2. PARÂMETROS PARA AFERIR A EFICÁCIA DA SANÇÃO
PENAL PECUNIÁRIA
Foi mencionado que a concepção de eficácia da norma aqui assumida
traz o desafio de saber quais são aquelas práticas que, ao expressarem de-
terminados efeitos sancionatórios, contribuem para entregar a um dado
instrumento um sentido de sanção eficaz no âmbito da responsabilidade penal
da pessoa jurídica. Observando-se os limites propostos, é preciso que estas
práticas sejam, ao menos, referidas, já que somente a partir delas é que será
possível verificar um eventual protagonismo que possa ser entregue à sanção
pecuniária nesta seara.
55. Para um aprofundamento a respeito não apenas destes fatores como daqueles considerados como pres-
supostos da eficácia jurídica, cf. SORIANO, Ramón, op. cit., pp. 403 e ss.; REHBINDER, Manfred,
op. cit. pp. 125-135. Para um estudo a respeito das várias perspectivas sob a qual o tema é aborda-
do, cf. EVAN, William M. Sociology of Law: A Social-Structural Perspective. New York: The Free
Press,1980.
Alexey Choi Caruncho – Felipe Atet 77
Assume-se, por hipótese, que no contexto atual existe um conjunto
de práticas que demonstram serem três os efeitos que devem estar cumulati-
vamente pretendidos na edição de uma norma sancionatória no campo da
responsabilidade penal da pessoa jurídica para que o valor eficácia potencial-
mente se faça presente. De fato, admite-se que a norma sancionatória deve
expressar (i) um sentido aflitivo, já que inerente à toda noção retributiva que
serve de fundamento justificante às sanções. Exige-se, ainda, que a norma
apresente (ii) um sentido preventivo que, além de figurar como um limite
justificante, por meio de suas distintas vertentes expressará a utilidade do ins-
trumento sancionatório.56 E, por fim, ainda é necessário que a norma expresse
(iii) um sentido reparador, viabilizando uma satisfação social e, em certos
casos, também uma de cunho individual pela parte ofendida. Em síntese, no
âmbito da responsabilidade penal da pessoa jurídica, admite-se que figura
como sanção eficaz aquela que, de forma concomitante, é capaz de gerar um
sentido aflitivo, preventivo e reparador.
Muito embora não se desconheça a grande densidade argumentativa
de cada uma destas vertentes,57 bem como dos conflitos que geram quando
56. A respeito da existência de um duplo fundamento na sanção penal, onde parte atua de modo positivo
na sua justificação e parte opera negativamente, servindo-lhe como delimitador, cf. VIVES ANTÓN,
Tomás Salvador, “Régimen penitenciario y Derecho penal (Reflexiones críticas)”, in Cuadernos de
política criminal, v. 3, 1977, p. 246 – 263, quem ressalta que «ha de reconocerse que … la ‘justa
proporción’ que reclama el principio retributivo solamente puede establecerse sobre la base de valo-
raciones culturales, cambiantes e inseguras. De modo que, si bien la retribución ha de operar como
límite máximo de la medida de la pena, en modo alguno cabe deducir de ella un límite mínimo a ésta.
Hoy como ayer, la retribución es el único fundamento de justicia que cabe hallar a la imposición de la
pena. Pero se trata de un fundamento tan relativo y dudoso que no cabe deducir de él la necesidad de su
imposición efectiva en todos los casos en que parezcan concurrir sus presupuestos. De cualquier modo,
pienso que es un fundamento insuficiente para determinar la imposición de la pena allí donde ésta apa-
rezca com inútil o contraproducente. Si es injusto castigar cuando no se ha cometido delito, también
lo es castigar el delito cometido cuando de ese castigo no se siga beneficio alguno ni al individuo ni a
la comunidad. En ese sentido, los fines de la pena deben también cumplir una función limitativa» (Íd.,
pp. 261-262).
57. A respeito da clássica questão das finalidades das sanções, sem qualquer pretensão totalizadora, no
âmbito jurídico-penal e a partir de uma perspectiva contemporânea e monográfica, confira-se FEIJOO
SÁNCHEZ, Bernardo. Retribución y Prevención General: Un estudio sobre la teoría de la pena y las
funciones del Derecho Penal. Montevideo: B de F, 2007, e uma síntese do mesmo em FEIJOO SÁN-
CHEZ, Bernardo. La pena como institución jurídica: Retribución y prevención general. Buenos Aires:
Edisofer, 2014; CID MOLINÉ, Josep ¿Pena justa o pena util? El debate contemporáneo en la doctrina
penal española. Madrid: Ministerio de Justicia, Secretaría General Técnica, Centro de Publicaciones,
1994; GARCÍA VALDÉS, Carlos. Teoría de la pena. Madrid: Tecnos, 1985; GRACIA MARTÍN.
Tratado de las consecuencias jurídicas del delito. Valencia: Tirant lo Blanch, 2006; LANDROVE
DÍAZ, Gerardo. Las consecuencias jurídicas del delito. Madrid: Tecnos, 1985; MAPELLI CAFFA-
RENA, Borja. Las consecuencias jurídicas del delito, 5ª ed. Cizur Menor, Navarra: Thomson Civitas,
2011; RIGHI, Esteban. Teoría de la pena. Buenos Aires: Hammurabi, 2001; ROCA AGAPITO, Luis.
El sistema de sanciones en el derecho penal español. Barcelona: J.M. Bosch Editor, 2007; SOUTO,
Miguel Abel. Teorías de la pena y límites al «ius puniendi» desde el estado democrático, Paracuellos
del Jarama. Madrid: Dilex, 2006; STRATENWERTH, Günter. ¿Qué aporta la teoría de los fines de la
pena?. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y
Filosofía del Derecho, 1996; TONRY, Michael H. Why punish? How much?: a reader on punishment.
Oxford; New York, N.Y, Oxford University Press. 2011; VILAJOSANA RUBIO, Josep María. Las
razones de la pena. Valencia: Tirant lo Blanch, 2015.
78 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
tratadas de forma cumulativa58 – o que, por si só, evidenciaria a necessidade de
pautas investigatórias próprias -, dentro dos limites traçados, parece oportuno
que, ao menos, sejam mencionados os principais pontos que justificam a razão
da eleição desses sentidos no contexto da responsabilização penal referido.
2.1. O SENTIDO AFLITIVO DA SANÇÃO PECUNIÁRIA
A atividade sancionatória se distingue das demais por ser fruto do
exercício de uma potestade atribuída a determinados órgãos do Estado que,
incumbidos de impor as consequências previstas para o descumprimento
das normas, atuam de forma cogente sempre que presentes pressupostos para
tanto.59 A ideia de cogência figura como uma nota exclusiva das sanções ju-
rídicas60, sendo elas as únicas cujo cumprimento se dá de forma inevitável61.
Mais do que a cogência, porém, será a exigência de aflição que cor-
responderá à característica que aqui cumpre destacar. É que somente a
atividade jurídica punitiva se expressa através de uma medida dotada de
conteúdo aflitivo, algo inerente a toda concepção de castigo.62 Costuma-se
dizer que é, precisamente, a aflição que faz com que a sanção seja sentida
como um sofrimento, ou seja, um desprazer.63 Mais do que de dor,64 pode-se
referir a um mal, enquanto legítima privação de um bem desejado, produzido
58. Afinal, nos termos da advertência de NAUCKE, ao fazer uso de argumentos que provêm de âmbitos
distintos, e por isto incomparáveis, o que se afigura é um intento de união que não solucionaria as
dificuldades de cada proposta argumentativa, senão que as encobriria por um compromisso. Cf. NAU-
CKE, Wolfgang. Derecho penal: una introducción, Trad. Leonardo Germán Brond. Buenos Aires:
Astrea, 2006, p. 51, que refere, ainda, que desde o século XIX, já se sabe que não seriam os argumentos
filosóficos que permitem decidir entre as teorias da pena, senão que se trata de uma decisão tomada
«por razones cotidianas de conveniencia política».
59. Para o conceito de «sanção», cf. COBO DEL ROSAL, Manuel e VIVES ANTÓN, op. cit., 1999. p.
64.
60. Não se ignora que imperatividade e cogência, tecnicamente, são conceitos distintos. Seus reflexos,
porém, não se aplicam no que segue, cf. FALCÓN Y TELLA, María José; FALCÓN Y TELLA, Fer-
nando. Fundamento y finalidad de la sanción: un derecho a castigar?. Madrid: Marcial Pons, Ediciones
Jurídicas y Sociales, 2005. pp. 88-89. Sobre a cogência como uma característica peculiar do Direito,
cf. por todos WEBER, Max. Economía y sociedad. Esbozo de sociología comprensiva, Trad. J. Medi-
na Echevarría et.. México: Fondo de Cultura Economica, 1964 [1922], p. 28).
61. FALCÓN Y TELLA e FALCÓN Y TELLA, op. cit. p. 89.
62. Nesta investigação, ainda que com certas relativizações, aceita-se a distinção traçada por FALCÓN Y
TELLA, María José; FALCÓN Y TELLA, Fernando, ibidem, pp. 16-17, que diferenciam o conceito
mais amplo de castigo, de um mais concreto referente à sanção e de um menos genérico referente à
pena. Para estes autores, ademais, o termo punição deve referir-se a aquelas medidas vinculadas a
disciplinas estranhas ao Direito penal.
63. Sobre os riscos que pode supor a estipulação do sofrimento como características distintiva, cf. BETE-
GÓN, Jerónimo. “Sanción y coacción”, in El derecho y la justicia. Madrid: Trotta, 2000, pp. 355-366,
que adverte para a criação de um tipo de «barrera definicional» que poderia acabar com a possibilida-
de de certos argumentos que buscam justificar a reforma ou a reabilitação do delinquente (Íd. p. 361).
64. Certos autores fazem um uso exclusivo do termo «desprazer», diferenciando-o de «dor», o qual esta-
ria mais relacionado à tortura e ao flagelo, o que o impediria de ser representativo dos castigos. Neste
sentido, FLEW, Antony G. N. “The Justification of Punishment”, in Philosophy, 29, n. 111, 1954, pp.
291-307 (293).
Alexey Choi Caruncho – Felipe Atet 79
intencionalmente ao infrator65.
No âmbito da responsabilidade pela via pecuniária, entretanto, o que
se deve aferir é até que ponto a utilização de um instrumento que restrinja
direitos vinculados ao dinheiro tem o potencial de gerar algum sentido aflitivo.
O enfrentamento desta indagação demanda um recorte histórico-socio-
lógico. Isto porque, se é certo que a restrição da liberdade ambulatorial, desde
os albores da sanção moderna, tomou por base o trabalho como eixo central
e estruturante de toda a sociedade66 – uma circunstância que conduziria a
uma forma de castigo em que a restrição do tempo de trabalho fomentaria a
disciplina e a emancipação das pessoas para poder alcançar o máximo grau de
desenvolvimento de suas capacidades67 – , desde ao menos o último quarto
do século passado,68 o eixo passou a ser o consumo.
A partir daí, a liberdade passou a significar mais do que a mera ausência de
restrições, estando diretamente afeta ao próprio êxito das atuações individuais,
particularmente naquilo que diz respeito à possibilidade de possuir bens e recur-
sos.69 Natural, por isto, que dentro de uma ética de consumo, a realização pessoal,
a autonomia e a liberdade só consigam ser supridas por meio de compensações
materiais.70 E, dentro desta perspectiva, a restrição do dinheiro passa a significar
65. FALCÓN Y TELLA e FALCÓN Y TELLA, op. cit., p. 23, quem, além de fazer uma análise detalhada
de todos os elementos do castigo (Íd., pp. 21-34), assinalam que será esta ideia de privação intencional
de um bem desejado que vai diferenciar a sanção das outras medidas estatais cogentes (v.g. quarentena,
como sofrimento não intencional) e de medidas que seriam desejadas pelo ofensor.
66. ROLDÁN BARBERO, Horacio. El dinero, objeto fundamental de la sanción penal: un estudio histó-
rico de la moderna pena de multa. Madrid: Akal, 1983.
67. BERLIN, Isaiah. Dos conceptos de libertad; El fin justifica los medios; Mi trayectoria intelectual. Ma-
drid: Alianza Editorial. 2001 [1969], pp. 47-49. No mesmo sentido, SÁNCHEZ FERRIZ, Remedio,
Estudios sobre las libertades. Valencia: Tirant lo blanch, 1995, p. 44.
68. Desde os anos setenta do século XX, tal qual seria notada na configuração dos tradicionais componen-
tes estatais, a concepção do chamado «Estado de bem-estar» deixaria de ser uma realidade. Sobre o
impacto desta mudança na perspectiva dos instrumentos estatais, cf. BOBBIO, Norberto. Estado, go-
bierno y sociedad: por una teoría general de la política. México: Fondo de cultura económica, 1992;
FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías. La ley del más débil. Madrid: Editorial Trotta, 2010, em
especial Tema 5; HABERMAS, Jürgen. La constelación posnacional: ensayos políticos. Barcelona:
Paidós, 2000. HARDT, Michael; NEGRI, Antonio. Impero: il nuovo ordine della globalizzazione.
Milano: Rizzoli, 2001; HÖFFE, Otfried. Ciudadano economico, cuidadano del Estado, ciudadano del
mundo: ética política em la era de la globalizacion. Buenos Aires: Katz, 2007; HÖFFE, Otfried. A
democracia no mundo de hoje. Trad. Titio Lívio Cruz Romão. São Paulo: Martins fontes, 2005. Sobre
a crise fiscal que se produziu neste período e que traria notáveis reflexos para as políticas sociais,
contribuindo na deslegitimação da função assistencial estatal que, até então, representava a estrutura
central de todo o sistema anterior, cf. O’CONNOR, James. La crisis fiscal del Estado. Barcelona,
Península, 1994; PAVARINI, Massimo. Control y dominación: teorías criminológicas burguesas y
proyecto hegemónico. Buenos Aires: Siglo Veintiuno Editores Argentina, 2002. Primeira parte, 2, X e
XI; BERGALLI, Roberto. “La forma-Estado social y el sistema penal. Experiencias municipales en
Barcelona a través de sus servicios sociales”, in Sistema penal e intervenciones sociales. Barcelona:
Editorial Hacer, 1993. pp. 219-286.
69. Já em Georg Simmel há o reconhecimento de que a liberdade não se reduz a sua significação negativa,
pois da mesma forma que a liberdade «es libertad frente a algo, también es libertad para algo» (SIM-
MEL, Georg. Filosofía del dinero. Granada: Editorial Comares, 2003 [1900], p. 513).
70. Não se ignora que em qualquer modelo de sociedade se encontram características próprias de con-
80 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
a restrição da liberdade, isto é, de uma liberdade de consumir.
Não se trata, ressalte-se, de um consumo relacionado à mera compra
e posse de bens, nem tampouco à capacidade de aumentar riqueza. Na
realidade, do que se trata é de um consumo de bens com capacidade de dis-
tinguir, ou seja, bens com potencial de servir como «insígnia de pertencer ao
lado correto», implicando numa constante luta por símbolos e por indícios
visuais que possibilitem a distinção entre as pessoas.71 Se trata, portanto,
de adquirir bens para conseguir uma aprovação e diferenciação da posição
social conforme o estilo de vida.72
Este consumo, portanto, exige perceber o dinheiro além de sua simples
concepção econômica, própria de um período que hoje deve ter-se por ul-
trapassado. Até porque, partindo de distintas perspectivas, investigações do
final do século XX já denunciavam o quão rígido e desatualizado se apresen-
tava o conceito de homo economicus. Não por outro motivo, mesmo alguns
economistas que aceitavam os modelos de eleição racional ampliaram sua
perspectiva para oferecer explicações relacionais sobre a economia da vida
cotidiana.73 Passou a ser cada vez mais reconhecido que, embora as escolhas
e incentivos pessoais pudessem explicar grande parte do comportamento
econômico, os relacionamentos sociais exercem um papel determinante que
não pode ser menosprezado. Afinal, o que se reconhece é que a quantia que
se gasta, poupa, investe, doa e empresta importa tanto como saber quando,
para quem e com quem esta transação ocorrerá. Daí a sociologia econômica74
referir que, na ação econômica, não mais importa tão só “nuestro yo
sumo, pois ninguém pode sobreviver sem consumir. Quando se refere a uma sociedade de consumo,
portanto, do que se trata é de enfatizar algo mais. Ou seja, de enfatizar a existência de uma obrigação
de ser consumidor, em um âmbito regulado por um princípio de prazer e de desejos imediatos que não
admitem demora (ENRIQUE ALONSO, Luis. “Cultura y desigualdad: el concepto de consumismo en
Zygmunt Bauman”, in Revista Anthropos, n.º 206. Barcelona: Anthropos Editorial, 2005, pp. 36-51).
71. Dos mais variados tipos, estes indícios incluem desde a forma do próprio corpo até os lugares frequen-
tados e os gostos de uma pessoa (BAUMAN, Zygmunt. A liberdade. Lisboa: Editorial Estampa, 1989
[1988], p. 123).
72. BOURDIEU, Pierre, La distinción: criterios y bases sociales del gusto. Madrid: Taurus, 2000.
73. Assim o denuncia, ZELIZER, Viviana A. Vidas económicas. Cómo la cultura da forma a la economía.
Madrid: Centro de Investigaciones Sociológicas, 2015. p.16.
74. Recorda Viviana A. Zelizer que «no se puede negar que el estudio sociológico de los procesos econó-
micos tiene una larga estirpe. Karl Marx, Max Weber y Emile Durkheim fueron quienes abrieron cami-
no. En la década de los cincuenta, en los Estados Unidos, Talcott Parson, Neil Smelser se enbarcaron
en la tarea de sintetizar los enfoque económicos y sociológicos, pero sus esfuerzos fueron vanos y no
cristalizaron en una nueva especialidad. Lo que ahora se conoce como ‘nueva sociología económica’
despegó en la década de los ochenta. La trayectoria de la sociología económica en Europa difiere de
la seguida en los Estados Unidos por dos razones principales: en primer lugar, la economía a la que
responden los europeos es muy distinta en su enfoque, reflejando en mucha mayor medida el trasfondo
institucional, histórico y comparativo que la economía de los Estados Unidos. En segundo lugar, la
sociología económica conecta mucho más estrechamente con programas de reformas y aplicados en
Europa que su homóloga estadounidense (Ibidem., p. 26-27).
Alexey Choi Caruncho – Felipe Atet 81
individuales, sino también nuestro yo relacionales”.75
Uma tal concepção permite algumas conclusões no âmbito desta pesquisa.
A primeira é que o dinheiro, hoje, não é só dinheiro, ou seja, uma quan-
tia monetária carente de uma significação subliminar. Deve-se diferenciar
o dinheiro do valor do dinheiro. Em certa medida, se trata de aceitar uma
compreensão que supera, prontamente, o que Georg Simmel entendia sobre
o valor do dinheiro, compreendendo que o dinheiro não poderia prescindir
de sua qualidade de valor76.
De fato, conforme menciona Viviana Zelizer ao tratar do chamado «mar-
cado do dinheiro», é justamente a sua diferenciação social que se expressa como
nota distintiva do dinheiro na atualidade. Assim, ainda que o dinheiro seja
facilmente transferível, deve-se reconhecer que, não raro, as pessoas se esforçam
para vinculá-lo a certas relações sociais. E, embora reconheça-se que o dinheiro
é um instrumento racional importante para o mercado econômico moderno,
também devem ser reconhecidas suas funções fora deste âmbito, nas quais ficará
evidenciada uma profunda influência das estruturas culturais e sociais.77
Precisamente por isto, deve-se admitir distintos significados e expressões
que decorrem do dinheiro, isto é, múltiplas classes de dinheiro, que passa a
ser marcado a partir de uma diversidade de interações dentro da sociedade,
que criam significados distintos para diferentes contextos. Isto significa que
o dinheiro não está «livre» de limitações sociais, senão que se refere a um tipo
distinto de moeda criada socialmente, sujeita a certas redes de relações sociais
e, portanto, submetida ao seu próprio conjunto de valores e normas.78
Sob esta perspectiva, o reconhecimento de uma pretendida liberdade e
de um poder ilimitado do dinheiro se apresentam pouco aceitáveis. Afinal, as
estruturas culturais e sociais criam limites inevitáveis ao processo monetário,
introduzindo controles e restrições no fluxo e na liquidez do dinheiro.79 Na
75. Ibidem, p. 17.
76. No seu dizer, «apesar de todas as diferenças que possa existir entre o dinheiro e tudo aquilo cujo valor
se mede com ele, como ambos têm valor, ambos haverão de coincidir; e ainda que o valor não seja
nada mais do que um sentimento subjetivo com o qual representamos nossas impressões a respeito
das coisas, aquela qualidade que, apesar de não ser identificável, é o meio pelo qual ambos influem no
sentimento humano de valor, tem que ser a mesma em ambos os casos» (SIMMEL, Georg, op. cit., p.
118).
77. ZELIZER, Viviana. El significado social del dinero. Buenos Aires: Fondo de Cultura Economica,
2011, p. 34.
78. De forma ilustrativa, refere Zelizer o quão surpresa se mostraria uma pessoa diante do «mal uso» do
dinheiro numa circunstância ou relação social equivocada, como oferecer uma nota de 500 euros para
pagar um jornal ou dar uma gorjeta ao dono de um restaurante (Ibidem, 35).
79. Ibidem, 35.
82 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2 Alexey Choi Caruncho – Felipe Atet 83

realidade, mesmo a valoração de uma quantidade de dinheiro requer estima- pecuniária desempenhem um papel mais importante, haja vista sua capaci-
ções sociais que implicam em algo mais do que em meros cálculos racionais dade de impactar nas possibilidades financeiras de uma pessoa, diminuindo
de mercado. Simmel, por exemplo, assinalava que o dinheiro em quantidades e, inclusive, anulando sua capacidade de consumo e, por conseguinte, in-
elevadas daria um novo sentido a sua mera natureza quantitativa,80 fazendo fluenciando na posição social que ocupa.
com que esta quantia passasse a estar dotada de «infinitas possibilidades81» que
2.2. O SENTIDO DE PREVENÇÃO DA SANÇÃO PECUNIÁRIA
transcenderiam os números.
Isoladamente, porém, a presença de um conteúdo aflitivo nos termos
Advirta-se, porém, que não apenas as grandes fortunas têm essa possibi-
analisados não se mostra como suficiente para evidenciar a eficácia da via
lidade de se apartar da objetividade dos números. Mesmo somas de dinheiro
pecuniária para sancionar. É que o sentido aflitivo, por si só, não se refere a
de distinta expressão podem apresentar igual significado. Neste particular,
um tipo exclusivo de sanção. Existe aflição não apenas em institutos jurídi-
basta recordar daqueles ordenamentos nos quais existe a figura dos danos
co-penais, mas também naqueles de natureza extrapenal. Afinal, tal qual a
punitivos (punitive damages),82 na condição de regras de responsabilidade civil
privação da liberdade figura como uma manifestação aflitiva, também assim
que vão além da compensação financeira, para aplacar, por exemplo, a dor da
se apresenta uma execução civil forçada, ou mesmo certas restrições adminis-
perda de um filho decorrente da prática de um ato ilícito. São sistemas que,
trativas de direitos. Esta linha divisória entre as distintas searas fica ainda mais
portanto, optam por prever uma soma simbólica de dinheiro, representando
nebulosa quando a questão é analisada a partir do viés pecuniário, pois não
um equivalente digno a esta perda afetiva.83
parece que exista qualquer diferença aflitiva significativa entre multa penal,
Aplicadas à responsabilização da pessoa jurídica, estas reflexões per- sanção administrativa pecuniária e reparação do dano moral.
mitem visualizar como a restrição de bens e recursos tem o potencial de
Precisamente por isto, é necessário que à aflição seja somado um se-
interferir na sua capacidade de se distinguir das demais. Neste particular, basta
gundo sentido, que permita identificar outras práticas que, gradativamente,
que se tome como exemplo a relevância do capital social e da qualificação
possam ir compondo uma norma sancionatória penal potencialmente eficaz
econômico-financeira de uma determinada pessoa jurídica para definir a sua
para o âmbito que aqui interessa.
capacidade de participar de específicos certames licitatórios.84
Diante deste contexto é que ganha importância o sentido preventivo.
Tudo a indicar, desta forma, que existe um contexto que deslegiti-
Com efeito, será ele que se expressará através de práticas que vão evidenciar
ma aqueles tradicionais prejuízos a respeito da inexistência de um sentido
que uma determinada medida se mostra útil para o fim a que foi proposta.
aflitivo nos institutos pecuniários sancionatórios, já que ainda partem de
Advirta-se, desde logo, que esta menção à utilidade deve ser compreendida
perspectivas eminentemente, senão exclusivamente, econômicas. É de se
em toda sua inteireza.85
supor, por isto, que dentro deste contexto sociológico as sanções de natureza
É que, no âmbito penal, não se pode olvidar que a utilidade se refere,
80. SIMMEL, Georg, op. cit., p. 327-329. num primeiro momento, à própria justificação da norma sancionatória, apre-
81. Ibidem, 517.
82. Para uma breve aproximação quanto aos chamados danos punitivos, cf. KOZIOL, Helmut e WILCOX, sentando-se como um dos valores que compõem seu duplo fundamento.
Vanessa. Punitive damages: common law and civil law perspectives, Tort and insurance law. New Com efeito, invariavelmente representado pela expressão «tutela jurídica»,
York: Springer, 2009; GOTANDA, John Y. “Punitive Damages: A Comparative Analysis”, in Colum-
bia Journal of Transnational Law, 42, n. 2. 2004. pp. 391-444; e ALISTE SANTOS, Tomás Javier. este duplo fundamento passa a exigir que toda norma sancionatória só se
“El origen histórico de los punitive damages como presupuesto de su rechazo procesal en los países
de civil law, Práctica derecho daños”: in Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, 119, 2014. pp. justifique por sua utilidade, a qual, manifestada por meio de seus efeitos pre-
20-28.
83. ZELIZER, V., El significado social…, 35. ventivos (gerais e especiais) e dentro de determinados limites, expressará uma
84. Neste sentido, dispõem os §§ 1º a 5º do artigo 31 da Lei n. 8.666/93 que, na documentação a ser ideia de justiça distributiva própria do modelo estatal prevalente em nosso
apresentada para participação em licitações, a Administração poderá exigir, dentre outros, «capital
mínimo ou de patrimônio líquido mínimo … como dado objetivo de comprovação da qualificação eco-
nômico-financeira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato...», bem como
que «poderá ser exigida, ainda, a relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem 85. A respeito da densidade envolvida na tentativa de conciliar utilidade e eficácia, cf. BERMUDO ÁVI-
diminuição da capacidade operativa...». LA, José Manuel. Eficacia y justicia: posibilidad de un utilitarismo moral. Barcelona: Horsori, 1992.
84 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
entorno.86 Com isto, admite-se que se, de um lado, o fundamento justificante
de toda pena passa a estar representado na noção de retribuição, sendo que
sua utilidade assumirá a condição de limite. E, apesar desta concomitante
referência ao fundamento e ao limite da pena, não se estará diante de ideias
contrapostas87, mas de uma demonstração daquilo que atua de modo positivo
na justificação da pena e do que opera negativamente, servindo-lhe como de-
limitador conceitual88. Isto demostra, a relevância entregue ao valor utilidade
dentro do atual modelo estatal, indicando que o problema da justificação da
norma sancionatória não se resolve pela aceitação ou rechaço integral de um
dado ponto de vista, mas «elaborando un modelo integrado, en el que la idea
de utilidad juegue dentro de ciertos principios distributivos»89.
De toda forma, se não bastasse esta perspectiva conceitual justificante,
sob o viés da demonstração da eficácia da via pecuniária no âmbito da res-
ponsabilidade da pessoa jurídica, é válida uma menção ainda ao quanto há
pouco referia-se. Ou seja, à existência de determinadas práticas que expressam
efeitos preventivos e que, portanto, servem como indicadores de que uma dada
sanção pode pretender ser eficaz.
86. O único fundamento justificativo do Direito penal – e, portanto, também da pena – decorre de uma
ideia de tutela através do princípio de utilidade, enquanto que os princípios que se vinculam à ideia de
justiça distributiva representam um limite da intervenção. Com efeito, conforme COBOS/VIVES, a
tutela jurídica é, inicialmente, uma tutela de bens e interesses, a qual por isto incorpora a ideia de uma
justificação da pena em virtude do princípio da utilidade, ou seja, por suas consequências benéficas.
Mas, obviamente, não se trata de qualquer classe de tutela, mas apenas de uma tutela jurídica que não
pode ser obtida a qualquer preço, senão que deve respeitar também os direitos do imputado, em virtude
do princípio distributivo próprio de qualquer regime constitucional. De este modo, a justificação da
pena por sua capacidade de tutelar bens jurídicos só pode ter lugar dentro dos limites derivados do
princípio da proibição de excesso ou proporcionalidade em sentido amplo. Cf. COBO DEL ROSAL,
Manuel e Tomás Salvador VIVES ANTÓN, Tomás Salvador, op. cit., pp. 822 ss.
87. Cf. ROXIN, Claus. “Sentido y límites de la pena estatal”, in Problemas básicos del derecho penal.
Madrid: Reus, 1976 [1966], p.11 – 36. Tal qual refere BERMUDO ÁVILA, José Manuel, op. cit.,
p. 215, «más que dos concepciones excluyentes son dos aspectos de problemático equilibrio de la
acción de la justicia».
88. Tal qual ressalta VIVES, «ha de reconocerse que … la ‘justa proporción’ que reclama el principio
retributivo solamente puede establecerse sobre la base de valoraciones culturales, cambiantes e inse-
guras. De modo que, si bien la retribución ha de operar como límite máximo de la medida de la pena,
en modo alguno cabe deducir de ella un límite mínimo a ésta. Hoy como ayer, la retribución es el único
fundamento de justicia que cabe hallar a la imposición de la pena. Pero se trata de un fundamento tan
relativo y dudoso que no cabe deducir de él la necesidad de su imposición efectiva en todos los casos
en que parezcan concurrir sus presupuestos. De cualquier modo, pienso que es un fundamento insufi-
ciente para determinar la imposición de la pena allí donde ésta aparezca com inútil o contraproducente.
Si es injusto castigar cuando no se ha cometido delito, también lo es castigar el delito cometido cuando
de ese castigo no se siga beneficio alguno ni al individuo ni a la comunidad. En ese sentido, los fines
de la pena deben también cumplir una función limitativa. Cf. VIVES ANTÓN, Tomás Salvador, op.
cit., pp. 261-262. Também conciliando ambas as vertentes, porém, sob distinta perspectiva, confira-se
MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho penal y control social. Jerez: Fundación Universitaria de Jerez.
1985, p. 51, que refere que «el derecho penal no solo es un medio de represión, sino también un medio
de prevención y lucha contra la delincuencia».
89. A advertência é de COBO DEL ROSAL, Manuel e VIVES ANTÓN, Tomás Salvador, op cit., p. 822,
nota 55, com clara fonte em RAWLS, John, Teoría de la justicia, México: Fondo de Cultura Económi-
ca. 1979 (1971). pp. 216 ss., para quem «la decisión no es de todo o nada; es un problema de sopesar
las pequeñas variaciones en la extensión y definición de las diferentes libertades».
Alexey Choi Caruncho – Felipe Atet 85
Como se nota, a referência, agora, diz àquelas atividades que levam à
obediência da norma. Retoma importância, com isto, o significado de eficácia
vista como algo derivado da correspondência entre o que dispõe a norma e os
atos que realizam seus destinatários, no sentido de que uma norma só poderá
pretender ser eficaz se vier a ser obedecida de maneira geral pelos destinatários
e, sendo descumprida, restar aplicada a sanção correspondente90.
A obediência, nesta perspectiva, passa a ser vista como uma prática in-
dicadora de eficácia das normas jurídicas, dando ensejo ao que a Sociologia
costuma denominar «eficácia como cumprimento»91. Segundo esta concepção,
a eficácia de uma norma depende da obediência que receba por parte dos
destinatários, ensejando um estado intencional por parte dos indivíduos que
realizam o que a norma obriga, justamente, por sua mera existência.92 Por
esta noção, uma norma pode ser mais ou menos eficaz em função do grau de
cumprimento que obtenha, ou seja, da amplitude do conjunto de pessoas que
a obedeçam em relação com o conjunto de destinatários e da quantidade de
atos de obediência que gere. Sob este viés, enfim, a norma será eficaz quando
cumprida, isto é, quando sua pretensão de cumprimento for satisfeita.93
Desta digressão extrai-se que o que vai interessar para a valoração do
sentido preventivo da eficácia de uma norma refere-se à forma de determinar
seu «grau de obediência». E, para isto, será necessário observar os atos de de-
sobediência, já que o maior número de atos de desobediência, em princípio,
corresponderá a um menor grau de eficácia. Daí porque, mais do que eficácia,
deveria aludir-se a um «certo grau de eficácia».94
Uma expressão que, em certa medida, explica a razão pela qual Norberto
Bobbio alertava da existência de normas que são seguidas, universalmente,
de modo espontâneo; das que são seguidas na maior parte dos casos quando
providas de uma espécie de coação; das que não são seguidas apesar da coação;
e, finalmente, de algumas que são violadas sem que nem sequer seja aplicada
90. De forma similar, veja-se VILAJOSANA RUBIO, J. M. “Eficacia normativa y existencia del dere-
cho”, Teoría y derecho, in Revista de pensamiento jurídico, vol. 8, n.º Tirant lo Blanch. 2010. p. 109.
Ainda que não se ignore que, nos termos do que restou reconhecido, estaremos utilizando «el concepto
más débil de eficacia», temos que, ao menos em parte, concordar com Pablo Navarro para quem talvez
seja um esforço em vão encontrar «um» conceito básico de eficacia que possa servir para prestar con-
tas de todas as complexas relações entre normas e condutas (NAVARRO, Pablo E., op. cit. pp. 26-27).
91. Cf. VILAJOSANA RUBIO, J. M., op. cit., p. 106.
92. Neste sentido, recorda HIERRO, Liborio, op. cit., p. 15, que «a pretensão de cumprimento das normas
forma parte de seu próprio significado».
93. Ibidem, p. 17.
94. Cf. VILAJOSANA RUBIO, J. M., op. cit., p. 107.
86 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
a coação correspondente.95
Esta diferenciação ganha importância ao despertar para a aferição das
razões pelas quais uma norma possuirá um grau maior ou menor de eficácia,
um tema que leva ao estudo dos fatores que contribuem para a obediência da
norma. Especificamente sob uma vertente sancionatória, esta é uma questão
que remete, necessariamente, à compreensão do processo de aceitação do direito.
De fato, a eficácia da norma sancionatória deriva, imediatamente, da aceitação
do direito, que não por outra razão, sob o viés sociológico, é considerado como
o mais importante fator que contribui para uma norma eficaz.96 É que se trata
de uma aceitação que corresponde, na realidade, a uma adesão às normas, que
pode decorrer de um comportamento espontâneo (porque a pessoa entende
que deve obedecer a norma e os poderes públicos)97 ou de uma conduta reflexiva
(pela pessoa crer que deve fazê-lo em razão dos benefícios que a norma lhe traz).
Enquanto a primeira forma de aceitação decorre de um sentimento, a segunda
deriva de uma convicção jurídica98, em relação a qual cobrará importância às
clássicas questões afetas ao caráter dissuasório da norma sancionatória, sugerindo
a imediata indagação de saber até que ponto é possível existir uma prática que
envolva a restrição pecuniária e que tenha um efeito intimidador.
Pois bem, dentro de um contexto sociológico de consumo, parece razoá-
vel supor que, em determinadas circunstâncias delitivas, a sanção pecuniária
possa, de fato, apresentar um componente intimidador eficaz. Afinal, trata-se
de um contexto social voltado a diferenciar, no qual a aquisição de bens e
propriedades objetiva impactar a capacidade de distinguir99, expressando uma
simbologia e indicativos visuais que possibilitam a distinção entre os integran-
tes de um dado agrupamento social.100 Trata-se, enfim, de um cenário no qual
a obtenção de bens se dá em prol da aprovação dentro de um espaço social,
possibilitando uma diferenciação da posição de cada pessoa entre consumi-
dores e não consumidores.101
Se é assim, é possível admitir-se que, ao menos em princípio, esta
distinção efetivamente poderá servir para intimidar em determinados casos.
95. BOBBIO, N., Teoria da norma jurídica..., , pp. 47-48.
96. SORIANO, Ramón, op. cit. P. 405.
97. A respeito da adesão espontânea, cf. BOBBIO, N., Teoria da norma jurídica..., pp. 162-165.
98. SORIANO, Ramón, op. cit., 1997, p. 405.
99. BAUMAN, Zygmunt, op. cit., p. 137.
100. Ibidem., p. 145.
101. BOURDIEU, Pierre, op. cit., 2000.
Alexey Choi Caruncho – Felipe Atet 87
Até mesmo porque a distinção entre posições sociais sempre foi utilizada
como um dos elementos a serem levados em consideração para o exercício
do controle social102.
Trasladada às peculiaridades da pessoa jurídica, esta ordem de ideias
aponta para a potencialidade intimidatória que certas sanções sociais podem
representar, seja através da mera reprovação da conduta praticada, seja por
meio da exclusão de determinados espaços.103 Ao se reconhecer que grande parte
da coesão de um grupo social é devida à uniformidade de comportamentos,
admite-se que «a reação do grupo à violação das normas que garantem esta
coesão [seria] um dos mais eficazes meios de controle social», o que tornaria
este tipo de sanção pouco contestável.104 Neste sentido, passam a se mostrar
como sugestivas aquelas práticas que se ancoram no constrangimento, podendo
admitir-se, ao menos em princípio, que seria viável o seu uso na condição de
alternativa sancionatória.105
No âmbito da responsabilidade da pessoa jurídica, entretanto, o desa-
fio estará em verificar como fazer para que os valores pecuniários voltados
à intimidação não sejam absorvidos entre os custos da própria conduta de-
litual.106 Trata-se de um desafio que, como visto, envolve a prévia aferição de
saber quais, de fato, são as práticas que devem ser utilizadas para intimidar
as entidades coletivas107.
102. Que este elemento, não poucas vezes, seja desvirtuado não significa que ele não possa existir. A este
respeito, dentre uma inabarcável referência bibliográfica, cf. DE GIORGI, Alessandro. A miséria go-
vernada através do sistema penal. Rio de Janeiro: Instituto Carioca de Criminologia e Revan, 2006;
GARLAND, David. A cultura do controle: crime e ordem social na sociedade contemporânea. Rio de
Janeiro: Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2008 [2001].
103. A respeito das sanções sociais, cf. BOBBIO, N., Teoria da norma jurídica..., pp. 157-159.
104. Ibidem, pp.157-158, o qual chega a afirmar que «não há nenhuma dúvida de que sanções deste gênero
são eficazes».
105. Neste particular, servem como referências obrigatórias os trabalhos de BRAITHWAITE, John. Crime,
shame and reintegration. Cambridge: Cambridge University Press, 1989; e SIMPSON, Sally, op. cit.
106. Sobre tais aspectos, sem qualquer pretensão de abranger a extensa bibliografia a respeito, servem
como referências iniciais os tradicionais trabalhos de COASE, Ronald Harry. “The Problem of So-
cial Cost”, in Journal of Law and Economics, 3/The University of Chicago Press, 1960. Pp. 1-44
e, no âmbito criminal, BECKER, Gary S. “Crime and punishment: An economic approach”, in
Journal of Political Economy, 76/The University of Chicago Press. 1968. Pp. 169-217. Malgrado
frequentemente referido como o início do estudo da análise econômica do direito, o artigo de COA-
SE longe está de poder assumir esta condição. Neste sentido, refere POSNER, Richard A. El análisis
económico del derecho. México: Fondo de Cultura Económica. 2000., que a relação entre direito
eficácia é conhecida, ao menos, «desde la discusión de Hobbes sobre la propiedad en el siglo XVII.
David Hume y Adam Smith discutieron las funciones económicas del Derecho. La contribución de
Jeremy Bentham fue fundamental, tanto para extender el pensamiento económico a las conductas
no comerciales cuanto en aplicarlo al Derecho penal. En el continente europeo, Max Weber realizó
importantes contribuciones para comprender el papel económico del Derecho».
107. A respeito das dificuldades dogmáticas penais que esta questão envolve, confira-se, nesta obra, SCAN-
DELARI, Gustavo Britta; ANDRADE, Guilherme Oliveira de. «A prevenção geral positiva na sanção
aplicável à pessoa jurídica: crítica e sugestões», em especial, item 4, os quais não tardam a reconhecer,
com BAIGÚN, neste âmbito requer-se o desenvolvimento de «pautas próprias», construídas a partir
das «disfunções da formação econômica e social» das pessoas jurídicas.
88 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
Seja como for, o certo é que a aceitação do direito assume a condição de
fator que contribui para a eficácia das normas. E, com isto, adquire pronta
relevância a questão relacionada à credibilidade do direito como instrumento
de resolução de conflitos. De fato, tida como uma das funções sociais do Direito,108
a adequada solução de conflitos deve estar em consonância com a própria
percepção social de justiça.
Esta exigência faz com que toda reação à violação de uma norma de
conduta, além de buscar evitar a perda da confiança que lhe havia sido depo-
sitada, tenha também por fim uma satisfação reparatória.109 E é, precisamente,
neste ponto que ganha importância o terceiro sentido que, neste espaço, ainda
merece menção.
2.3. O SENTIDO DE REPARAÇÃO DA SANÇÃO PECUNIÁRIA
A ideia tradicional de eficácia da norma «como cumprimento», na atua-
lidade, já não esgota todos os usos que se faz deste termo110. Por isto a ela deve
ser somada a concepção da eficácia como uma valoração de satisfação expres-
sada pelos destinatários de uma dada política pública, atendendo ao que a
sociologia denomina de «eficácia social».111 Ou seja, para ser eficaz também
é necessário que a norma produza efeitos voltados a satisfazer os interesses
sociais e, se o caso, das pessoas individualizáveis prejudicadas pelo descum-
primento de uma dada norma de conduta.112 Sendo assim, tão só quando
presente uma prática que implique em satisfação é que se considerará presente
o sentido reparador.
108. A este respeito, cf. REHBINDER, Manfred, op. cit. Pp. 125-135 (126).
109. A este respeito, cf. Ibidem, pp. 125-135 (128).
110. Esta advertência também é feita por HIERRO, Liborio, op. cit., p. 18.
111. Existem certos autores que analisam a eficácia das normas a partir de dois níveis. Num primeiro
nível, a eficácia das normas supõe o cumprimento de suas finalidades imediatas, importando aqui se
as normas são ou não obedecidas pelos destinatários e se os operadores do direito as fazem ser cum-
pridas. Num segundo nível, a eficácia está voltada à «ficácia social», que constitui uma perspectiva
introduzida pelo enfoque funcionalista e se refere aos efeitos sociais, econômicos, etc. que derivam do
fato de a norma ser cumprida, ou seja, refere-se às consequências sociais da eficácia das normas. Cf.
ACOSTA, Rolando Pavó. “Las Iinvestigaciones sociojurídicas acerca de la eficacia y efectividad del
Derecho: algunas alternativas metodológicas”, in Revista Internacional Consinter de Direito, II, 2016,
pp. 437-462 (443). No âmbito da Teoria Geral do Direito, por distintos caminhos, certos estudos tam-
bém chegam a esta mesma ideia de eficácia, considerando que, no debate político cotidiano, a eficácia
também deva ser vista «como eixo da norma enquanto instrumento para alcançar um estado de coisas
boas ou desejáveis» (HIERRO, Liborio, op. cit., p. 20).
112. Determinados autores limitam a idea de eficacia social ao «cumplimiento de los objetivos volitivos
propuestos con su creación, es decir, cuando se logran los propósitos económicos, sociales y políticos
como derivado de hecho de que la norma se cumpla, obteniéndose los fines sociales previstos». Estes
mesmos autores, porém, não demoram em considerar que também a «conciencia jurídica» – entendi-
da como um conjunto de valorações dos indivíduos acerca do sistema jurídico – de certa forma, acaba
sendo uma das causas da eficácia e da ineficácia de uma norma; Cf. ACOSTA, Rolando Pavó, op. cit.,
pp. 437-462 (447 e item 4).
Alexey Choi Caruncho – Felipe Atet 89
Pois bem, muito embora, sob um viés sociológico, esta concepção se
apresente como um complemento argumentativo ao tradicional conceito
entregue à expressão eficácia, no âmbito do exercício estatal da potestade
punitiva, trata-se de uma noção que poderia ser perfeitamente extraída da con-
cepção retributiva da norma sancionatória. Afinal, aquele originário conceito
de retribuição há muito restou superado e também ele deve estar relacionado,
no momento atual, a um sentido de remuneração ou contraprestação113. Foi,
precisamente, esta noção de contraprestação pelos serviços recebidos que as-
sumiu especial importância a partir de um contexto de Estado regulador, que,
com um uso cada vez mais alargado e banalizado de suas potestades adminis-
trativas, passou a debilitar a percepção social sobre o significado retributivo
presente nas sanções pecuniárias.114
É importante notar, porém, que o sentido reparador ao qual aqui se
faz referência não é, exclusivamente, de cunho econômico e ressarcitório.
Afinal, nem sempre a satisfação social ou do ofendido pode ser expressada
pela via numerária.
Este aspecto resta evidenciado, em especial, no tocante à busca de uma
pretensa satisfação da vítima. É que, como já advertia Winfried Hassemer
desde a virada do século, a vítima já não aparece como uma simples figura de
papel, mas como uma pessoa viva, cujos legítimos interesses também devem
ser considerados pela teoria sancionatória. Com isto, ao observar os interesses
da vítima, assume nova importância uma visão retrospectiva, levando em
conta o ocorrido para estabelecer um efeito mais para a sanção. Se trata, na
realidade, de um efeito que supere a mera lesão abstrata da norma e que passe
a estar relacionado com o caso concreto115. Como se vê, trata-se de um viés
113. Conforme Höffe, não se pode ignorar que «Vergeltung» (remuneração) tem a mesma raiz que
«Geld» (dinhero), e remete à forma básica de intercâmbio humano. Por isto, a remuneração levaria à
aquela contraprestação pelos serviços recebidos, isto é, a aquela devolução que, no caso dos serviços
positivos, consistiria em uma retribuição e, só nos casos dos serviços negativos, no «pago con la
misma moneda», ou seja, em castigos e represálias. Daí porque, ao seu dizer, há um erro em consi-
derar o conceito de retribuição como vingança pessoal ou derivada do ódio, o que inclusive contraria
Kant (1797) ao afirmar que «ninguna pena, sea de quien sea, puede ser infligida por odio» (HÖFFE,
Otfried. “¿Existe un derecho penal intercultural?”, in Derecho intercultural. Barcelona: Gedisa, 2000
[1999], p. 15-161 [§10, 104-105]).
114. Na realidade, faz-se uso de uma prática que desde sempre esteve muito presente nas políticas públicas,
mas que parece não ter sido de todo notada.
115. HASSEMER, Winfried. “¿Por qué y con qué fin se aplican las penas? Sentido y fin de la sanción
penal”, in Revista de derecho penal y criminología, 3/Uned. 1999. pp. 317-334. De fato, «con la aten-
ción a la víctima se añade algo más al concepto normativo de los fines de la pena: la satisfacción o la
reparación a la víctima no solo significa la reposición material del daño causado; con la reparación a la
víctima se hace referencia también a algo normativo; a saber, la rehabilitación de la persona lesionada,
la reconstrucción de su dignidad personal, el trazado inequívoco de la línea entre un comportamiento
justo y uno injusto, la constatación ulterior para la víctima de que, efectivamente, ha sido víctima» (Íd.
p. 323).
90 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
que entrega especial importância à satisfação da vítima como destinatária da
política criminal, permitindo uma valoração mais precisa da «eficácia social»116
da norma sancionatória, nos termos referidos117.
Este objetivo satisfatório, contudo, vai ainda além. É que, no âmbito ju-
rídico penal, há muito também se considera que agressor e ofendido «no están
solos», já que a sociedade, igualmente, aparece como elemento afetado118. Daí ad-
mitir-se que a previsão das consequências sancionatórias também deva depender
de uma apreciação normativa de convivência social. Disto resulta a importância
de considerar-se a própria percepção social em relação às consequências a serem
previstas para o descumprimento das normas sociais. De fato, da mesma forma
que a transparência na aplicação da sanção importa para a subsistência da norma
de conduta descumprida, também contribui para isto evidenciar que não serão
tolerados, nem aprovados, descumprimentos da norma, preservando-a de qual-
quer tipo de negação.119 Daí porque, independentemente da forma de sancionar,
que isto ocorra já é algo indispensável para que possam persistir sendo vincu-
lantes as restrições impostas aos direitos das pessoas.
Desta digressão derivam várias consequências e basta destacar aquela
que efetivamente interessa para este espaço120. É que ao reconhecer-se que a
aplicação da sanção penal só terá sentido como uma «representação pública»,
torna-se imprescindível aceitar-se que a aplicação da norma, para pretender
ser eficaz, deva ter um sentido claro e confiável à sociedade, «porque de otra
manera se puede alcanzar una estabilización de la norma desde una perspec-
tiva teórica, pero desde luego no en la realidad cotidiana»121.
Por isto é que se diz que a referência à satisfação, social ou do ofendido,
não deva ser interpretada tão só como uma reparação de ordem econômica.
116. ACOSTA, Rolando Pavó. “Las Iinvestigaciones sociojurídicas acerca de la eficacia y efectividad del
Derecho: algunas alternativas metodológicas”, in Revista Internacional Consinter de Direito, II, 2016,
pp. 437-462 (443).
117. Não se ignora que esta tentativa de satisfazer os interesses das vítimas através das normas sancionató-
rias figura como um grande desafio. A este respeito, confira-se a advertência de DUFF, R. A. e MAR-
SHALL, S. E. “Communicative punishment and the role of the victim”, in Criminal Justice Ethics, 23,
n.2, 2004, pp. 39-50, os quais não tardam em reconhecer que o desafio existirá para «any penal theory
that claims to take victims and their rights seriously» (Íd., p. 41). Por isto, o propósito aqui foi tão
somente o de referir que a norma sancionatória, para pretender ser eficaz, deve apresentar entre seus
efeitos algum tipo e contribuição de interesses vitimológicos.
118. HASSEMER, Winfried, op. cit., pp. 317-334 (323)
119. Ibidem, pp. 317-334 (324)
120. Para o rol de algumas destas consequências no âmbito jurídico penal, confira-se HASSEMER, Win-
fried, op. cit., pp. 317-334 (324). Para um aprofundamento destes aspectos, confira-se do mesmo autor
em HASSEMER, Winfried. ¿Por qué castigar? Razones por las que merece la pena la pena, Valencia,
Tirant lo Blanch, 2016 [obra póstuma].
121. Ibidem, pp. 317-334 (324)
Alexey Choi Caruncho – Felipe Atet 91
Trata-se de uma satisfação que deve ser aferida a partir de um sentido reparador,
expressando a percepção social e, conforme o caso, a percepção do ofendido para
com a sanção aplicada no caso concreto.
Não se desconhece os riscos de que seja assumida uma tal vertente.
Por isto, sua legitimidade exigirá uma irrestrita observância aos limites da
intervenção punitiva estatal.122 De fato, tratando-se de uma característica que
deita suas raízes numa concepção retributiva, ela só pode ser aceita quando
exercida desde uma perspectiva limitadora que derive das próprias normas
jurídicas concebidas dentro de um Estado verdadeiramente democrático de
direito. Ainda que estes limites nem sempre sejam de todo evidentes, deve
existir uma contínua pretensão de buscar sua observância.
Seja como for, estas digressões levam a refletir a respeito dos seus reflexos
para fins de responsabilização da pessoa jurídica pela via pecuniária. Com
efeito, o que desde logo deve-se indagar é até que ponto, neste âmbito, será
possível verificar a existência de práticas e atividades que evidenciem um efeito
reparador produzido pela via pecuniária que, em alguma medida, supere o
mero conteúdo econômico do evento causado, gerando uma percepção social
de satisfação a partir da norma sancionatória aplicada.
Numa primeira aproximação, parece certo que a atual configuração
do ordenamento brasileiro não está dotada de um instrumento que con-
siga atender a este sentido nos termos referidos. Para tanto, basta recordar
o destino que, invariavelmente, é entregue a quaisquer das consequências
pecuniárias existentes na atualidade. De fato, assim como a multa penal
longe está de possibilitar qualquer tipo de percepção positiva de reprovação
pela conduta praticada,123 tampouco a multa administrativa e as consequências
pecuniárias civis são sentidas como medidas verdadeiramente satisfatórias,
sendo na maioria das vezes consideradas como meras consequências de
menor expressão vinculadas às contas de rotina.
Num tal cenário, ao menos em princípio, resta evidenciado que, embora
122. Sobre os limites deste caráter retributivo e dos riscos que seu desvio supõe, confira-se MUÑOZ CON-
DE, Francisco; GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho penal: parte general, 9ª ed. Valencia: Tirant lo
Blanch. 2015 pp. 36-37.
123. Neste sentido, basta recordar que, normativamente, a multa penal figura como um dos recursos que
compõem o Fundo Penitenciário Nacional (Lei Complementar n. 79/1994, art. 2º, V), apresentando-
-se, portanto, dissociada até mesmo de um vínculo econômico e reparatório à sociedade ou à vítima.
Mesmo no âmbito jurisprudencial, não são poucas as decisões do Superior Tribunal de Justiça que
reconhece a possibilidade de extinção da execução penal da multa ainda não paga «quando já con-
cluídas todas as formalidades voltadas à sua cobrança» (STJ, Embargos de Divergência em Recurso
Especial n. 845.902/RS), ou mesmo quanto já tiver havido «apenas o cumprimento da pena privativa
de liberdade» (STJ, Recurso Especial n. 1.519.777).
92 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
exista uma significativa potencialidade da via pecuniária para servir como
importante instrumento sancionador, sua relevância vem sendo menospre-
zada desde o momento da definição das políticas públicas relacionadas à
esta potestade sancionatória. O corolário deste desprezo é que, na prática,
passa a ser frequente a utilização destas consequências pecuniárias de forma
absolutamente desproporcional, tal qual ilustrado em nossas linhas iniciais.
CONSIDERAÇÕES CONCLUSIVAS
Este breve estudo se propôs a verificar até que ponto a via pecuniária
pode ser um instrumento sancionatório eficaz no âmbito da responsabilidade
penal da pessoa jurídica.
Chegado a este ponto, mostra-se possível concluir que esta indagação:
(i) pressupõe, necessariamente, aceitar uma maior precisão no conceito en-
tregue à sanção eficaz; (ii) para tanto, deve-se admitir que a eficácia também
figura como um dos valores a serem considerados por toda norma que busque
contribuir à pretensão de justiça; (iii) neste sentido, o valor eficácia deve ser
extraído daquelas práticas e atividades que expressam sentidos que servem
de parâmetro para demonstrar que a sanção pecuniária pode pretender ser
eficaz; (iv) existem práticas relacionadas à via pecuniária que, de fato, expres-
sam sentidos aflitivos, preventivos e reparadores; (v) na atualidade, porém, a
ausência desta compreensão tem contribuído para a inobservância do espaço
de tutela que deveria estar reservado a cada uma das consequências sancio-
natórias pecuniárias; (vi) por isto, até onde se nota, existe campo para um
aperfeiçoamento normativo sancionatório penal onde a via pecuniária possa,
de maneira eficaz, assumir um real protagonismo no âmbito da responsabi-
lização penal da pessoa jurídica.
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cação das medidas de segurança como reposta ao delito cometido por pessoas jurídicas,
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oportunizando sua viabilidade através da noção de periculosidade conferida às empresas.
SIMONS, Kenneth W. “Understanding the Topography of Moral and Criminal Law Norms”, in Philo- Para tanto, verifica-se a inexistência de óbices à aplicação das medidas de segurança para
sophical foundations of criminal law. Oxford: Oxford University Press, 2011. a pessoa jurídica, no âmbito criminal, pois é possível observar a periculosidade da pessoa
SIMPSON, Sally. Corporate crime, law and social control. New York: Cambridge University Press, 2002. jurídica quando esta desenvolve um instrumental com o intuito de absorver o ilícito como
prática de atuação em sua área, bem como ao enfrentamento e prevenção da criminalidade
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ford University Press. 2011. tradição common law e no continente europeu. No Brasil, a responsabilidade
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in Revista de pensamiento jurídico, vol. 8, n.º Tirant lo Blanch. 2010.
não se pode resistir quanto ao enfrentamento à delicada preposição da apli-
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cação de sanções penais aos delitos por empresas cometidos, em resposta ao
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WELZEL, Hans. Introducción a la filosofía del derecho: derecho natural y justicia material, 2ª. Madrid:
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ZELIZER, Viviana. A. El significado social del dinero. Buenos Aires: Fondo de Cultura Economica, 2011
______. Vidas económicas. Cómo la cultura da forma a la economía. Madrid: Centro de Investigaciones 1. Mestre em Direito. Professor de Direito Penal na Faculdade de Educação Superior do Paraná – FESP.
Sociológicas, 2015. Advogado.
2. Advogado. Professor da FAE Centro Universitário (Law Experience).
98 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
Inicialmente, discorre-se sobre a possibilidade da aplicação das medidas
de segurança aos entes empresariais, amparado por legislações estrangeiras e
com o diagnóstico da lege ferenda em elaboração no Brasil. Para tanto, não se
escusa ao olhar sobre os pressupostos, limites e garantias asseguradas quando
da aplicação de medidas de segurança na legislação brasileira. Neste caminho,
dá-se início em uma hipótese de estruturação da ideia de periculosidade para
as pessoas jurídicas, verificando as bases da psiquiatria e da psicologia no
conceito de periculosidade das pessoas físicas, para após investigar as condutas
empresariais, vieses cognitivos e heurísticas na idealização de um comporta-
mento perigoso para os entes empresariais.
Neste pensar, assim, considerada como válida a capacidade da pessoa jurí-
dica delinquir, há de se concluir ser viável a aplicação das medidas de segurança
para as pessoas jurídicas que cometem injustos penais como forma de inter-
venção na empresa, visando a readequação para o retorno às suas atividades.
1. MEDIDAS DE SEGURANÇA E PESSOAS JURÍDICAS LEGE
LATA E LEGE FERENDA – O PROJETO DE LEI DO SENADO Nº
236/2012
As medidas de segurança têm sido utilizadas em ordenamentos jurí-
dicos estrangeiros3, de lege lata, como forma de sanção penal para os delitos
praticados por pessoas jurídicas. As medidas adotadas com maior frequência
utilizadas são confisco de ativos, cancelamento de licença de funcionamento,
publicidade de sentenças judiciais, impedimento de financiamentos e contra-
tos com a administração pública.
Com isto, as legislações penais buscaram suprir a necessidade de uma
solução penal para os delitos praticados por pessoas jurídicas, tratando esta
como um ente que visa a ressocialização (com forte lastro na prevenção geral),
bem como assumindo que os organismos empresariais, em tese, se apresentam
como uma fonte de perigo e devem ser controladas e, se possível, eliminada4.
Com a propositura de uma reforma do Código Penal Brasileiro, a discussão
da questão jurídico-penal em relação ao pressuposto da capacidade prévia de
ação das pessoas jurídicas tem sua baliza superada, consoante disposições de
3. As medidas de segurança para delitos praticados por pessoas jurídicas podem ser encontradas: (i) no
Código Penal Turco (art. 60); (ii) na Lei de Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica da República
de Montenegro (art. 28); (iii) na Lei de Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica da República Sérvia
(art. 23); e, (iv) na Lei de Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica da República da Croácia (art. 15).
4. Neste sentido, CAVERO, Percy García. Derecho Penal Económico: Parte Geral. 3ª ed. Lima: Juristas
Editores, 2014, p. 202.
Samuel Ebel Braga Ramos – Rodrigo J. Cavagnari 99
sua nova redação5. No Brasil, algumas dessas medidas, de lege ferenda, foram
elencadas como pena no Projeto de Lei do Senado – PLS nº 236/2012, na
redação proposta para os artigos 42 e 43.
Entretanto, em análise dos dispositivos propostos e em comparativo
com as medidas de segurança utilizadas como consequência jurídica ao delito
em leis penais estrangeiras, em um primeiro momento, tem-se que o legislador
brasileiro buscou formas punitivas (proibição de participação em licitações e
contratos com o poder público – art. 43, III) e preocupou-se, inclusive, com
o caráter ressocializador (suspensão e/ou interdição temporária de atividade
por prazo de um ano, conforme art. 43, parágrafo 1º e 2º), como forma de
reinserção da pessoa jurídica em sua atividade empresarial.
Com isto, em uma primeira reflexão sobre as medidas de segurança
como forma de sanção penal aplicáveis as pessoas jurídicas, pensa-se em um
caráter preventivo e com o objetivo futuro voltado ao retorno da atividade
empresarial outrora exercida, do que a justificativa da pena em si mesma, em
um mero caráter punitivo e de retribuição ao injusto penal cometido.
Verifica-se, por exemplo, que no referido projeto, o legislador pátrio
concebeu como pena (art. 43) algumas sanções que foram concebidas como
medidas de segurança nas legislações estrangeiras. Atente-se que em alguns
casos as medidas são as mesmas. Todavia, a pena é, de fato, a sanção que
promove maior garantia à pessoa jurídica? O presente trabalho visa incutir
essa reflexão nos integrantes do Poder Legislativo e do Poder Judiciário, para
que haja uma discussão técnico-jurídica sobre a forma de sanção penal mais
adequada às pessoas jurídicas à luz da linguagem de mundo em que elas estão
inseridas, e não a partir da linguagem de mundo da pessoa física.
Constatada a existência de diplomas alienígenas que já autorizam o
uso da medida de segurança nesses casos, bem como a leitura dos dispositi-
vos aventados na proposta de reforma do Código Penal Brasileiro analisa-se,
em seguida, a viabilidade técnico-jurídica do uso das medidas de segurança
como forma de sanção aos crimes praticados por pessoas jurídicas pelo
ordenamento jurídico pátrio.
2. PRESSUPOSTO: A PERICULOSIDADE CRIMINAL
A aplicação de uma medida de segurança, atualmente na legislação
5. Conforme disposição do caput do art. 4 do Projeto de Lei do Senado nº 236/2012.
100 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
brasileira, é duplamente condicionada: (i) à realização prévia de um injusto
típico (= tipo de ação com pretensão de ilicitude6); e, (ii) à periculosidade cons-
tatada em face desse delito praticado7.
Em primeiro lugar, a medida de segurança tem como condição para ser
aplicada a prática de um fato definido na lei como crime8. A exigência de um
fato definido como um injusto típico para a aplicação da medida resulta tanto
da previsão legal9 da conduta delituosa quanto da relevância do ataque que a
ação representa a bens jurídicos10 da vítima. Deve, além disso, ser um ilícito ju-
rídico, um ato contrário ao Direito, que nenhuma causa de justificação exclua
o seu caráter de antijuridicidade11. Em face da prática de um delito, a pessoa
é posta legitimamente sob a persecução do Estado e pode ser submetida às
medidas de segurança, segundo as normas do Direito brasileiro.
Em segundo lugar, a medida de segurança, considerada uma consequên-
cia excepcional12, só pode ser aplicada quando constatada a periculosidade
criminal da pessoa que tenha realizado o injusto típico.
A periculosidade pode ser conceituada, em sentido amplo, como o
estado grave de desajustamento da pessoa às normas de convivência social13
ou, ainda, como um estado subjetivo mais ou menos duradouro de anti-so-
ciabilidade14. E, em sentido jurídico, na fórmula da probabilidade de delinquir
diante de certos indícios15, ou, do juízo de probabilidade de que esta pessoa
voltará a delinquir16.
Veja-se que o sistema aplica medidas de segurança a pessoas que apre-
sentam probabilidade de praticar novos atos que a lei define como crimes,17 e
é a periculosidade que justifica a aplicação desse meio de defesa social contra
6. BUSATO, Paulo César. Direito Penal, Parte Geral. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2018, p. 823 e ss.
7. BUSATO, Paulo César. Direito Penal, Parte Geral. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2018, p. 826.
8. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Parte Geral. Vol. 1. 14ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2009, p. 745 e ss.
9. MESTIERI, João. Manual de Direito Penal, Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 310.
10. BRUNO, Aníbal. Direito Penal, Parte Geral. Tomo III. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 299 e ss.
11. BRUNO, Aníbal. Direito Penal, Parte Geral. Tomo III. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 299 e ss.
12. BRANDÃO, Cláudio. Curso de Direito Penal, Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 381.
13. BRUNO, Aníbal. Direito Penal, Parte Geral. Tomo III. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 289 e
ss. O autor utiliza a expressão perigosidade criminal no texto da obra.
14. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Parte Geral. Vol. 1. 14ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2009, p. 746.
15. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal, Parte Geral. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense,
1995, p. 390.
16. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Parte Geral. Vol. 1. 14ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2009, p. 746.
17. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal, Parte Geral. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense,
1995, p. 390.
Samuel Ebel Braga Ramos – Rodrigo J. Cavagnari 101
o crime, para prevenir a realização em ato da ameaça contida na pessoa18.
Em um Estado de Direito, a periculosidade só se justifica como crité-
rio se é referida a um juízo de prognóstico concreto de que o sujeito levará a
cabo um injusto penal no futuro. Como essa previsão não pode se constituir
em uma pretensão do direito penal, a periculosidade criminal se revela,
unicamente, na realização do injusto típico, o que constitui o fundamento
único das medidas de segurança.19
Acentue-se que o estado perigoso é uma situação de fato, e a sua
existência deve, em princípio, ser determinada diretamente20. Desse modo,
o estado de desajustamento social capaz de fundamentar o juízo de pro-
babilidade da prática de um crime deve ser julgado diante de cada caso
particular21. Há certo contexto em que se desenvolve a ação da pessoa, certas
circunstâncias particulares do fato, que, flagrantemente, denunciam a pro-
babilidade da pessoa tornar a delinquir, de modo que se concretiza aí a
noção do estado perigoso22.
Por conseguinte, é caso a caso que a investigação, pelos profissio-
nais técnicos ou apenas pelo juiz, tem de definir a periculosidade criminal
da pessoa23. Assim, constatado um injusto típico, sem estar presente a pe-
riculosidade criminal ou que se evidencie no sujeito um prognóstico de
probabilidade de comissão de um delito no futuro, falece legitimidade à
imposição de uma medida de segurança24.
Nesse ponto, cabe a advertência de que a sanção que tenha como
18. BRUNO, Aníbal. Direito Penal, Parte Geral. Tomo III. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 289.
19. BUSATO, Paulo César. Direito Penal, Parte Geral. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2018, p. 826.
20. BRUNO, Aníbal. Direito Penal, Parte Geral. Tomo III. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 290.
21. BRUNO, Aníbal. Direito Penal, Parte Geral. Tomo III. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 289
e ss. Juarez Cirino dos Santos tece sua crítica apontando para uma possível crise das medidas de
segurança. O autor afirma que “a crise das medidas de segurança decorre da inconsistência desses fun-
damentos: primeiro, nenhum método científico permite prever o comportamento futuro de ninguém;
segundo, a capacidade da medida de segurança para transformar condutas anti-sociais de inimputáveis
em condutas ajustadas de imputáveis não está demonstrada.” Em SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito
Penal: Parte Geral. 3ª Ed. ICPC-Lumen Juris, 2008, p. 654.
22. BRUNO, Aníbal. Direito Penal, Parte Geral. Tomo III. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 290.
23. A verificação da periculosidade da pessoa jurídica será objeto de estudo nos tópicos seguintes desse
trabalho.
24. BUSATO, Paulo César. Direito Penal, Parte Geral. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2018, p. 826. Neste sen-
tido: “Consiste a periculosidade real na constatação pelo juiz e mediante perícia médica que o autor
é doente mental ou portador de desenvolvimento mental incompleto ou retardado. A prática do ilícito
penal pelo sujeito, em uma dessas condições, determinará a aplicação de medida de segurança de
internamento ou tratamento ambulatorial (Código Penal Brasileiro, art. 26, parágrafo único c/c/ o art.
97. A periculosidade é presumida quando a lei determina que o inimputável por doença mental ou
desenvolvimento mental incompleto (Código Penal Brasileiro, art. 26) deve ser internado (art. 97).
Enquanto a periculosidade real é verificada pelo juiz, a periculosidade presumida decorre de lei.”
Em DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 5ª ed. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2013, p. 772.
102 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
pressuposto o critério da periculosidade, desvinculada do critério da prática
de um injusto penal, acaba por ser ilegítima25. Isso porque, em todo sistema
de Direito Penal que seja assentado sobre as garantias do Estado de Direito,
deduz-se um Direito Penal de fato, em contraposição às características de um
odioso Direito Penal de autor26. É a referência ao fato objetivo (injusto penal
– tipo de ação com pretensão de ilicitude) que deve servir como referência da
periculosidade criminal do autor. Justifica-se a advertência, porque, como
assinala Busato: “é possível que sob um discurso de política criminal efetiva se
construam estados de periculosidade que em nada respondam aos critérios de
política criminal de necessidade”.27
Ilegítimo, também, é o uso da periculosidade como um limite máximo,
traduzido na ideia de que enquanto persista a periculosidade se deve continuar
aplicando a medida28.
Segundo o texto do Código Penal Brasileiro (art. 97, § 1º), as medidas
de segurança serão por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for
averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade.
Na jurisprudência, instado a decidir uma quaestio iuris sobre esse dis-
positivo, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus nº
97.621 (Relator Ministro Cezar Peluso, j. 02/06/2009), tornou pacífico o
entendimento de que a medida de segurança deve perdurar enquanto não haja
cessado a periculosidade do agente, limitada, contudo, ao período máximo
de trinta anos, assim como o limite máximo do cumprimento das penas pri-
vativas de liberdade, ex vi do artigo 75, caput, do Código Penal.
Na doutrina pátria, Bitencourt assinala que embora não prevista
expressamente no Código Penal, a medida de segurança, tendo como pres-
suposto a periculosidade, não pode ultrapassar o limite máximo de pena
abstratamente cominada ao delito, pois esse seria o limite da intervenção
estatal na liberdade do indivíduo29. Busato30 aduz que a periculosidade nunca
pode se converter em limite máximo: “se é que a periculosidade pode ser um
25. No mesmo raciocínio: “Las medidas de seguridad sólo deben aplicarse como consecuencia de la co-
misión de un hecho delictivo que revele la peligrosidad de su autor y ser, por tanto, post-delictuales.”
Em MUÑOZ CONDE, Francisco; ARÁN, Mercedes García. Derecho Penal, parte general. 5ª ed.
Valencia: Tirant lo Blanch, 2002, p. 594.
26. BUSATO, Paulo César. Direito Penal, Parte Geral. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2018, p. 827.
27. BUSATO, Paulo César. Direito Penal, Parte Geral. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2018, p. 826.
28. BUSATO, Paulo César. Direito Penal, Parte Geral. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2018, p. 826.
29. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Parte Geral. Vol. 1. 14ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2009, p. 749.
30. BUSATO, Paulo César. Direito Penal, Parte Geral. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2018, p. 826.
Samuel Ebel Braga Ramos – Rodrigo J. Cavagnari 103
pressuposto e um limite mínimo, ou seja, uma vez cessada a periculosidade, não
se justifica mais a intervenção”.
Delineada a periculosidade como pressuposto jurídico para o uso das
medidas de segurança, resta saber se os fundamentos elencados pela doutrina
tradicional – com relação à pessoa física – são suficientes para servir de alicerce
à análise da periculosidade da pessoa jurídica.
3. A PERICULOSIDADE DA PESSOA JURÍDICA
Os fenômenos econômicos e avanços tecnológicos possuem dinâmica
própria e com enormes repercussões na sociedade. Desta forma, não se pode
ignorar seu efeito negativo e a consequente criação de novos riscos e ameaças
aos cidadãos, bem como para a toda sociedade31.
A delinquência corporativa se amolda como uma forma de crimina-
lidade organizada que expõe os cidadãos e o próprio Estado a estes “novos
riscos”. Deve-se enfrentar as novas realidades jurídico-penais, com o sur-
gimento de novos bens jurídicos e a possível legitimação de sua defesa por
meio do Direito Penal32.
As relações empresariais possuem reflexos econômicos e jurídicos,
quando sua atividade empreendedora e seu comportamento competitivo
tornam-se perigosos não somente à partes envolvidas, mas sim para toda a
coletividade. Há de se pensar que atividades especialmente perigosas neces-
sitam da permissão (e intervenção) estatal, como por exemplo, empresas de
serviços financeiros, extrativistas e de grande domínio econômico33.
A pessoa jurídica se apresenta como uma nova realidade enquanto
detentora de uma organização institucional complexa e desenvolvedora de
31. Ver PAVARINI, Massimo. Castigar al enemigo: criminalidad, exclusión e inseguridad. Quito: Flacso
Equador, 2009; SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política
criminal nas sociedades pós-industriais. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013; BECK,
Ulrich. Sociedade de risco rumo a uma outra modernidade. São Paulo: Ed. 34, 2010.
32. Neste sentido: “O Direito Penal é um instrumento qualificado para a proteção de bens jurídicos es-
pecialmente importantes. Fixado este ponto, parece obrigatório levar em conta a possibilidade de que
sua expansão obedeça, ao menos em parte, já à aparição de novos bens jurídicos – de novos interesses
ou de novas valorações de interesses preexistentes.” SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. A Expansão do
Direito Penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. 3ª ed. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2013, p. 33.
33. Sobre os aspectos criminológicos do Direito Penal Econômico, Klaus Tiedemann afirma que “Las
concepciones que parten de aspectos criminológico se basan, en parte, en las extensas repercusiones
que geran los delitos económicos. A partir da dogmatica jurídica, o autor afima que “se aprecia hoy
en día la peculiaridad de los delitos económicos y Derecho penal económico, principalmente, en la
protección de bienes jurídicos supraindividuales (sociales o coletivos, interesses de la comunidad).”
TIEDEMANN, Klaus. Derecho Penal Económico: introducción y parte general. Primera edición.
Lima: Editora y Lebreria Jurídica, 2009. p. 72-73.
104 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
atividades que se caracterizam como risco34 coletivo e social. Sua periculosi-
dade deve ser mensurada e a probabilidade de delinquir pode ser objeto de
análise e prevenção. Segundo Feijoo Sánchez35, “a moderna dogmática jurí-
dico-criminal está tendo que evoluir para lidar adequadamente com novos
fenômenos das sociedades contemporâneas contra as quais as respostas tra-
dicionais são insuficientes”.
Por consequência disto, assumindo que determinadas organizações em-
presariais alcançam níveis de complexidade que – assim como ocorre com a
psique do ser humano – começam a mostrar caracteres de autorreferencialida-
de, autocondução e autodeterminação36, abre-se a premissa para a construção
de uma noção de periculosidade para as pessoas jurídicas.
3.1. O comportamento empresarial e o risco contemporâneo
A assertiva de que possíveis problemas ou tragédias decorrentes do pro-
gresso econômico e do modo imperativo com que as sociedades empresariais
se comportam em busca da maximização do lucro, acaba por encontrar gua-
rida no âmbito da vida diária das pessoas jurídicas, sendo enfrentadas como
meras fatalidades ou situações adversas normais no desenvolvimento da ati-
vidade empresarial.
No entanto, a perseguição a qualquer custo do lucro e da efetividade da
atividade empresarial não se assemelha ao modo como a sociedade entende
a pessoa jurídica na contemporaneidade. Os riscos da atividade empresarial
devem ser mensurados e possíveis transgressões às normativas podem dese-
nhar a legitimação do Direito Penal em tais casos.
Sobre estes riscos, Ulrich Beck37 apresenta uma perspectiva para o en-
34. “Denominar de “direito penal do risco” um direito penal que deve ter um papel decisivo (ou pelo
menos não ficar como espectador passivo) na tarefa de tornar seguro o futuro desta nossa sociedade,
que está, devido ao progresso tecnológico (daí “risco” e não “perigo”) à beira da autodestruição, e que
precisa ser reformulado para cumprir esta finalidade.” PRITTWITZ, Cornelius. O direito penal entre
direito penal do risco e direito penal do inimigo: tendências atuais em direito penal e política criminal.
Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 47/2004, p. 31-45, Mar-Abr, 2004.
35. No original: “La dogmática jurídico-penal moderna está teniendo que evolucionar para poder tratar
adecuadamente nuevos fenómenos de las sociedades contemporáneas frente a las que las respuestas
tradicionales resultan insuficientes”. FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo José. Derecho Penal de la Empre-
sa e Imputación Objetiva. 1ª ed. Santiago: Ediciones Olejnik, 2017. p. 132.
36. Cf. GÓMEZ-JARA DIEZ, Carlos. A responsabilidade penal da pessoa jurídica: teoria do crime para
pessoas jurídicas. São Paulo: Atlas, 2015, p. 72. Para análise do entendimento do autor na relação das
organizações empresariais como sistemas autopoiéticos, ver GÓMEZ-JARA DIEZ, Carlos. Autoorga-
nización empresarial y autorresponsabilidad empresarial: Hacia una verdadera responsabilidad penal
de las personas jurídicas. in: Revista electrónica de ciencia penal y criminología, n. 8, 2006 e GÓ-
MEZ-JARA DIEZ, Carlos. Modelos de autorresponsabilidad penal empresarial: Propuestas globales
contemporáneas. 1ª ed. Navarra: Editorial Aranzadi, 2006.
37. Em sua obra denominada Risikogesellschaft – Auf dem Weg in eine andere Moderne, publicada em
1986.
Samuel Ebel Braga Ramos – Rodrigo J. Cavagnari 105
tendimento da proporção das consequências do desenvolvimento científico
e industrial, sendo estes um conjunto de riscos que não podem ser conti-
dos espacial ou temporalmente. Para o autor, os riscos da modernização são
big business. Eles são as necessidades insaciáveis que os economistas sempre
procuraram. A fome, lembra Beck, pode ser saciada, necessidades podem
ser satisfeitas, mas os riscos civilizatórios são um barril de necessidades sem
fundo, interminável, infinito, autoproduzível38.
Porém, Beck afirma que a canibalização econômica dos riscos que são
desencadeados através dela, a sociedade industrial produz situações de ameaça
e o potencial político da sociedade de risco39. Neste fluxo de pensamento,
tem-se que a produção da riqueza na modernidade é acompanhada da pro-
dução do risco. O processo de industrialização e busca incessante do lucro
pelas organizações empresariais é indissociável do processo de produção de
riscos, vez que a consequência do desenvolvimento científico industrial bem
como da maximização de seus resultados é a exposição das pessoas aos riscos.
Estes riscos apresentam efeitos colaterais sociais, econômicos e políticos
e geram novos efeitos colaterais como perdas de mercado, depreciação de ca-
pital, controles burocráticos de decisões empresariais, novos mercados e custos
astronômicos procedimentos judiciais e perda de prestígio. Emerge, assim,
na sociedade de risco, o potencial político das catástrofes. A prevenção e o
manejo pode envolver novas reorganizações de poder e de responsabilidades.
A sociedade de risco é uma sociedade catastrófica. Nela, conclui o autor, o
estado de exceção ameaça converter-se em normalidade40.
3.2. É possível uma periculosidade da pessoa jurídica?
Sob o ângulo da periculosidade humana e um possível comportamento
de risco das empresas, verifica-se, em uma hipótese preliminar, que as pessoas
jurídicas podem ser detentoras de condutas41 que se desenham como perigosas
e alguns de seus modos de operação apresentam convergência com atitudes
descritas na literatura médica a respeito da periculosidade. Desta maneira,
busca-se uma resposta para uma possível sanção penal aplicável as pessoas
jurídicas diante o cometimento de delitos e a sua oportunidade de correção,
38. BECK, Ulrich. Sociedade de risco rumo a uma outra modernidade. São Paulo: Ed. 34, 2010, p. 28.
39. BECK, Ulrich. Sociedade de risco rumo a uma outra modernidade. São Paulo: Ed. 34, 2010, p. 28.
40. BECK, Ulrich. Sociedade de risco rumo a uma outra modernidade. São Paulo: Ed. 34, 2010, p. 28-29.
41. Ver BUSATO, Paulo César; PRAZERES, Ângela. Heterorresponsabilidade e autorresponsabilidade
penal de pessoas jurídicas. Especial referência ao fato de conexão.
106 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
evitando-se, assim, a prática de novos injustos penais típicos.
No comportamento psicopático humano42, características como falta
de empatia, desprezo pelas regras e a incapacidade de autoanálise dos
próprios atos são enfrentados como traços para o reconhecimento de um
comportamento enfermo. Expandindo a verificação para as pessoas jurídi-
cas, alguns desses comportamentos eventualmente podem ser identificados
em certas condutas externadas pelas pessoas jurídicas na contemporaneida-
de, principalmente quando da busca incessante da majoração do benefício
esperado com a atividade de risco ou da prática de procedimentos em de-
sacordo com a legislação penal.
As pessoas jurídicas acabaram por desenvolver um instrumental com o
intuito de enfrentamento as crescentes demandas e incertezas, incorporando
o cálculo dos riscos em seu processo decisório. Avaliando os riscos financeiros
de suas operações, não surpreende o fato das empresas também, em certos
casos, absorver o ilícito como forma prática de atuação em suas áreas. Assim,
a busca pelo sucesso da atividade torna o risco plenamente aceito, permeando
a sociedade empresarial de seu grau de periculosidade, tanto no risco de sua
atividade, bem como dos fatos reprováveis por ela produzidos.
A periculosidade da pessoa jurídica poderá ser verificada quando da
aplicação de uma sanção penal que atenda sua finalidade de prevenir ativi-
dades criminosas futuras e, atendendo as finalidades de prevenção especial
da pena, reintegrar a empresa em suas atividades. Com esta análise, as medi-
das de segurança podem ser pensadas como resposta ao delito cometido por
entes empresariais. As medidas de segurança, conforme Julio Leal Medina,
passaram a serem inseridas nos códigos penais e nos textos preventivos para
apontar um tipo de pessoa para quem a pena não parece intimidadora. A
periculosidade passou a ser analisada subjetivamente, como um conjunto de
circunstâncias pessoais e particulares enraizadas no indivíduo que as fazem
prever que irão cometer crimes43. Em vista disso, a atividade de risco da pessoa
jurídica pode ser encarada como um indicativo de sua periculosidade no
momento da análise de seu comportamento perigoso perante a sociedade.
42. Edwin Sutherland, por exemplo, já apontava que os criminosos do colarinho branco não se enxergam
como pertencentes ao estereótipo de “criminoso” e desenvolvem raciocínios projetados para esconder
seus atos criminosos. Conclui o autor afirmando que os crimes praticados pela empresa são delibera-
dos e organizados, amoldando-se a uma versatilidade criminal elencada na escala forense em análise.
Cf. SUTHERLAND, Edwin H. Crime do colarinho branco. 1ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2016, p. 341.
43. MEDINA, Julio Leal. La historia de las medidas de seguridad: de las instituciones preventivas más
remotas a los criterios científicos penales modernos. Pamplona: Editorial Aranzadi, 2006, p. 22.
Samuel Ebel Braga Ramos – Rodrigo J. Cavagnari 107
Não se trata em desenvolver medidas privativas de liberdade44 para o
ente empresarial, mas buscar soluções para medidas que afetem direitos de
forma a conter a periculosidade e se evitar delitos futuros. Desta forma,
como aponta Patricia Ziffer45, as medidas são instrumentos de coação estatal
que se impõem a uma pessoa (assumindo a possibilidade da pessoa jurídica)
a fim de se evitar possíveis ações delitivas por parte dela. O fundamento das
medidas é a periculosidade do autor. Desta forma, as medidas de segurança
tem se revelado como possíveis nos delitos praticados por pessoas jurídicas.
Formas de controle podem, em tese, repelir a pessoa jurídica da prática de
delitos, sendo uma forma razoável de prevenção de atos futuros em contra-
riedade as normativas penais.
Delimitada uma proposta de análise da periculosidade para a pessoa
jurídica, explora-se o cotejo dessa ideia com o princípio da culpabilidade
(limite) e as garantias relacionadas às medidas de segurança.
3.3. O desvio do comportamento da empresa como periculosidade
Com o aumento da criminalidade oriunda das pessoas jurídicas e seus
diferentes modos de agressão aos bens jurídicos, apresenta-se como possível
a criação de um contorno inicial da ideia de periculosidade para os entes
morais. Seria possível prever ou determinar o potencial de comportamentos
perigosos oriundos da empresa? Um olhar sobre a periculosidade da pessoa
jurídica pode ser feita através de um paralelo da análise da psicopatia, o com-
portamento criminoso e a atividade empresarial.
O comportamento psicopático é aquele que revela tendência à práticas
criminais, com padrão recidivista46 e encontrada em indivíduos que apresen-
tam uma personalidade transtornada47. O psicopata é plenamente consciente
44. Sobre as medidas de segurança: “Se suele mencionar como objetivo de las “medidas” privativas de
libertad, a fin de justificarlas, la prevención de delito, colocando en el primer plano finalidades de
prevención especial, positiva o negativa. Así, usualmente se distingue entre las “medidas curativas o
de corrección”. Impuestas con el propósito de curar o de resocializar al afectado, y las “medidas de
seguridad”, dirigidas específicamente impedir que cometa nuevos delitos por medio de la coacción fí-
sica, en los casos en que se alcanzar ese objetivo por medio de la resocialización no parece un objetivo
realizable.” Em ZIFFER, Patricia S. Medidas de seguridad. Prognósticos de peligrosidad en derecho
penal. Buenos Aires: Hammurabi, 2008, p. 65.
45. ZIFFER, Patricia S. Medidas de seguridad. Prognósticos de peligrosidad en derecho penal. Buenos
Aires: Hammurabi, 2008, p. 144.
46. “A criminalidade da empresa, como a de ladrões profissionais, é persistente: grande parte dos crimi-
nosos é reincidente.” SUTHERLAND, Edwin H. Crime do colarinho branco. 1ª ed. Rio de Janeiro:
Revan, 2016, p. 334.
47. ABDALLA-FILHO, E.; TELLES, L. E. de T. Avaliação de risco de violência. In: Abdalla-Filho E;
Chalub, M; Telles, L. E. de T. (Org.) Psiquiatria forense em Taborda. 3ª ed. Porto Alegre: Artmed,
2016, p. 301.
108 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
do que faz e porquê o faz, e sua conduta é o resultado de sua escolha livre-
mente realizada48. Tratando sobre os crimes da empresa, Sutherland49 aponta
que estes crimes não são violações discretas e involuntárias a regulamentos
técnicos. Eles são deliberados e têm uma unidade relativamente consistente.
A expansão do poder empresarial dentro da sociedade desencadeou um
panorama diferenciado na organização e constituição de pessoas jurídicas,
principalmente em seus mais altos cargos: buscou-se pessoas com grande
habilidade de manipulação, inteligentes e sem dúvidas quanto a distorcer os
atos que possam levar-lhes aos mais altos cargos50.
No Brasil, os profissionais da saúde mental – em especial, os médicos
psiquiatras – utilizam-se de instrumentos de avaliação de risco51 os quais
embasam as decisões em seus laudos indicativos para a aplicação de medida
de segurança, sendo o HCR-20 (Historical Clinical and Risk Management
scale 20) que se constitui na escala mais utilizada no mundo para a avaliação
de risco de violência, seguido pelo PCL-R (Psychopathy Checklist-Revised).
Ambos os instrumentos se encontram validados no Brasil e são amplamente
utilizados na psiquiatria forense.
Em análise ao primeiro instrumento, o HCR-20 se vale de 20 itens52: 10
referentes ao passado e a vida pregressa do examinado, 5 correspondentes a
fatores presentes do ponto de vista clínico e os últimos 5 relacionados a fatores
futuros (gerenciamento de risco). Os peritos avaliadores tem condições de
perceber um alto risco de violência do periciando na presença de um simples
fator de risco. A psicopatia encontra-se descrita como o item H7, relacionado
aos itens históricos do periciando.
48. GARRIDO, Vicente. El Psicopata. Un camaleón en la sociedade actual. Barcelona: Editorial Círculo
de Lectores, 2001, p. 41.
49. SUTHERLAND, Edwin H. Crime do colarinho branco. 1ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2016, p. 333.
50. GARRIDO, Vicente. El Psicopata. Un camaleón en la sociedade actual. Barcelona: Editorial Círculo
de Lectores, 2001, p. 172.
51. “O HCR-20 (Historical Clinical and Risk Management scale 20) se constitui na escala mais utilizada
no mundo para a avaliação de risco de violência, seguido pelo PCL-R (Psychopathy Checklist-Revi-
sed) Ambos os instrumentos se encontram validados no Brasil”. Em ABDALLA-FILHO, E.; TEL-
LES, L. E. de T. Avaliação de risco de violência. In: Abdalla-Filho E; Chalub, M; Telles, L. E. de T.
(Org.) Psiquiatria forense em Taborda. 3ª ed. Porto Alegre: Artmed, 2016, p. 299.
52. “Itens históricos: 1. Violência prévia; 2. Idade precoce no primeiro incidente violento; 3. Instabilidade
nos relacionamentos; 4. Problemas no emprego; 5. Problemas com Uso de Substâncias; 6. Doença
mental importante; 7. Psicopatia; 8. Desajuste precoce; 9. Transtorno de personalidade; 10. Fracasso
em supervisão prévia. Itens clínicos: 1. Falta de insight; 2. Atitudes negativas; 3. Sintomas ativos de
doença mental importante; 4. Impulsividade; 5. Sem resposta ao tratamento. Itens de manejo de risco:
1. Planos sem viabilidade; 2. Exposição a fatores desestabilizantes; 3. Falta de apoio pessoal; 4. Não
aderência às tentativas de tratamento; 5. Estresse”. Em ABDALLA-FILHO, E.; TELLES, L. E. de T.
Avaliação de risco de violência. In: Abdalla-Filho E; Chalub, M; Telles, L. E. de T. (Org.) Psiquiatria
forense em Taborda. 3ª ed. Porto Alegre: Artmed, 2016, p. 300-301.
Samuel Ebel Braga Ramos – Rodrigo J. Cavagnari 109
Já o PCL-R (Psychopathy Checklist-Revised), segundo a literatura médica
forense, tem se demonstrado como instrumento útil de avaliação de risco de
violência, incluindo a identificação de prováveis reincidentes. Desta forma,
tem o mérito de ser um recurso tanto diagnóstico (identificar os indivíduos
com psicopatia) quanto prognóstico (avaliar a probabilidade recidiva). O
PCL-R foca exclusivamente na personalidade do indivíduo, diferentemente
do HCR-20, o qual inclui elementos externos na avaliação de risco53. Com
pontuação de 0 a 2 para cada item, somando-se o valor de 30 pontos, consi-
dera-se o diagnóstico da psicopatia.
Em análise dos 2054 itens que compõem a escala PCL-R, estes se mos-
tram oportunos para um pensamento inicial da forma em que se comporta
o ente empresarial e sua eventual periculosidade. Através desta análise e a
partir de uma perspectiva individual, busca-se o correlato na pessoa jurídica
com a verificação da influência das modificações comportamentais e suas
consequências. Por intermédio do ponto de vista do indivíduo, Sustein, Jolls e
Thaler reconhecem que as pessoas exibem racionalidade limitada: elas sofrem
de certos preconceitos, como o otimismo excessivo e concepções de justiça
próprias; eles seguem heurísticas55, como disponibilidade, que levam à erros;
e eles se comportam de acordo com a teoria prospectiva56. As pessoas também
53. ABDALLA-FILHO, E.; TELLES, L. E. de T. Avaliação de risco de violência. In: Abdalla-Filho E;
Chalub, M; Telles, L. E. de T. (Org.) Psiquiatria forense em Taborda. 3ª ed. Porto Alegre: Artmed,
2016, p. 302.
54. “Elementos que compõem a escala PCL-R: 1. Loquacidade/charme superficial; 2. Superestima; 3.
Necessidade de estimulação/tendência ao tédio; 4. Mentira patológica; 5. Vigarice/manipulação; 6.
Ausência de remorso ou culpa; 7. Insensibilidade afetivo-emocional; 8. Indiferença/falta de empatia;
9. Estilo de vida parasiterio; 10. Descontroles comportamentais; 11. Promiscuidade sexual; 12. Trans-
tornos da conduta na infância; 13. Ausência de metas realistas e de longo prazo; 14. Impulsividade;
15. Irresponsabilidade; 16. Incapacidade de aceitar responsabilidade pelos próprios atos; 17. Muitas
relações conjugais de curta duração; 18. Delinquência juvenil; 19. Revogação da liberdade condicio-
nal; 20. Versatilidade criminal”. Em ABDALLA-FILHO, E.; TELLES, L. E. de T. Avaliação de risco
de violência. In: Abdalla-Filho E; Chalub, M; Telles, L. E. de T. (Org.) Psiquiatria forense em Taborda.
3ª ed. Porto Alegre: Artmed, 2016, p. 302.
55. Pela análise da psicologia, heurística é uma regra em que o inconsciente reformula uma situação-pro-
blema e o altera para algo mais simplificado, o qual poderá ser resolvido facilmente, quase que auto-
maticamente, ou seja, é uma espécie de artifício mental para facilitar as tomadas de decisões. Segundo
Kahneman e Tversky, “The biases with which we are concerned, like perceptual erros and illusions,
are characteristic of the cognitive operations by which impressions and judgments are formed. These
cognitive biases are distinct from the better-known intrusions of emotional and motivational factors
into judgment, such as wishful thinking and the intentional distortions of judgment induced by payoffs
and penalties”. Em KAHNEMAN, Daniel; TVERSKY, Amos. Judgment under uncertainty: Heuristic
and biases. Science, New Series, v. 185, n. 4157. Sep. 27, p. 1124-1131, 1974, p. 1130.
56. “Uma das principais fontes de diferenças entre os julgamentos reais e as previsões imparciais é o uso
de regras práticas. Como ressaltado no trabalho pioneiro de Daniel Kahneman e Amos Tversky, regras
gerais como a heurística de disponibilidade – na qual a frequência de algum evento é estimada julgan-
do como é fácil lembrar outras instâncias desse tipo (como “disponível”). “Tais exemplos são” – nos
levam a conclusões errôneas. As pessoas tendem a concluir, por exemplo, que a probabilidade de um
evento (como um acidente de carro) é maior se recentemente testemunharam uma ocorrência desse
evento do que se não tivessem ocorrido. O que é especialmente importante no trabalho de Kahneman
e Tversky é que isso mostra que atalhos e regras práticas são previsíveis. Embora as heurísticas sejam,
110 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
têm força de vontade limitada; eles podem ser tentados e às vezes são míopes.
Eles tomam medidas para superar essas limitações57.
Silva Sánchez e Lorena Varela apresentam, sob o prisma da racionalidade
limitada desenvolvida pela tese da behavioral law and economics, que qualquer
agente opera com limitações cognitivas tais como erros de percepção, erro
de análise e juízos enviesados, que se manifestam, por exemplo, na existência
dos denominados atalhos heurísticos, os quais refletem distorções dos vieses
cognitivos e, consequentemente, repetição de hábitos como as pautas siste-
matizadas de condutas. Ainda, podem se apresentar como “força de vontade
limitada”, que indica que o agente humano dispõe de um autocontrole limi-
tado, normalmente tomando decisões em benefício do aumento da satisfação
em curto prazo, ignorando eventuais prejuízos e objetivos no longo prazo58
(congênere ao item 13 do PCL-R, Psychopathy Checklist-Revised).
Partindo do pressuposto que a pessoa jurídica possa ser imbuída de
capacidade de entendimento e lucidez sobre os seus atos perpetrados e da re-
provabilidade enquanto conduta típica59, o ente empresarial, de forma similar,
pode estar diante de desvios de operações cognitivas – vieses cognitivos – pelas
quais impressões e julgamentos são formados. No contexto da empresa, os
vieses podem se apresentar como erros de percepção da realidade e confiança
excessiva em práticas que se amoldam em injustos penais, sem haver a devida
empatia ou remorso pela busca do resultado mais benéfico.
Nos crimes cometidos pelas pessoas jurídicas, tem-se que um dos ob-
jetivos principais é a maximização de um lucro ou resultado em detrimento
de valores éticos, morais, crenças e normas, e aproveita-se das oportunidades
que se deparam no dia a dia para efetivar seu objetivo60. O grau da empresa
no ajustamento de sua vida diária pode ser medido como forma de busca
em média, úteis (o que explica como elas se tornam adotadas), elas levam a erros em determinadas
circunstâncias. O modelo oferecido por Kahneman e Tversky, chamado de teoria do prospecto, parece
fazer um bom trabalho ao explicar muitas características do comportamento observado”. Em SUNS-
TEIN, Cass Robert.; JOLLS, Christine; THALER, Richard H. A Behavioral Approach to Law and
Economics, 50 Stanford Law Review, 1998, p. 1477-1478.
57. JOLLS, Christine; THALER, Richard H. A Behavioral Approach to Law and Economics, 50 Stanford
Law Review, 1998, p. 1545.
58. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María; VARELA, Lorena. Responsabilidades individuales en estructuras de
empresa. La influencia de sesgos cognitivos y dinámicas de grupo. In: Fundamentos del derecho penal
de la Empresa. 2 ed. cap. V, Madrid: Edisofer, 2016, p. 248-249.
59. Ver REINALDET, Tracy Joseph; DALMOLIN, Lucas. A culpabilidade pragmática das pessoas jurí-
dicas.
60. BRENNER, Geraldo. Entendendo o comportamento criminoso: educação, ensino de valores morais
e a necessidade de coibir o comportamento criminoso: uma contribuição da teoria econômica e um
recado para nossas autoridades. Porto Alegre: AGE, 2009, p. 48.
Samuel Ebel Braga Ramos – Rodrigo J. Cavagnari 111
aos traços de comportamentos considerados problemáticos. O perfil da
criminalidade da pessoa jurídica se mostra coincidente com alguns dos itens
elencados, tais como a dificuldade de aceitar a responsabilização pelos seus
próprios atos, a manipulação e falta de empatia.
Em análise desses comportamentos, pode-se, enquanto construção
acadêmica, verificar o paralelo do modus operandi da pessoa jurídica e do
psicopata clássico descrito na literatura da medicina forense: uma super-
valorização do imediatismo na obtenção de resultados, a despreocupação
com o Direito, a ausência de avaliar os desajustamentos do comportamento
pessoal, a incapacidade para avaliar as consequências de suas ações e de ter
vontade de assumir responsabilidades61.
A grande expansão do poder empresarial desencadeou o debate acerca
da periculosidade dos entes empresariais e a aparente ausência de comporta-
mento ético perante a sociedade. Com isto, verifica-se o paralelo da medicina
forense e a forma como a empresa se comporta na contemporaneidade, sendo
possível a construção da gênese da periculosidade da pessoa jurídica.
4. LIMITE: O PRINCIPIO DA CULPABILIDADE
A culpabilidade – como princípio de Direito Penal – revela-se em sua
função político-garantista de limite ao poder punitivo62. Trata-se de uma refe-
rência limitadora de excessos, porque serve: (i) para evitar aplicações desmedidas
de consequências delitivas; (ii) para proibir a responsabilidade penal meramente
objetiva; e, (iii) para delimitar a aplicação da medida de segurança.63
O princípio de culpabilidade, como juízo normativo de reprovação, já
se desvinculou e ultrapassou a sua ideia fundante, qual seja, o livre-arbítrio64,
aproximando-se muito mais, nos dias atuais, da dupla ideia de igualdade e
proporcionalidade. A culpabilidade, portanto, tem plena aplicabilidade no
âmbito da medida de segurança sob a forma de princípio limitador do Di-
reito Penal. Isso porque, seria ilógico ver o sistema jurídico-penal responder
limitadamente aos fatos delitivos realizados por pessoas que apresentam
61. BRENNER, Geraldo. Entendendo o comportamento criminoso: educação, ensino de valores morais
e a necessidade de coibir o comportamento criminoso: uma contribuição da teoria econômica e um
recado para nossas autoridades. Porto Alegre: AGE, 2009, p 118.
62. MANTOVANI, Ferrando. Diritto Penale, Parte Generale. 9ª ed. Padova: CEDAM, 2015, p. 286 e ss.
63. BUSATO, Paulo César; CAVAGNARI, Rodrigo J. Pena e Medida de Segurança: uma aproximação.
In: CLÈVE, Clèmerson Merlin; KENICKE, Pedro Henrique Galloti (Coord.), Teses Jurídicas dos Tri-
bunais Superiores: Direito Constitucional I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 983 e ss.
64. VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Fundamentos del Sistema Penal. 2ª ed. Valencia: Tirant lo Blanch,
2011, p. 835 e ss.
112 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
consciência de contrariar o ordenamento jurídico, e, por outro lado, vê-lo
responder ilimitadamente àqueles que não podem compreender ou reagir
de acordo com essa compreensão. Assim, reconhece-se, por irrecusável, que
o princípio da culpabilidade limita também a aplicação da medida de segu-
rança, e que esta não pode ser mais gravosa que a pena a que corresponderia
o fato se o sujeito fosse imputável.65
As reservas em admitir a culpabilidade como limite das medidas de
segurança estão em duas razões. A uma, porque a expressão culpabilidade
pode ser confundida com um elemento do delito, onde se limita a casos
relacionados a autores imputáveis. A duas, porque, na atualidade, começa a
se questionar a culpabilidade como categoria no âmbito do delito, uma vez
que é um conceito muito fluido e que admite os mais distintos contornos.
Ainda assim, parece preferível falar de princípio de culpabilidade, na medida
em que, aqui, a culpabilidade atua como princípio, e não como categoria do
delito, sendo que as críticas da doutrina contemporânea residem sobre esta.66
Ademais, acentue-se que toda a estrutura político-garantista do princí-
pio de culpabilidade não pode ser substituída, simplesmente, pela expressão
proporcionalidade, porquanto, ab initio, esta já é incapaz de gerar segurança
semântica, como se pode observar das indagações seguintes. Qual propor-
cionalidade se refere no âmbito da medida de segurança? Que a medida seja
proporcional ao delito ou que sua periculosidade aponte como possível em
uma nova prática criminosa? Ao delito que praticou? Ao grau de sua pericu-
losidade? Percebe-se que no âmbito da linguagem a insegurança semântica
repele o uso proporcionalidade como mero substitutivo do princípio da culpa-
bilidade na função de garantia de uma sanção em face de uma pessoa física ou
jurídica. Além de tudo, não se pode olvidar que o próprio princípio de culpa-
bilidade conduz ao princípio de proporcionalidade, ou seja, o reconhecimento
da culpabilidade já, por si, determina a necessidade de proporcionalidade,
pelo que diferenciar entre culpabilidade como princípio e proporcionalidade
também como princípio não faz sentido, já que o segundo está contido no
primeiro. Assim, o princípio de culpabilidade, como expressão mais elabora-
da, onde está contida a ideia de proporcionalidade, é mais adequado a servir
65. BUSATO, Paulo César; CAVAGNARI, Rodrigo J. Pena e Medida de Segurança: uma aproximação.
In: CLÈVE, Clèmerson Merlin; KENICKE, Pedro Henrique Galloti (Coord.), Teses Jurídicas dos Tri-
bunais Superiores: Direito Constitucional I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 983 e ss.
66. BUSATO, Paulo César; CAVAGNARI, Rodrigo J. Pena e Medida de Segurança: uma aproximação.
In: CLÈVE, Clèmerson Merlin; KENICKE, Pedro Henrique Galloti (Coord.), Teses Jurídicas dos Tri-
bunais Superiores: Direito Constitucional I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 983 e ss.
Samuel Ebel Braga Ramos – Rodrigo J. Cavagnari 113
de limite a todas as categorias de consequências jurídicas de práticas delitivas.67
Nesse ponto, os autores se filiam aos defensores da periculosidade do
fato, com algumas variantes terminológicas, como, por exemplo, Muñoz
Conde, quando se inclina por admitir preferentemente o princípio da cul-
pabilidade como limite à imposição de uma medida de segurança. Ele o
expressa nos seguintes termos: “me inclino no sentido de que o princípio da
culpabilidade [...] possa servir de limite para a imposição de uma medida de
segurança, na medida em que se entenda que a ideia de proporcionalidade,
traduzida em limites temporais fixados legalmente, também é, de certo modo,
uma ideia imanente à ideia de culpabilidade.”68 O fato de considerar a culpa-
bilidade como apropriada para a limitação das medidas de segurança resulta
compreensível, já que aproxima a ideia de identidade entre as penas e me-
didas de segurança, que vem sendo progressivamente exigida pela doutrina
mais moderna69. Sobre essa aproximação constata Hassemer que “na praxis
não existe mais esta diferença tão acentuada descrita teoricamente entre penas
e medidas [...] a execução de penas e a execução de medidas há um longo espaço
de tempo movem-se uma em direção da outra”.70
Desse modo, as medidas de segurança não poderão ser nem mais nem
menos gravosas nem de maior duração do que a pena que corresponderia a
uma pessoa física ou jurídica. Com efeito, é compreensível certa reserva em
admitir a culpabilidade como limite das medidas de segurança. Ainda assim,
parece preferível falar do princípio de culpabilidade como limite das medidas de
segurança, sempre e quando se admita a possibilidade de diferenciar entre um
significado político-criminal de culpabilidade que não coincide necessariamente
com o conceito de culpabilidade estritamente dogmático.71 O que se pretende,
em suma, é o exercício real da função político-garantista do princípio da cul-
pabilidade como forma de limitação do poder de punir do Estado.72
67. BUSATO, Paulo César; CAVAGNARI, Rodrigo J. Pena e Medida de Segurança: uma aproximação.
In: CLÈVE, Clèmerson Merlin; KENICKE, Pedro Henrique Galloti (Coord.), Teses Jurídicas dos Tri-
bunais Superiores: Direito Constitucional I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 983 e ss.
68. MUÑOZ CONDE, Francisco. Hacia una Construcción Latinoamericana de la Culpabilidad. XI Congres-
so Latinoamericano y III Iberoamericano de Derecho Penal y Criminología. Montevideo, 1999, p. 13.
69. BUSATO, Paulo César. Direito Penal, Parte Geral. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2018, p. 830 e ss.; BU-
SATO, Paulo César; CAVAGNARI, Rodrigo J. Pena e Medida de Segurança: uma aproximação. In:
CLÈVE, Clèmerson Merlin; KENICKE, Pedro Henrique Galloti (Coord.), Teses Jurídicas dos Tribu-
nais Superiores: Direito Constitucional I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 983 e ss.
70. HASSEMER, Winfried. Introdução aos Fundamentos do Direito Penal. Trad. Pablo Rodrigo Alflen
da Silva. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2005, p. 318.
71. BUSATO, Paulo César. Direito Penal, Parte Geral. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2018, p. 831.
72. MANTOVANI, Ferrando. Diritto Penale, Parte Generale. 9ª ed. Padova: CEDAM, 2015, p. 286 e ss.;
BUSATO, Paulo César. Direito Penal, Parte Geral. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2018, p. 831.
114 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
Aqui, prima facie, parece claro que o uso das medidas de segurança
como sanção penal à pessoa jurídica colore o significado político-criminal
do princípio da culpabilidade, sendo capaz de proporcionar, de modo mais
equilibrado, uma sanção que transmita o sentido de pretensão de justiça
almejado pela norma penal.
5. VIABILIDADE ECONÔMICA E UTILIDADE PENAL DA
MEDIDA DE SEGURANÇA
Por fim, cumpre acentuar que no âmbito empresarial o agente possui
alto grau de racionalidade e calcula a quantidade de ganho com a probabilida-
de de ser pego e condenado73. O custo marginal74 muitas vezes é internalizado
pela empresa, exercendo suas funções de maneira a incorporar o possível custo
da pena a ser aplicada.
De outro turno, uma sanção penal para os delitos praticados pelas pessoas
jurídicas – em um olhar econômico – também deve levar em consideração seu
caráter inibidor. Deve uma punição estar relacionada ao prejuízo causado pelo
cometimento do crime. Neste sentido, Silva Sánchez percebeu que seria necessá-
rio tornar os custos da penalização inferiores aos custos da tolerância do delito.
Segundo ele, os custos do delito para o delinquente não são dados diretamente
pela gravidade da pena. Se assim fosse, o único elemento de controle das taxas
do delito seria o aumento ou diminuição dessa gravidade75.
O princípio básico por trás da visão econômica das sanções legalmente
impostas é garantir que aqueles que violam a lei internalizem as externalidades
que impõem aos outros. Várias questões surgem neste contexto: (1) qual é
o tamanho da externalidade, (2) sobre quem a penalidade deve ser imposta,
e (3) se a penalidade deve tomar a forma de sanções criminais ou civis ou
possivelmente apenas através da perda de reputação76.
73. Sobre esta prática racional presente no corpo das pessoas jurídicas, Silva Sanchez e Lorena Varela afir-
mam que se deve ter cuidado e prestar atenção no momento de tomada de decisões por parte de seu centro
decisório, evitando-se, assim, a influência dos vieses cognitivos e heurísticas, concorrendo para os atos
prudentes através do devido cuidado. Em SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María; VARELA, Lorena. Respon-
sabilidades individuales en estructuras de empresa. La influencia de sesgos cognitivos y dinámicas de
grupo. In: Fundamentos del derecho penal de la Empresa. 2 ed. cap. V, Madrid: Edisofer, 2016, p. 265.
74. O criminoso racional escolhe a gravidade do crime para maximizar seu lucro liquido, que é o retorno
esperado com o cometimento do crime menos a pena esperada. COOTER, Robert; ULEN, Thomas.
Direito & Economia. Porto Alegre: Booksman, 2010, p. 478
75. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. Eficiência e Direito Penal. Barueri: Manole, 2004, p. 38-39.
76. JUNIOR, John R. Lott. Corporate Criminal Liability. In Encyclopedia of Law and Economics. Bou-
ckaert, Boudewijn and De Geest, Gerrit (eds.), Volume I. The History and Methodology of Law and
Economics, Cheltenham, Edward Elgar, 2000, p. 493.
Samuel Ebel Braga Ramos – Rodrigo J. Cavagnari 115
Os custos da punição77 incluem todas as sanções formais e informais,
bem como os custos pecuniários decorrentes de processos judiciais (perda
de rendimentos e honorários advocatícios). As sanções formais incluem
multas, várias formas de encarceramento e assim por diante. As sanções
relacionadas ao estigma social causado por prisão e sanções formais devem
ser adicionadas. O incômodo associado ao comparecimento ao tribunal e as
reações do empregador, da família e dos amigos podem ter um efeito mais
forte do que as sanções tradicionais.
Os economistas adpetos à escola Law and Economics sugerem que uma
sanção penal deve ser, além do seu caráter inibidor, eficiente. Não se nega
que os crimes praticados pela pessoa jurídica possuem contornos de um crime
racional, ou seja, o decisor racional78 leva a probabilidade da pena em consi-
deração enquanto completa o ato criminoso79. Busca-se, então, uma forma
de sanção penal que se apresente como eficiente na reprimenda penal, em
atenção ao custo/benefício nela empregados.
Sob o viés econômico, as medidas de segurança se amoldam possíveis,
pois não possuem custos elevados para sua aplicação. De forma a exemplificar,
e em uma visão inicial, tem-se que medidas de segurança aplicáveis para as
pessoas jurídicas tais como a incapacitação em contratar com o poder públi-
co e a suspensão parcial ou total de suas atividades, em tese, não requerem a
dispensa de valores consideráveis para sua efetivação, ou seja, não dependem
de dotação orçamentária elevada ou custos marginais, como a construção de
presídios e ônus na guarda de apenados.
77. Para aprofundar o tema, a Secretaria Especial de Assuntos Estratégicos vinculada à Presidência da Re-
pública publicou em junho do ano de 2018 o Relatório de Conjuntura: Os custos econômicos da crimi-
nalidade no Brasil, onde desenvolve uma metodologia para estimar os custos econômicos no período
compreendido entre 1996-2015. No escopo deste relatório, os custos econômicos da criminalidade
podem ser sumarizados em seis categorias, cada uma delas diretamente influenciada por decisões de
desenho de política pública: (a) custos de segurança pública e privada; (b) custos de encarceramento;
(c) custos de danos materiais e seguros; (d) custos de perda produtiva; (e) custos com processos judi-
ciais; e (f) custos dos serviços médicos e terapêuticos. Não estão inclusos no escopo deste relatório: os
custos das agências militares e de inteligência; os efeitos indiretos sobre investimento em capital físico
e humano; as perdas intangíveis com dor, sofrimento psicológico e qualidade de vida. As principais
conclusões deste relatório são que os custos econômicos da criminalidade são substanciais, orbitando
ao redor de 4% do PIB brasileiro. Disponível em:<http://www.secretariageral.gov.br/estrutura/secreta-
ria_de_assuntos_estrategicos/publicacoes-e-analise/relatorios-de-conjuntura/custos_economicos_cri-
minalidade_brasil.pdf/view>.
78. COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Direito & Economia. Porto Alegre: Booksman, 2010, p. 476.
79. Sob o vies econômico, há a associação entre crimes e danos: “Since almost all crimes are also torts,
there is really no such thing as a boundary between tort law and criminal law. The correct description
of the separation between doctrines is that the categories of socially undesirable and market- bypas-
sing conduct describe areas in which tort and criminal law co-exist, while the category of potentially
socially desirable conduct is one to which tort law alone applies.” HYLTON, Keith N. The Theory of
Penalties and the Economics of Criminal Law. Boston University School of Law. Working Paper nº.
02-17, January 2005, p. 184.
116 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
CONCLUSÃO
Sob o ângulo da realidade criminal, é possível levantar a imperiosa
necessidade da discussão sobre a responsabilidade penal da pessoa jurídica
no Brasil, em especial da aplicação de sanções penais. Atualmente, a grande
parte das agressões aos bens jurídicos são cometidos por entes empresariais e
são dotados de enorme repercussão e custos à sociedade.
Considerada a capacidade da pessoa jurídica delinquir, buscou-se
neste trabalho cotejar se certas atividades empresariais e determinados com-
portamentos se adequam em uma conduta de risco, atribuindo aos entes
empresariais contornos de periculosidade. Na presente investigação, com
fundamento na literatura médica forense e na psicologia comportamental
como fontes teóricas na construção da pessoa jurídica enquanto ente dotado
de periculosidade, esboçou-se o diagnóstico onde certos comportamentos
empresariais se alinham a traços de psicopatia e desvios comportamentais
cognitivos.
Neste cenário, floresce a aplicação das medidas de segurança para as
pessoas jurídicas que cometem injustos penais típicos como forma de inter-
venção na empresa, visando a readequação para o retorno à suas atividades,
bem como prevenir o cometimento de delitos no futuro.
Por fim, o presente trabalho buscou amparo nas legislações estrangeiras
que admitem as medidas de segurança enquanto sanção penal às pessoas jurí-
dicas, como forma de aproximação com a proposta de alteração da legislação
brasileira atinente a matéria, concluindo pela viabilidade de tais medidas
como forma de enfrentamento aos delitos cometidos pelas organizações
empresariais.
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Resumo: O artigo resume a história do desenvolvimento da responsabilidade penal da
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3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. prática do Ministério Público dos Estados Unidos de utilizar instrumentos de justiça penal
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María; VARELA, Lorena. Responsabilidades individuales en estructuras de consensual com a finalidade de promover modificações na cultura institucional de empresas
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Aires: Hammurabi, 2008
e América latina (civil law).3O fenômeno já supera o da mera influência,
apresentando-se múltiplos casos de efetiva adoção de institutos jurídicos con-
cebidos e desenvolvidos originariamente em sistemas jurídicos do common law
por países de tradição legal romano-germânica, sendo a recíproca verdadeira.4
Nessa tendência de mútua confluência, desde meados do século XX,
diversos países da América Latina e Europa Continental vêm ampliando os

1. Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná. Promotor de Justiça do Ministério
Público do Estado do Paraná. Masters of Laws (LL.M.) pela Columbia Law School, USA/NY. Professor
de Processo Penal na Fundação Escola Superior do Ministério Público do Paraná (FEMPAR). Contato:
andreglitz@gmail.com.
2. Mestre e bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná. Especialista em Direito
Público pela Escola da Magistratura do Paraná. Advogada. Professora Universitária de Direito Penal e
Processo Penal. Contato: tcpozzobon@gmail.com.
3. Beck se refere aos efeitos de disseminação e incorporação de outras facetas da sociedade estaduni-
dense para os demais países do globo como fenômeno da “macdonaldização”. BECK. Ulrich. O que é
globalização? Equívocos do globalismo: respostas à globalização. São Paulo: Paz e Terra, 1999. p.85.
4. Identificando essa interpenetração como um processo de aplicação da Política Jurídica: BUSATO,
Paulo. A Política Jurídica como Expressão da Aproximação entre o Common Law e o Civil Law. In:
Reflexões sobre o Sistema Penal do Nosso Tempo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p.3-42.
120 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
espaços de soluções consensuais de casos penais5, verificando-se, mais recen-
temente, uma tendência dos sistemas jurídicos do civil law reincorporarem a
responsabilidade penal da pessoa jurídica em seus ordenamentos6. A pretensão
do artigo é apresentar os possíveis efeitos dessa combinação, tomando-se por
base a experiência estadunidense, em que os casos de responsabilização penal
de pessoas jurídicas são, em sua imensa maioria, resolvidos por acordos.
A Parte I apresentará as razões que justificam a escolha do tema e
os Estados Unidos como país de referência no emprego de alternativas à
instrução plena e julgamento de mérito dos casos penais em situações de
responsabilidade penal de pessoas jurídicas. Por sua vez, a Parte II fará
resumida apresentação do desenvolvimento histórico do tema da responsa-
bilidade penal da pessoa jurídica, no sistema do common law, com destaque
para os Estados Unidos. A Parte III enfocará o relativamente recente fenô-
meno do uso de soluções negociadas em casos de responsabilidade penal
de pessoas jurídicas, notadamente na justiça federal estadunidense, pelo
emprego dos non-prosecution agreements e deferred-prosecution agreements.
Além disso, apresentar-se-ão as principais críticas que têm sido desenvol-
vidas sobre a política do Department of Justice em responsabilizar pessoas
jurídicas na esfera penal quase que exclusivamente com a celebração de
acordos de não persecução ou de persecução diferida. A Parte IV tratará da
influência da justiça penal consensual do sistema anglo-saxão no processo
penal latino-americano, em especial, no brasileiro.7 A derradeira Parte V
5. Por soluções negociadas toma-se por base o referencial teórico de LEITE a respeito da expressão
justiça consensual penal, englobando “os acordos nos quais há efetiva negociação entre os sujeitos
integrantes do processo, bem como aqueles em que o imputado adere a proposta apresentada pelo
acusador, ainda que não haja contatos diretos ou contrapropostas”. A nota característica marcante que
se apresenta como relevante para este trabalho não é o grau de autonomia das partes no processo de
negociação, mas estarmos tratando de um “(…) modelo de processo penal que atribui maior relevância
à manifestação de vontade dos envolvidos – órgão acusador, imputado e, eventualmente, vítima – de
modo que a convergência de desígnios entre eles tenha papel decisivo para o pronunciamento judicial
que marca o desfecho do processo ou do procedimento”. LEITE, Rosimeire Ventura. Justiça consen-
sual e efetividade do processo penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2013. p.23-24.
6. Apresentando as razões deste hiato e destacando que a responsabilidade penal de pessoas jurídicas
estava prevista no Código Criminal do Império de 1830 e na parte especial do Código Penal da Re-
pública, de 1890: BUSATO, Paulo César. Razões político-criminais para a responsabilidade penal
de pessoas jurídicas. In: Seminário Brasil-Alemanha: responsabilidade penal de pessoas jurídicas.
Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2018. p.39-48. Aliás, o PLS 236/2012, que institui o novo Código
Penal brasileiro, prevê em seu texto a responsabilização penal das pessoas jurídicas. A seu respeito:
BUSATO, Paulo César. Responsabilidade penal de pessoas jurídicas no projeto (e no texto substituti-
vo) do novo Código Penal brasileiro. In: Reforma Penal: A crítica científica à Parte Geral do Projeto
de Código Penal. (PLS 236/2012). Org.Alaor Leite. São Paulo: Atlas, 2015. p.159-188.
7. Não se trata de uma tendência exclusiva do processo penal, mas processual como um todo, conforme
se verifica da regra do art. 90, do Código de Processo Civil brasileiro de 2015: “Art. 190. Versando o
processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular
mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus
ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo”. Ademais, tanto os
acordos de leniência celebrados com pessoas jurídicas sujeitas à responsabilização da Lei 12.846/2013
André Thiago Pasternak Glitz – Thayse Pozzobon 121
terá o objetivo de identificar, na realidade estadunidense, possíveis lições
acerca do uso de acordos em casos de RPPJ para o sistema jurídico-penal
brasileiro, sem desprezar as peculiaridades deste último.
PARTE I
Transplante ou tradução de institutos jurídicos estrangeiros?
Responsabilidade penal de pessoas jurídicas e justiça penal consensual
A interpenetração de institutos, conceitos e práticas jurídicas entre dife-
rentes países se apresenta como um fenômeno deveras complexo. Dos estudos
sobre o tema extraem-se duas características que surgem como relevantes para
o presente trabalho. A primeira diz respeito ao fato de que, via de regra, a mi-
gração se dá do centro para a periferia, ou seja, os países considerados como em
desenvolvimento são aqueles que acabam incorporando em seu Direito interno
institutos oriundos de países desenvolvidos.8 A segunda, que pode ser considera-
da como um efeito da primeira, refere-se à forma como essa transposição ocorre,
opondo a metáfora reducionista do transplante jurídico ao complexo processo
de tradução e transformação pelo qual o conceito ou instrumento sofre ao ser
incorporado por um diferente sistema jurídico.9
Essas características têm por efeito uma inclinação à crítica e ao desprezo
para com experiências do Direito Comparado por parte de doutrinadores e
acadêmicos de países em desenvolvimento, notadamente quando o sistema
de origem é de matriz anglicista. Entretanto, ainda que algum romantismo
anti-imperialista possa arrebanhar adeptos simpáticos à xenofobia jurídico-in-
telectual, é imprescindível responsabilidade e maturidade científica para evitar
repulsas generalizadas, bem como aceitações acríticas de institutos estrangeiros.
(segundo consta, no âmbito da “Operação Lava Jato! Foram celebrados 11 acordos de leniência. In-
formações em: http://www.mpf.mp.br/para-o-cidadao/caso-lava-jato/atuacao-na-1a-instancia/parana/
resultado. Acesso em: 09 de dezembro de 2018) e os termos de compromisso de ajustamento de con-
duta em casos de pessoa jurídica autora de ato de improbidade administrativa da Lei 8.429/92 (art.1º,
§2º, da Resolução 179, CNMP) evidenciam esse movimento e são instrumentos que, no Brasil, já se
apresentam com potencial de aproximação da realidade estadunidense, embora não tenham por objeto
o Direito Penal.
8. Afirmando a tendência de movimentos reformistas ocorrerem do centro para a periferia, ou seja, de pa-
íses desenvolvidos para países em desenvolvimento, ver: LANGER, Máximo. Revolution in latin Ame-
rican Criminal procedure: Diffusion of Legal ideas from the Periphery. The American Journal of Com-
parative Law, vol55, p.617-676. Disponível em: https://www.researchgate.net/profile/Maximo_Langer/
publication/228189838_Revolution_in_Latin_American_Criminal_Procedure_Diffusion_of_Legal_
Ideas_from_the_Periphery/links/546f701d0cf2d67fc03113d8/Revolution-in-Latin-American-Criminal-
-Procedure-Diffusion-of-Legal-Ideas-from-the-Periphery.pdf. Acesso em: 12 de outubro de 2018.
9. A respeito, conferir: LEGRAND, Pierre. The Impossibility of Legal Transplants. 4 Maastricht J. Eur. &
Comp. L. 111 (1997). Disponível em: https://heinonline.org/HOL/LandingPage?handle=hein.journals/
maastje4&div=13&id=&page. Acesso em: 14 de novembro de 2018.
122 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
No primeiro viés, não deve o jurista se descurar da realidade imposta
pela chamada sociedade de risco, na qual os valores consagrados constitucio-
nalmente são expostos a perigos e lesões num ambiente de interatividade
integral e em tempo real. É fato: estamos todos online, everywhere, worldwide
e full time10, nessa que é a etapa póstuma da sociedade industrial, na qual os
riscos aos direitos fundamentais “já não provêm de acontecimentos naturais,
mas sim, de criações humanas, que, não obstante, não derivam de ações próximas
e claramente identificáveis, mas sim, de providências tecnológicas massificadas e
globais, cuja fonte real é desconhecida ou disseminada”.11
Por outro lado, tampouco a incorporação automática de institutos
alienígenas é recomendável. Bem-vinda é a análise refletida e a crítica bem
fundamentada frente ao transplante jurídico, o “copia e cola” de conceitos
estranhos ao sistema jurídico de destino que apresenta riscos relacionados ao
próprio funcionamento de determinados instrumentos em estruturas conce-
bidas sob princípios jurídicos e realidades sociais distintas. Na feliz metáfora
de CARNELUTTI, um sistema jurídico opera como um relógio, sendo que
a mais sutil alteração em uma de suas engrenagens é, por si só, capaz de com-
prometer todo o seu funcionamento.12
Logo, como este trabalho pretende abordar temas de Direito Compa-
rado, a partir da experiência estadunidense, de bom alvitre o alerta inicial de
que qualquer “importação jurídica” não prescinde de um processo de tradu-
ção prévia, de releitura do instituto à luz do sistema jurídico de destino. No
âmbito do Direito Penal e do Processo Penal, a adaptação de novas engrena-
gens demandam redobrada cautela, a fim de preservar o binômio intervenções
graves/garantias máximas13 e os princípios estruturantes e fundantes do sistema
criminal de cada país.
Curiosamente, são justamente o Direito Penal e o Processo Penal dos
países de matriz originária do civil law disciplinas que têm sofrido constantes
influxos das experiências estrangeiras, particularmente dos Estados Unidos.14
10. MAGALHÃES, Vlamir Costa. O crime de lavagem de ativos no contexto do direito penal econômico
contemporâneo: criminal compliance, delinquência empresarial e o delineamento da responsabilida-
de penal no âmbito das instituições financeiras. Porto Alegre: Núria fabris, 2018. p.33.
11. BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo global. Tradução de Rosa S. Carbó, Barcelona: Paidós, 2007,
apud BUSATO, 2012. p.35.
12. CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil. Trad. Hiltomar Martins Oliveira. São
Paulo: Classic Book, 2000.
13. BUSATO, 2018, p.56.
14. No sistema penal brasileiro podem ser citados como exemplos da influência do Direito dos Estados
Unidos o sistema nacional preventivo à lavagem de dinheiro (Lei 9.613/98); as chamadas técnicas
especiais de investigação (Lei 12.850/2013) e a ampliação dos espaços de justiça penal negociada (Lei
André Thiago Pasternak Glitz – Thayse Pozzobon 123
Este artigo abordará a responsabilidade penal da pessoa jurídica neste con-
texto, sem olvidar do alerta BUSATO a respeito de não se tratar de uma
novidade para o sistema romano-germânico: “muito ao contrário do que se
costuma afirmar, a ausência de RPPJ é um soluços histórico exclusivo do Direito
continental tendo estado presente historicamente em todo o desenvolvimento do
Direito do common law, e na maior parte do Direito penal continental”.15
No Brasil, a RPPJ tem sido objeto cada vez mais frequente de discussões
e reflexões, sendo, inclusive, uma das principais novidades do PLS 236/2012,
que institui o novo Código Penal brasileiro.16 Sob a perspectiva político-cri-
minal, a Constituição Federal de 1988 e o legislador federal (Lei 9.605/98,
art.3º) optaram pela possibilidade de intervenção penal em desfavor das pes-
soas jurídicas.17 No âmbito da jurisprudência, o Supremo Tribunal Federal e
o Superior Tribunal de Justiça já reconheceram como legítima a escolha reali-
zada pelo constituinte originário, bem como, como constitucional a previsão
legislativa atinente aos crimes ambientais.18
No âmbito processual, a justiça consensual é realidade legislada no pro-
cesso penal brasileiro desde a década de 90.19 Aqui, o país segue a tendência
9.099/95; Resolução 181/2017, CNMP e Projeto de Lei Anticrime).
15. BUSATO, 2018, p.63.
16. A respeito da regulamentação da RPPJ pelo PL 236/2012 ver BUSATO, 2012, p.53-86.
17. Eis os textos de ambos os dispositivos da Constituição Federal de 1988 que evidenciam a opção po-
lítico-criminal em favor da RPPJ: Art.173, §5º: “A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual
dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às sanções
compatíveis com a sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra
a economia popular”. Art. 225: “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,
bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público
e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. (…) § 3º
As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas
físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar
os danos causados. A Lei nº 9.605/98 (Lei dos Crimes Ambientais), por seu turno, dispõe em seu art.
3º que: “As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o
disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal
ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade. Parágrafo único.
A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou
partícipes do mesmo fato”.
18. E. Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário nº 548.181/PR, Rel. Min. Rosa Weber, j.
06/08/2013. Na jusrisprudência do Superior Tribunal de Justiça são paradigmáticos dois julgados: o pri-
meiro da 5ª Turma, Recurso Especial nº 564.960/SC, Rel. Min. Felix Fischer, j. 17/04/2007; o segundo,
também da 5ª Turma, o Recurso em Mandado de Segurança nº 39.173/BA, Rel. Min. Reynaldo Soares da
Fonseca, j. 06/08/2015. Em oposição, vários e qualificados doutrinadores rejeitam a RPPJ, apontando-a
como ilegítima e inconstitucional. A respeito, ver: GRECO, Luís. Por que é ilegítimo e quase de todo
inconstitucional punir pessoas jurídicas. In: Seminário Brasil-Alemanha: responsabilidade penal de pes-
soas jurídicas. Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2018. p.69-76.; LEITE, Alaor. Observações provisórias
sobre a responsabilização penal das pessoas jurídicas. In: Seminário Brasil-Alemanha: responsabilidade
penal de pessoas jurídicas. Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2018. p.77-89; LUISI, Luiz. Notas sobre a
responsabilidade penal das pessoas jurídicas. In: Responsabilidade penal da pessoa jurídica: em defesa
do princípio da imputação penal subjetiva. São Paulo: RT, 2001. p.91.
19. A lei nº 9.099/095 introduziu no ordenamento jurídico brasileiro três instrumentos de justiça penal
negociada, a saber: a composição civil dos danos (art.74); a transação penal (art.76) e a suspensão
condicional do processo (art.89).
124 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
latino-americana de incorporar, a partir da segunda metade do século XX,
métodos de resolução consensual para casos penais. Neste ponto, os sistemas
anglo-saxões se apresentam como inegável fonte de inspiração, desafiando
a adaptação normativa desse instrumental aos sistemas processuais penais
estruturados em bases europeias continentais.
A perspectiva de acolhimento da responsabilidade penal da pessoa jurí-
dica pelo ordenamento jurídico brasileiro apresenta, portanto, desafios ainda
não devidamente explorados20, em especial na forma como serão empregadas
as alternativas à instrução plena e ao julgamento do mérito de infrações penais
praticadas por empresas.
Portanto, exsurge como relevante a análise crítica da forma como os
prosecutors estadunidenses, particularmente no âmbito da Justiça Federal
daquele país, têm atuado em casos penais envolvendo pessoas jurídicas.
Antes, contudo, imprescindível que se realize um resumido apanhado his-
tórico da responsabilização criminal de pessoas jurídicas pelos sistemas do
common law, com ênfase para os Estados Unidos, até o estado atual da arte,
consubstanciado na chamada strict vicarious criminal liability21, consagrada
pela decisão da Suprema Corte em New York Central v& Hudson River
Railroad Company v. United States (1909)22.
PARTE II
A responsabilidade penal da pessoa jurídica nos Estados Unidos: uma
prática em busca de uma teoria
A repulsa à RPPJ pelos países do civil law é um acontecimento relativa-
mente recente e está diretamente relacionado ao desenvolvimento da teoria do
delito a partir de uma concepção ontológica do conceito de conduta huma-
na.23É a construção teórica sólida e consistente de um sistema de imputação
penal que supere esse paradigma, portanto, o maior desafio aos países de
tradição romano-germânica que pretendem, premidos por relevantes razões
20. Sobre algumas particularidades do processo penal em imputações em face de pessoas jurídicas ver, no
Brasil: BRANCO, Fernando Castelo. A pessoa jurídica no processo penal. São Paulo: Saraiva, 2001;
GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Aspectos processuais da responsabilidade penal da pessoa jurí-
dica. In: Seminário Brasil-Alemanha: Responsabilidade penal de pessoas jurídicas. Org. Paulo César
Busato. Coord. Luís Greco e Paulo César Busato. Florianópolis: Tirant Lo Blanch, 2018. p.153-165.
21. O que seria algo como “responsabilidade penal objetiva por fato de terceiro”.
22. New York Central v& Hudson River Railroad Company v. United States 212 U.S. 481 (1909).
23. De fato, ainda na Idade Média era habitual era frequente a aplicação de repressões penais visando
coibir os atos praticados pelas pessoas jurídicas. BRANCO, Fernando Castelo. Op. Cit. p.41.
André Thiago Pasternak Glitz – Thayse Pozzobon 125
político-criminais, responsabilizar penalmente pessoas jurídicas.24
Semelhantes obstáculos teóricos permeavam a discussão acerca da
RPPJ nos países do common law por volta da segunda metade do século
XIX. Resumindo o entendimento predominante de que entes coletivos
não poderiam ser autores de crimes, BLACKSTONE dizia que são puníveis
apenas aqueles seres dotados de liberdade de vontade e capazes de dela abusar.
Esta capacidade Deus conferiu ao homem… empresas não podem praticar
crimes de traição, ou delito algum.25
Havia, portanto, majoritária rejeição à acomodação da RPPJ frente a
histórica e consolidada responsabilidade criminal do common law, reconhe-
cida a partir da comprovação de dois elementos: o actus reus e o mens rea.26. O
surgimento e desenvolvimento da RPPJ nos sistemas jurídicos anglo-saxões
originou-se na jurisprudência inglesa, impulsionada pelas transformações
socioeconômicas da Revolução Industrial.27Embora haja menção a decisões
admitindo-a ainda no século XVI – em casos de omissão no cumprimento
24. Apresentando os argumentos daqueles que afastam a RPPJ por razões dogmáticas relacionadas ao
conceito de ação, dolo e culpabilidade; e superando cada um deles: BUSATO, 2015. p.159-188.
25. Tradução livre do autor. No original:“Punishments are… only inflicted for that abuse of that free will,
which God has given to a man”. “[a] corporation cannot commit treason, or felony, or other crime”.
(William Blackstone).
26. Enquanto o actus reus diz respeito ao elemento externo do crime, ou objetivo, como o resultado da
conduta e a ação praticada pelo agente, o mens rea é o elemento interno, anímico. Quanto a este há
duas referências básicas para se identificar e apreender o seu conteúdo no Direito dos Estados Unidos.
A primeira é a sua construção histórico-jurisprudencial via estudo dos cases, própria do método da
common law. Aqui, o sentido das diferentes expressões empregadas para identificação do elemento
subjetivo diverge quase sempre do significado comum que os vocábulos possuem na própria língua
inglesa, o que cria uma especial dificuldade na identificação de seu conteúdo, variando de acordo com
o país, o órgão julgador e a espécie de crime. Logo, àquele que se propõe o desafio de extrair os senti-
dos de uma gama extensa de expressões representativas de mens rea como corruptly, scienter, willfully,
maliciously, fraudulently, wantonly, feloniously, willful neglect, recklessly, negligently, wanton and
wilful não basta a memorização de conceitos, mas um estudo histórico contextualizado e detalhado
de seu desenvolvimento e aplicação. Não surpreende, portanto, que uma segunda referência tenha
surgido, pela via legislada do Código Penal Modelo (Model Penal Code). De maneira mais familiar ao
jurista do civil law, o CPM procura sistematizar analiticamente e conceituar as diferentes categorias
de mens rea desenvolvidas pela jurisprudência do common law. Nele, o elemento subjetivo de um
crime estará presente quando todos os elementos materiais da ofensa (o actus reus: conduct, circums-
tance e result) tiverem sido praticados mediante uma das seguintes espécies de mens rea: “purpose”,
“knowledge”, “recklessness” e “negligence”. Importante notar, para evitar reducionismos e traduções
equivocadas desses conceitos, que o mens era não equivale aos conceitos de dolo ou culpa do Direito
Penal brasileiro. Sobre o mens rea ver: BONNIE, Richard J.; COUGHLIN, Anne M.; JEFFRIES, John
C.; LOW, Peter W. Criminal Law. 3 ed. New Tour: Thomson Reuters, 2010. p.233-343.
27. A conjuntura sócio-econômica que impulsionou esse giro foram abordadas pela Suprema Corte dos
Estados Unidos no julgamento do caso Morissette v. United States (1952): “[A Revolução Industrial]
Multiplicou o número de pessoas expostas a lesões ao lidar com complexos e poderosas máquinas,
além de provocar um descontrolado aumento populacional nas cidades, que passaram a ficar conges-
tionadas de pessoas em locais que demandavam regulamentações sanitárias e sociais impensadas em
épocas anteriores. [Além disso] a ampla da distribuição de bens e serviços tornou-se instrumento de
ampliação dos riscos de danos quando os responsáveis pelos alimentos, bebidas, remédios e valores
mobiliários deixavam de observar padrões mínimos de qualidade, integridade, informação e cuidado
dos produtos. [Consequentemente, o Estado passou a implementar], regulamentações cada vez mais
detalhadas e numerosas de modo a demandar daqueles responsáveis por determinados setores econô-
micos com potencial para afetar a segurança, a saúde ou o bem-estar das pessoas”.
126 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
de deveres regulamentares28 –, foi apenas no século XIX que na Inglaterra
se formou um corpo jurisprudencial no sentido de ser possível a responsa-
bilização penal de empresas, ao menos, de início, para os chamados public
welfare crimes.29
Em tais public welfare crimes (crimes de desobediência a uma ordem públi-
ca) a imputação tinha como ponto central uma omissão no cumprimento de
determinada regra relacionada à atividade empresarial, de modo a prescindir
de elemento anímico (mens rea), ou de um ato comissivo por parte da em-
presa. Em alguma medida, os public welfare crimes procuravam compensar
a ausência de ação e de mens rea com a previsão de sanções penais menos
gravosas, como pequenas multas, incapazes de afetar o funcionamento ou a
reputação de pessoas jurídicas30
No final do século XIX o common law inglês passou a admitir a respon-
sabilidade penal de pessoas jurídicas por atos comissivos de seus agentes.31 O
crescente número de entes coletivos e o fato das corporações se dedicarem
a atividades de elevado potencial nocivo à população – como a exploração
de ferrovias – levou ao desenvolvimento da chamada alter ego theory (teoria
da identificação), a qual reconhece uma vontade coletiva, ou corporativa,
correspondente a individual, a partir de determinados critérios estabelecidos
pela jurisprudência.
Na Inglaterra, a alter ego theory mostrou-se particularmente útil para que
condutas criminosas de órgãos diretivos, ou daqueles indivíduos responsáveis
28. BRICKLEY menciona o julgamento do Case of the Langforth Bridge, 79 Eng. Rep. 919 (K.B. 1635).
BRICKEY, Kathleen F. Corporate Criminal Accountability: A Brief History and Observation, 60
Wash. U. L.Q. 393 (1982).
29. VERÍSSIMO, Carla. Compliance: incentivo à adoção de medidas anticorrupção. São Paulo: Saraiva,
2018. p.30. Segundo SHECAIRA: “A primeira decisão, decorrente de desobediência a uma ordem
pública dada pela autoridade competente, foi registrada no caso de Reg. v. Birmingham and Glou-
cester Railway Co., em 1840. Uma companhia férrea foi condenada por haver desobedecido à ordem
judicial de demolição de uma ponte construída sobre rua e que considerava causadora de danos (nui-
sance)”. SHECAIRA, Sérgio Salomão. Responsabilidade penal da pessoa jurídica. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2011. p.28.
30. Conforme referido pela Suprema Corte dos Estados Unidos em Morissette, 342, U.S. p.256 e Staples v.
United States, 511 U.S. 600, 616 (1994). Entretanto, a strcit vicarious criminal liability de dirigentes de
empresas, passíveis de responsabilização criminal pela sua posição de autoridade e responsabilidade
na estrutura corporativa - quando comprovado conhecimento prévio da violação - a partir das decisões
da Suprema Corte em United States v. Dotterweich 320 U.S. 277 (1943) e United States v. Park, 421
U.S. 658, 668 (1975), persecuções penais por violações ao Food, Drug and Cosmetics Act (FDCA)
passaram, mais recentemente, a afetar substancialmente direitos individuais, mesmo em casos de não
comprovação do elemento do conhecimento prévio por parte do dirigente. Neste sentido: United States
v. Purdue Frederick Co., 495 F.Supp. 2D 569, 570 n.2 (W.D. Va. 2007).
31. SHECAIRA identifica como emblemática neste sentido a decisão do “Queen´s bench em 1846 no caso
Reg. V. Great North of England Railway Co., no qual uma companhia ferroviária havia interrompido
e alterado, enquanto construía uma ponte, uma rua comunal então utilizada, causando um forte pre-
juízo a todos os usuários da rua e colocando a paz pública em perigo”. Op. Cit. p.28.
André Thiago Pasternak Glitz – Thayse Pozzobon 127
pela tomada de decisões dos entes coletivos, pudessem ser atribuíveis à própria
empresa.32 Entretanto, a extensão da responsabilidade individual “dos cére-
bros da empresa” ao ente coletivo não se aplicava “às mãos da empresa”. De
fato, de acordo com a teoria, condutas delituosas praticadas por indivíduos
situados nos escalões inferiores das empresas, como nas linhas de produção,
não autorizavam a responsabilização do ente coletivo.
Neste sentido, esclarecedora a lição de CELIA WELLS ao comentar a
decisão no caso Tesco v. Nattrass:
A doutrina adotada em Tesco v. Nattrass restringe a responsabilidade penal das
pessoas jurídicas na medida em que apenas aqueles indivíduos que controlam
ou gerenciam a empresa são considerados como capazes de, pelas suas decisões,
representar (incorporar) o próprio ente coletivo. A ideia é que os empregados de
uma empresa podem ser categorizados entre os que agem como as mãos e os que
agem como o cérebro da companhia, a chamada abordagem antropomórfica. A
teoria da identificação significa, em essência, que a empresa seria responsabilizada
por uma infração penal grave apenas quando um de seus principais dirigentes
fosse também pessoalmente responsabilizado.33
É interessante notar como a RPPJ na Inglaterra se desenvolveu gra-
dualmente, sendo que a alter ego theory permaneceu quase que inalterada,
sendo consistentemente aplicada, até que uma série de acidentes com graves
consequências deflagrou uma alteração legislativa promovida pelo Parla-
mento inglês no ano de 2007.34 O Corporate Manslaughter and Homicide Act,
32. Lennard´s Carrying Company Ltd. v. Asiatic Petroleum Comapny Ltd. (1915); VERÍSSIMO des-
taca que o modelo inglês “trabalha com uma ideia de mens rea corporativo, baseado no estado
mental culposo de uma pessoa que age em nome da organização numa posição de alta adminis-
tração”. A mesma autora cita, ainda, o caso Tesco Supermarkets Ltd. v. Nattras (1972) A.C. 153
(H.L.), o qual teria sido o precursor da teorização do managerial mens rea ao absolver um su-
permercado da acusação de fazer publicidade de produtos com preços inferiores ao efetivamente
praticados, sob o fundamento de que a culpa do gerente responsável pelo delito não poderia ser
imputada à empresa, uma vez que: (i) não havia nenhuma falta imputável ao supermercado; (ii)
o gerente não estava posicionado na alta hierarquia do supermercado, de maneira que sua falta
pudesse ser considerada como uma conduta da própria empresa.
33. Tradução livre do autor, sendo o original: “The relatively narrow droctrine developed via… Tesco v.
Nattrass had as its governing principle that only those who control or manage the affairs of a company
are regarded as embodying the company itself. The underlying theory is that company employees can
be divided into those who act as the hands and those who repreent the brains of the company, the
só-called anthropomorphic approach. The identification principle essentially meant that a company
would be liable for a serious criminal offence (only) where one of its most senior officers had acted
with the requisite fault”. WELSS, Celia. Corporations and Criminal Responsability, 2. ed. Osford
University Press, 2001.
34. Em 05 de outubro de 1999 dois trens colidiram em Londres, no acidente que ficou conhecido como
“Ladbroke Grove rail crash” ou – Paddigton rail crash”, matando 31 pessoas e ferindo outras 258. A
investigação do caso revelou que vários fatores teriam contribuído para o acidente, dentre eles: (a)
treinamento inapropriado dos condutores; (b) manutenção precária dos trilhos e da sinalização. Não
obstante, os promotores ingleses não lograram êxito em processar criminalmente as empresas envol-
vidas pelos homicídios e lesões decorrentes do acidente, dada a prevalência da alter ego theory na
jurisprudência. O caso, assim como outros (v.g., o caso do naufrágio do Herald of Free Enterprise ferry,
de fabricação inglesa, que matou 193 passageiros no dia 6 de março de 1987, no porto de Zeebrugge,
na Bélgica) gerou a percepção de que o Direito inglês deveria reformular a lei aplicável à responsabi-
128 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
2007, c. 19, § 1 (Eng.)35 expandiu as possibilidades de responsabilidade penal
das pessoas jurídicas – ao menos em relação aos critérios que norteavam a
alter ego theory – ao implementar uma espécie de responsabilidade por defeito
na organização36, embora ainda relativamente atrelada às condutas individuais
dos dirigentes da empresa.37
Noutros países de matriz consuetudinária BEALE identifica similar
tendência de expansão, relacionada a incidentes de grandes proporções que
resultaram em repercussão na opinião pública e mobilização social. A autora
destaca a Austrália e o Canadá como expoentes desta inclinação, dentre os
países do common law, com importantes modificações legislativas ocorridas
em 1995 e 2009, respectivamente, ambas facilitando a responsabilização
penal de entes coletivos no âmbito federal.38 Enquanto nesses países a RPPJ
apenas recentemente parece ter ganho contornos mais amplos, nos Estados
Unidos o movimento foi deflagrado mais precocemente.
Por volta de 1850, prosecutors39 americanos enfrentavam o mesmo ce-
ticismo acadêmico e doutrinário acerca da RPPJ, o que não os impedia de
adotar uma ousada e agressiva postura, imputando crimes a empresas tanto
no âmbito dos Estados (common law), como na esfera federal (statutory
law).40 Foi a prática desses prosecutors do século XIX, por vezes acolhida
no âmbito do Poder Judiciário, que ganharia densidade até ser chancelada
lização de pessoas jurídicas, inclusive as de Direito público.
35. Disponível em: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2007/19/notes/contents. Acesso em: 10 de de-
zembro de 2018.
36. A ideia de culpa pela organização de TIEDEMANN apresentada na Alemanha foi acatada pelo Tri-
bunal Supremo espanhol na primeira decisão que condenou criminalmente uma empresa em 2016.
Tribunal Supremo. STS 154, 29 feb. 2016.
37. O Corporate Manslaughter and Homicide Act autoriza a responsabilização penal de empresas pela
prática de homicídios ou lesões corporais quando, em razão de suas atividades, a corporação possuir o
dever de adotar medidas para garantir a segurança das pessoas, havendo evidências de que sua gestão
ou organização tenha contribuído para uma grave violação daquele dever, resultando em mortes ou
lesões. A forma como as atividades da corporação foram gerenciadas ou organizadas pelos seus diri-
gentes é um elemento substancial para aferir a existência de uma grave violação de dever por parte do
ente coletivo. Sobre o ato ver o documento “A guide do the Corporate Manslaughjter and Corporate
Homicide Act 2007”, disponível em: https://www.gkstill.com/Support/Links/Documents/2007-justice.
pdf. Acesso em: 10 de dezembro de 2018.
38. BEALE menciona a Bill C-45 (2009) no Canadá e o Código Criminal Federal australiano (1995)
como exemplos da citada expansão. BEALE, Sara Sun. A response to the critics of corporate criminal
liability. American Criminal Law Review. (2009), Vol. 46:1497-1500.
39. Nos Estados Unidos a função de acusar foi gradualmente sendo estruturada no âmbito dos Poderes Exe-
cutivos dos Estados durante o século XVIII, sendo hoje uma atividade exercida por agentes eleitos nas
esferas locais (District Attorneys) ou indicados pelo Poder Executivo Federal para um dos 93 U.S. Attor-
neys Offices espalhados pelo país. Neste trecho do texto, a expressão prosecutors refere-se a ambos.
40. Desde as decisões da Suprema Corte em United States v. Hudson & Goodwin, 11 U.S. 32 (1812) e
United States v. Bevans, 16 U.S. 336 (1818) consolidou-se o entendimento de que crimes federais
devem ser exclusivamente criados por leis (statutes) produzidas pelo Congresso Nacional dos Estados
Unidos.
André Thiago Pasternak Glitz – Thayse Pozzobon 129
pela Suprema Corte dos Estados Unidos no julgamento do caso New York
Central v& Hudson River Railroad Company v. United States (1909).41
A doutrina identifica alguns fatores que teriam contribuído nesse
processo que culminou com a decisão da Corte Suprema em 190942, mas
parece ter sido a consolidação jurisprudencial de que uma série de direitos
individuais seriam também assegurados aos entes coletivos que lançou
as bases para a consagração da RPPJ estadunidense no início do século
XX.43 A lógica é bem resumida pelas palavras do Justice Antonin Scalia
em seu voto no caso Citizens United v. Federal Election Commission, 558
U.S. 310 (2010), no qual se assegurou o direito à liberdade de expressão
para pessoas jurídicas:
"todos os dispositivos da Carta de Direitos referem-se a Direitos individuais de
homens e mulheres… Contudo, o direito individual de uma pessoa à liberdade
de expressão inclui a possibilidade de se expressar também quando associada a
outros indivíduos".44
Foi natural, portanto, que os espaços de responsabilização de pessoas
jurídicas viessem também a ser ampliados, com uma percepção cada vez mais
aceita e difundida no corpo social de que ilícitos empresariais possuem poten-
cial suficiente para afetar significativamente as vidas de pessoas, comunidades
e nações, além de gerar reflexos na economia mundial.
Em New York Central v. Hudson River Railroad Company v. United States
(1909)45, a Suprema Corte dos Estados Unidos reconheceu que, se as corpo-
41. DISKANT, Edward B. Comparative Corporate Criminal Liability: Exploring the Uniquely American
Doctrine Through Comparative Criminal Procedure, 118 Yale L.J. 126, 134-138 (2008).
42. COFFEE, John. No soul to damn: no body to kick: an unscandalized inquiry into the problem of cor-
porate punishment. Michigan Law Review, v.79, p.386-459, jan.1981 aponta os seguintes fatores: (i) a
capacidade do Direito Penal operar um juízo de censura pública sobre o agente do fato; (ii) o fato de os
casos criminais serem resolvidos mais celeremente que os casos civis, podendo a condenação criminal
resultar em ressarcimento às vítimas num momento mais próximo ao da ocorrência da infração; (iii) a
existência de um maior número de agentes públicos com atuação criminal – promotores federais e esta-
duais – comparativamente aos servidores públicos com atribuições civis/administrativas – advogados
de agências regulatórias
43. Cuida-se da predominância da teoria da realidade sobre a teoria da ficção, hoje positivada no U.S.
Code, ao igualar a pessoa jurídica à pessoa física no U.S.C. §1. Disponível em: http://uscode.house.
gov/. Acesso em: 06 de março de 2019. Essa prevalência passou a permear as decisões da Suprema
Corte: Dartmouth College v. Woodward, 17 U.S. 518 (1819) (reconheceu às empresas o direito de ce-
lebrar contratos); Smyth v. Anes, 169 U.S. 466, 546 (1898) (direito das empresas serem compensadas
por eventuais medidas do Estado que afetem sua propriedade); First Nat`l Bank v. Bellotti 435 U.S.
765, 792 (1978) (reconhecendo às pessoas jurídicas o direito de petição).
44. Tradução livre do autor. Em inglês, no original: “all the provisions of the Bill of Rights set forth the
rights of individual men and women… But the individual person´s right to speak includes the right to
speak in association with other individual persons”. Citizens United v. Federal Election Commission,
558 U.S. 310 (2010)130 S. Ct. At 928 (Scalia, J., concurring).
45. New York Central v. Hudson River Railroad Company v. United States (1909)212 U.S. 481 (1909).
Importante notar que no âmbito das justiças estaduais a jurisprudência já vinha reconhecendo a RPPJ
desde o século XIX, em casos como People v. Corporation of Albany (1834) e Susquehannah & Bath
130 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
rações assumiram tamanho protagonismo na sociedade atual, a manutenção
de uma antiga teoria de que pessoas jurídicas são incapazes de cometer crimes
eliminaria a principal forma de o Estado corrigir (retribuir) e evitar (prevenir)
seus mais graves abusos. Para a Corte, a exploração da atividade e do lucro
que dela derivam justificam a punição criminal, a qual não pode ser obstada
por nenhuma teoria jurídica, ou política.46
Aplicou-se ao caso a doutrina civilista do respondeat superior, que imputa
ao principal (no caso, a empresa) a responsabilidade por atos de seus em-
pregados ou agentes, sob a premissa de que o ente coletivo será capaz de
arcar com os prejuízos, diferentemente dos indivíduos. Utilizou-se, portanto,
fundamentos e premissas da responsabilidade civil de pessoas jurídicas para
amparar a responsabilidade penal47:
"Aplicando o princípio atinente a responsabilidade civil [da empresa], avança-
mos aqui apenas um passo ao reconhecer que a ação do empregado, enquanto no
exercício da autoridade a ele delegada para definir as taxas de transporte, pode
ser controlada, em nome do interesse público, ao atribuir a responsabilidade de
seu ato ao seu empregador, impondo sanções a corporação em nome da qual ele
está agindo".48
A decisão inédita da Suprema Corte, admitindo a responsabilidade
penal de pessoas jurídicas por ato de seus empregados/agentes teve por base
a lei federal então questionada (Elkins Act), a qual expressamente autorizava
Turnpike Co. vs. People (1836), citados por BUSATO, 2018, p.18.
46. A decisão afirmou a constitucionalidade de lei federal - Elkins Act (1903) - que expressamente previa a
possibilidade de responsabilização criminal a empresas de transporte ferroviário e aos seus contratan-
tes, pelas condutas de ofertar e aceitar descontos para transportar cargas, violando a regulamentação
das tarifas pela Comissão Interestadual de Comércio. considerados ilegais à época por afetar as. A le-
gislação autorizava expressamente a punição da empresa prevendo a imposição de multa como sanção
por infrações praticadas pelos seus empregados, dispositivo cuja constitucionalidade foi reconhecida à
unanimidade. Ver a íntegra da decisão em:
47. ORLAND, Leonard. The transformation of corporate criminal law. Disponível em: https://
brooklynworks.brooklaw.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1169&context=bjcfcl. Acesso em: 15 de
novembro de 2018.GREENBERG observa que a Suprema Corte dos Estados Unidos sempre foi re-
lutante na adoção irrestrita de uma vicarious criminal liability, ou seja, aplicar irrestritamente a teoria
civilista para responsabilizar também a pessoa jurídica criminalmente, A Corte, portanto, interpreta ao
longo dos anos a legislação federal criminal dos Estados Unidos, que é baseada em leis emanadas pelo
Congresso Nacional, de modo a reconhecer como insuficiente o mero silêncio do legislador quanto a
necessidade de presença do elemento do mens rea para imputar responsabilidade criminal à empresa.
É necessário que exista alguma indicação expressa de que o legislador federal americano, para aquele
delito específico, dispensou a presença de mens era. Em outras palavras, há uma presunção em favor
da necessidade do mens rea, a qual deve ser afastada para o reconhecimento da prática do delito. GRE-
ENBURG, Joshua D.; BROTMAN, Ellen C. Strict vicarious criminal liability for corporations and
corporate executives: streching the boundaries of criminalization.
48. Tradução livre do autor. No original, em inglês: “Applying the principle governing civil liability, we go
only a step farther in holding that the act of the agent, while exercising the authority delegated to him
to make rates for transportation, may be controlled, in the interest of public policy, by imputing his act
to his employer and impsing penalties upon the corporation for which he is acting in the premises”.
New York Central v. Hudson River Railroad Company v. United States (1909)212 U.S. 481 (1909).
André Thiago Pasternak Glitz – Thayse Pozzobon 131
a responsabilização criminal de empresas. Ocorre que a tese consagrada em
1909 passou a ser usada indistintamente para todas as leis penais federais,
ainda que ausente disposição expressa em relação aos entes coletivos, como
fizera o legislador do Elkins Act.
Segundo GREENBERG, houve uma distorção da decisão da Suprema
Corte em New York Central pelas Cortes Federais dos Estados Unidos, as
quais, aproveitando-se da ausência de indicação dos critérios legais para a
RPPJ na decisão de 1909, passaram a reconhecê-la independentemente de
dispositivo legal semelhante ao do Elkins Act.49
Cria-se, então, uma responsabilidade penal objetiva por ato de terceiro
(strict vicarious criminal liability) aplicável genericamente para toda a legis-
lação penal federal dos Estados Unidos, sendo a empresa responsabilizada
sempre que: (i) seu empregado tenha agido no escopo de suas funções no
âmbito da empresa; (ii) o empregado tenha agido com a intenção, ao menos
em parte, de beneficiar a empresa.
E na medida em que a jurisprudência foi identificando o conteúdo
desses dois elementos, ficava evidente a fragilidade dos parâmetros fixados
pela Suprema Corte em 1909.
Em relação a primeira exigência, a decisão em United States v. Potter,
463 F3d 9, 25 (1st Cir. 2006) bem retrata os contornos do que se passou a
considerar como uma atuação no escopo das funções por parte do empregado/
agente, para fins de responsabilização penal da pessoa jurídica:
"As regras legais de imputação de responsabilidade penal às pessoas jurídicas
foram erigidas pela aplicação análoga das regras de responsabilidade civil. Por
óbvias razões práticas, a fim de perquirir se a conduta do empregado se encontra
abrangida pelo escopo de suas funções não se pode exigir que existam ordens es-
pecíficas pelo conselho ou presidência [da empresa]; é suficiente que exista mera
autorização para a prática da conduta individual (celebrar um contrato; dirigir
um veículo para efetuar entregas). (…) a jurisprudência rejeitou argumen-
tos no sentido de que a pessoa jurídica pode evitar a responsabilização
[criminal] pela adoção de diretivas abstratas de que seus empregados
se abstenham de celebrar acordos ilícitos de fixação de preços ou de que
seus motoristas não excedam o limite de velocidade... Até mesmo uma
orientação específica [da empresa] ou esforços concretos no sentido de ver
suas diretivas observadas são incapazes de automaticamente isentá-la
de responsabilidade [criminal] pelos atos ilícitos de seus empregados”.50
49. GREENBERG; BROTMAN, Op. Cit. p.84.
50. Tradução livre do autor; em inglês, no original: “The legal rules for imputing criminal responsability
132 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
Já quanto à intenção de favorecer a empresa pelo empregado/agente,
além de não ser exigido nenhum benefício concreto à pessoa jurídica, o fato
de a conduta acarretar prejuízos ao ente coletivo, ou a existência de moti-
vações individuais diversas, são insuficientes para afastar a responsabilidade
criminal da corporação.51
Em termos práticos, nesse modelo de heterorresponsabilidade52, quando
o agente/empregado é criminalmente responsabilizado, a empresa torna-se
automaticamente corresponsável.53 Trata-se de uma consequência da ausência
de uma teoria autônoma para a responsabilidade penal de pessoas jurídicas,
que buscou seus contornos teóricos no Direito Civil.
Entretanto, alguns modelos de autorresponsabilidade54 têm sido debati-
dos nos Estados Unidos, a partir de critérios de imputação voltados a adequar
e dissociar a RPPJ da responsabilidade criminal do indivíduo (responsabilida-
de vicarial). Tratam-se de propostas que procuram trabalhar com parâmetros
relacionados à estrutura organizacional das empresas, substituindo o tradi-
cional mens rea da pessoa física por um mens rea corporativo.
FISSE relaciona as principais vertentes dessa tentativa de construir uma
teoria de responsabilidade penal empresarial autônoma, a partir de um mens
rea empresarial.55 A managerial mens era (culpabilidade gerencial) atribui à em-
presa o estado anímico de agente(s)/empregado(s) responsáveis pela tomada
de decisões em nome da empresa, assemelhando-se a teoria da identificação
to corporations are built upon analogous rules for civil liability. For obvious practical reasons, the
scope of employment test does not require specific directives from the board or president for every
corporate action; it is enough that the type of conduct (making contracts, driving the delivery truck)
is authorized. (…) case law rejected arguments that the corporation can avoid liability by adopting
abstract rules that no agent can make an unlawful price-fixing contract or no driver exceed the speed
limit… Even a specific directive to an agent or employee or honest efforts to police such rules do not
automatically free the company for the wrongful acts of agents”. United States v. Potter, 463 F3d 9, 25
(1st Cir. 2006). Ver também United States v. Singh 518 F.3d 236 (4th Cir. 2008) “A corporation may
be responsible for the actions of its agents done or made within the scope of their authority; The term
“scope of employment” refers to acts on the corporation´s behalf in performance of an agent´s general
line of work. To be acting within the scope of his employment, those acts must be motivated, at least in
part, by an intent to benefit the corporation; and An agent may act for his own benefit while also acting
for the benefit of the corporation”.
51. Conforme as decisões em: Standard Oil Co. Of Tex. v. United States, 307 F.2d 120, 128 (5th Cir. 1962)
e United States v. Automated Medical Laboratories, 770 F.2d 399 (4th Cir. 1985).
52. Modelos em que a responsabilidade penal da pessoa jurídica é condicionada à responsabilidade penal
individual, fazendo-se necessária uma dupla imputação.
53. desde aquelas que as concebem como ficções : (i) pessoas jurídicas são ficções; (ii) a responsabilização
civil é suficiente; (iii) a responsabilidade penal objetiva por fato de outrem é extremamente ampla,
permitindo que empresas sejam responsabilizadas criminalmente sem que sobre o ente coletivo seja
culpável; (iv) as punições são excessivas e atingem terceiros inocentes; (v) há excessivo poderes con-
feridos aos promotores americanos em casos de persecução penal de pessoas jurídicas
54. Modelos nos quais a responsabilidade penal da pessoa jurídica é autônoma, independendo de eventuais
imputações individuais, que podem ocorrer, ou não.
55. Sobre o conceito de mens rea ver a nota de rodapé n.31.
André Thiago Pasternak Glitz – Thayse Pozzobon 133
inglesa; a strategic mens rea (culpabilidade estratégica) considera a política or-
ganizacional da pessoa jurídica; a composite mens era (culpabilidade composta
ou agregada) é obtida pelo somatório de conhecimentos de vários indivíduos
no bojo da organização; a reactive corporate fault (culpa empresarial reativa)
leva em conta a reação da empresa depois de detectado o ilícito.56
Um importante componente do mens rea corporativo – especialmente
na concepção de culpa empresarial reativa – passa a ser a existência de um
efetivo programa de criminal compliance adotado pela pessoa jurídica, fato que
no modelo estadunidense atual não é capaz de afastar a RPPJ57, interferindo
apenas na dosimetria da pena (sentencing guidelines)58 conforme se infere do
manual de diretrizes de atuação dos federal prosecutors:
programas de compliance serem voltados à detecção e prevenção de atos ilícitos,
garantindo que as atividades da empresa sejam desempenhadas com observância
de regulamentos e regras civis e criminais, razão pela qual são inclusive estimula-
dos pelo Departamento de Justiça, sua existência não é suficiente, por si só, para
fundamentar decisão de não persecução penal em desfavor de uma empresa em
razão de ilícitos praticados por seus órgãos, diretores, empregados ou represen-
tantes. Além disso, a natureza de determinadas infrações penais (v.g., legislação
criminal antitruste) impõe ao promotor federal o dever de processar a empresa,
mesmo existindo programa de compliance.59
A desconsideração de programas de criminal compliance enquanto
elemento da RPPJ é criticada por alguns doutrinadores como sendo um de-
sincentivo à sua adoção, cuja efetividade seria justamente representada pela
detecção de desvios de comportamento que são levados ao conhecimento
56. FISSE, Brent. Reconstructing corporate criminal law: deterrence, retribution, fault and sanctions. S.
Cal. L. Rev. n. 1141, 1982/1983.
57. Neste sentido: United States v. Automated Med. Labs., Inc., 770 F.2d 399, 406 (4th Cir. 1985); United
States v. Potter, 463 F.3d 9, 25 (1st Cir. 2006); United States v. Ionia Mgmt. S.A., 555 F.3d 303, 309 (2d
Cir. 2009).
58. Apesar de a legislação federal não adotar tais possibilidades de defesa, as grandes corporações esta-
dunidenses têm investido significativamente em programas de compliance, focados especialmente no
cumprimento dos complexos aspectos regulatórios relacionados as suas atividades. Logo, na esfera da
justiça penal federal esforços de compliance que repercutam na esfera penal acabaram sendo incor-
porados às sentencing guidelines e são considerados na eventual fixação da pena, de modo a permitir
uma significativa redução da sanção penal.
59. Tradução livre do autor; no original, em inglês: “Compliance programs are established by corporate
management to prevent and detect misconduct and to ensure that corporate activities are conducted in
accordance with applicable criminal and civil laws, regulations, and rules. The Department encoura-
ges such corporate self-policing, including voluntary disclosures to the government of any problems
that a corporation discovers on its own. See JM 9-28.900. However, the existence of a compliance
program is not sufficient, in and of itself, to justify not charging a corporation for criminal misconduct
undertaken by its officers, directors, employees, or agents. In addition, the nature of some crimes,
e.g., antitrust violations, may be such that national law enforcement policies mandate prosecutions of
corporations notwithstanding the existence of a compliance program. Principles of federal prosecution
of business organizations”. (9-28.800). Disponível em https://www.justice.gov/jm/jm-9-28000-princi-
ples-federal-prosecution-business-organizations#9-28.800. Acesso em: 18 de novembro de 2018.
134 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
das autoridades.60 Argumenta-se que, desta forma, as empresas implemen-
tam e estruturam seus programas de compliance de modo a observar aspectos
regulatórias, relegando temas de criminal compliance a um segundo plano.
De fato, a própria Suprema Corte dos Estados Unidos tem limitado o
escopo da responsabilidade civil de empresas por atos de seus agentes/empre-
gados para fins de indenizações a título de punitive damages.61 De acordo com a
jurisprudência consolidada da Suprema Corte, a pessoa jurídica tem direito a
apresentar em sua defesa a existência de diretrizes corporativas razoavelmente
efetivas para impedir determinadas condutas por parte de indivíduos, já que,
do contrário, a empresa teria perversos incentivos.62
WEISSMANN entende que esse conjunto de decisões deve produzir
efeitos na seara criminal, uma vez que:
"trata-se, precisamente, dos desincentivos que pessoas jurídicas enfrentam no atual
cenário de responsabilização criminal, cujos critérios falham em criar estímulos
para implementação de mecanismos internos capazes de prevenir desvios de con-
dutas, uma vez que não distinguem empresas que possuem efetivos programas de
compliance daquelas que não o possuem".63
Portanto, para WEISSMANN, as decisões da Suprema Corte em
matéria de responsabilidade civil de pessoas jurídicas alteraram, ainda que
implicitamente, o escopo da RPPJ por ato de seus agentes, eis que, (a) a
empresa pode apresentar como defesa a existência de programas imple-
mentando diretrizes que obstem determinadas práticas ilícitas por parte
de seus agentes/empregados; (b) há uma limitação da responsabilidade
criminal da empresa pela conduta de seus agentes/empregados situados
em posições de gerência.64
60. ARLEN, Jennifer. The Potentially Perverse Effects of Corporate Criminal Liability, 23 J. Legal Stud.
833, 836 (1994).
61. Em português a expressão inglesa punitive damages foi acolhida no Brasil com base na Teoria do Valor do
Desestímulo, autorizando indenizações punitivas por danos morais. Sobre o tema ver o trabalho de FILHO,
Rau Araújo. Punitive damages e sua aplicabilidade no Brasil. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/publi-
cacaoinstitucional/index.php/Dout25anos/article/view/1117/1051. Acesso em: 06 de março de 2019.
62. Kolstad v. American Dental Ass`n, 527 U.S. 526 (1999); Faragher v. City of Boca Raton, 524 U.S. 775
(1998); Burlington Industries, Inc. v. Ellerth, 524 U.S. 742 (1998).
63. Tradução livre do autor; no original, em inglês: “This is precisely the disincentive responsible corporations
face in the criminal context: the current criminal liability standard fails to properly incentivize internal
deterrence by refusing to distinguish companies that actively engage in compliance from those that do not”.
WEISSMANN, Andrew; ZIEGLER, Richard; MC LOUGHLIN, Luke; MC FADDEN, Joseph. Reforming
corporate criminal liability to promote responsible corporate behavior. Disponível em: https://www.institu-
teforlegalreform.com/uploads/sites/1/WeissmannPaper.pdf. Acesso em 1º de março de 2019.
64. Entretanto, seja enquanto elemento a ser comprovado para responsabilizar criminalmente uma em-
presa, seja como uma defesa capaz de elidir a responsabilidade criminal coletiva, o tema do criminal
compliance permanece sendo controverso. Neste sentido, ver o comentário de RICHMAN: “Consider
that due diligence defense would absolve a corporation of liability by virtue of its having employed a
compliance program that failed to work. Factoring in compliance programs at the charging and senten-
André Thiago Pasternak Glitz – Thayse Pozzobon 135
O que se conclui deste resumo que procura situar o leitor sobre a forma
como a RPPJ está estruturada e como alguns temas relevantes vêm sendo de-
batidos nos Estados Unidos é que há uma certa similitude para com questões
atualmente discutidas no Brasil. Torna-se evidente, então, que o estudo da
RPPJ estadunidense pode servir para que estejamos alertas para simplifica-
ções ou meros transplantes de modelos estrangeiros que já apresentaram suas
limitações alhures, como a strict vicarious criminal liability.
É que, se por um lado pode soar absurda a ideia de uma responsabili-
dade penal objetiva, desenvolvimentos teóricos insuficientes ou superficiais
sobre a responsabilidade penal das pessoas jurídicas podem levar a graves
equívocos, como se infere do seguinte trecho de julgado do Supremo Tribunal
Federal, reconhecendo a adoção de um sistema penal de autorresponsabilida-
de de pessoas jurídicas pela Constituição Federal de 1988:
"(…) O que nós vamos decidir aqui é uma questão jurídica quase que em tese, que
diz respeito, eu diria, à responsabilidade objetiva ou não da pessoa jurídica,
independentemente de qualquer sujeito. (…) O fato do art.225, §3º, não fazer
menção específica à exclusividade da pessoa jurídica, ou a possibilidade de responsa-
bilidade seja estabelecida sem que se subjetive a culpabilidade em uma pessoa, é uma
dicção, de certa forma, semelhante ao do art.37, §6º, que estabelece a responsabili-
dade objetiva das pessoas jurídicas de Direito Público e das pessoas privadas
que prestem serviços públicos, igualmente sem distinguir entre responsabili-
dade subjetiva e objetiva, um pouco a caracterizar que onde a Constituição
não distingue é porque está admitindo qualquer tipo de responsabilização”.65
E os caminhos já percorridos pelos norte-americanos podem ser úteis
não apenas à dogmática penal, sendo também rica quando se analisam os
efeitos da combinação desta com um processo penal no qual predominam
instrumentos de justiça penal consensual.
PARTE III
A era dos pre-trial diversion agreements: a predominância dos acordos
em casos de responsabilização penal de pessoas jurídicas na Justiça
Federal dos Estados Unidos
Durante as últimas décadas, o Department of Justice transformou
dramaticamente a forma de responsabilizar penalmente pessoas jurídicas,
cing phase, by contrast, holds companies accountable for the actions of their agents, as well as for the
failures of their compliance programs”. RICHMAN, Daniel; STITH, Kate; Stuntz, William. Defining
Federal Crimes. Wolters Kluwer Law & Business: New York, 2014. p.764.
65. Trechos do voto do Min. Luis Roberto Barroso em: E. Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordi-
nário nº 548.181/PR, Rel. Min. Rosa Weber, j. 06/08/2013.
136 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
empregando instrumentos de justiça penal consensual na grande maioria
dos casos e com um objetivo singular. O momento da mudança que hoje
predomina nos casos federais parece ter sido o julgamento que resultou na
condenação da empresa de contabilidade Arthur Andersen LLP, consequên-
cia de um dos maiores e mais complexos casos criminais envolvendo pessoas
jurídicas na história dos Estados Unidos: o escândalo em torno da Enron,
tornado público em outubro de 2001.
Desde então, federal prosecutors possuem todos os incentivos institu-
cionais para evitar o processo e o julgamento de pessoas jurídicas na Justiça
Federal dos Estados Unidos. O emprego de acordos para resolver casos
penais ainda na fase de investigação foram a solução do Department of Justice
para evitar os efeitos colaterais de um processo criminal e de uma eventual
condenação que, em termos práticos, representam a morte da pessoa jurí-
dica, como ocorreu em relação a Arthur Andersen LLP.
Ademais, os acordos acabam por afastar do Poder Judiciário a decisão de
mérito do caso penal, como a decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos
que reverteu a condenação no caso Arthur Andersen.66Considere-se, ainda, que
os acordos que têm sido empregados nos casos de RPPJ não consistem em guilty
pleas, ou seja, mesmo com o reconhecimento de culpa pela empresa não há
aplicação de pena e sentença penal condenatória, o que, além de gerar reflexos
na esfera cível, reduz os danos à imagem da corporação.
Contudo, antes de detalhar como essa peculiar dinâmica tem fun-
cionado no país da América do Norte, torna-se essencial destacar algumas
características básicas do processo penal estadunidense.
A forma como o chamado processo penal adversarial se desenvolveu
historicamente, com a proeminência de uma cultura de acusação privada na
Inglaterra durante os séculos XVII e XVIII67 e, consequentemente, norteado
por uma lógica de absoluta disponibilidade dos interesses em disputa, fez
com que a assimilação de espaços de consenso ocorresse sem maiores trau-
mas, quase que com uma certa naturalidade ante a incapacidade operacional
dos órgãos encarregados da persecução penal em absorver uma demanda
crescente em números e em complexidade.68
66. Arthur Andersen LLP v. United States, 544 U.S. 696 (2005).
67. LANGBEIN, John H. Understanding the short history of plea bargaining. Tale Law School Faculty
Scholarship. 1-1-1979.
68. Atualmente, no sistema de justiça criminal federal americano, cerca de 95% dos casos são resolvi-
dos com acordos. Dados disponíveis em: https://www.bja.gov/Publications/PleaBargainingResearch-
André Thiago Pasternak Glitz – Thayse Pozzobon 137
Nos Estados Unidos, ainda durante o século XVIII, o Estado passou
a assumir a responsabilidade pela acusação, função desempenhada por
órgãos inseridos no âmbito dos Poderes Executivos Federal e dos Esta-
dos69. Desde 1789, federal prosecutors cumprem o dever de processar todas
as infrações penais praticadas contra a União, fazendo-o com tamanha
discricionariedade que lhes é possível selecionar os casos e os crimes cuja
investigação e o processo, na sua avaliação, interessam para a sociedade e
para o Governo Federal.
A ampla discrição acusatória é a marca característica da atuação crimi-
nal do Ministério Público dos Estados Unidos, seja na Justiça Federal, seja
nas Justiças Estaduais. YUE MA identifica no Poder Judiciário o impulso
para o desenvolvimento dessa cultura de larga discricionariedade:
“Os promotores norte-americanos, contudo, são praticamente os únicos a contar
com uma discrição demasiadamente ampla e em grande parte livre de controle.
(…) A autoridade do promotor norte-americano para tomar decisões quanto
à acusação, por outro lado, não está sujeita nem ao reexame judicial, nem à
contestação da vítima. O judiciário norte-americano adotou uma abordagem
extremamente deferencial em relação à tomada de decisão acusatória. A origem
dessa abordagem deferencial pode remontar à segunda metade do século XIX,
quando os promotores públicos ganharam proeminência. A autoridade do pro-
motor de não mover ações ou de desistir daquelas já iniciadas derivava do poder
do procurador-geral inglês de apresentar o mandado de nolle prosequi (FRIED-
MAN, 1985). O poder do promotor de exercer essa autoridade foi apoiado pelos
tribunais desde o começo da existência da nação norte-americana”.70
Para além disso, consolidou-se na jurisprudência da Suprema Corte dos
Estados Unidos uma interpretação do Princípio Constitucional da Separação
dos Poderes que obsta interferências do Poder Judiciário sobre as discricio-
nárias decisões do Ministério Público e da defesa.71 Por conseguinte, a grande
maioria dos casos penais é resolvida pelas partes, protagonistas do proces-
so penal adversarial, na medida em que as decisões tomadas na primeira
fase da persecução penal são revestidas de ampla discricionariedade e estão
Summary.pdf. Acesso em: 15 de fevereiro de 2019.
69. Nos Estados Unidos a função de acusar foi gradualmente sendo estruturada no âmbito dos Poderes
Executivos dos Estados durante o século XVIII, sendo hoje uma atividade exercida por agentes eleitos
nas esferas locais (District Attorneys) ou indicados pelo Poder Executivo Federal para um dos 93 U.S.
Attorneys Offices espalhados pelo país.
70. MA, Yue. Exploring the origins of public prosecution.
71. A jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos é pródiga em afirmar a impossibilidade de o
Poder judiciário efetuar qualquer supervisão das decisões dos District Attorneys e dos U.S. Attorneys
Offices. Neste sentido: United States v. Nixon, 418, U.S. 683, 693 (1974); Heckler v. Chaney, 470 U.S.
821, 832 (1985); Greenlaw v. United States, 554, U.S. 237, 246 (2008).
138 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
imunizadas de controles externos posteriores.72
Neste contexto é que, desde a década de 90, promotores estaduais e
federais passaram a propor às empresas a celebração dos chamados pre-trial
diversion agreements em casos de RPPJ, acordos nos quais a persecução penal
é diferida (deferred prosecution agreements) ou não exercida (non-prosecution
agreements). Assim, além de ser preservada a atividade empresarial, evitando-se
os efeitos colaterais advindos de um processo criminal ou de um acordo de
guilty plea, o foco dos acordos passou a ser o ajuste de condições capazes de
enfrentar as causas institucionais relacionadas à ocorrência do ilícito.
“Em um típico acordo, o Ministério Público concorda em abrir mão do processo
penal desde que a empresa assuma a prática do ilícito; aceite cooperar com as
investigações, inclusive contra seus próprios empregados; arque com o pagamento
de indenizações e sanções pecuniárias; implemente melhorias em seus sistemas de
controle e programas de compliance, reduzindo as chances de futuros desvios de
conduta relacionados às suas atividades. No caso de a empresa descumprir com
alguma das obrigações assumidas no acordo, o Ministério Público está autorizado
a prosseguir com a persecução penal”.73
Como mencionado, o emprego desses acordos teve um crescimento
exponencial depois do caso Enron e da experiência em torno do julgamento da
Arthur Andersen LLP. De acordo com a base de dados mantida por GARRET,
professor da Virginia Law School, no período de 20 anos entre 1992 e 2002
foram registrados 20 casos de acordos de não persecução ou de persecução
diferida, número que, nos 16 anos seguintes, entre 2003 e 2019, atingiria
o total de 492 acordos.74
O crescimento vertiginoso no número de DPAs e NPAs revela que
o Ministério Público estadunidense passou a reconsiderar as finalidades da
72. LANGER apresenta duas formas pelas quais são resolvidas a maior parte dos casos penais dos Es-
tados Unidos: (i) unilateral plea bargain - há um protagonismo do Ministério Público, o qual acaba
por impor coercitivamente sua vontade sobre a da defesa e, em última análise, transforma a decisão
unilateral do promotor na solução adequada e resposta final àquele caso penal, sendo materializada em
um “acordo” apresentado ao Poder Judiciário (prosecutorial adjudication); (ii) bilateral plea bargain –
há um equilíbrio entre acusação e defesa, traduzido num acordo cujo conteúdo é formado por mútuas
concessões de ambas as partes, de modo que a solução final seja o produto de um conjunto de decisões
tomadas pelo Ministério Público e pelo acusado e sua defesa técnica (adversarial adjudication). LAN-
GER, Maximo. Rethinking Plea Bargaining: The Practice and Reform of Prosecutorial Adjudication
in American Criminal Procedure. Am. J. Crim. L. Vol.33:3. p.223-299.
73. Tradução livre do autor; no original, em inglês: “In a typical agreement, the government agrees to
forgo prosecution if a company admits to wrongdoing; cooperates with any ongoing investigatios,
including those against individual employees; pays monetary penalties and fines; and improves its
compliance prgrams to better insure against future wrongdoing”. ABRAMOWITZ, Alkan; BOHRER,
Barry A. The debate about deferred and non-prosecution agreement. N.Y.L.J. Nov.6, 2012.
74. BRANDON GARRET mantém a mais atualizada e confiável base de dados sobre casos de RPPJ e
seus desfechos, seja no âmbito da União ou dos Estados americanos. De acordo com as informações.
http://lib.law.virginia.edu/Garrett/corporate-prosecution-registry/index.html.
André Thiago Pasternak Glitz – Thayse Pozzobon 139
persecução penal de pessoas jurídicas. A partir de uma atuação exclusivamente
retrospectiva, passou a compreender sua persecução penal como uma função
também e principalmente prospectiva, de supervisão e controle não apenas
de grandes empresas, algumas multinacionais, mas de inteiros setores econô-
micos, sujeitos a complexos aspectos regulatórios.
Entretanto, os pre-trial diversion agreements tem dividido a opinião de
especialistas no país. Para um primeiro grupo, os acordos propiciam uma
série de vantagens: ao Ministério Público é dada a oportunidade de, pelas
condições estipuladas, enfrentar as causas institucionais que possibilitaram,
ou em alguns casos fomentaram, a ocorrência do ilícito, além de impor
pesadas sanções pecuniárias capazes de produzir efeitos de prevenção geral
negativa; há economia de recursos públicos e de tempo em complexos pro-
cessos derivados da responsabilização penal de empresas; os efeitos colaterais
advindos de um processo criminal, como a perda de empregos e de valor
da corporação, são minimizados com uma solução rápida e com menor
exposição à opinião pública.
Há, no entanto, um segundo grupo que apresenta uma série de críticas
à política dos acordos empregada nos casos de RPPJ. Em primeiro lugar, a
obrigação da empresa em colaborar com o Ministério Público estimularia a
pessoa jurídica a expor as condutas de funcionários e agentes e seu envolvi-
mento com os ilícitos investigados. De acordo com RICHMAN:
“Apesar de a privação de liberdade não ser uma consequência necessária de todas
as persecuções criminais, ela ainda é percebida como sinônimo de sucesso e êxito
para os membros do Ministério Público, os quais tendem a preferir uma prisão
a convicção criminal de uma empresa. A ameaça da persecução penal à empresa
é um meio para alcançar o objetivo da prisão das pessoas físicas envolvidas nos
fatos investigados, já que, sem a primeira, a corporação tenderia a proteger os
autores da ilicitude, ainda mais quando se tratarem de pessoas em posições de
destaque na estrutura empresarial. E um processo criminal invariavelmente será
um sinal de que há algo errado, talvez alguma recalcitrância por parte da pessoa
jurídica que é considerada pelo Ministério Público como uma falta de disposição
em cooperar, ou um sinal de que há uma cultura, uma tolerância, para com
ilicitudes no âmbito da organização”.75
75. Tradução livre do autor; no original, em inglês: “Sending someone to prison is not the sine qua non of
criminal prosecutions, but it is the gold standard, and prosecutors would far prefer going after indivi-
duals to seeking a corporate conviction. Threatening to procesute the entity itself is a means to that end,
for, without this threat, the entity would be far more tempted to protect the individuals and indeed may
still do so if the individuals have sufficient sway within the organization. But an actual prosecution
will generally be a sign that something has gone wrong – perhaps real or perceived recalcitrance by
the corporation that the government takes as both a failure to cooperate and a sign of a “culture” of
wrongdoing within the organization”. RICHMOND, Richard. Decicions about coercion: the corpora-
140 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
Portanto, os riscos de importantes conflitos de interesses entre empresa
e seus funcionários são consideravelmente maiores e invariavelmente acabam
por beneficiar apenas as primeiras.76 Em um importante contraponto, na sua
icônica obra sobre o tema, GARRET afirma que em 2/3 dos acordos por ele
estudados não houve a prisão de nenhum empregado das empresas envolvidas,
o que soa igualmente problemático em razão do dever de cooperar se tratar
de uma das bases para a celebração dos ajustes.77
Em segundo lugar, os críticos à cultura dos acordos em casos de RPPJ
questionam o papel desempenhado pelo Ministério Público em negociações
que acabam por estabelecer condições para reformas estruturais de empresas
multinacionais e sujeitas a complexos aspectos regulatórios. Há quem diga
que os federal prosecutors estadunideneses tornaram-se superreguladores,
usurpando funções de outros setores do Estado e fazendo-o sem o conheci-
mento técnico adequado.
Neste sentido, observa a professora JENNIFER ARLEN, da New York
University:
“Em geral, membros do Ministério Público não deveriam utilizar acordos de
persecução penal diferida e de não persecução penal visando induzir empresas
a adotar reformas estruturais, como programas de compliance, uma vez que os
contornos destes envolvem difíceis juízos de valor acerca de quando e para onde
serão centralizados os poderes decisórios e como a informação será coletada e
transmitida. No mundo empresarial há uma enorme variação acerca das áreas
e se os benefícios de compliance e centralização dos poderes decisórios e controle
excedem os seus custos. Membros do Ministério Público raramente possuem
experiência suficiente acerca do cenário empresarial, quanto menos sobre espe-
cíficos e especializados conhecimentos de determinados setores da indústria, a
fim de que possam tomar decisões confiáveis. Por outro lado, autoridades fede-
rais de setores reguladores estão mais propensas a possuírem tais conhecimentos
especializados, ao menos em relação aos setores específicos nos quais atuam.
Para além disso, membros do Ministério Público estão sujeitos a poucos, ou
nenhum, mecanismo de controle externo de suas atividades ao intervirem nos
negócios das empresas. Ademais, esses profissionais não possuem procedimentos
e protocolos formais acerca do processo de captação e análise de informações
de diferentes programas de compliance, ou de como aferir sua efetividade. Em
contraste, agências reguladoras são submetidas a uma supervisão maior … além
te attorney-client waiver problem, 57 DePaul L. Rev. 295, 322-323 (2008).
76. No caso United States v. Stein, 541 F.3d 130 (ed Cir. 2008) a Justiça Federal reconheceu como abusiva
a pressão que teria sido exercida por federal prosecutors sobre a empresa KPMG para que esta não
pagasse os honorários das defesas daqueles sócios que não se dispusessem a cooperar.
77. GARRET, Brandon L. Too Big Too Jail.
André Thiago Pasternak Glitz – Thayse Pozzobon 141
de possuírem as habilidades necessárias para avaliar decisões de compliance.
As condições destes órgãos em produzir informações e coletar a opinião da
população reduz o risco de serem impostos caros e ineficientes mecanismos de
controle pelas autoridades federais. Por fim, agências reguladoras têm condições
de conduzir processos mais específicos e especializados para a estruturação de
programas de compliance voltados às especifidades de determinados setores da
indústria e, enfim, determinar acerca da necessidade de serem implementadas
reformas mais amplas e profundas”.78
A crítica, neste ponto, torna-se ainda mais convincente quando se
infere que muitos acordos buscam implementar reformas estruturais pela
imposição de condições que não são requeridas por lei ou pela regula-
mentação do setor de atuação da empresa. Some-se a essa circunstância,
decorrência natural da ampla discricionariedade e ausência de controle
sobre as atividades dos federal prosecutors, cláusulas que por vezes cruzam
os limites da razoabilidade e da ética profissional.79
É comum, em razão dessa falta de expertise e necessidade de fiscalização
do cumprimento das condições fixadas nos acordos, que sejam apontados
especialistas que passam a atuar como fiscais das empresas, indicados pelos
membros do Ministério Público responsáveis pelo caso. Com o tempo, vários
problemas acabaram surgindo em relação a essa figura, conhecida como corpo-
rate monitors, passaram a surgir, impelindo o Department of Justice a estabelecer
os parâmetros e uma série de regras relacionadas ao processo de escolha desses
profissionais, bem como regulando a forma de se relacionarem com a empresa
78. Tradução livre do autor; no original, em inglês:“prosecutors generally should not use DPAs and
NPAs to induce firms ro adopt structural reforms, such as compliance programs, because com-
pliance program design involves difficult judgements about when and where to centralize deci-
sion-making and to collect and channel information. Industries and firms vary enormously as to
whether, and in what areas, the compliance benefits of decision-making centralization and oversight
exceed the costs. Prosecutors rarely have sufficient experience working in any business, much less
adequate industry specific expertise, to make these decisions reliably. By contrast, civil federal
regulatory authorities are more likely to have this expertise, at least with respect to the industries
they regulate. In addition, prosecutors are subject to little, if any, external oversight when they in-
tervene in internal corporate affairs. Moreover, prosecutors` officers do not have a formal process
for assembling and evaluating data on different compliance programs and monitoring plans to
assess their effectiveness. By contrast, regulatory agencies are subject to greater oversight … and
have the information-gathering abilities to assess compliance decisions. Agencies` ability to gather
information and collect public comments reduces the risk that federal authorities will mandate ex-
pensive, but ultimately ineffective, measures. Finally, regulatory agencies are in a position to con-
duct more widespread, industry-specific, and formal assessments of compliance to determine if any
form-specific mandated reforms should be adopted on a more widespread basis”. ARLEN, Jennifer.
Removing prosecutors from the boardroom. In: Prosecutors in the Boardroom: Using criminal law
to regulate corporate conduct. New York University Press: New, Yor, 2011. p.62.
79. Como a exigência constante do acordo com a empresa Bristol-Myers Squibb, em que se exigia da
empresa o financiamento de um departamento dedicado a lições de ética profissional e governança
corporativa na Seton Hall University School of Law, na qual estudara o federal prosecutor Chris Chris-
tie, que atuara no caso pelo Department of Justice.
142 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
e com os federal prosecutors durante o processo de monitoração.80
De fato, os memorandos do Department of Justice têm se mostrado
instrumentos reveladores da política implementada pelo Governo Federal em
relação à persecução penal de empresas pela Justiça federal estadunidense. Em
1999, o então Attorney General Eric Holder emitiu o primeiro documento
dessa natureza, nominado “Bringing Criminal Charges Against Corporations”
(Processando criminalmente pessoas jurídicas); em 2003, seguiu-se aquele
que é considerado o documento mais agressivo contra as empresas, “Federal
Prosecutions of Business Organizations” (Persecuções penais federais de cor-
porações), do Attorney General Larry Thompson; na sequência, em 2006 e
2008, sobrevieram outros dois memorandos: McNulty Memo e Filip Memo,
respectivamente, os quais não reverteram a severidade recomendada aos fe-
deral prosecutors pelo documento de 2003.
Para o grupo que critica a política adotada pelo Department of Justice,
quando avaliados os incentivos institucionais e práticos dos acordos ante
a amplitude da strict vicarious criminal liability, há um desequilíbrio entre
Ministério Público e pessoas jurídicas investigadas. Em outras palavras:
muitos acordos carecem de voluntariedade, sendo uma opção quase que
inevitável às empresas apanhadas em investigações criminais dos federal
prosecutors americanos.
Em que medida essa combinação interessa a nós brasileiros, que assisti-
mos à ampliação das soluções de justiça penal consensual no processo penal
pátrio, é o tema da parte seguinte deste trabalho.
PARTE IV
A ampliação dos espaços de justiça penal consensual no Brasil
Em 1988, durante a 11ª Conferência do Instituto Ibero-americano de
Direito Processual, os professores Julio Maier (Argentina) e Ada Pellegrini
Grinover (Brasil) apresentaram o Código de Processo Penal Modelo para a
Ibero-América. Inspirado sobretudo no Projeto de Código de Processo Penal
para a República da Argentina (1986)81 e no Código de Processo Penal alemão
80. Algumas das medidas, além de outras sugestões, estão detalhadas no trabalho de KHANNA, Vikra-
maditya. Reforming the Corporate Monitor?In: Prosecutors in the Boardroom: Using criminal law to
regulate corporate conduct. New York University Press: New, York, 2011. p.226-248.
81. O Projeto de Código de Processo Penal para a República da Argentina apresentado por Julio Maier
em 1986 fora inspirado no Código de Processo Penal da Província de Córdoba (1939), de Sebas-
tian Soler e Alfredo Vèlez Mariconde, e nos chamados códigos modernos adotados em várias Pro-
André Thiago Pasternak Glitz – Thayse Pozzobon 143
(StPO), a proposta sintetizava as bases do movimento reformista do pro-
cesso penal latino-americano que ganhou força a partir da segunda metade
do século XX e serviu de influência para outras legislações codificadas que
surgiram nos anos seguintes.
De fato, entre 1991 e 2014 foram promulgados dezesseis novos Có-
digos de Processo Penal em países latino-americanos82, havendo um certo
consenso de significativa parte da doutrina, de organizações internacionais e
dos próprios envolvidos nos movimentos de reformas, de que seu eixo central
consistiria no abandono dos sistemas inquisitoriais prevalentes na região para
sistemas acusatórios/adversariais de processo penal.83
LANGER aponta dois fatores como centrais e comuns ao movimento
reformista. Em primeiro lugar, as transições políticas de regimes de Governo
marcadamente autoritários para modelos mais democráticos – incorporando
preceitos do movimento dos Direitos Humanos da década de 70 – contribuí-
ram para o reconhecimento de que os standards de devido processo legal eram
significativamente baixos na região.84 Em segundo lugar, particularmente nos
anos 90, as taxas delitivas (reais ou percebidas) da América Latina indicavam
números demasiadamente elevados, passando a eficiência do sistema de justiça
criminal a integrar a agenda de reformas de muitos países.
Em suma, as mudanças teriam as seguintes características principais: o
abandono de investigações e processos judiciais secretos e escritos para um
modelo centrado em julgamentos públicos marcados pela oralidade e realiza-
dos diante de um julgador imparcial, no qual as partes teriam a oportunidade
de ativa e diretamente testar as teses de seus oponentes. Para além disso, a
regra da obrigatoriedade (ou legalidade) da ação penal pública, tida como uma
víncias argentinas, especialmente nas décadas de 40, 50 e 60, do século XX. LANGER, Maximo.
Revolution in Latin American Criminal Procedure: Diffusion of Legal Ideas from the Periphery.
p.18-25. Disponível em: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1026778. Acesso
em: 31 de julho de 2018.
82. Argentina (1991, adotando um novo Código Procesal Penal de la Nación em dezembro de 2014);
Bolívia (1999); Chile (a reforma se deu gradualmente entre os anos 2000 e 2005); Colômbia (2004);
Costa Rica (1996); República Dominicana (2002); Equador (2000); El Salvador (1996); Guatemala
(1992); Honduras (1999); México (2014); Nicarágua (2001); Paraguai (1998); Peru (2004); Uruguai
(2014, com modificações significativas promovidas em 2017); Venezuela (1999).
83. PULECIO-BOEK, Daniel. The genealogy of prosecutorial discretion in Latin America: a comparative
and historical analysis of the adversarial reforms in the region. Richmomf Journal of Global Law and
Business. Vol.13. p.77: “Several jurisdictions in Latin America over the past decades midified their
Criminal Procedure codes in order to leave behind inquisitorial models and adopt adversarial sche-
mes or structures”.
84. No mesmo sentido, afirmando ser a reforma do processo penal “tema recorrente na realidade latino-
-americana dos anos noventa com o início da redemocratização nos países que passaram pelas expe-
riências autoritárias das décadas de sessenta, setenta e oitenta”, AMBOS, Kai; CHOUKR, Fauzi. A
reforma do processo penal no Brasil e na América Latina. Método: São Paulo, 2001. p.11
144 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
característica típica de sistemas inquisitoriais, passou a ser relativizada, abrindo
espaços à chamada oportunidade/discricionariedade regrada.85
De fato, teoricamente, o poder e a discrição que se encontravam con-
centrados no órgão julgador migram para o órgão do Ministério Público,
que assume o protagonismo da fase investigatória, ao mesmo tempo em que
surgem defensorias públicas estruturadas e eficientes, capazes de testar a tese
acusatória em sua plenitude. Essa troca de poder trouxe, com as reformas,
instrumentos de soluções abreviadas para o processo penal, com relativização
da regra compulsória do julgamento pleno para todos os casos.
Porquanto, com uma aparente uniformidade e singularidade das re-
formas que apresenta fortes características do processo penal anglicista, não
é de se admirar a presença de densas e volumosas referências na literatura à
influência dos Estados Unidos no movimento. De fato, afirma-se que en-
quanto a Agency for International Development´s (USAID) (Agência para o
Desenvolvimento Internacional) fomentou as mudanças financiando a cria-
ção e a manutenção de organismos como o Centro de Estudios de Justicia de
las Americas (CEJA), os Departamentos de Estado e da Justiça estadunidene-
ses teriam criado uma série de programas visando capacitar operadores para
funcionarem como multiplicadores das concepções de um processo penal
adversarial no continente Latino-Americano.
Embora pesquisas recentes tenham questionado essa suposta unifor-
midade e o modelo estadunidense como fonte originária das inspirações que
marcaram o movimento exponenciado por BINDER, ainda assim reconhece-se
que se há uma nota comum normativa a todas as novas legislações que surgem
a partir dos impulsos transformadores do processo penal latino-americano: a
flexibilização da regra da obrigatoriedade da ação penal pública.86
No Brasil, apesar da não adoção de um novo Código de Processo Penal,
as alternativas à obrigatoriedade começam a surgir na legislação ainda na
década de 90. A composição civil dos danos, a transação penal e a suspen-
são condicional do processo (arts.74, 76 e 89, da Lei nº 9.099/95) são as
85. A título de exemplo, a monografia de GEMAQUE, referindo-se à transação penal: “É nítida a influên-
cia do sistema da Common Law no Direito de base continental, bastando citar, como exemplo, no caso
do Processo Penal, o instituto da transação penal, e que tem se alastrado pelos países da Europa”.
GAMAQUE, Sílvio César Arouck. A necessária influência do processo penal internacional no pro-
cesso penal brasileiro. Série: Monografias do Centro de Estudos Jurídicos. Brasília: CJF, 2011. p.37
86. PULECIO-BOEK, Daniel. The genealogy of prosecutorial discretion in Latin America: a comparative
and historical analysis of the adversarial reforms in the region. Richmomf Journal of Global Law and
Business. Vol.13.
André Thiago Pasternak Glitz – Thayse Pozzobon 145
principais representações dos chamados instrumentos de diversão, em que
há solução do caso penal sem qualquer determinação de culpa.
De acordo com BRANDALISE:
(…) a diversão (diversion) caracteriza-se por ser uma forma de resolução de con-
flitos processuais penais em que há a retirada de acusações ou a descontinuidade
delas com a presença de advertências ou imposição de condições a serem cumpridas
pelo acusado. Em geral, é aplicada em crimes de menor gravidade e, caso cumpri-
das as condições, resultará na conclusão do processo, sem qualquer condenação.
Especialmente nos ordenamentos influenciados pelo sistema continental europeu,
necessária é a observância de regras e condições estabelecidas em lei.87
Não é raro, aliás, que infrações penais de menor potencial ofensivo
sejam objeto de uma das citadas soluções de diversão dispostas na Lei nº
9.099/95 – notadamente a transação penal –, em acordos entre Ministério
Público e empresas, notadamente em casos de crimes ambientais (arts.29
a 69-A, da Lei nº 9.605/98). Entretanto, talvez por se estar diante de uma
infração penal de menor potencial ofensivo, com as limitações legislativas de
imposição de uma pena restritiva de direitos ou de multa e em não havendo
reconhecimento de culpa com posterior sentença penal condenatória contra
a pessoa jurídica, pouca atenção tem sido dedicada a tais casos.
Ferramentas similares de justiça penal consensual constam da Resolu-
ção nº 181/2017, do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP)
e do chamado Projeto de Lei Anticrime, recém encaminhado pelo Poder
Executivo Federal ao Congresso Nacional. Cuidam-se dos acordos de não-
-persecução penal. Neste, de acordo com a proposta legislativa de inserção
de um art.28-A ao texto do Código de Processo Penal brasileiro, Ministério
Público e investigado podem celebrar um acordo para evitar o processo
criminal nos crimes praticados sem violência ou grave ameaça e cuja pena
máxima seja inferior a quatro anos. Nesses casos, há maior probabilidade
de que uma futura condenação corresponda à aplicação de pena privativa
de liberdade passível de substituição por uma ou mais pena(s) restritiva(s)
87. BRANDALISE, Rodrigo da Silva. Justiça Penal Negociada. Curitiba: Juruá, 2016. p.24. O mesmo
autor cita como exemplos das diferentes espécies de diversão: (i) o § 153 do StPO r o art.280º do
Código de Processo Penal português seriam casos de diversão simples, em que se arquiva o processo
sem qualquer imposição ao investigado/acusado; (ii) o § 153a do StPO ; o art.281º do Código de
Processo Penal português; a transação penal e a suspensão condicional do processo seriam casos de
diversão com intervenção, ou seja, o encerramento do processo depende do cumprimento de condições
pelo investigado/acusado. Há, ainda, a diversão encoberta (há a extinção da punibilidade a partir da
determinação de atos ao investigado/acusado, os quais levam à impossibilidade de oferecimento de
uma acusação) e a diversão com repreensão num processo de mediação (presença de um árbitro que
encontra solução conciliatória para os envolvidos).
146 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2 André Thiago Pasternak Glitz – Thayse Pozzobon 147

de direitos, nos termos do art.44, do Código Penal.88 PARTE V

Tratam-se, todas essas medidas de diversão espécies similares às de pre- Conclusão
-trial diversion agreements que têm dominado os casos de RPPJ na Justiça
Ao final, se pretende ter despertado o leitor para o fato de que é
Federal dos Estados Unidos, conforme já explicado. Na eventualidade de
essencial a superação das empoeiradas bases teóricas que obstaculizam a
aprovação da proposta de regulamentação legal do acordo de não persecução
compreensão dogmática a respeito da RPPJ no Brasil, sem comprometer
penal, diferentemente do quanto referido em relação à transação penal, há
princípios de ordem constitucional.90Nos Estados Unidos, o afã por respon-
previsão de ser possível o estabelecimento de condições diversas daquelas ex-
sabilizar penalmente pessoas jurídicas acabou por atropelar o necessário
pressamente previstas no dispositivo legal, a serem indicadas pelo Ministério
desenvolvimento teórico, com a jurisprudência emprestando critérios de
Público, com prazo determinado e desde que proporcional e compatível com
responsabilização dos entes coletivos de outros ramos do Direito, de ques-
a infração penal imputada.89
tionável compatibilidade com o sistema jurídico-penal anglo-saxão.
Surge, portanto, ao menos prospectivamente, um espaço de consenso
Com frágeis bases de ordem material aliadas a retumbantes fracassos
semelhante ao existente nos Estados Unidos e com potencial de aplicação às
em casos emblemáticos, que tiveram desfechos negativos tanto para empre-
pessoas jurídicas autoras de infrações penais, havendo, inclusive, espaço para
sas processadas, como para o Departament of Justice, restou facilitada uma
que o Ministério Público brasileiro ajuste condições voltadas a implementação
política de acordos para casos de RPPJ. Como visto, a prática é fortemente
de reformas estruturantes no âmbito da empresa, relacionadas a programas
contestada por acadêmicos que apontam um desequilíbrio na relação pro-
de criminal compliance.
cessual-penal entre as partes, de modo que a empresa se vê coagida a evitar
Há, porquanto, que se estudar e aprender com os Estados Unidos, o processo e aceitar propostas que não pactuaria em condições normais.
considerando as reflexões advindas da junção entre um frágil sistema de
A título de síntese podem ser destacados, pontualmente, alguns alertas
imputação de responsabilidade penal de pessoas jurídicas e a discriciona-
que exsurgem do estudo da RPPJ nos Estados Unidos e na forma como os
riedade ilimitada conferida aos membros do Ministério Público naquele
membros do Ministério Público têm tratado esses casos:
país para a celebração de acordos que têm sido objeto de intenso debate
em solo norte-americano. a) Em primeiro lugar, deve haver uma preocupação no desen-
volvimento dogmático de um sistema de autorresponsabilidade penal de
88. A medida é, de fato, praticamente idêntica ao acordo de não persecução penal instituído pelo art. 18, pessoas jurídicas, compatível com princípios constitucionais formadores
da Resolução nº 181/2017, do Conselho Nacional do Ministério Público, com alguns refinamentos que
se tornaram tecnicamente possíveis de serem implementados agora que se busca fazê-lo pela pela via e estruturantes do Direito Penal brasileiro, dentre eles destacando-se o da
legislativa. A diferença mais significativa diz respeito ao fato de a normativa do CNMP autorizar o
acordo em infrações penais com pena mínima inferior a 4 anos, enquanto o art.28-A permite o acor- culpabilidade;
do em delitos com pena máxima inferior a 4 anos. Há diversos defensores da inconstitucionalidade
formal do acordo de não persecução penal em razão de ter sido criado por um ato normativo do CNMP b) Em segundo lugar, as soluções de justiça penal consensual devem
e não por lei em sentido estrito, sendo objeto de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade junto ao
E. Supremo Tribunal Federal: 5790 e 5793, propostas pela Associação dos Magistrados Brasileiros e ser traduzidas para o sistema jurídico brasileiro, de modo a: (i) compatibi-
Ordem dos Advogados do Brasil, respectivamente.
89. Art. 28-A. Não sendo o caso de arquivamento e tendo o investigado confessado circunstanciadamente lizar-se com o processual penal brasileiro, prevenindo consensos coercitivos
a prática de infração penal, sem violência ou grave ameaça, e com pena máxima não superior a quatro e assegurando meios eficientes de controle, interno e externo, dos acordos;
anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e sufi-
ciente para a reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições, ajustadas cumulativa
ou alternativamente: I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, salvo impossibilidade de fazê-lo;
II - renunciar voluntariamente a bens e direitos, indicados pelo Ministério Público como instrumentos, 90. A exemplo do quanto realizado por BUSATO, ao redefinir as bases da dogmática jurídico-penal bra-
produto ou proveito do crime; III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período sileira em torno dos conceitos de ação e dolo, superando-os a partir do conceito significativo ou in-
correspondente à pena mínima cominada ao delito, diminuída de um a dois terços, em local a ser indi- tersubjetivo de ação, deixando de considerá-la “como algo que os homens fazem” para tê-la como “o
cado pelo Ministério Público; IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do significado do que os homens fazem”, de modo a acolher a possibilidade de pessoas jurídicas figurarem
Código Penal, a entidade pública ou de interesse social a ser indicada pelo Ministério Público, devendo como autoras de infrações penais. Em relação à culpabilidade, o autor trabalha com a possibilidade de
a prestação ser destinada preferencialmente àquelas entidades que tenham como função proteger bens aplicação de medidas de segurança às pessoas jurídicas. BUSATO, Paulo César. Razões criminológi-
jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; e V - cumprir, por prazo deter- cas, político-criminais e dogmáticas para a adoção da responsabilidade penal de pessoas jurídicas
minado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a na reforma do Código Penal brasileiro. In: Responsabilidade penal da pessoa jurídica. Curitiba: Juruá,
infração penal imputada. 2012. p.31-53.
148 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
(ii) compatibilizarem-se com o perfil constitucional conferido ao Ministério
Público pela Constituição Federal de 1988;91
c) Em terceiro lugar, atuação coordenada e integrada entre os dife-
rentes Ministérios Públicos, nas suas diversas áreas de atuação, bem como,
entre esses e os demais órgãos de Estado com funções de regulamentação,
fiscalização e responsabilização de atividades desenvolvidas pelas pessoas
jurídicas sob investigação.
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91. A forma como essas diferentes formas de acordo de sentença penal tem sido traduzidas para sistemas
da civil law já foi objeto de importantes pesquisas, com destaque para o trabalho de MAXIMO LAN-
GER, professor de Direito Comparado e Diretor do Programa Transnacional de Justiça Criminal da
Universidade de Los Angeles (UCLA). Segundo LANGER, embora possuam uma origem comum,
as diferenças entre os modelos de negociação de sentença de países da civil law e do plea bargain
anglo-saxão são tão profundas que não é possível afirmar a existência de uma “americanização” dos
processos penais romanos-germânicos. Para ele, a influência americana no processo penal de países
da civil law – em especial, do plea bargaining -, não fez com que houvesse uma americanização destes,
mas, sim, uma fragmentação dentre os próprios sistemas da civil law, os quais outrora apresentavam
uma relativa homogeneidade entre si. LANGER, Maximo. From Legal Transplants to Legal Transla-
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Caio Fernando Ponczek do Prado1
Ana Paula Kosak2

RESUMO: O estudo objetiva tratar sobre as formas de intervenção delitiva em face da

responsabilização penal do compliance officer. Para tanto, o texto perpassará à análise de
posicionamentos teóricos em torno da autoria mediata e coautoria em delitos empresariais,
a fim de fazer uma análise crítica sobre seus efeitos na distribuição de responsabilidades
dentro de uma empresa e implicações na imputação de crimes ao compliance officer.
Palavras-chave: Responsabilidade penal de pessoas jurídicas. Modelos de imputação.
Formas de intervenção delitiva. Distribuição de responsabilidades.

INTRODUÇÃO
O chamado compliance, que até o fim do século passado apresentava
repercussão quase que unicamente nas searas da gestão de ativos das com-
panhias estadunidenses e dos regulamentos próprios do campo de atuação
de tais empresas, passou a apresentar nas últimas décadas grande relevância
em vários setores jurídicos, mormente no Direito Penal, onde passou a ser
qualificado como criminal compliance.
Como é cediço, a ascensão do compliance em matéria penal se deu em
um contexto marcado por graves escândalos de corrupção envolvendo algu-
mas3 empresas de grande porte; dentre os referidos escândalos, o caso Siemens

1. O autor é Mestre em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paraná, pesquisador do Núcleo
de Pesquisas Sistema Criminal e Controle Social da UFPR, pesquisador do Grupo de Pesquisas Obser-
vatório da Mentalidade Inquisitória e advogado criminalista.
2. A autora é Mestranda em Direito pelo Centro Universitário Internacional – UNINTER, especialista em
Direito Penal e Criminologia pelo Instituto de Criminologia e Política Criminal (ICPC/UNINTER),
pesquisadora do Núcleo de Pesquisas Sistema Criminal e Controle Social da UFPR e do Núcleo de
Estudos Criminais da UFPR e advogada criminalista.
3. Dentre tais escândalos de corrupção, destacam-se aqueles envolvendo as multinacionais WorldCom,
Enron, Parmalat e Siemens. Sobre o assunto: BERMEJO, Mateo G; PALERMO, Omar. La interven-
ción delictiva del compliance officer. In: [Lothar Kuhlen, Juan Pablo Montiel e Iñigo Ortiz de Urbina
Gimeno – eds.] Compliance y teoría del Derecho Penal. Madrid: Marcial Pons, 2013, p. 171-172.
152 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
se apresenta, notadamente, como o caso de maior repercussão e paradigma
dessa aproximação entre os programas de cumprimento e os delitos cometidos
no âmbito das grandes empresas4.
Nesse cenário, tendo em vista o surgimento do criminal compliance e
de sua principal figura, o compliance officer5, algumas questões passaram a se
tornar controvertidas no horizonte da dogmática penal, mormente em torno
da intervenção delitiva. Isto é, das possibilidades de responsabilização penal
do CCO na qualidade de autor, coautor ou partícipe de delitos empresariais,
bem como em relação aos limites em torno de tais formas de intervenção,
objeto do qual o presente texto pretende esboçar algumas linhas e realizar,
em alguma medida, uma análise crítica.
Com isso, o presente artigo objetiva analisar o aparato teórico respon-
sável por estabelecer critérios de responsabilização penal do CCO, a fim de
trazer à baila uma visão crítica em torno da maneira pela qual esta figura se
encontra posicionada nos programas de cumprimento.
Para tanto, o estudo iniciará com a demonstração de qual critério será
explorado ao longo do texto em relação ao concurso de pessoas; seguirá com
a abordagem de alguns6 posicionamentos teóricos sobre a responsabilização
penal no âmbito da empresa, para, ao final, apresentar considerações críticas
sobre a responsabilização penal do CCO, partindo das formas de atribuição
de responsabilidade sugeridas pelas teorias.
2. O CONCURSO DE PESSOAS NO ÂMBITO DA EMPRESA
Para que seja possível buscar eventual delimitação da responsabilida-
de penal do chief compliance officer em uma estrutura empresarial, é preciso
antes tecer algumas considerações sobre o concurso entre pessoas físicas e/
ou jurídicas. Isso porque, assim como ocorre na criminalidade comum7, um
fato delituoso dentro de uma empresa pode ser praticado tanto por um
só indivíduo, como em concurso com duas ou mais pessoas, incluindo a
4. KUHLEN, Lothar. Cuestiones fundamentales de compliance y Derecho penal. In: [Lothar Kuhlen,
Juan Pablo Montiel e Iñigo Ortiz de Urbina Gimeno – eds.] Compliance y teoría del Derecho Penal.
Madrid: Marcial Pons, 2013, p. 52.
5. Abreviado no presente texto também como CCO (Chief Compliance Officer).
6. Em especial o posicionamento de Claus Roxin, Francisco Muñoz Conde e Ricardo Robles Planas.
7. DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral – 5. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2013, p. 473: “[...] o crime pode resultar de um fato coletivo. A realização do
ilícito reúne duas ou mais pessoas que se unem, facultativamente, para o melhor êxito da empreitada
delituosa ou obrigatoriamente, quando o próprio tipo legal exige essa concorrência de atuações.
Apresenta-se então, o concurso de pessoas (crime plurissubjetivo).” – grifos no original.
Caio Fernando Ponczek do Prado – Ana Paula Kosak 153
própria empresa.
Obviamente que o presente estudo não pretende tratar de todas as hipó-
teses de concurso e identificar a forma de distribuição da responsabilidade do
CCO em todas elas, mas sim explorar uma das hipóteses, a qual – adianta-se
desde já – será aquela que envolve o concurso entre pessoas físicas e jurídicas.
Com isso, na sequência são apresentadas as hipóteses de concurso de
pessoas, sendo que ao final será apontado o critério que mais interessa no pre-
sente estudo quando voltados os olhos para a responsabilização penal do CCO.
2.1. AS POSSÍVEIS HIPÓTESES DE CONCURSO DE PESSOAS NA
CRIMINALIDADE EMPRESARIAL
Inicialmente, é preciso ter em conta que existem dois modelos de res-
ponsabilização penal de pessoas jurídicas: o da imputação direta, própria e
independente (não vinculado à atuação das pessoas físicas); e o critério da
responsabilidade por atribuição, derivada ou por transferência (vinculada à
atuação das pessoas físicas, que recebem a responsabilidade penal a partir de
critérios de imputação)8.
Nesse contexto, desde logo é possível perceber que, para a identificação
da responsabilidade do compliance officer, deve-se ter em conta o modelo de
responsabilização criminal, sendo também necessária a separação das formas
que o sujeito poderá concorrer para os delitos.
Assim, a pergunta inicial a ser feita é a seguinte: as condutas praticadas
por pessoas físicas no âmbito de estruturas empresariais poderão ou não ser
imputadas também às pessoas jurídicas? Tal definição, certamente, toca no
assunto concernente à distribuição de competências dentro da empresa9, e
servirá para a delimitação da responsabilidade do compliance officer, haja vista
que a distinção fato individual/fato coletivo antecede à distinção fato doloso/
fato imprudente10.
Como já referido, existem dois modelos de responsabilização criminal
que, ao que tudo indica, refletem na possibilidade de concurso de pessoas
8. Sobre o tema, ver nessa coletânea o artigo de Paulo César Busato e Ângela dos Prazeres intitulado
“Heterorresponsabilidade e autorresponsabilidade penal de pessoas jurídicas. Especial referência ao
fato de conexão”. Ver também: SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. La evolución ideológica de la discu-
sión sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas. In: Derecho penal y criminología. v. 29,
n. 86-87, p. 130.
9. FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. Autoría y participación en organizaciones empresariales complejas.
In: Revista de Derecho público. Universidad de los Andes. Ago. 2008, p. 16.
10. FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. Autoría y participación en organizaciones empresariales complejas.
In: Revista de Derecho público. Universidad de los Andes. Ago. 2008, p. 27.
154 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
em delitos praticados dentro de uma companhia11. Na Espanha, país que
adota desde 2010 um modelo amplo de responsabilização penal de pessoas
jurídicas, e que inspirou a redação do projeto do novo Código Penal Brasi-
leiro (PLS 236/2012)12, a responsabilização criminal dos entes coletivos é em
parte apontada como sendo por atribuição ou transferência13, assim como
a aplicação da multa em matéria administrativa na Alemanha14. Por esse
modelo, a responsabilidade pelo fato delitivo se transfere à pessoa jurídica,
na medida em que se considera que os atos das pessoas físicas são também
da pessoa jurídica15.
No âmbito da Sentença 154/2016 do Supremo Tribunal de Espanha
(STS 154/201616) é possível vislumbrar sólidos critérios de configuração do
concurso entre pessoas físicas e pessoas jurídicas, havendo manifestações no
sentido de que o Tribunal tratou o art. 31bis do CP como um tipo penal
autônomo imputado às pessoas jurídicas, o que seria contrário ao modelo
que o Código Penal espanhol adota17, e no sentido de que o modelo de res-
11. Veja-se, por exemplo, a posição de Sérgio Salomão Shecaira, afirmando a existência de uma coautoria
necessária ao falar da Lei Brasileira n.º 9.605/98 que trata dos crimes ambientais e da responsabiliza-
ção penal de pessoas jurídicas. Em: SHECAIRA, Sérgio Salomão. Responsabilidade penal da pessoa
jurídica. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, p. 168: “A empresa – por si mesma – não comete atos deli-
tuosos. Ela o faz através de alguém, objetivamente uma pessoa natural. Sempre através do homem é
que o ato delituoso é praticado. Se se considerar que só haverá a persecução penal contra a pessoa
jurídica, se o ato for praticado em benefício da empresa por pessoa natural estreitamente ligada a
pessoa jurídica, e com a ajuda do poderio desta última, não se deixará de verificar a existência de
um concurso de pessoas. Sem desconsideração de situações mais complexas, o que em alguns casos é
possível ocorrer, teremos sempre, no mínimo, a existência de dois autores: haverá, portanto, coautoria
necessária.”.
12. GONZÁLEZ CUSSAC, José L. O modelo espanhol de responsabilidade penal das pessoas jurídicas
do CP de 2010. In: Revista brasileira de ciências criminais. Ano 25, vol. 132, jun/2017, p. 40.
13. GONZÁLEZ CUSSAC, José L. O modelo espanhol de responsabilidade penal das pessoas jurídicas
do CP de 2010. In: Revista brasileira de ciências criminais. Ano 25, vol. 132, jun/2017, p. 55: “Não
cabe dúvida que o modelo introduzido pela reforma de 2010 corresponde ao denominado de atribui-
ção, seja entendido como de responsabilidade vicariante ou como de identificação. E, nesse senti-
do,estimo que, seja qual for dos dois, propõe idênticos problemas com relação ao princípio de culpa-
bilidade, na medida em que em ambos late aparentemente a responsabilidade por fato alheio ou por
uma responsabilidade objetiva.”.Ver também: CASTELLANOS MORENO, Carlos. Comentario a la
STS 154/2016, de 29 de febrero, primer pronunciamiento condenatorio del Alto Tribunal que aprecia
la responsabilidad penal de las personas jurídicas. In: Alliantia. Disponível em: http://www.aranzadi.
es/sites/aranzadi.es/files/creatividad/alliantia/pdf/Comentario_STS_154_2016_Resp_penal_31_bis.
pdf. Acesso em: 23 fev 2019, p. 06.
14. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. La evolución ideológica de la discusión sobre la responsabilidad
penal de las personas jurídicas. In: Derecho penal y criminología. v. 29, n. 86-87, p. 131.
15. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. La evolución ideológica de la discusión sobre la responsabilidad
penal de las personas jurídicas. In: Derecho penal y criminología. v. 29, n. 86-87, p. 130.
16. Sentencia del Tribunal Supremo de España STS 154/2016, del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal
Supremo.
17. FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. El delito corporativo en el código penal español: cumplimiento nor-
mativo y fundamento de la responsabilidad penal de las empresas. 2. ed. Pamplona: Civitas, 2016, p.
100-101: “[...]considero infeliz a configuração do art. 31 bis como um tipo penal autônomo diferente
da que é atribuído à pessoa natural, isto é, como se fosse uma espécie de crime atribuído à corporação
consistindo na ausência de mecanismos de controle adequados. [...] Parece que o que estabelece a
sentença é que a pessoa natural executará o tipo correspondente da parte especial, enquanto a pessoa
jurídica responderia pelo art. 31 bis como um tipo criminal diferente” – tradução livre dos autores.
Caio Fernando Ponczek do Prado – Ana Paula Kosak 155
ponsabilização na Espanha está ainda em construção, mas que a sentença
indica que um modelo de responsabilidade próprio da pessoa jurídica seria
o mais adequado18.
O caso analisado tratava de um grupo de pessoas físicas e jurídicas, es-
truturado hierarquicamente e liderado por um agente que planejou operações
de narcotráfico a partir do contato com organizações criminosas sediadas
em outros países. O trabalho consistia na utilização de empresas comerciais
para simular operações de importação e exportação de máquinas, com drogas
ilícitas em seu interior, a fim de comercializar e fornecer substâncias entorpe-
centes para outros países.
Na oportunidade, foram condenadas quatro pessoas físicas pela prática
de crime contra a saúde pública (dentre outros) e três pessoas jurídicas por
sua participação como instrumento jurídico na prática dos mesmos crimes.
Uma das empresas sofreu a pena de dissolução, o que foi oportunamente
reformado no recurso de cassação no Tribunal.
Com o julgamento do recurso (STS 154/2016), o Tribunal manteve
praticamente19 a totalidade da sentença recorrida, sendo que especialmente
quanto ao tema da responsabilização das pessoas jurídicas, entendeu pela
existência de uma responsabilidade própria daqueles entes coletivos, o que
significa que o delito corporativo seria uma figura delitiva tipificada especial-
mente no artigo 31bis do Código Penal espanhol20.
Com isso, afirmou-se como sendo requisitos para a responsabilização
do ente coletivo que o delito tenha sido praticado em proveito da empresa –
entendido como qualquer classe de vantagem para a pessoa jurídica21 – e que
se evidencie a ausência de um programa de medidas eficazes de prevenção e
controle de delitos dentro da pessoa jurídica – o que foi controvertido22 no
18. VILLEGAS GARCÍA, María Ángeles. Hacia un modelo de autorresponsabilidad de las personas
jurídicas. La STS (Pleno de la Sala de lo Penal) 154/2016, de 29 de febrero. Diario La Ley, nº 8721,
Sección Doctrina, 14 de Marzo de 2016, p. 10.
19. Com exceção da exclusão da pena de dissolução aplicada a uma das empresas.
20. A afirmação é feita em: FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. El delito corporativo en el código penal
español: cumplimiento normativo y fundamento de la responsabilidad penal de las empresas. 2. ed.
Pamplona: Civitas, 2016, p. 101.
21. Conforme explanado na Sentença: “Por essa razão, deve ficar claro desde já que o termo “lucro”
(ou “benefício”) refere-se a qualquer tipo de vantagem, mesmo de simples expectativa ou refere-se a
aspectos como a melhoria da posição em relação a outros concorrentes etc. rentável para o lucro ou
para a mera subsistência da pessoa jurídica em cujo seio o crime de seu representante, administrador
ou subordinado hierárquico, é cometido” – tradução livre dos autores.
22. O ponto foi controvertido, tendo em vista que contou com voto divergente, no qual consignou-se que
não concordam com o entendimento de que a ausência de um programa de prevenção e controle seja o
núcleo da tipicidade ou que possa ser tratado como um elemento autônomo do tipo objetivo do art. 31
bis do CP Espanhol.
156 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
julgamento.
Portanto, segundo a sentença, a afirmação da relevância da ação da
pessoa jurídica, para fins de determinar sua responsabilidade penal, deve se dar
com base na análise sobre se o crime cometido pela pessoa física foi possível
ou facilitado pela ausência de uma cultura de respeito pelo Direito (cultura
de integridade e mesmo programas de compliance).
Sendo assim, vê-se que o crime praticado por uma pessoa física pode ou
não ser em coautoria com outra pessoa física – a depender do delito praticado
e da atribuição de cada um no interior da empresa23 – assim como em concurso
com a própria pessoa jurídica, como o foi no caso assinalado.
E, seguindo essa linha, também é plenamente possível a hipótese de
pessoas jurídicas concorrerem para a prática de um crime, o que também
é visto no caso trazido como exemplo, já que foram simuladas operações
comerciais internacionais entre pessoas jurídicas, no intuito de que as
máquinas pudessem ser exportadas com o entorpecente em seu interior.
Além disso, se é possível subcontratar24 empresas para que realizem ativi-
dades que em princípio seriam da empresa contratante, nada impede que
também haja a subcontratação de empresas para fins ilícitos; ou seja, pode
haver o acordo entre duas pessoas jurídicas para a prática de um crime
que beneficie ambas.
Em conclusão, respondendo ao questionamento inicial, é factível o con-
curso entre pessoas físicas, entre pessoas jurídicas, assim como entre pessoas
físicas e jurídicas em delitos empresariais, o que é vivenciado por aqueles
países que adotam de forma mais ampla a responsabilização penal de pessoas
jurídicas. Além disso, a escolha do modelo de responsabilização penal inter-
fere na forma de concurso quando da atribuição das responsabilidades.
23. FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. Autoría y participación en organizaciones empresariales complejas.
In: Revista de Derecho público. Universidad de los Andes. Ago. 2008, p. 15: “Com relação ao tema
que nos interessa aqui, deve-se notar que o nível de confiança permitido no campo da empresa depen-
de do nível em que uma pessoa se movimenta e da posição que ocupa dentro da organização, este nível
de confiança não é o mesmo para todos. Isto é uma consequência do fato de que os deveres que geram
responsabilidade criminal dependem do cargo ocupado na empresa” – tradução livre dos autores.
24. FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. Autoría y participación en organizaciones empresariales complejas.
In: Revista de Derecho público. Universidad de los Andes. Ago. 2008, p. 16-17: “Tudo o que foi dito
aqui com relação à confiança nos membros da empresa pode ser transferido para a problemática nada
estranha que é a prática em que os gestores da empresa delegam ou subcontratam alguma fração da
atividade ou sua gestão de riscos em outra empresa (por exemplo, uma fábrica de cerveja contrata
outra empresa para instalar um sistema de esgoto que evita a poluição da água, ou uma empresa
contrata outra empresa para gerenciar seus resíduos, ou uma empresa confia a outra empresa de sol-
ventes um estudo e um relatório sobre os perigos na instalação de uma empresa, ou uma construtora
subcontrata com outra a instalação de portas à prova de fogo, elevadores ou pilares de um edifício)”
– tradução livre dos autores.
Caio Fernando Ponczek do Prado – Ana Paula Kosak 157
2.2. O CRITÉRIO A SER ESTUDADO
As funções desempenhadas dentro de uma empresa pelo compliance
officer não são definidas de forma homogênea; motivo pelo qual, a depender
da empresa, as atribuições podem ser distintas25.
No entanto, certo é que suas funções são diretamente relacionadas com
o propósito de um programa de compliance, que possui a característica de
ser preventivo e de buscar o controle interno da organização. Tais funções,
geralmente, são associadas ao desenho de um programa; sua implementação,
bem como o controle interno do seu cumprimento (no qual se inserem os
deveres de vigilância e controle)26.
Esses deveres voltados a prevenir a prática de crimes dentro da empresa
são originalmente do administrador, já que faz parte da atividade empresarial.
Entretanto, essas funções são delegadas ao compliance officer27 e caso este venha
a agir de algum modo em desacordo com suas funções, infringindo seu dever,
é possível questionar se seria possível uma imputação de crime em conjunto
com a própria pessoa jurídica.
Evidenciado que a responsabilidade do CCO vem de uma delegação,
deve haver, portanto, uma limitação dessa responsabilidade, a fim de iden-
tificar até que ponto poderá ser responsabilizado sem que seja tratado como
um verdadeiro administrador da empresa.
Assim, para o presente estudo, o critério a ser adotado para o desen-
volvimento do trabalho será o da possível responsabilização em concurso
entre pessoas físicas e jurídicas, notadamente a figura do CCO e a pessoa
jurídica para a qual o seu trabalho é desenvolvido. Além disso, o modelo
que se terá como base será o da imputação independente, que não vincu-
la a atuação da pessoa jurídica com a das pessoas físicas. E a partir dessa
25. DOPICO GÓMEZ-ALLER, Jacobo. Posición de garante del compliance officer por infración del “de-
ber de control”: una aproximación tópica. In: ARROYO ZAPATERO, Luis; NIETO MARTÍN, Adán.
(directores). El derecho penal en la era compliance. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2013, p. 165-189, p.
168. Ver também BERMEJO, Mateo G; PALERMO, Omar. La intervención delictiva del compliance
officer. In: [Lothar Kuhlen, Juan Pablo Montiel e Iñigo Ortiz de Urbina Gimeno – eds.] Compliance
y teoría del Derecho Penal. Madrid: Marcial Pons, 2013, p. 181.
26. BERMEJO, Mateo G; PALERMO, Omar. La intervención delictiva del compliance officer. In: [Lo-
thar Kuhlen, Juan Pablo Montiel e Iñigo Ortiz de Urbina Gimeno – eds.] Compliance y teoría del
Derecho Penal. Madrid: Marcial Pons, 2013, p. 182-183.
27. BERMEJO, Mateo G; PALERMO, Omar. La intervención delictiva del compliance officer. In: [Lothar
Kuhlen, Juan Pablo Montiel e Iñigo Ortiz de Urbina Gimeno – eds.] Compliance y teoría del Derecho
Penal. Madrid: Marcial Pons, 2013, p. 202. No mesmo sentido, sobre a delegação de funções: ROBLES
PLANAS, Ricardo. El responsable de cumplimiento («Compliance Officer») ante el derecho penal. In:
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. (Dir.)/MONTANER FERNÁNDEZ, Raquel (Coord.), Criminalidad de
empresa y Compliance. Prevención y reacciones corporativas. Barcelona, 2013, p. 321.
158 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
delimitação, necessário o enfrentamento da questão sobre como os agentes
(CCO e empresa) podem figurar.
3. O DOMÍNIO DO FATO E A RESPONSABILIDADE OMISSIVA
Cumpre ressaltar, inicialmente, que a presente pesquisa parte da análi-
se da intitulada Teoria do Domínio do Fato, desenvolvida na década de 60
pelo jurista alemão Claus Roxin28, na medida em que a teoria é que deu azo ao
posterior desenvolvimento de um conceito a que Roxin e outros autores pas-
sariam a denominar de domínio da organização (Organisationsherrschaft)29.
A partir dela e da responsabilização por omissão, outras manifestações
são verificadas na doutrina ao tratar da responsabilização de pessoas jurídicas,
as quais servirão para atingir o objeto do presente estudo.
3.1. O DOMÍNIO DA ORGANIZAÇÃO NO DOMÍNIO DO FATO
A proposta trazida por Roxin para a construção de um sistema de
autoria e participação no direito penal tem como norte a noção de que o
autor de um fato consubstancia-se na figura central do acontecer típico30,
ao passo que o partícipe teria, portanto, uma contribuição lateral, isto é,
secundária ao fato delituoso.
Nesse contexto, para identificar a figura central do delito em um
determinado caso concreto, Roxin apresenta três manifestações da ideia
de domínio do fato, quais sejam: o domínio da ação (autoria imediata), o
domínio da vontade (autoria mediata) e o chamado domínio funcional do
fato (coautoria).
Não se pretende aqui exaurir a explicação de cada uma destas manifes-
tações da ideia de domínio do fato dentro da teoria formulada por Roxin,
mas tão somente apresentar onde reside o domínio da organização nessa
estrutura teórica.
Para a teoria, haverá o domínio da ação e, por conseguinte, a autoria
28. Tal teoria foi desenvolvida por Roxin e publicada em 1963, mas em realidade, sua criação se deve a
Welzel, expoente do finalismo e defensor da ideia de que toda ação humana dirige-se a uma finalidade,
razão pela qual autor seria aquele que tivesse controle do fato delituoso. Veja-se: WELZEL, Hans.
Derecho penal alemán. 4. ed. Trad. de Juan Bustos Ramírez e Sérgio Yáñez Peréz. Santiago: Editorial
Jurídica de Chile, 1997. p. 39-45.
29. ROXIN, Claus. Täterschaft und Tatherrschaft. 1. ed., Hamburg, 1963. Trad. Espanhola da 7. ed.. Auto-
ría y dominio del hecho en Derecho Penal, por Joaquín Cuello Contreras/ José Luis Serrano González
de Murillo, Madrid: Marcial Pons, 2000.
30. ROXIN, Claus. Täterschaft und Tatherrschaft. 1. ed., Hamburg, 1963. Trad. Espanhola da 7. ed.. Auto-
ría y dominio del hecho en Derecho Penal, por Joaquín Cuello Contreras/ José Luis Serrano González
de Murillo, Madrid: Marcial Pons, 2000, p. 44-45.
Caio Fernando Ponczek do Prado – Ana Paula Kosak 159
será imediata, nas hipóteses em que o agente vier a realizar, por suas próprias
mãos, todos os elementos do tipo penal, ainda que isto venha a se realizar por
vontade de outro indivíduo31.
Já o domínio da vontade de outrem ocorre quando um terceiro passa
a ser reduzido a mero instrumento nas mãos – longa manus – da pessoa que
exerce o domínio da vontade, ou seja, do autor mediato32. Nesse contexto,
as formas de domínio da vontade são elencadas em três possibilidades:
podendo se dar por meio de coação do terceiro (instrumento); por meio
de sua indução ao erro33, ou ainda, por meio de um aparato de poder or-
ganizado34 – forma evidentemente mais complexa na seara do domínio da
vontade e que interessa sobremaneira no estudo da responsabilidade penal
das pessoas jurídicas.
Por fim, haverá o chamado domínio funcional do fato quando os
agentes – dois ou mais – atuarem mediante divisão de tarefas, cada qual
contribuindo para um ato relevante do tipo penal, mas tendo cada um o
domínio sobre o todo35. Em tais casos haverá coautoria.
Nessa estrutura, dentro das hipóteses de autoria mediata, o domínio
da vontade decorrente de um aparato de poder organizado vem a ser a ca-
tegoria que apresenta maior interesse para o desenvolvimento do presente
estudo, na medida em que há amplo debate sobre sua aplicação a estruturas
empresariais36.
Sendo assim, apresentadas as premissas teóricas gerais acerca do domí-
nio da organização segundo a proposta de Roxin, mostra-se necessário tratar
31. ROXIN, Claus. Täterschaft und Tatherrschaft. 1. ed., Hamburg, 1963. Trad. Espanhola da 7. ed.. Auto-
ría y dominio del hecho en Derecho Penal, por Joaquín Cuello Contreras/ José Luis Serrano González
de Murillo, Madrid: Marcial Pons, 2000, p. 151-152.
32. ROXIN, Claus. Täterschaft und Tatherrschaft. 1. ed., Hamburg, 1963. Trad. Espanhola da 7. ed.. Auto-
ría y dominio del hecho en Derecho Penal, por Joaquín Cuello Contreras/ José Luis Serrano González
de Murillo, Madrid: Marcial Pons, 2000, p. 165-166.
33. Nesse ponto, Roxin propõe uma teoria escalonada dos vários tipos de erro que podem fundamentar a
autoria. O fundamento que sustenta a autoria é o conhecimento da pessoa que induz o outro ao erro,
utilizando o agente executor da ação típica como mero instrumento para atingir o seu objetivo e, por-
tanto, transformando-o em uma espécie de “marionete” quando da prática de um delito.
34. ROXIN, Claus. Täterschaft und Tatherrschaft. 1. ed., Hamburg, 1963. Trad. Espanhola da 7. ed.. Auto-
ría y dominio del hecho en Derecho Penal, por Joaquín Cuello Contreras/ José Luis Serrano González
de Murillo, Madrid: Marcial Pons, 2000, p. 166.
35. De acordo com Roxin, o ato relevante estaria na fase de execução e não na fase preparatória. ROXIN,
Claus. Täterschaft und Tatherrschaft. 1. ed., Hamburg, 1963. Trad. Espanhola da 7. ed.. Autoría y
dominio del hecho en Derecho Penal, por Joaquín Cuello Contreras/ José Luis Serrano González de
Murillo, Madrid: Marcial Pons, 2000, p. 307-308.
36. GRECO, Luís. ASSIS, Augusto. O que significa a teoria do domínio do fato para a criminalidade de
empresa. In: GRECO, Luís. LEITE, Alaor. TEIXEIRA, Adriano. ASSIS, Augusto. Autoria como domí-
nio do fato: estudos introdutórios sobre o concurso de pessoas no direito penal brasileiro. 1. ed. – São
Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 101.
160 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
na sequência sobre alguns pontos controvertidos que acabam refletindo na
definição da responsabilização penal em contextos empresariais, especialmen-
te em relação à posição ocupada pelo compliance officer nessa estrutura.
3.2. ASPECTOS EM TORNO DA AUTORIA MEDIATA E COAUTORIA
Como visto, o domínio da organização se insere em uma das formas
de autoria mediata no âmbito da teoria do domínio do fato. Com isso,
questões fundamentais devem ser abordadas acerca da autoria mediata e
da coautoria no âmbito de estruturas empresariais, pois suscitam alguns
pontos de contato quando se está diante da responsabilização penal dentro
de uma organização.
3.2.1. O domínio da organização nas estruturas empresariais
Como se sabe, Roxin dirige sua construção teórica às organizações
criminosas estruturadas de forma semelhante às empresas, a exemplo das
máfias, e sobre estruturas de poder organizadas que ocuparam a jurispru-
dência no período pós-guerra37, aduzindo que o domínio caracteriza-se pelo
fato de que o autor mediato tem à sua disposição uma “máquina” pessoal,
quase sempre organizada e que o auxilia no cometimento de delitos.
Nesse contexto, três seriam os requisitos exigidos para a configu-
ração da autoria como domínio da organização 38: (i) uma organização
verticalmente estruturada; (ii) dissociada do direito e (iii) a fungibilidade
dos executores39.
Nesse ponto, Greco e Assis afirmam40 que os autores que empregam
o domínio da organização às estruturas empresariais geralmente negam a
necessidade de que haja o requisito de desvinculação da ordem jurídica
37. ROXIN, Claus. Täterschaft und Tatherrschaft. 1. ed., Hamburg, 1963. Trad. Espanhola da 7. ed.. Auto-
ría y dominio del hecho en Derecho Penal, por Joaquín Cuello Contreras/ José Luis Serrano González
de Murillo, Madrid: Marcial Pons, 2000, p. 270.
38. Em manifestações mais recentes, todavia, Roxin passou a sustentar a existência de quatro elementos
configuradores da autoria mediata por aparatos de poder organizado: (i) o poder de mando da auto-
ridade que pode dar a ordem; (ii) a desvinculação do ordenamento jurídico; (iii) a fungibilidade do
executor imediato e (iv) a alta disposição para a realização do fato pelo executor. Desta forma, restando
ausente qualquer um destes requisitos, não se teria como falar em domínio da organização. Ver em:
ROXIN, Claus. El dominio de organización como forma independiente de autoría mediata. In: Revis-
ta de Estudios de la Justicia. n. 7. Año 2006, p. 15-20.
39. ROXIN, Claus. Täterschaft und Tatherrschaft. 1. ed., Hamburg, 1963. Trad. Espanhola da 7. ed.. Auto-
ría y dominio del hecho en Derecho Penal, por Joaquín Cuello Contreras/José Luis Serrano González
de Murillo, Madrid: Marcial Pons, 2000, p. 272-277.
40. GRECO, Luís. ASSIS, Augusto. O que significa a teoria do domínio do fato para a criminalidade de
empresa. In: GRECO, Luís. LEITE, Alaor. TEIXEIRA, Adriano. ASSIS, Augusto. Autoria como domí-
nio do fato: estudos introdutórios sobre o concurso de pessoas no direito penal brasileiro. 1. ed. – São
Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 102-104.
Caio Fernando Ponczek do Prado – Ana Paula Kosak 161
ou mesmo o da fungibilidade dos executores. Entretanto, para Roxin41 e
Schünemann42, apenas as organizações de natureza criminosa é que se ade-
quariam aos aparatos de poder organizado; assim, quando o superior de uma
empresa (vinculada à ordem jurídica) ordena algo ilegal que não configure
uma coação ou erro (demais hipóteses de autoria mediata), restaria presente
apenas a instigação e, portanto, o emissor da ordem constituir-se-ia em
mero partícipe do delito43.
Em realidade, quando a estrutura não é dissociada do direito, a exemplo
das empresas, e o emissor da ordem age de forma desvinculada do direito, o
agente não estaria atuando de acordo com o aparato organizado, mas sim,
contrário a ele44. Daí porque, de acordo com o argumento de Roxin, não es-
tariam preenchidos todos os requisitos do domínio da organização45.
Especialmente sobre o requisito da desvinculação da ordem jurídica, Kai
Ambos não o exclui, mas o considera prescindível46, muito embora não afirme
a possibilidade de pessoas jurídicas serem responsabilizadas pela aplicação do
domínio da organização.
Com isso, vê-se que, da forma como proposto por Roxin, o domínio
da organização não é adequado para abarcar pessoas jurídicas.
41. ROXIN, Claus. Täterschaft und Tatherrschaft. 1. ed., Hamburg, 1963. Trad. Espanhola da 7. ed.. Auto-
ría y dominio del hecho en Derecho Penal, por Joaquín Cuello Contreras/José Luis Serrano González
de Murillo, Madrid: Marcial Pons, 2000, p. 729.
42. SCHÜNEMANN, Bernd. Responsabilidad penal en el marco de la empresa: Dificultades relativas a
la individualización de la imputación. Anuario de derecho penal y ciencias penales, Tomo 55, Fasc/
Mes 1, 2002, p. 19.
43. ROXIN, Claus. Täterschaft und Tatherrschaft. 1. ed., Hamburg, 1963. Trad. Espanhola da 7. ed.. Auto-
ría y dominio del hecho en Derecho Penal, por Joaquín Cuello Contreras/José Luis Serrano González
de Murillo, Madrid: Marcial Pons, 2000, p. 729.
44. ROXIN, Claus. Täterschaft und Tatherrschaft. 1. ed., Hamburg, 1963. Trad. Espanhola da 7. ed.. Auto-
ría y dominio del hecho en Derecho Penal, por Joaquín Cuello Contreras/José Luis Serrano González
de Murillo, Madrid: Marcial Pons, 2000, p. 277.
45. ROXIN, Claus. El dominio de organización como forma independiente de autoría mediata. In: Revista
de Estudios de la Justicia. n. 7. Año 2006, p. 21: “Mas aqui não se pode fundamentar uma autoria
mediada de superiores apoiada nas regras do domínio da organização, que induzem os empregados
a cometerem crimes. Das quatro condições do domínio da organização, faltam ao menos três: as em-
presas não funcionam como regra desvinculadas do Direito, enquanto as atividades criminosas não
são desde o seu início. Falta também a fungibilidade [Austauschbarkeit] daqueles que estão dispostos
a ações criminosas. E tampouco se pode falar em um alto nível de disponibilidade para a prática de
delitos pelos membros da empresa porque, como mostra a realidade, a prática de crimes econômicos
e contra o meio ambiente acarreta um considerável risco de punibilidade e também o risco de perda
dos postos na empresa” – tradução livre dos autores.
46. AMBOS, Kai. Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de po-
der. Disponível em: http://ley.exam-10.com/pravo/36794/index.html. Acesso em: 21.ago.2018: “[...]
o domínio da organização depende unicamente da estrutura da organização em questão e do número
de executores fungíveis. Ainda mais: se o aparelho não está “fora do ordenamento jurídico” (como o
critério de dissociação do Direito exige), mas é em si mesmo a ordem legal ou parte dele, o domínio
do fato por parte do homem de trás é ainda maior do que no caso do aparato desvinculado do Direito.
[...] A desvinculação do direito desses aparatos de poder não precisa ser excluída, mas não constitui
condição suficiente ou necessária do domínio da organização. Portanto, é dispensável como um ele-
mento estrutural do domínio da organização “. – tradução livre dos autores.
162 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
Entretanto, na tentativa de buscar uma solução equilibrada, que res-
peite a distinção dogmática entre autoria e participação, e ao mesmo tempo
solucione o problema de definir a responsabilização de agentes em uma
estrutura empresarial47, Muñoz Conde sustenta que o fundamento dogmá-
tico para a responsabilização dos dirigentes não só deve se encontrar na
estrutura e modo de funcionamento da empresa como também na própria
natureza do delito48.
E com essa posição é possível concordar, já que é inegável que os di-
rigentes de empresas, assim como elas próprias têm uma responsabilidade
que deve ser assumida, e não apenas delegada aos funcionários (como, por
exemplo, o CCO), de modo a isentar de responsabilidade a própria empresa
ou o seu dirigente49.
Com isso, quando uma empresa delega funções a um compliance officer,
não extingue os deveres originários50, sendo necessária sua responsabilização,
ainda que não seja segundo o domínio da organização. Sendo assim, é opor-
tuno analisar como se daria a coautoria no contexto empresarial.
3.2.2. Coautoria no contexto empresarial
Para a responsabilização com fundamento na coautoria, alguns autores51
buscam identificar as responsabilidades a partir da organização da empresa,
especialmente a partir de estruturas horizontais e estruturas verticais.
47. MUÑOZ CONDE, Francisco. Problemas de autoría y participación en el derecho penal económico,
o ¿cómo imputar a título de autores a las personas que sin realizar acciones ejecutivas, deciden la
realización de un delito en el ámbito de la delincuencia económica? In: Revista Penal. n. 09. Barce-
lona, 2002, p. 61.
48. MUÑOZ CONDE, Francisco. Problemas de autoría y participación en el derecho penal económico,
o ¿cómo imputar a título de autores a las personas que sin realizar acciones ejecutivas, deciden la
realización de un delito en el ámbito de la delincuencia económica? In: Revista Penal. n. 09. Barce-
lona, 2002, p. 76.
49. Neste sentido, veja-se: CARO CORIA, Dino Carlos. Empresas criminales y autoría mediata. In:
BÖSE, Martin; SCHUMANN, Kay H.; TOEPEL, Friedrich (directores). Festschrift für Urs Kindhaü-
ser. Baden-Baden: Nomos, 2019.
50. FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. Autoría y participación en organizaciones empresariales complejas.
In: Revista de Derecho público. Universidad de los Andes. Ago. 2008, p. 16: “A delegação de fun-
ções corporativas dos níveis superiores aos níveis mais baixos da empresa não extingue os deveres
dos primeiros, mas os transforma. Esta transformação é o resultado da tensão entre a manutenção
residual das funções de controle, supervisão e vigilância e a responsabilidade própria dos subor-
dinados no desempenho de suas funções (não há um dever geral de tratar os subordinados como
pessoas irresponsáveis enquanto eles têm capacidade mínimo para desempenhar suas funções)” –
tradução livre dos autores.
51. ROBLES PLANAS, Ricardo. Principios de imputación en la empresa. In: BACIGALUPO, Silvina;
FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo José (coord.); BASALDUA, Juan Ignacio Echano (coord.) Estudios
de derecho penal: Homenaje al profesor Miguel Bajo. Editorial Universitaria Ramón Areces. Madrid,
2016, p. 487-488. E, partindo de Claus Roxin, também GRECO, Luís. ASSIS, Augusto. O que sig-
nifica a teoria do domínio do fato para a criminalidade de empresa. In: GRECO, Luís. LEITE, Alaor.
TEIXEIRA, Adriano. ASSIS, Augusto. Autoria como domínio do fato: estudos introdutórios sobre o
concurso de pessoas no direito penal brasileiro. 1. ed. – São Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 89-90.
Caio Fernando Ponczek do Prado – Ana Paula Kosak 163
Partindo do modelo de Roxin, em estruturas horizontais, nas quais as
decisões são tomadas, por exemplo, por vários diretores da mesma hierarquia
(a depender, é claro, da organização funcional da empresa), a coautoria ocor-
reria quando verificados o plano comum e a contribuição relevante de todos
os agentes, pois nesses casos o ato seria realizado por “pessoas que atuam num
mesmo plano, em princípio decidindo e executando”52.
Em tais casos, todos os agentes que viessem a deliberar em um colegiado
sobre uma determinada matéria, pelo óculo da teoria do domínio do fato,
viriam a ser considerados como coautores do fato, em decorrência da contri-
buição de cada um para a decisão e, por consequência, da execução do delito53.
Já em estruturas verticais, em que há um superior hierárquico e um
executor da ordem, a coautoria seria duvidosa. Primeiramente, porque a ver-
ticalidade existente em alguns casos (empresas de grande porte, por exemplo)
pode evidenciar que há uma considerável distância entre aquele que dá o co-
mando e aquele que pratica o delito. Com isso, seria difícil afirmar a existência
de coautoria, tendo em vista a grande chance de inexistir um plano comum
ou mesmo uma contribuição relevante para a execução54.
Segundo esse posicionamento, não seria possível que se configurasse
a coautoria em casos em que não há o acordo de vontades55, ou quando um
52. GRECO, Luís. ASSIS, Augusto. O que significa a teoria do domínio do fato para a criminalidade de
empresa. In: GRECO, Luís. LEITE, Alaor. TEIXEIRA, Adriano. ASSIS, Augusto. Autoria como domí-
nio do fato: estudos introdutórios sobre o concurso de pessoas no direito penal brasileiro. 1. ed. – São
Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 90.
53. Para Greco e Assis, comparando com a estrutura do atual Código Penal Brasileiro, que considera causa
“a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido” (art, 13, caput, do CP), a aplicação
da coautoria nos moldes da teoria do domínio do fato seria mais extensa. Isto porque, quando em um
colegiado a decisão não é unânime, mas decidida por maioria simples, qualquer dos agentes poderia
invocar o art. 13 do CP e excluir a sua responsabilidade para dizer que seu voto não foi a conditio
sine qua non do resultado. GRECO, Luís. ASSIS, Augusto. O que significa a teoria do domínio do
fato para a criminalidade de empresa. In: GRECO, Luís. LEITE, Alaor. TEIXEIRA, Adriano. ASSIS,
Augusto. Autoria como domínio do fato: estudos introdutórios sobre o concurso de pessoas no direito
penal brasileiro. 1. ed. – São Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 90. Nesse ponto, há posição no sentido
de que o Código Penal brasileiro, muito embora parta de um princípio unitário, acaba tendo um perfil
diferencia dor, já que diferencia a pena do que atua como autor daquele que atua como partícipe; com
isso, mostra-se possível ou mesmo necessário que se recorra à teoria do domínio do fato para poder
aplicar a pena. BUSATO, Paulo César. CAVAGNARI, Rodrigo. A teoria do domínio do fato e o código
penal brasileiro. In: Delictae, vol. 2, n. 2, Jan.-Jun. 2017, p. 97: “[...] o Código Penal brasileiro adota,
na verdade, um perfil diferenciador em sentido dualista. O princípio é unitário, porém, expressamente
se reconhece a necessidade de matizações e bipartições que obrigam a considerar a hipótese de ne-
cessária diferenciação entre autores e partícipes”.
54. GRECO, Luís. ASSIS, Augusto. O que significa a teoria do domínio do fato para a criminalidade de
empresa. In: GRECO, Luís. LEITE, Alaor. TEIXEIRA, Adriano. ASSIS, Augusto. Autoria como domí-
nio do fato: estudos introdutórios sobre o concurso de pessoas no direito penal brasileiro. 1. ed. – São
Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 91.
55. ROXIN, Claus. Täterschaft und Tatherrschaft. 1. ed., Hamburg, 1963. Trad. Espanhola da 7. ed.. Auto-
ría y dominio del hecho en Derecho Penal, por Joaquín Cuello Contreras/José Luis Serrano González
de Murillo, Madrid: Marcial Pons, 2000, p. 316.
164 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
dos agentes não dominasse o curso do acontecer típico56, razão pela qual,
diante de um contexto empresarial, aderir de forma tácita ao plano elabora-
do pelo superior hierárquico, por exemplo, não seria o mesmo que decidir
em conjunto com ele57.
Por essa interpretação do modelo, pode-se concluir que, se o superior
hierárquico não participa de nenhum modo da execução do delito, não
seria possível a configuração de coautoria, por exemplo, entre um diretor
e um funcionário.
Assim, vê-se que a coautoria não seria excluída por completo sim-
plesmente pelo fato de o executor estar distante do superior hierárquico; a
depender da estrutura da organização, pode não haver distância entre essas
figuras, o que facilitaria a existência de um plano comum e a contribuição
para a execução. Entretanto, na maioria das vezes, é muito mais fácil se vis-
lumbrar a responsabilidade penal do dirigente na qualidade de partícipe, ou
mesmo como autor, não de forma dolosa, mas pela infração de um dever58.
Deste modo, percebe-se que a distância entre o executor e o superior
hierárquico pode definir se o caso será de coautoria ou não, não significando,
todavia, que a posição hierárquica per si seja determinante, já que dependerá
também de como se deu o delito (se houve a definição de um plano comum
e a contribuição para a execução).
E ainda, sobre esse ponto, algumas variações de entendimento são iden-
tificadas na doutrina, especialmente quanto à não participação do superior
na execução do fato e sobre as posições ocupadas na empresa, as quais são
tratadas na sequência.
3.2.2.1. Sobre a ausência do superior na execução
Quanto aos casos em que o superior não venha a participar da execução
56. ROXIN, Claus. Täterschaft und Tatherrschaft. 1. ed., Hamburg, 1963. Trad. Espanhola da 7. ed.. Auto-
ría y dominio del hecho en Derecho Penal, por Joaquín Cuello Contreras/José Luis Serrano González
de Murillo, Madrid: Marcial Pons, 2000, p, 320.
57. GRECO, Luís. ASSIS, Augusto. O que significa a teoria do domínio do fato para a criminalidade de
empresa. In: GRECO, Luís. LEITE, Alaor. TEIXEIRA, Adriano. ASSIS, Augusto. Autoria como domí-
nio do fato: estudos introdutórios sobre o concurso de pessoas no direito penal brasileiro. 1. ed. – São
Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 92-93.
58. ROXIN, Claus. El dominio de organización como forma independiente de autoría mediata. In: Revista
de Estudios de la Justicia. n. 7. Año 2006, p. 22: “Considero mais adequado recorrer ao conceito
jurídico desenvolvido por mim sobre os delitos cometidos pela violação de um dever [Pflichtdelikte]
e, com sua ajuda, fundamentar uma autoria aos cargos diretivos, porquanto lhes seja atribuída uma
posição de garante para salvaguardar a legalidade das ações da empresa [Garantenstellung zur Wa-
hrung der Legalität]” – tradução livre dos autores.
Caio Fernando Ponczek do Prado – Ana Paula Kosak 165
do delito, Francisco Muñoz Conde entende de maneira diversa. Parte o pena-
lista do entendimento de que os conceitos de autoria necessitam de uma revisão
e adequação, de modo a adaptar-se à realidade da criminalidade empresarial59.
Muñoz Conde leciona que há intervenções que são muito mais de-
cisivas para a realização do delito do que aquelas ações executivas; ou
seja, os “centros de decisão”, por serem determinantes, podem ser mais
importantes do que os “centros de execução”60. Deste modo, seria neces-
sária a revisão do conceito de autor para incluir nele as pessoas que têm
a principal responsabilidade61.
Assim, quando se trata de responsabilização de quem delibera, mas
não executa, o autor entende que o domínio da organização, na forma como
proposto por Roxin, não se aplicaria às estruturas empresariais, mas sim a
coautoria, como domínio funcional do fato62.
Isso porque, quando ocorre, por exemplo, uma deliberação por parte
de um órgão colegiado, determinante para que outras pessoas executem uma
tarefa ilícita, a decisão (fase preparatória) é tão intimamente vinculada à exe-
cução que deve ser valorada como um todo, permitindo a configuração de
coautoria e excluindo a necessidade dos requisitos (plano comum e contri-
buição para a execução63).
Muñoz Conde, quando propõe tal interpretação, não está tratando do
59. MUÑOZ CONDE, Francisco. Problemas de autoría y participación en el derecho penal económico,
o ¿cómo imputar a título de autores a las personas que sin realizar acciones ejecutivas, deciden la
realización de un delito en el ámbito de la delincuencia económica? In: Revista Penal. n. 09. Barce-
lona, 2002, p. 75: “Parece, então, que a dogmática jurídico-penal, com construções como a teoria do
domínio do fato conseguiu superar as insuficiências da teoria objetivo-formal para fundamentar a
responsabilidade direta do autor mediato, também tem que levar à cabo uma revisão do conceito de
autoria, mediata ou coautoria, adaptando-a à realidade da fenomenologia criminal da delinquência
cometida no âmbito de grandes grupos ou organizações” – Tradução livre dos autores.
60. MUÑOZ CONDE, Francisco. Problemas de autoría y participación en el derecho penal económi-
co, o ¿cómo imputar a título de autores a las personas que sin realizar acciones ejecutivas, deciden
la realización de un delito en el ámbito de la delincuencia económica?. In: Revista Penal. n. 09.
Barcelona, 2002, p. 77.
61. A necessidade político criminal de responsabilização de dirigentes inclusive é reconhecida por Roxin
em outros trabalhos: ROXIN, Claus. El dominio de organización como forma independiente de autoría
mediata. In: Revista de Estudios de la Justicia. n. 7. Año 2006, p. 21.
62. MUÑOZ CONDE, Francisco. Problemas de autoría y participación en el derecho penal económico,
o ¿cómo imputar a título de autores a las personas que sin realizar acciones ejecutivas, deciden la
realización de un delito en el ámbito de la delincuencia económica? In: Revista Penal. n. 09. Barce-
lona, 2002, p. 82.
63. Muñoz Conde considera que os requisitos (acordo de vontades e execução conjunta do delito) são
consequência de uma teoria objetivo-formal que acaba sendo insuficiente para abarcar condutas
mais relevantes na execução do delito, como é o caso de uma deliberação colegiada para a prática de
um crime. MUÑOZ CONDE, Francisco. Problemas de autoría y participación en el derecho penal
económico, o ¿cómo imputar a título de autores a las personas que sin realizar acciones ejecutivas,
deciden la realización de un delito en el ámbito de la delincuencia económica? In: Revista Penal. n.
09. Barcelona, 2002, p. 66.
166 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
compliance officer. Entretanto, é possível ver manifestações64 no sentido de que
o CCO poderá ser responsabilizado como autor, ainda que não intervenha na
fase de execução do delito.
Isso porque, a responsabilidade penal do compliance officer viria delimi-
tada pelo contrato celebrado entre ele e a empresa, o que permitiria identificar
os deveres do CCO e o da direção65. Ou seja, na medida em que a empresa
delega suas funções para o CCO, este adquire tais competências em virtude
da assunção das mesmas.
Entretanto, é de se frisar que a competência para decisões deve per-
manecer com o administrador ou conselho de administração (responsáveis
pela atividade empresarial) sob pena de isentar totalmente a empresa ou seu
administrador de qualquer ilícito que seja praticado e desvirtuar a função do
compliance officer para torná-lo verdadeiro administrador da empresa.
Sendo assim, a decisão determinante de que fala Muñoz Conde pode,
ao que parece, ser atribuída ao administrador ou à própria empresa, quando
ordene uma ação que consista na prática de um delito, embora executado
por um funcionário.
De qualquer modo, vê-se que a responsabilidade penal do CCO pode
ser delimitada pela assunção de competências no contrato celebrado com
a empresa. E, em decorrência disso, a organização da empresa também in-
fluirá na definição da responsabilidade, tema este trabalhado por Ricardo
Robles Planas.
3.2.2.2. O princípio de competência
Ricardo Robles Planas considera a organização vertical e horizontal
66
de uma estrutura empresarial a partir de um princípio de competência67,
resultado da composição de tais formas de organização empresarial: pela
hierarquia (em plano vertical), pode-se identificar o órgão de administração
64. BERMEJO, Mateo G; PALERMO, Omar. La intervención delictiva del compliance officer. In: [Lo-
thar Kuhlen, Juan Pablo Montiel e Iñigo Ortiz de Urbina Gimeno – eds.] Compliance y teoría del
Derecho Penal. Madrid: Marcial Pons, 2013, p. 192-193.
65. BERMEJO, Mateo G; PALERMO, Omar. La intervención delictiva del compliance officer. In: [Lo-
thar Kuhlen, Juan Pablo Montiel e Iñigo Ortiz de Urbina Gimeno – eds.] Compliance y teoría del
Derecho Penal. Madrid: Marcial Pons, 2013, p. 184.
66. ROBLES PLANAS, Ricardo. El responsable de cumplimiento («Compliance Officer») ante el derecho
penal. In: SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. (Dir.)/MONTANER FERNÁNDEZ, Raquel (Coord.), Crimi-
nalidad de empresa y Compliance. Prevención y reacciones corporativas. Barcelona, 2013, p. 329.
67. ROBLES PLANAS, Ricardo. Principios de imputación en la empresa. In: BACIGALUPO, Silvina;
FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo José (coord.); BASALDUA, Juan Ignacio Echano (coord.) Estudios
de derecho penal: Homenaje al profesor Miguel Bajo. Editorial Universitaria Ramón Areces. Madrid,
2016, p. 487 e 488.
Caio Fernando Ponczek do Prado – Ana Paula Kosak 167
em seu topo e os subordinados na base da estrutura – obviamente que
podem existir posições intermédias, mas a estrutura permanece vertical –;
e pela divisão de trabalho (em plano horizontal), visualiza-se a distribuição
de competências diferentes dentro de um mesmo nível hierárquico, havendo
neste caso a divisão de tarefas.
A mescla desses dois princípios formaria uma grande rede de âmbitos
de trabalho, os quais definiriam a competência de cada sujeito dentro de
uma empresa e, por consequência, delimitariam a parcela da responsabili-
dade de cada um.
A partir daí se identificaria a parcela de responsabilidade de cada agente,
incluindo a do compliance officer, ao passo que a infração das competências indi-
viduais68 é que serviria para orientar eventual responsabilização de ordem penal.
Em suma, cada nível dentro de uma empresa possui competências diferentes, o
que gera fundamentos distintos da responsabilização penal69.
Em conclusão, diante dos posicionamentos trazidos, é clara a ne-
cessidade de responsabilização da empresa, como o faz Muñoz Conde, ao
interpretar a teoria de Roxin. Entretanto, o que se vê é que o CCO, ao
assumir as responsabilidades por delegação, se coloca em uma posição em
que poderá ser responsabilizado como autor, ainda que não tenha praticado
atos de execução. Como o ponto se refere a uma suposta omissão e não
comissão, surge a questão sobre o dever de garante do CCO.
3.3. RESPONSABILIDADE POR OMISSÃO E POSIÇÃO DE GARANTE
Bem se sabe que a teoria do domínio da organização, nos moldes tra-
zidos por Roxin, não é aplicável aos delitos omissivos impróprios, os quais
só podem ser praticados por garantidores. Sendo assim, saímos da esfera de
análise da responsabilidade por comissão, para analisar o que se diz sobre a
omissão e a posição de garante do compliance officer.
Considerando as atribuições geralmente conferidas ao CCO (desenho do
programa, implementação, vigilância e controle), alguns autores70 afirmam que
68. Acerca das competências do CCO, veja-se: DOPICO GÓMEZ-ALLER, Jacobo. Posición de garante
del compliance officer por infración del “deber de control”: una aproximación tópica. In: ARROYO
ZAPATERO, Luis; NIETO MARTÍN, Adán. (directores). El derecho penal en la era compliance. Va-
lencia: Tirant Lo Blanch, 2013, p. 165-189.
69. FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. Autoría y participación en organizaciones empresariales complejas.
In: Revista de Derecho público. Universidad de los Andes. Ago. 2008, p. 17.
70. DOPICO GÓMEZ-ALLER, Jacobo. Posición de garante del compliance officer por infración del “de-
ber de control”: una aproximación tópica. In: ARROYO ZAPATERO, Luis; NIETO MARTÍN, Adán.
(directores). El derecho penal en la era compliance. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2013, p. 174.
168 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
esse profissional assume uma posição de garante, na mesma medida daquela
do administrador, em relação aos crimes cometidos dentro de uma empresa.
Por tais posições, quando há um defeito no programa de compliance
que culmine com a prática de um delito por um terceiro dentro da empresa,
o compliance officer apenas poderá responder caso a sua omissão permita a
imputação do crime na modalidade culposa71. Fora isso, o compliance officer
apenas responderá na modalidade dolosa quando tenha tolerado de propó-
sito alguma conduta, ou mesmo tenha deixado de atuar a fim de permitir
que um crime fosse praticado por um terceiro. Além disso, se o defeito ou
insuficiência do programa de compliance se deu por falta de recursos finan-
ceiros da empresa, mas não por uma atuação desconforme do CCO, a ele
não pode ser imputado o crime ocorrido72.
Ainda, segundo essa posição, quanto à recepção de denúncias internas
e sobre o reporte, não há que se falar em responsabilização por um delito
já consumado e que só depois chegou ao conhecimento do CCO. Apenas
poderá ser responsabilizado por omissão no caso em que a sua não ação
tolere, possibilite ou favoreça a prática de um delito futuro ou que esteja em
andamento. Ou seja, deve ser possível alguma ação do CCO para impedir
a prática e apenas quando haja omissão poderá responder.
Já segundo a posição de Atahuaman , muito embora afirme a existên-
73
cia de um dever de garante, limita esse ônus ao dever de informação e de
vigilância – ambos delegados pelo administrador de uma empresa ao CCO
– sendo que o administrador permanece como garante originário. Sendo
assim, o administrador delega as funções de controle e vigilância ao CCO,
que se limitará a detectar os riscos e informar ao administrador.
Nesse contexto, o CCO não teria poder de decisão, o qual permanece
com o administrador da empresa. Por isso, se o CCO cumpre a sua função
informativa, estaria isento de responsabilidade74.
71. DOPICO GÓMEZ-ALLER, Jacobo. Posición de garante del compliance officer por infración del “de-
ber de control”: una aproximación tópica. In: ARROYO ZAPATERO, Luis; NIETO MARTÍN, Adán.
(directores). El derecho penal en la era compliance. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2013, p. 178.
72. URBANO CASTRILLO, Eduardo de. La responsabilidad penal del “compliance officer”. In: Revista
Aranzadi Doctrinal. num. 4/2016, Cizur Menor: Estudio Editorial Aranzadi, 2016, p. 06.
73. ATAHUAMAN, Jhuliana. La fundamentación de la responsabilidad penal del compliance officer a
través de su especial posición de garante. A propósito de la ley que regula la responsabilidad adminis-
trativa de las personas jurídicas en el Perú. In: CARO CORIA, Dino Carlos (director) REYNA ALFA-
RO, Luis Miguel (Editor). Anuario de derecho penal económico y de la empresa n° 4. Ideas Solución
Editorial, 2018, p. 147.
74. ATAHUAMAN, Jhuliana. La fundamentación de la responsabilidad penal del compliance officer a
través de su especial posición de garante. A propósito de la ley que regula la responsabilidad adminis-
Caio Fernando Ponczek do Prado – Ana Paula Kosak 169
Diante de tais posicionamentos, verifica-se que há uma real necessidade
de definir até que ponto o CCO responderia como garante pelos crimes come-
tidos dentro da empresa. Ao que parece, o dever de garante viria respaldado
pelo contrato assinado entre ele e o empregador, o que o inseriria na regra do
art. 13, §2º, b do Código Penal Brasileiro75.
Com isso, sem entrar da discussão sobre a crítica existente no sentido
de que um contrato não poderia determinar o dever de garantia (critério
material) e, com isso, não poderia prever o dever de evitar um resultado,
e tendo em conta que o Código Penal Brasileiro adota a posição contrária,
no sentido de que o contrato pode ser fonte do dever de garantia (critério
formal)76, algumas considerações merecem ser feitas.
Primeiramente, ao receber os poderes de vigilância e controle, o CCO
não excluiria o dever de garante originário do administrador, o qual per-
manece com o poder de decisão e de vigilância sobre o delegado77. Assim, a
implementação de um programa de compliance serve como verdadeiro ins-
trumento para o controle que a empresa e seu administrador devem ter sobre
os delitos ali cometidos, bem como deve ser implementado para detectar o
quanto possível a prática de delitos.
Sendo instrumento de controle e de implementação de uma cultura de
integridade, não deve o CCO ter responsabilidade pela tomada de decisões
sobre os casos envolvendo a iminente prática de crime; não tem, portanto, o
dever de diretamente impedir um crime.
Considerar que o CCO receberia toda a responsabilidade, eximindo o
administrador de responsabilidade por qualquer crime, corresponderia a uma
trativa de las personas jurídicas en el Perú. In: CARO CORIA, Dino Carlos (director) REYNA ALFA-
RO, Luis Miguel (Editor). Anuario de derecho penal económico y de la empresa n° 4. Ideas Solución
Editorial, 2018, p. 147: “Pelo que foi dito, como o empresário apenas delega aos oficiais sua função de
vigiar o cumprimento das regras, concluímos que os oficiais de compliance não são garantes de evitar
os riscos. Estes somente podem ser evitados pelo garante originário, a quem o Compliance Officer
informará. Os responsáveis diretos serão os delegados de administrar os riscos, mas se dessas ações
o compliance officer comunicou devidamente o garante originário, estaríamos também imputando a
este último. Se cumpre sua função comunicativa, o compliance officer estará simplesmente isento de
responsabilidades”. – Tradução livre dos autores.
75. Código Penal. Art. 13 – O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a
quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
(...) § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resul-
tado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento
anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.
76. CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito penal: parte geral. – 7. ed. rev. atual. e ampl. – Florianópolis:
Empório do Direito, 2017, p. 206-207.
77. LASCURAÍN SÁNCHEZ, Juan Antonio. La delegación como mecanismo de prevención y genera-
ción de deberes penales. In: NIETO MARTÍN, Adán. (Dir.). Manual de cumplimiento penal en la
empresa. Madrid: Tirant lo Blanch, 2015, p. 145.
170 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
verdadeira utilização do CCO como bode expiatório, quando em realidade
o administrador é o principal responsável pelo exercício da atividade empre-
sarial78 e que, portanto, tem implícito o dever de evitar a prática de delitos,
quando possível.
Em segundo lugar, segundo os elementos do tipo objetivo do tipo omis-
sivo79, o CCO apenas poderia responder a título de autor por omissão nas
hipóteses em que: (i) há um perigo para o bem jurídico; (ii) o CCO possa
concretamente agir; (iii) não execute a ação mandada; (iv) ocorra um resul-
tado típico; e (v) seja garante do bem jurídico.
Aqui, a ação do CCO é centrada na ideia de informação, reporte, estru-
turação e implementação de um programa de compliance voltado à detecção
de ilícitos – e aqui reside o ponto decisivo para definir a limitação da respon-
sabilidade do CCO. Isso porque, quando o CCO implementa um programa
de compliance e mesmo assim é identificado um perigo para o bem jurídico,
será isento de responsabilidade quando tenha detectado e informado o órgão
de administração sobre o fato, a fim de que, após a decisão do administrador,
seja impedida a consumação.
Sendo assim, apenas quando a omissão de informação facilitar a prática
do crime é que o CCO responderá pelo crime, e ainda assim na modalidade
culposa, caso existente. E caso venha a se omitir com a consciência e vontade
de permitir que o crime ocorra, responderá de forma dolosa pelo delito.
Com isso, vê-se que o dever de garante poderá possibilitar a respon-
sabilidade penal do compliance officer. Entretanto, esse dever de garante não
isenta o administrador ou a própria pessoa jurídica, quando puderem tomar
decisões para evitar a prática do crime, já que permanecem como garantes.
E se pelo modelo brasileiro o CCO pode assumir o dever de garante
através de um contrato, quanto mais amplos os poderes do compliance officer,
mais fácil será de vislumbrar a sua responsabilidade. Assim, reservar o dever
de decisão ao administrador ou ao colegiado, limitando a atuação do CCO
ao dever de informação, detecção dos riscos e organização de um programa
de compliance parece ser o mais adequado a fim de manter a competência do
principal responsável pela operação da empresa e seus efeitos.
78. LASCURAÍN SÁNCHEZ, Juan Antonio. La delegación como mecanismo de prevención y genera-
ción de deberes penales. In: NIETO MARTÍN, Adán. (Dir.). Manual de cumplimiento penal en la
empresa. Madrid: Tirant lo Blanch, 2015, p. 146-147.
79. CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito penal: parte geral. – 7. ed. rev. atual. e ampl. – Florianópolis:
Empório do Direito, 2017, p. 202.
Caio Fernando Ponczek do Prado – Ana Paula Kosak 171
4. A DISTRIBUIÇÃO DE RESPONSABILIDADES E A FIGURA
DO COMPLIANCE OFFICER
O que mais parece pesar para a delimitação das responsabilidades dentro
da empresa é a organização estrutural do ente moral, assim como a forma
de distribuição das responsabilidades, o que delimitaria a competência dos
agentes. Até porque, a simples posição na empresa não é determinante para a
identificação das responsabilidades, mas deve ser levada em conta, juntamente
com as obrigações assumidas ou eventualmente delegadas.
Com isso, pode-se perceber que a identificação da coautoria, da autoria
mediata e da responsabilidade por omissão em estruturas empresariais deve
partir da forma pela qual se encontra estruturada a empresa; quando não
muito, ao menos é um ponto extremamente importante para a identificação
de responsabilidades de ordem penal.
Assim, realizados os apontamentos anteriores acerca de algumas das
controvérsias que residem em torno da autoria mediata, da coautoria, e da
responsabilidade por omissão, cumpre trazer à tona a distribuição das res-
ponsabilidades penais na seara empresarial, em plano vertical, horizontal e
por transferência, a partir da identificação da posição do compliance officer.
4.1. A POSIÇÃO DO COMPLIANCE OFFICER
Primeiramente, cabe realizar uma breve exposição em torno dos cargos
de direção existentes nas empresas, a fim de diagnosticar exatamente onde se
encontra a figura do compliance officer dentro de uma estrutura organizacional.
Como se sabe, no cenário recente dos negócios globais, tornou-se
comum a adoção de nomenclaturas aos cargos de chefia das grandes empre-
sas, destacando-se o CEO (Chief Executive Officer), o CFO (Chief Financial
Officer), COO (Chief Operating Officer), CHRO (Chief Human Resources Of-
ficer)80, dentre inúmeras outras nomenclaturas destinadas aos diretores de cada
um dos setores da companhia.
Mostra-se importante para o presente estudo a diferenciação em torno
das figuras do CEO (Chief Executive Officer) e do CCO (Chief Compliance
Officer), a fim de que não sejam cometidos equívocos em torno da compe-
tência de cada um dentro da empresa e, em decorrência disso, falhas quanto
à responsabilização penal de cada uma dessas figuras quando da imputação
80. GROOT, Cornelis de. Corporate Governance as a Limited Legal Concept. New York: Wolters Kluwer
Law & Business, 2009. p. 58.
172 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
de determinado delito.
Isso porque, enquanto o CEO, traduzido propriamente como Diretor
Executivo, exerce funções típicas da administração da companhia e, por-
tanto, funções executivas em torno dos negócios da empresa, o CCO possui
funções próprias de prevenção de condutas contrárias às normativas externas
e internas, restando claro que suas funções, no mais das vezes, possuem
caráter consultivo.
Veja-se, o cargo de CEO é tido como o posto mais alto dentro de uma
companhia, sendo seu ocupante o responsável pela tomada das decisões
mais importantes da empresa, razão pela qual, se pode ver em alguns casos,
o Presidente tomar também para si a função de CEO, o que é, todavia, arris-
cado, pois nem sempre o Presidente de uma empresa mostrar-se-á como
um bom Executivo.
O cargo de compliance officer, por seu turno, se apresenta como o posto
de diretor do departamento de compliance, estando dessa forma subordinado
à figura do executive officer, assim como ocorre com os diretores dos demais
departamentos. É o CCO o responsável por realizar uma reestruturação orgâ-
nica da empresa, a fim de que esta se encontre, a partir disso, organizada em
consonância com o Direito81.
À vista disso, a diferenciação dessas duas figuras não apresenta rele-
vância tão somente terminológica, mas tem singular importância na medida
em que a distribuição de competências e responsabilidades jurídicas, prin-
cipalmente as de ordem criminal, demandam que se saiba qual cargo ocupa
cada um dos membros da empresa, possibilitando saber quais os limites de
cada um nestes postos.
4.2. DISTRIBUIÇÃO VERTICAL
Em relação à distribuição vertical, deve partir-se do princípio de que
os superiores são quem detêm a responsabilidade por delitos empresariais,
afinal não seria crível – a prima facie – que um mero empregado viesse a
responder por delitos cometidos em prol da companhia. Razão pela qual,
entende-se que aqueles empregados das camadas inferiores da empresa, a
exemplo dos operários, como regra não respondem penalmente, tendo em
81. COCA VILA, Ivó.¿Programas de cumplimiento como forma de autoregulación regulada? In: [Jesús
María Sánchez – dir.] Criminalidad de empresa y compliance: prevención y reacciones corporativas.
Barcelona: Atelier, 2013. p. 59.
Caio Fernando Ponczek do Prado – Ana Paula Kosak 173
conta o limitado alcance de suas competências82.
A partir desta assertiva, resta claro que isso se modifica na medida em
que são analisados postos mais elevados dentro da empresa. Isso em virtude
do princípio de competência estabelecido aos profissionais que os ocupam;
assim, no exemplo de um empregado que despeja resíduos lesivos ao meio
ambiente, por evidente a responsabilidade penal será do superior que lhe
atribui tal atividade.
A par disso é que surge a discussão em torno da posição de garante
dos empresários ou, em outros termos, em que medida é que serão res-
ponsáveis pelos delitos cometidos pela empresa e por seus funcionários; há
nesse momento uma necessidade de reflexão em torno dos próprios postos
de trabalho e suas funções, de acordo com o princípio de competência de
que fala Robles Planas83.
Sendo assim, como se pode vislumbrar, a grande tônica da distribui-
ção vertical de responsabilidades se dá em relação ao cargo ocupado pelo
indivíduo em uma dada estrutura organizacional, bem como às atividades
provenientes de tal cargo, fatores que estão intimamente ligados à própria
hierarquização dentro da empresa.
4.3. DISTRIBUIÇÃO HORIZONTAL
Em relação à distribuição horizontal, o princípio de competência
aludido por Robles Planas manifesta-se de maneira semelhante à distri-
buição vertical, com a diferença de que busca contrapor postos de igual
hierarquia de acordo com cada um de seus deveres de garantia; neste
sentido, o autor acentua que, o que incumbe a um garante não incube
aos demais, ainda que os últimos tenham conhecimento seguro acerca da
atividade delitiva do primeiro84.
82. ROBLES PLANAS, Ricardo. Principios de imputación en la empresa. In: BACIGALUPO, Silvina;
FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo José (coord.); BASALDUA, Juan Ignacio Echano (coord.) Estudios
de derecho penal: Homenaje al profesor Miguel Bajo. Madrid: Editorial Universitaria Ramón Areces.
2016, p. 488: “Assim, usando um exemplo já clássico nesta problemática, não responde como um
interveniente em um crime ecológico o funcionário de uma empresa química cujo trabalho consiste
em despejar recipientes no rio com os resíduos gerados pela atividade industrial, ainda que tenha co-
nhecimento da natureza prejudicial desses atos para o meio ambiente “ – Tradução livre dos autores.
83. ROBLES PLANAS, Ricardo. Principios de imputación en la empresa. In: BACIGALUPO, Sil-
vina; FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo José (coord.); BASALDUA, Juan Ignacio Echano (coord.)
Estudios de derecho penal: Homenaje al profesor Miguel Bajo. Editorial Universitaria Ramón
Areces. Madrid, 2016.
84. ROBLES PLANAS, Ricardo. Principios de imputación en la empresa. In: BACIGALUPO, Silvina;
FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo José (coord.); BASALDUA, Juan Ignacio Echano (coord.) Estudios
de derecho penal: Homenaje al profesor Miguel Bajo. Editorial Universitaria Ramón Areces. Madrid,
2016, p. 493.
174 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
Desta forma, resta evidenciado que o compliance officer, assim como os
demais diretores, somente devem responder penalmente por aqueles delitos
que tenham relação direta com sua atividade85.
Sendo a atividade do CCO voltada ao desenho, implementação e
controle de um programa de cumprimento estruturado de acordo com as
especificidades da empresa86, resta claro que sua responsabilização penal so-
mente ocorrerá em hipóteses nas quais o delito não tenha sido identificado em
tempo por conta de uma falha ou fraude no desenho do compliance, por conta
de uma implementação inadequada ou na hipótese de que o CCO venha a
infringir seus deveres de informação ao conselho de administração em relação
a um fato que poderia ser evitado a partir de uma decisão do administrador.
Isso porque, não faria sentido algum tencionar a imposição de responsa-
bilidade penal decorrente de um delito ambiental, por exemplo, ao diretor do
departamento de recursos humanos de uma determinada companhia, assim
como tentar imputar um delito de sonegação fiscal ao diretor de publicidade,
na medida em que cada um desses profissionais possui sua competência e
campo de atuação dentro da companhia. E assim também o compliance officer.
4.4. DISTRIBUIÇÃO POR TRANSFERÊNCIA
No que concerne à distribuição por transferência, há grandes controvér-
sias doutrinárias na medida em que toca no campo de delegação de deveres
– conforme já tratado sobre a posição de garante -, o que em grande medida,
ao menos quando se trata do compliance officer, acaba inevitavelmente trazen-
do certa desconfiança por parte da doutrina mais crítica.
Como bem pontua Cornelius Prittwitz87, a posição de garante do CCO
é deveras questionável, na medida em que, se de um lado o Estado coage as
empresas à contratação de compliance officers, com o objetivo de que procedam
85. Partindo da dogmática penal alemã, os betriebsbezogenen delikten seriam aqueles delitos vincula-
dos diretamente à uma atividade, ao passo que em sentido oposto estariam os Exzesstaten. ROBLES
PLANAS, Ricardo. Principios de imputación en la empresa. In: BACIGALUPO, Silvina; FEIJOO
SÁNCHEZ, Bernardo José (coord.); BASALDUA, Juan Ignacio Echano (coord.) Estudios de derecho
penal: Homenaje al profesor Miguel Bajo. Editorial Universitaria Ramón Areces. Madrid, 2016, p.
488.
86. ROBLES PLANAS, Ricardo. El responsable de cumplimiento («Compliance Officer») ante el dere-
cho penal. In: SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. (Dir.)/MONTANER FERNÁNDEZ, Raquel (Coord.),
Criminalidad de empresa y Compliance. Prevención y reacciones corporativas. Barcelona, 2013, p.
320-321.
87. PRITTWITZ, Cornelius. La posición jurídica (en especial, posición de garante) de los compliance of-
ficers. In: [Lothar Kuhlen, Juan Pablo Montiel e Iñigo Ortiz de Urbina Gimeno – eds.] Compliance y
teoría del Derecho Penal. Madrid: Marcial Pons, 2013, p. 211-212: “se eles não cumprem suas tarefas
como se deseja, não apenas perderão seu trabalho, mas, eventualmente, também poderão receber uma
punição penal” – Tradução livre dos autores.
Caio Fernando Ponczek do Prado – Ana Paula Kosak 175
à prevenção de delitos na companhia, por outro lado volta sua mão punitiva
justamente em direção a esses profissionais, o que por si só deixa claro a exis-
tência de um problema em torno de tais delegações de deveres e a suposta
posição de garante deste profissional.
Como referido anteriormente, em tais hipóteses o CCO acabaria res-
pondendo por infrações penais, a depender do quanto tenha se submetido a
assumir as delegações originárias dos dirigentes da empresa. Assim, a tendên-
cia, na prática, é de que assuma os deveres do dirigente e da própria empresa,
atenuando ou mesmo excluindo suas responsabilidades.
A partir desta crítica, repisa-se a controvérsia doutrinária acerca de ser o
CCO uma criação empresarial levada a cabo justamente com este intento. Isto
é, servir como uma espécie de “bode expiatório” ao cometimento de delitos
por parte de seus superiores, diretos ou indiretos, como se qualquer delito
cometido pela empresa e pelos seus funcionários fosse decorrente de algum
problema no programa de compliance.
O mais correto seria a assunção de competências de forma a manter o
administrador e a própria empresa com o poder de tomar decisões quando
diante da prática de um delito, ao passo que o CCO assumiria o dever de
implementar um programa de compliance voltado à prática da integridade
dentro da empresa, bem como facilitando o fluxo de informações para de-
tectar o quanto antes a iminência de um delito, reportando essa informação
à cúpula diretiva da empresa.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A partir do que foi abordado no presente estudo, é possível extrair
conclusões no que se refere à responsabilização penal do compliance officer,
inserido no tema sobre responsabilização penal de pessoas jurídicas.
Inicialmente, foi possível constatar que em países que adotam a respon-
sabilização penal de pessoas jurídicas de forma mais ampla, é factível que a
condenação criminal se dê pelo concurso entre pessoas físicas e jurídicas, o
que permite afirmar a possibilidade de responsabilizar o compliance officer em
concurso com uma pessoa jurídica.
Nesse contexto, para verificar a forma de responsabilização do compliance
officer, a teoria do domínio do fato permitiu dar alguns contornos à pesquisa;
sendo possível constatar que não foi idealizada para a responsabilização de
176 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
pessoas jurídicas.
Nos delitos comissivos, a coautoria entre a empresa e o compliance
officer também foi suscitada, sendo possível perceber que é possível atribuir
à empresa a responsabilidade como autora por uma decisão sobre um fato
que consistiu na prática de um delito, mesmo que não tenha participado
da execução desse fato, executado pelo CCO ou mesmo por outro fun-
cionário responsável.
Em relação aos delitos omissivos, considerando que o Código Penal Bra-
sileiro permite a assunção do dever de garante por meio de um contrato, em
sendo amplas as atribuições assumidas contratualmente pelo CCO (como o
poder de tomar decisões para evitar a prática de um delito), a responsabilidade
da empresa ou dos administradores restaria mitigada na prática.
Com isso, ao ser identificado o cometimento de um crime, a empresa
ou mesmo os dirigentes poderiam imputar o problema no programa de com-
pliance desenvolvido pelo CCO, que, pelo contrato, teria o dever de impedir
a prática de crimes. Por isso, a prática tende a colocar o compliance officer
como um “bode expiatório” no cometimento de delitos dentro da empresa.
A proposição, portanto, é no sentido de que o compliance officer deve
assumir competências apenas de implementar um programa de compliance
voltado à uma cultura de integridade na empresa, de modo que sejam
identificadas de forma rápida as possíveis fontes de crime, tendo o CCO
o dever de reportar esses assuntos para a administração da empresa, de
modo consultivo. Pode-se dizer que a função do CCO é de meio (preven-
tivo) e não de fim.
Mas caso não cumpra suas atribuições, poderá responder pelo crime
ocorrido na empresa, caso preenchidos os elementos típicos para a res-
ponsabilidade por omissão, dentre eles a possibilidade de agir (informar
a direção da empresa para que esta decida).
Para tanto, a partir do estudo desenvolvido, alguns pontos devem ser
levados em conta para o início da promoção de uma verdadeira delimi-
tação da responsabilidade do CCO; como o de que sua responsabilidade
seja limitada pelas funções assumidas, mas desde que seja mantida a res-
ponsabilidade originária da empresa ou de seus dirigentes, e de modo
que a imputação ao CCO esteja diretamente relacionada a uma violação de
suas atribuições.
Caio Fernando Ponczek do Prado – Ana Paula Kosak 177
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CRÍTICA AO CRIMINAL COMPLIANCE
Fábio Augusto Tamborlin1
RESUMO: Pouco ou mesmo nenhum. Esse parece ser o espaço destinado à ocupação pelo
compliance no âmbito do sistema criminal. Em que pese à possibilidade do etiquetamento
dos programas de integridade como solução para diversos problemas penais, esses instru-
mentos causam tensões insuportáveis ao viés público e à legalidade penais, corroborando,
ainda, com um contexto de irresponsabilidade organizada e seletiva.
Palavras-Chave: Compliance. Sistema criminal. Problemas penais. Legalidade. Irrespon-
sabilidade organizada.
INTRODUÇÃO
O potencial rendimento do compliance no que concerne ao sistema
criminal parece ser diretamente proporcional ao afastamento dele em relação
ao ambiente penal. Por mais paradoxal que possa parecer essa afirmação a
estrutura de cumprimento normativo poderá ser um melhor instrumento
político-criminal de contenção e de prevenção delitiva se não estiver inserida
no cerne da persecução penal, não ocupando, assim, uma posição de destaque
no aparato criminal. Os programas de integridade devem atuar em um espaço
que não é penal, existindo algum ponto de intersecção entre eles tão somente
de modo secundário, reflexo ou indireto.
Para convencer o leitor disso, o trabalho em apreço problematizará os
influxos que a instauração de um programa de compliance pode, a depender
da opção legislativa realizada, ocasionar no tocante ao sistema penal como
um todo. Para tanto, parte-se da premissa de que a responsabilidade penal da
pessoa jurídica, a adoção de um modelo de autorregulação (regulada ou não)
e a implementação de um código de cumprimento normativo configuram
três fenômenos distintos, sendo que nenhum deles se consubstancia como
um pressuposto necessário para a existência do outro.
1. O autor é Mestre estre em Direito pelo programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Fede-
ral do Paraná, na área de Direito de Estado - linha de pesquisa: Direito, Poder e Controle, e pesquisador
do Núcleo de Pesquisas Sistema Criminal e Controle Social da UFPR.
180 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
Primeiramente, serão expostas algumas possibilidades de modelos de
regulação com o propósito de clarificar o discurso da autorregulação para, na
sequência, defender-se a manutenção, no tocante ao direito penal, da hete-
rorregulação. Em seguida, serão problematizadas as implicações que a adoção
de um modelo autorregulatório aliada à implementação de um programa de
integridade pode dar ensejo no que tange à conjuntura jurídico-penal.
Em um primeiro momento, isso será realizado com o foco direcionado
aos desafios já enfrentados pelo direito penal inserido no paradigma social do
risco e, posteriormente, a partir dos debates decorrentes da análise da legisla-
ção brasileira e dos dispositivos legais internacionais a respeito do compliance
e da responsabilização criminal do ente coletivo.
1. FUNDAMENTOS E TENDÊNCIAS PARA UMA
AUTORREGULAÇÃO
Há diversas formas regulatórias a partir das quais se desenvolvem as
relações entre o Estado e as entidades empresariais. Vislumbra-se uma ten-
dência de proposições visando aumentar o espaço de liberdade das entidades
privadas em detrimento de interferências advindas das instituições públicas2.
Nesse sentido, observam-se alguns discursos que almejam atribuir legitimação
ao referido movimento.
Existe a corrente que se ancora na autonomia dos cidadãos corpo-
rativos. Outra vertente, de matriz tecnocrática, baseia-se no argumento
eficiência, e, a partir de um pensamento utilitarista, assevera que as in-
tromissões estatais atrapalham o desenvolvimento econômico, sobretudo
em razão da inferioridade técnica do ente estatal em comparação com as
empresas, as quais conseguem proporcionar uma regulação mais eficiente.
Uma terceira possibilidade funda-se no argumento democrático, vez que
a autorregulação daria azo a uma devolução do poder por parte do Estado
em favor de entidades privadas, logrando-se, dessa forma, a consecução de
mecanismos de regulação mais democráticos3.
Por intermédio de um desses discursos de legitimação, ou mesmo em
virtude da soma de parte ou da totalidade dos argumentos acima sintetizados,
2. MAROTO-CALATAYUD, Manuel. Liberalismo vs. Neocorporativismo: los discursos de la autor-
regulación como discursos legitimantes. p. 73-95 in Autorregulación y sanciones. 2. ed. Thomson
Reuters Aranzadi.
3. MAROTO-CALATAYUD, Manuel. Liberalismo vs. Neocorporativismo... op. cit. p. 73-95.
Fábio Augusto Tamborlin 181
desenvolvem-se as principais manifestações a respeito das espécies regulatórias
que serão expostas no presente trabalho a partir do tópico a seguir.
1.1. AUTORREGULAÇÃO PURA
Na autorregulação pura as próprias empresas elaboram um sistema de
regulação interno, à margem dos poderes públicos, ou seja, sem a interferência
estatal. Nesse modelo, o Estado permanece excluído, tanto no que tange à
elaboração das normativas, quanto no que se refere à supervisão e à sanção4.
As empresas, na fruição de sua autonomia, regulam-se do modo que melhor
lhes aprouver, sem serem condicionadas por agentes externos, adotando os
sistemas de gestão de riscos que lhes pareçam mais adequados.
1.2. METARREGULAÇÃO
Outro modelo regulatório possível de ser adotado trata-se da metar-
regulação. Por meio dessa espécie regulatória o Estado estabeleceria alguns
padrões gerais ou diretrizes a serem adotadas pelas empresas, e, em um mo-
mento posterior, outorgaria incentivos ou benefícios visando a despertar o
interesse das pessoas jurídicas em relação à observância dos parâmetros gerais
estabelecidos pelo ente estatal5.
Nesse contexto, o Estado não realizaria uma efetiva regulação, apenas
apresentaria alguns marcos gerais e abstratos, restando uma ampla margem
discricionária às empresas, a fim de que elas possam, a partir dessas dire-
trizes, elaborar seus respectivos instrumentos normativos da maneira que
lhes for mais oportuna6.
1.3. AUTORREGULAÇÃO REGULADA
Outra hipótese refere-se à autorregulação regulada, ou corregulação,
modelo regulatório no âmbito do qual o ente privado ingressa no processo de
regulação, contudo permanecendo, ao menos em tese, subordinado ao Estado
e aos fins por ele perseguidos, prevalecendo o interesse público. Dessa forma,
o Estado manteria um papel de destaque na tarefa regulatória, recorrendo às
empresas a fim de obter uma colaboração no que se refere à elaboração e ao
cumprimento de dispositivos normativos7.
4. COCA VILA, Ivó. ¿Programas de cumplimiento como forma de autorregulación regulada? in
[Jesús María Silva Sánchez – dir.] Criminalidad de empresa y compliance: prevención y reacciones
corporativas. Barcelona: Atelier, 2013. p. 49.
5. Ibidem. p. 50-51.
6. Idem
7. COCA VILA, Ivó. ¿Programas de cumplimiento como forma de autorregulación regulada?…
182 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
Essa autorregulação pode ser delegada, quando o Estado delega pon-
tualmente a faculdade de regulação, mas mantém o poder de revisão, de
supervisão e de sanção. Também pode ser classificada como autorregulação
transferida, hipótese em que o Estado transfere o poder de regulação, de su-
pervisão e de sanção, mas mantém o poder de revisão. Ademais, numa terceira
possibilidade, o Estado trabalha pari passu com a empresa na elaboração de
sistemas de regulação, havendo uma cooperação entre os dois segmentos dessa
interação do público com o privado8.
Em virtude do acima exposto, para COCA VILA9 os modelos de au-
torregulação regulada seriam os mais aptos a propiciar a consecução de um
interesse estatal de intervir à distância, utilizando as empresas para cumprir
os fins do Estado. Desse modo, ou o particular participa do processo de re-
gulação, ou o Estado lhe concede maior liberdade de agir.
De fato, a autorregulação regulada, sob a perspectiva doutrinária,
parece figurar como a espécie preferencial entre parcela relevante dos au-
tores, ou, ao menos, a ela é direcionado um olhar otimista10. As aparentes
vantagens desses modelos regulatórios, assim como dos programas de com-
pliance, se manifestariam claramente em uma sociedade do risco, global e
complexa11. Segundo SIEBER12, as regulações derivadas das empresas fre-
quentemente podem ser consideradas melhores e mais efetivas em relação
aos instrumentos regulatórios do direito penal e do direito administrativo,
por exemplo. Por intermédio de uma interação funcional entre os sistemas
de regulação privados e estatais seria possível aprimorar o nível de eficiência
do controle da criminalidade empresarial13.
op. cit p. 50-51; SIEBER, Ulrich. Programas de ‘compliance’ en el Derecho penal de la empresa,
in [Adán Nieto – org.] El derecho penal económico en la era de La compliance. Valencia: Tirantlo
Blanch, 2013. p.10.
8. COCA VILA, Ivó.¿Programas de cumplimiento como forma de autorregulación regulada?… op.
cit. p. 51-52.
9. COCA VILA, Ivó. ¿Programas de cumplimiento como forma de autorregulación regulada?… op.
cit.p. 51-52
10. Nesse sentido: GOMES-JARA DÍEZ, Carlos. La incidência de la autorregulación en el debate
legislativo y doctrinal actual sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas. p. 249-318
in Autorregulación y Sanciones. 2 ed. Thomas Reuters Aranzadi; SIEBER, Ulrich. Programas de
‘compliance’ en el Derecho penal de la empresa, p.63-110 in [Adán Nieto – org.] El derecho penal
económico en la era compliance. Valencia: Tirant lo Blanch, 2013. SILVEIRA, Renato de Mello Jorge;
SAAD-DINIZ, Eduardo. Compliance, direito penal e lei anticorrupção. São Paulo: Saraiva, 2015.
NIETO MARTÍN, Adan. Problemas fundamentales del cumplimiento normativo en el Derecho
penal in [Lothar Kuhlen, Juan Pablo Montiel e Iñigo Ortiz de Urbina Gimeno – eds.] Compliance y
teoría del Derecho Penal. Madrid: Marcial Pons, 2013.
11. SIEBER, Ulrich. Programas de ‘compliance’ en el Derecho penal de la empresa... op. cit. p. 22-23.
12. Idem.
13. Idem.
Fábio Augusto Tamborlin 183
Um dos principais argumentos em defesa da autorregulação é a in-
capacidade estatal de lidar com as questões complexas de uma sociedade
globalizada e altamente desenvolvida no que tange ao aspecto tecnológico.
Esses altos níveis de tecnicidade também impactam e fundam as estruturas
empresariais. A especialização e a profissionalização das atividades inerentes
às grandes organizações, assim como os modelos de gestão por elas adotados,
impossibilitariam a existência de sistemas gerais de heterorregulação14.
Aos argumentos acima expostos acrescenta-se a alegação de que o Estado
social encontra-se em uma profunda crise, não possuindo, por exemplo, capa-
cidade financeira para arcar com os custos relativos aos processos de regulação,
de supervisão e desanção15.
De fato, hodiernamente há um descompasso entre a complexidade dos
mais variados seguimentos sociais e a capacidade estatal de tratar as questões
a eles relacionadas. BAUMAN e BORDONI16 vislumbram esse contexto a
partir da análise de que o neoliberalismo se apropria de determinada parcela
da responsabilidade estatal, favorecendo um processo, gradual, de privatização
de atividades desempenhadas pelo poder público.
Em virtude dessa perda de poder ocorre uma diminuição no atendi-
mento às políticas públicas essencialmente econômicas. Ou seja, o Estado
torna-se incapaz de tomar decisões no âmbito econômico e essa vicissitude
dá ensejo a lacunas e a falhas no tocante às prestações de serviços sociais.
Em razão disso, o ente público em crise deixa de prover o bem estar social
e se transforma em uma espécie de parasita da sociedade, extraindo dos
segmentos sociais muito mais do que sua capacidade de fornecimento, preo-
cupando-se tão somente com a sua subsistência17.
No atual jogo político, o Estado opera uma espécie de controle em re-
lação aos cidadãos sem, todavia, se responsabilizar por eles, desempenhando
um papel semelhante a uma governança neoliberal, em um cenário no qual o
poder é administrado por mercados e grupos financeiros. Nessa conjuntura,
os laços entre Estado e cidadãos perdem força, e a sociedade, ao perder coesão,
torna-se líquida, incerta e menos solidária, em razão da ausência de vínculos,
14. COCA VILA, Ivó. ¿Programas de cumplimiento como forma de autorregulación regulada?… op.
cit. p. 45-46.
15. Ibidem. p. 46-48.
16. BAUMAN, Zygmunt; BORDONI, Carlo. Estado de crise. Rio de Janeiro: Zahar, 2016. p. 28.
17. Ibidem. p.28.
184 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
típico do vigente vulcão civilizatório global18.
Sendo assim, o Estado sucumbe em grande medida ao poder econômico,
adotando medidas compatíveis com o neoliberalismo visando à manutenção,
ao menos, o status quo. Desse cenário, resulta um estatismo sem Estado, dei-
xando de lado todas as promessas do welfare state por meio de um governo
sem responsabilidade final em relação aos cidadãos19.
O fenômeno acima elucidado é nitidamente percebido quando se
vislumbra que 69 das 100 maiores entidades econômicas do mundo, ou
então 153 entre as 200 primeiras do ranking, são corporações e não países,
tendo-se em vista as receitas relativas ao ano de 201520. Ressalta-se, ainda,
que essa disparidade está em expansão e a tendência é que as corporações
ganhem ainda mais protagonismo. Ademais, o referido crescimento econô-
mico das entidades empresariais auxilia na compreensão da profusão dos
discursos favoráveis ao aumento de liberdade das corporações em detrimen-
to de intervenções estatais.
1.4. A OPÇÃO PELA HETERORREGULAÇÃO
Primeiramente, é imperioso destacar que o objeto de estudo da presente
pesquisa permeia e perpassa, especificamente, o direito penal. Sendo assim,
os debates, os argumentos e as críticas no que tange aos modelos regulatórios
são descritos e problematizados sob o prisma jurídico-penal, em detrimento
do viés econômico, ou mesmo de outras questões jurídicas relevantes sob as
perspectivas inerentes ao direito civil ou administrativo.
Em que pese a exposição a respeito dos modelos autorregulatórios o
presente trabalho filia-se à heterorregulação, por meio de um posicionamen-
to crítico em relação autorregulação no âmbito do direito penal21. Apesar
das dificuldades que o modelo estatal encontra no tocante à regulação das
18. Idem.
19. BAUMAN, Zygmunt; BORDONI, Carlo. Estado de crise... op. cit. p. 46-47.
20. Críticas e problemas derivados desse fenômeno são expostas nos documentários “The Corporation” e
“Na rota do dinheiro sujo”. Os dados informados foram divulgados pelo Global Justice Now. Disponí-
vel em: https://www.globaljustice.org.uk/news/2016/sep/12/10-biggest-corporations-make-more-mo-
ney-most-countries-world-combined.
21. Em sentido semelhante ao posicionamento de autores tais como: ORTIZ DE URBINA GIMENO,
Iñigo. Compliance y sanciones penales para La empresa in [Lothar Kuhlen, Juan Pablo Montiel e
Iñigo Ortiz de Urbina Gimeno – eds.] Compliance y teoría del Derecho Penal. Madrid: Marcial Pons,
2013; KUHLEN, Lothar. Cuestiones fundamentales de compliance y Derecho penal in [Lothar
Kuhlen, Juan Pablo Montiel e Iñigo Ortiz de Urbina Gimeno – eds.] Compliance y teoría del Derecho
Penal. Madrid: Marcial Pons, 2013; PRITTWITZ, Cornelius. La posición jurídica (en especial, po-
sición de garante) de los compliance officers p. 207-218 in Compliance y teoría del Derecho Penal.
Madrid: Marcial Pons, 2013.
Fábio Augusto Tamborlin 185
mais variadas áreas sociais, é preciso problematizar se a privatização das
atividades do Estado, ou a minimização da heterorregulação, são as melho-
res, ou mesmo as únicas, alternativas possíveis. Lançando-se um olhar em
direção às peculiaridades inerentes à sociedade de risco global e os influxos
penais dela advindos, é possível vislumbrar uma opção distinta. O próximo
tópico buscará esmiuçar as questões atinentes a essa temática.
2. TENSÕES RELATIVAS À INTERSECÇÃO DOS PROGRAMAS
DE INTEGRIDADE COM O DIREITO PENAL
O presente ponto visa expor e problematizar tensões atinentes à im-
plementação de um programa de cumprimento normativo, especialmente
no que concerne a um direito penal inserido num contexto de autorregu-
lação regulada.
Segundo COCA VILA22, as barreiras impostas em relação à aceitação
do referido modelo regulatório são inversamente proporcionais ao grau de
intervenção do Estado. Dessa forma, quanto maior o espaço de regulamen-
tação ocupado pelo ente estatal mais legitimada a forma de autorregulação
regulada estará. Além disso, o nível tolerável de flexibilização do princípio
da legalidade depende dos efeitos jurídicos que o poder público está dis-
posto a ceder ao regulado.
Na sociedade de risco, o processo de modernização torna-se reflexivo,
transformando a si próprio em um tema problema. Nesse contexto, ocorre
uma autoconfrontação do modelo social em comento. Sendo assim, a mo-
dernidade reflexiva, atual estágio do referido paradigma social, significa
essa autoconfrontação com os riscos advindos da modernização, os quais
não podem ser abordados mais da mesma forma e, portanto, recorre-se
a outros mecanismos de controle23. É justamente nesse espaço que ganha
força o debate a respeito do compliance como instrumento de prevenção de
delitos, auxiliando o direito penal na tarefa de controle social. Ocorre que,
como consequência o aparato penal pode perder características essenciais,
conforme se passará a expor.
22. COCA VILA, Ivó. ¿Programas de cumplimiento como forma de autorregulación regulada?… op.
cit. p. 52.
23. BECK, Ulrich in BECK, Ulrich; GIDDENS, Anthony; LASH, Scott. Modernização reflexiva: polí-
tica, tradição e estética na ordem social moderna. 2. ed. São Paulo: Editora Unesp, 2012. p. 18-22.
186 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
2.1. PRIVATIZAÇÃO DO DIREITO PENAL
A princípio, o estabelecimento de um código ético por determinada
empresa não representa nenhum inconveniente ao poder público, pois essa
atividade está inserida no âmbito da autonomia privada, configurando um
exercício de autorregulação voluntária. Os problemas surgiriam a partir do
momento em que os dispositivos normativo internos incorporassem determi-
nados efeitos jurídicos os quais, via de regra, são assumidos pelo poder público.
COCA VILA24 aduz, no entanto, que a aceitação de uma norma pri-
vada como determinante, ou como codeterminante - para a aferição da
reprovação penal - representa uma cessão encoberta da competência legisla-
tiva a um ente ou a um grupo de entidades privadas, situação inconciliável
com a noção de direito penal, e, por conseguinte, de Estado de direito.
Essa privatização significa, também, o abandono da pena estatal com con-
sequente regresso a uma solução privada em relação aos casos penais, os
quais configuram os conflitos mais graves da sociedade. Isso, sem nenhuma
dúvida, compõe o déficit de legitimidade da autorregulação regulada em
relação às questões penais.
O direito penal é essencialmente público, além disso, a noção de pena se
diluiria em um sistema em que sujeitos privados decidiriam o que configura,
ou não, delito25. Ao se considerar o compliance como forma de autorregula-
ção verifica-se a existência de alguns problemas normativos. Primeiramente,
levanta-se a dúvida em relação à legitimidade da delegação de funções regula-
doras estatais a setores privados. KUHLEN26, remetendo a uma analogia feita
por SCHÜNEMANN, questiona se isso não seria similar a colocar a raposa
para cuidar do galinheiro.
Configuram-se como problemas relevantes as consequências que o com-
pliance proporciona ao sistema de justiça penal. A instauração de um desses
programas implicaria uma redução, ou mesmo um afastamento, das sanções
advindas do Estado e direcionadas às empresas. Outro ponto fulcral concer-
ne aos resultados obtidos pelas investigações internas levadas a cabo pelas
empresas e até que ponto eles poderiam ser utilizados no âmbito do processo
24. COCA VILA, Ivó. ¿Programas de cumplimiento como forma de autorregulación regulada?… op.
cit.p. 52.
25. Ibidem. p.69.
26. KUHLEN, Lothar. Compliance y Derecho penal en Alemania,in [Santiago Mir Puig, Mirentxu Cor-
coy Bidasolo e Victor Gómez Martín – dir.] Responsabilidad penal de la empresa y compliance. Pro-
gramas de prevención, detección y reacción penal. Madrid-Buenos Aires-Montevideo: Edisofer-BdeF,
2014. p. 106-107.
Fábio Augusto Tamborlin 187
penal, por exemplo27.
Investigações internas realizadas pelas empresas além de deixarem os
trabalhadores em uma posição ainda mais vulnerável podem ser manejadas
como um filtro que depure o conteúdo apurado conforme o interesse da cor-
poração, em detrimento do interesse público. Dessa forma, seriam remetidas
às autoridades apenas as informações que interessassem de algum modo o
setor privado, o qual realizaria uma espécie de seletividade penal “ex ante”28.
Nesse contexto, haveria, concomitantemente uma espécie de privatização da
persecução penal aliada a um adiantamento dessa intervenção, agora promo-
vida pelo ente privado e sem a observância da totalidade dos direitos e das
garantias do indivíduo, via de regra respeitadas pelo ente público, criando-se
um ambiente propício a abusos e ações invasivas.
2.2. DESNATURALIZAÇÃO DO APARATO PENAL
Os debates acerca da autorregulação e dos ruídos que a implementação
de um programa de integridade pode causar no sistema penal não representam
um ponto fora da curva. Pelo contrário, estão inseridos numa conjuntura em
que o direito penal está se autoconfrontando, problematizando a si próprio a
fim de adaptar-se ao estágio atual do paradigma social do risco29.
As grandes narrativas se desfazem e os pontos de referência se diluem,
corroborando com um direito penal líquido30 e dificultando o exercício da
função de dique de contenção do Estado de Direito31. Nesse contexto, tenta-se
propiciar soluções aos novos problemas penais por intermédio da utilização
de instrumentos que dão ensejo a outros questionamentos. Diante disso,
princípios tão fundamentais como o da legalidade, o da intervenção mínima
e do respeito às garantias processuais são tensionados.
O direito penal reativo, visando a reprimir condutas ativas que produ-
zem resultado lesivo (dano) via de regra a bens jurídicos individuais, torna-se
um instrumento de controle social que se preocupa preponderantemente em
27. Idem.
28. GÓMEZ MARTÍN, Víctor. Compliance y Derechos de los trabajadores in [Lothar Kuhlen, Juan
Pablo Montiel e Iñigo Ortiz de Urbina Gimeno – eds.] Compliance y teoría del Derecho Penal. Madrid:
Marcial Pons, 2013. p. 130-132.
29. BECK, Ulrich in BECK, Ulrich; GIDDENS, Anthony; LASH, Scott. Modernização reflexiva: políti-
ca, tradição e estética na ordem social moderna... op. cit. p. 18-22.
30. BAUMAN, Zygmunt. Identidade: Entrevista a Benedetto Vecchi. Trad. Carlos Alberto Medeiros. Rio
de Janeiro: Zahar, 2005. p. 56-58.
31. ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no direito penal. Trad. Sérgio Lamarão. 2. ed. Rio de Janei-
ro: Revan, 2007. p. 172-177.
188 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
prevenir a ocorrência de crimes, sobretudo de perigo (abstrato ou concreto),
advindos de condutas muitas vezes omissivas (próprias ou impróprias) e que
ofendem bens jurídicos de caráter supraindividual32.
Norma penal em branco, perigo abstrato, bem jurídico supraindi-
vidual, crime omissivo impróprio e delitos culposos são elementos que
promovem um adiantamento das barreiras de imputação ou, sendo mais
claro, da intervenção criminal. O nível desse adiantamento será diretamente
proporcional à quantidade desses instrumentos dogmáticos visualizados em
um determinado tipo penal.
O compliance é mais uma peça nesse tabuleiro. Contudo, no atual
estágio da discussão dos problemas penais ele está ocupando uma posição
central, pois aos programas de integridade está se incumbindo um dever de
apaziguamento de grande parte dos problemas jurídico-penais. A respon-
sabilidade penal da pessoa jurídica, a privatização da persecução penal, o
anseio por maior eficiência no tocante à intervenção criminal e a prevenção
da ocorrência de delitos, são temas que parecem orbitar em torno dos sistemas
de cumprimento normativo.
No entanto, é importante salientar que as supostas soluções, em relação às
quais há um otimismo empolgante, muitas vezes dão ensejo a outros problemas
ainda mais difíceis de serem contornados, corroborando para a intensificação
de aspectos negativos. Nesse sentido, é válida a advertência promovida por
MONTIEL FERNÁNDEZ33 segundo a qual a aplicação equivocada de um
programa de compliance pode ter o mesmo efeito do que apagar um incêndio
com gasolina, uma vez que as práticas defeituosas podem implicar o aumento
dos riscos penais. O problema em si não reside nesse instrumental, mas sim no
nível de discricionariedade dos entes coletivos e na falta de controle das ações
das empresas, assim como na classificação da implementação de um programa
de cumprimento de normas como uma cláusula de isenção de pena, tema que
será tratado com mais detalhes adiante.
Diante disso, o direito penal buscando a consecução do seu papel de
gestor de parcela dos riscos antecipa a sua atuação a fim de evitar que as
32. Nesse sentido as obras de MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do risco e direito pe-
nal: uma avaliação de novas tendências político-criminais. São Paulo: IBCCRIM, 2005; MENDOZA
BUERGO, Blanca. El derecho penal en La sociedad del riesgo. Madrid: Civitas, 2001.
33. MONTIEL, Juan Pablo. Autolimpieza empresarial: Compliance programs, investigaciones internas
y neutralización de riesgos penales. [Lothar Kuhlen, Juan Pablo Montiel e Iñigo Ortiz de Urbina Gi-
meno – eds.], in Compliance y teoría del Derecho Penal. Madrid: Marcial Pons, 2013. p. 242-243.
Fábio Augusto Tamborlin 189
ameaças advindas do modelo social hodierno se concretizem. Para tanto,
o aparato penal utiliza mecanismos acima citados com os quais adiantam
a punibilidade de modo a aprimorar o seu viés preventivo em detrimento
do aspecto reativo34.
Essa antecipação colide, em certa medida, com os princípios da legalida-
de e da intervenção mínima, distorcendo o caráter de ultima ratio do direito
penal. Ademais, a fronteira entre as esferas penal e administrativa torna-se
cada vez menos decifrável, configurando-se como uma linha muito tênue35.
Portanto, deve-se impor limites aos avanços das barreiras de imputação,
no intuito de que o direito penal não se consubstancie como um aparato de
punição ante factum, mantendo-se como um instrumento post factum, visto
que uma característica inerente ao sistema criminal é estar atrasado, ou seja,
atuar após a ocorrência da lesão ou do perigo de lesão, sob pena de vigorar
um direito penal autoritário, baseado em probabilidades e estigmas.
Os programas de integridade podem ser caracterizados como um ins-
trumento apto, em determinadas circunstâncias, a auxiliar na prevenção de
ilícitos, inclusive de fatos delitivos. Sendo assim, essas estruturas corroboram
com o viés preventivo que permeia o sistema penal vigente36. Contudo, há
duas formas distintas de se observar o compliance enquanto mecanismo pre-
ventivo. Primeiramente, no âmbito de um modelo de heterorregulação ele
atuaria em um momento pré-penal, ou seja, “não penal”, não corroborando
necessariamente com um adiantamento da punibilidade.
Do contrário, verificando-se como pressuposto um modelo de autorre-
gulação (regulada ou não), em que há uma transferência de atribuições estatais
ao particular, o qual passa a ter uma margem de atuação muito maior, repre-
sentando sob determinado aspecto, uma espécie de privatização, ainda que
parcial, da justiça penal, observa-se que o compliance terá um papel relevante
34. BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato e o princípio da precaução na sociedade de
risco. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013 p. 71-74.
35. FEIJÓO SÁNCHEZ, BERNARDO. Sobre a “administrativização” do direito penal na “socie-
dade do risco”. Notas sobre a política criminal no início do século XXI in Revista Liberdades, nº
7, maio- agosto, 2011. p. 01. Disponível em: http://www.revistaliberdades.org.br/site/outrasEdicoes/
outrasEdicoesExibir.php?rcon_id=84 Acesso em: 01/02/2019.
36. “Os comportamentos passam a ser criminalizados não porque são socialmente inadequados, mas para
que passem a sê-lo. Em lugar de resposta e retribuição, a ênfase está na prevenção de futuras pertur-
bações de grande magnitude. ’Não se trata de compensar a injustiça, mas de prevenir o dano; não se
trata de castigar, mas de controlar; não se trata de retribuir, mas de produzir segurança; não se trata do
passado, mas do futuro’”. FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. Sobre a “administrativização” do direito
penal na “sociedade do risco”... op. cit. p. 32. http://www.revistaliberdades.org.br/site/outrasEdico-
es/outrasEdicoesExibir.php?rcon_id=84. Acesso em: 01/02/2019.
190 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
no tocante ao adiantamento das barreiras de imputação, uma vez que o siste-
ma penal, ou algo que o valha (investigações internas e sanções advindas do
ente privado instituidor do programa de cumprimento normativo) incidirá
em um momento ainda mais antecipado. Essa antecipação, como se verá no
próximo ponto, é organizada e direcionada a destinatários específicos.
Sendo o direito penal um dique de contenção do Estado de polícia37,
assegurando, portanto, o Estado de direito, é oportuno expor que, mutatis
mutandis, as estruturas básicas do direito devem ser resguardadas e uma priva-
tização de tarefas tipicamente penais e processuais penais tem que ser evitada,
visando-se à manutenção do direito penal enquanto uma barreira de proteção
em face de um Estado autoritário, bem como frente a uma irresponsabilidade
auto-organizada e sofisticada do mundo corporativo38.
Diante do exposto, verifica-se que o compliance pode ter um papel
secundário no que tange ao aprimoramento do controle da empresa sobre ela
própria, contudo não deve se caracterizar como algo soberano em relação ao
Estado, tampouco pode ser apto a afastar ou a substituir a atuação estatal, vez
que a heterorregulação é imprescindível. Os programas de cumprimento não
podem representar um adiantamento excessivo das barreiras de imputação,
assim como não devem ocupar um papel protagonista em espaços de atuação
ocupados pelo Estado, sob pena de violação dos princípios da intervenção
mínima e da legalidade, respectivamente.
No próximo item dar-se-á continuidade à análise das tensões relacionadas
às consequências, sobretudo penais, da efetivação de um código de cumpri-
mento normativo. Todavia, as problematizações serão extraídas dos dispositivos
legais, ou da aplicação dada a eles, no âmbito nacional e internacional, com a
finalidade de se proporcionar um nível maior de concretude ao debate.
3. OS PROGRAMAS DE INTEGRIDADE INSERIDOS NA
REALIDADE LEGISLATIVA BRASILEIRA
Diferentemente de diversos ordenamentos jurídicos, a legislação brasi-
leira ainda é incipiente no tocante à responsabilização criminal das pessoas
jurídicas39. Motivo pelo qual, a imputação de delitos ao ente coletivo é
37. ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no direito penal. Trad. Sérgio Lamarão. 2. ed. Rio de Janei-
ro: Revan, 2007. p. 172-177.
38. BECK, Ulrich. Sociedade de risco mundial: em busca da segurança perdida. Edições 70, 2015. p.
63-64.
39. Estados Unidos, Itália, Chile e Espanha são exemplos de países que preveem em seus respectivos
Fábio Augusto Tamborlin 191
possível apenas em alguns casos específicos de crimes ambientais. Além
disso, ainda não está vigente nenhuma lei penal, ou ao menos expressamente
denominada como tal, que faça referência aos programas de integridade. A
discussão sobre esses temas, sob o prisma criminal, possui maior difusão e
profundidade no ambiente doutrinário, sendo mais restrita no tocante às
perspectivas legislativa e jurisprudencial.
O projeto de Lei n° 236/2012, proposto pelo Senado Federal e ainda
em trâmite nessa casa legislativa, diz respeito a um novo Código Penal cuja
redação prevê a ampliação da responsabilidade penal dos entes coletivos40,
dando indícios de uma possível mudança legislativa. Por conseguinte, a pro-
posição defendida no presente trabalho possui uma conotação de lege ferenda.
Nos últimos anos, houve algumas previsões legislativas, ao menos no
que se refere ao compliance. A Lei anticorrupção vigente desde 2013 trouxe,
no artigo 7°, a previsão de que seria levada em consideração no momento de
aplicação de sanções a existência de mecanismos e procedimentos internos de
integridade, auditoria e incentivo denúncia de irregularidades e a aplicação
efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica.
O Decreto n° 8.420/2015, que regulamenta a Lei 12.846/2013, além
de trazer uma definição de “programa de integridade”41 elenca dezesseis parâ-
metros que deverão ser avaliados no momento de dosimetria da penalidade a
ser imposta no âmbito da responsabilização administrativa da pessoa jurídica42.
ordenamentos jurídicos a possibilidade de responsabilizar penalmente as pessoas jurídicas.
40. BRASIL. SENADO FEDERAL. Projeto de Lei n° 236/2012. Disponível em: https://www25.senado.
leg.br/web/atividade/materias/-/materia/106404. Acesso em: 17 de novembro de 2018.
41. “Art. 41. Para fins do disposto neste Decreto, programa de integridade consiste, no âmbito de uma
pessoa jurídica, no conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e in-
centivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas
e diretrizes com objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados
contra a administração pública, nacional ou estrangeira. ”
42. I - comprometimento da alta direção da pessoa jurídica, incluídos os conselhos, evidenciado pelo apoio
visível e inequívoco ao programa; II - padrões de conduta, código de ética, políticas e procedimen-
tos de integridade, aplicáveis a todos os empregados e administradores, independentemente de cargo
ou função exercidos; III - padrões de conduta, código de ética e políticas de integridade estendidas,
quando necessário, a terceiros, tais como, fornecedores, prestadores de serviço, agentes intermediários
e associados; IV - treinamentos periódicos sobre o programa de integridade; V - análise periódica de
riscos para realizar adaptações necessárias ao programa de integridade; VI - registros contábeis que
reflitam de forma completa e precisa as transações da pessoa jurídica; VII - controles internos que
assegurem a pronta elaboração e confiabilidade de relatórios e demonstrações financeiros da pessoa
jurídica; VIII - procedimentos específicos para prevenir fraudes e ilícitos no âmbito de processos lici-
tatórios, na execução de contratos administrativos ou em qualquer interação com o setor público, ainda
que intermediada por terceiros, tal como pagamento de tributos, sujeição a fiscalizações, ou obtenção
de autorizações, licenças, permissões e certidões; IX - independência, estrutura e autoridade da instân-
cia interna responsável pela aplicação do programa de integridade e fiscalização de seu cumprimento;
X - canais de denúncia de irregularidades, abertos e amplamente divulgados a funcionários e terceiros,
e de mecanismos destinados à proteção de denunciantes de boa-fé; XI - medidas disciplinares em caso
de violação do programa de integridade; XII - procedimentos que assegurem a pronta interrupção de
irregularidades ou infrações detectadas e a tempestiva remediação dos danos gerados; XIII - diligên-
192 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
Por meio da observância desses requisitos é possível lograr uma redução da
multa, por exemplo. Além disso, por intermédio dos acordos de leniência é
possível impor à empresa que instaure ou que aperfeiçoe o respectivo pro-
grama de integridade. Percebe-se, ainda, um engajamento da Controladoria
Geral da União no tocante ao estímulo e ao desenvolvimento de programas
de integridade, sobretudo na perspectiva da administração pública43.
No âmbito estadual, merecem destaque os diplomas legislativos do Rio
de Janeiro44 e do Distrito Federal45. Ambos previram a obrigatoriedade da exis-
tência de um programa de integridade para que as empresas contratem com
a Administração Pública sob determinadas circunstâncias relativas à modali-
dade de contratação e aos valores envolvidos.
Esses dispositivos legais, federais, estaduais ou distritais, embora não
regulamentem os programas de cumprimento sob a perspectiva penal, trazem
alguns indícios relevantes. Primeiramente, eles preveem a redução da pena-
lidade e não a isenção de responsabilidade, em decorrência da existência de
um compliance aparentemente eficiente e que cumpra os parâmetros esta-
belecidos pela legislação. Ademais, assim como documentos internacionais,
ressaltam que o comprometimento da alta hierarquia é um dos principais
parâmetros de consecução de um código de ética eficiente.
cias apropriadas para contratação e, conforme o caso, supervisão, de terceiros, tais como, fornecedores,
prestadores de serviço, agentes intermediários e associados; XIV - verificação, durante os processos
de fusões, aquisições e reestruturações societárias, do cometimento de irregularidades ou ilícitos ou
da existência de vulnerabilidades nas pessoas jurídicas envolvidas; XV - monitoramento contínuo do
programa de integridade visando seu aperfeiçoamento na prevenção, detecção e combate à ocorrência
dos atos lesivos previstos no art. 5º da Lei no 12.846, de 2013; e XVI - transparência da pessoa jurídica
quanto a doações para candidatos e partidos políticos.
43. CONTROLADORIA GERAL DA UNIÃO. Coleção Programa de Integridade. Disponível em
http://www.cgu.gov.br. Acesso em 03 de janeiro de 2019. Esse esforço do governo brasileiro faz parte,
também, de uma estratégia que visa ao ingresso do país na Organização para a Cooperação e Desen-
volvimento Econômico (OCDE), a qual vem sendo desenvolvida desde que o Brasil virou signatário
da Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações
Comerciais Internacionais, concluída em Paris, em 17 de dezembro de 1997, conforme decreto 3678
de 2000, disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3678.htm.
44. Lei n° 6112 de 2018 do Distrito Federal. Art. 1º “Fica estabelecida a obrigatoriedade de implementa-
ção do Programa de Integridade em todas as empresas que celebrem contrato, consórcio, convênio,
concessão ou parceria público-privada com a Administração Pública do Distrito Federal, em todas
as esferas de Poder, cujos limites de valor sejam iguais ou superiores aos da licitação na modalidade
tomada de preço, estimados entre R$ 80.000,00 e R$ 650.000,00, ainda que na forma de pregão eletrô-
nico, e o prazo do contrato seja igual ou superior a 180 dias.”
45. Lei n° 7753 de 2017 do Rio de Janeiro. Art. 1° “Fica estabelecida a exigência do Programa de Integri-
dade às empresas que celebrarem contrato, consórcio, convênio, concessão ou parceria público-priva-
do com a administração pública direta, indireta e fundacional do Estado do Rio de Janeiro, cujos limi-
tes em valor sejam superiores ao da modalidade de licitação por concorrência, sendo R$ 1.500.000,00
(um milhão e quinhentos mil reais) para obras e serviços de engenharia e R$ 650.000,00 (seiscentos e
cinquenta mil reais) para compras e serviços, mesmo que na forma de pregão eletrônico, e o prazo do
contrato seja igual ou superior a 180 (cento e oitenta) dias.”
Fábio Augusto Tamborlin 193
A normativa australiana46 aponta e a legislação brasileira segue no
mesmo sentido. O comportamento da alta direção no que tange ao progra-
ma de integridade é o primeiro entre os cinco pilares principais elencados
pela Controladoria Geral da União47. Ademais, é o primeiro princípio con-
tido na Lei 12846 de 2013 e o primeiro parâmetro de avaliação de um
programa de integridade constante no decreto 8420 de 2015. Esse compro-
metimento não pode ser contaminado por meio de um sistema no qual a
busca por uma blindagem face à possibilidade de imputação penal torne-se
uma premissa, pois essa nuance desvirtuaria desde a gênese a finalidade do
estabelecimento de um programa de integridade.
Tendo-se em vista a conjuntura internacional, assim como a profu-
são dos debates doutrinários e os diplomas legais disciplinando o tema,
sobretudo no que concerne ao direito administrativo e ao direito civil, é
latente a disciplina penal desse instrumento. Ou seja, é muito provável que
em breve seja regulamento algum aspecto ou efeito de natureza penal em
decorrência da estruturação, ou não, de um programa de integridade no
âmbito das corporações.
Essa é uma realidade cada vez mais evidente. Não é sem motivo que
um dos maiores portais de notícias do Brasil divulgou uma matéria a respeito
de empresas que “aumentam investimentos em ‘compliance’ com o objetivo
de reconstruir a reputação, cumprir exigências de acordos de leniência e
prosseguir com negócios”48. Ademais, uma dessas corporações procurou a
RINA, uma das maiores certificadoras mundiais, a fim de obter as certifica-
ções a respeito da observância das ISO’s 19.600/2014 e 37.001/2016, que
atestam, respectivamente, que a empresa implementou modelos padrões de
gestão de compliance e antissuborno49.
Corrobora com esse contexto, ainda, o fato de que o Ministério Pú-
blico Federal no âmbito da Orientação Conjunta n° 1/2018, que disciplina
os acordos de colaboração premiada, recomendou, no item 32.1, a inclusão
de obrigações de governança corporativa e de compliance como espécie de
46. Australian Standard 3806-2006. Disponível em: http://aeaecompliance.com/images/documentos/AS-
3806-2006-Compliance-Standard.pdf . Acesso em 12 de janeiro de 2019.
47. Disponível em: https://www.cgu.gov.br/Publicacoes/etica-e-integridade/arquivos/manual-gestao-de-
-riscos.pdf. Acesso em 06 de janeiro de 2019.
48. Matéria publicada em 09 de Julho de 2017. Disponível em: https://g1.globo.com/economia/negocios/
noticia/para-virar-a-pagina-empresas-da-lava-jato-investem-em-planos-anticorrupcao.ghtml. Acesso
em: 16/11/2018.
49. Disponível em: https://www.construtoraqueirozgalvao.com.br/construtora-queiroz-galvao-brasil-ado-
ta-praticas-internacionais-de-gestao-anticorrupcao/ Acesso em 12 de novembro de 2018.
194 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
contrapartida a ser exigida do colaborador50. Destaca-se, primeiramente,
que o primeiro regramento de natureza penal a respeito dos programas de
integridade adveio do parquet e não do legislativo brasileiro. Ademais, no
ano de 2015, mesmo sem a formalização da referida orientação ministerial,
em sede do termo de acordo de colaboração premiada constante na Petição
n° 5624 (Supremo Tribunal Federal), foi prevista como pena acessória ao
colaborador a implementação e a evolução de um programa de compliance,
assim como de princípios de governança, na gestão empresarial das empre-
sas UTC/CONSTRAN e subsidiárias. Por conseguinte, conclui-se que a
disciplina de aspectos penais relativos à temática em apreço está, a cada dia
que passa, mais candente.
Após esse panorama brasileiro da previsão legal das estruturas de cum-
primento normativo, é importante filtrar algumas das tensões oriundas da
aplicação dos dispositivos legais penais relativos aos programas de integridade,
no cenário internacional, o que se fará a seguir.
4. ALGUNS APONTAMENTOS SOBRE A APLICAÇÃO
DOS PROGRAMAS DE INTEGRIDADE NO CENÁRIO
INTERNACIONAL
Desde logo, ressalta-se que serão expostas algumas divergências existentes
em países que já lidam com a temática em tela no tocante ao direito penal, não
havendo a pretensão de se realizar uma análise de direito comparado. Na reali-
dade espanhola, o debate está bastante candente, pois em 2015 a Lei orgânica
n°1 acrescentou alguns tópicos ao artigo 31 do Código Penal Espanhol visando
à disciplina de questões relativas ao compliance. O artigo 31 bis declara que as
pessoas jurídicas serão eximidas de responsabilidade penal caso haja o cumpri-
mento de algumas condições. Esses requisitos, em conjunto, exigidos do ente
coletivo, configuram a existência um programa de cumprimento.
O Tribunal Supremo Espanhol ao condenar criminalmente pela pri-
meira vez uma pessoa jurídica, por intermédio do julgamento da Sentença
n° 154/2016, deu azo a alguns debates a respeito da aplicação judicial dos
50. 32.1. Nos casos em que o colaborador for o titular do controle societário de pessoa jurídica envolvida
nos atos, é recomendável e podem ser incluídas nos acordos de colaboração, obrigações de governança
corporativa e compliance, inclusive nas demais empresas por ele controladas direta ou indiretamente,
emissão de relatórios periódicos de atividades, afastamento das atividades empresariais por período
certo, assim como o monitoramento e auditorias externas aprovadas pelo Ministério Público Federal,
às expensas do colaborador.” Disponível em: http://www.mpf.mp.br/atuacao- tematica/ccr5/orientaco-
es/orientacao-conjunta-no-1-2018.pdf. Acesso em: 20 de março de 2019.
Fábio Augusto Tamborlin 195
dispositivos legais atinentes à responsabilização criminal do ente coletivo
e ao estabelecimento de códigos éticos51. O voto divergente de Cándido
Conde Pumpido Tourón, acompanhado de outros magistrados componen-
tes do Tribunal Superior Espanhol, criticou alguns pontos polêmicos da
referida decisão. Nesse voto minoritário, refutou-se, em razão do princípio
da legalidade, a tese vencedora, na qual se impôs que a existência de um
programa de integridade configuraria um elemento componente do núcleo
da tipicidade. Esse argumento possui um teor indevido de abertura e in-
determinação, pois inexiste disposição legal expressa que lhe de suporte,
não sendo observado, portanto, o postulado da certeza, inerente ao direito
penal, à legalidade e à tipicidade52.
Nesse julgado foi discutida a questão probatória, uma vez que de
acordo com o voto vencedor caberia à acusação realizar a prova da ine-
xistência, no que tange às pessoas jurídicas imputadas, de uma cultura de
cumprimento normativo eficiente, estabelecendo-se uma espécie de modelo
privilegiado de exceção, beneficiando-se as pessoas jurídicas no que concer-
ne à questão probatória. A fundamentação dessa alegação residiria no fato
de que a ausência de medidas eficazes de prevenção e controle, ou seja, a
inexistência de um programa de integridade eficaz comporia o núcleo da
tipicidade, sendo um elemento autônomo do tipo objetivo, cujo ônus da
prova, portanto, recairia sobre a acusação.
Vislumbra-se, por conseguinte, que o voto vencedor tenta mudar a po-
sição do compliance no âmbito do conceito analítico do crime, retirando-o
de hipótese de exclusão de responsabilidade penal para elemento constituti-
vo do tipo penal53. Desse modo, para que haja a responsabilização criminal
da pessoa jurídica seria necessário que se demonstrasse que o programa de
integridade não é eficiente. Todavia, de acordo com o voto minoritário o
compliance figuraria como uma espécie de causa absolutória e como todas as
demais possibilidades de isenção de responsabilidade penal, em consonância
com a jurisprudência dominante no ordenamento jurídico espanhol, a carga
probatória deve ser suportada por quem a alega, ou seja, a empresa que está
se defendendo no processo criminal54. Esse é o modus operandi em relação às
51. ESPANHA. Tribunal Supremo. Sentença n° 154 de 2016. Disponível em: http://www.poderjudicial.
es/cgpj/es/Poder-Judicial/Noticias-Judiciales/El-Tribunal-Supremo-aprecia-por-primera-vez-la-res-
ponsabilidad-penal-de-las-personas-juridicas. Acesso em: 07 de novembro de 2018.
52. ESPANHA. Tribunal Supremo. Sentença n° 154 de 2016. p. 88.
53. Ibidem. p.87.
54. Ibidem. p. 85-86.
196 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
pessoas físicas e não há nenhuma disposição em contrário legitimando uma
inversão dessa vicissitude55.
Ademais, o Ministério Público espanhol, por intermédio da Circular
n° 1/2016, detalhou diversas preocupações a respeito da responsabilização
criminal das pessoas jurídicas56. Primeiramente, alertou para a possibilidade
de um esvaziamento da temática em virtude da possibilidade de eximir o ente
coletivo da sanção penal em decorrência da instauração de um programa de
integridade em tese efetivo57.
Essa consequência seria muito potencializada caso o ônus probatório a
respeito da existência ou não de um programa efetivo de compliance recaísse
sobre a acusação. Nessa conjuntura, a implementação de uma estrutura de
cumprimento normativo funcionaria como uma espécie de seguro das cor-
porações frente à estrutura de persecução penal.
Outra inquietação expressada pelo parquet espanhol diz respeito às
certificações que dispõem sobre a idoneidade do programa de integridade.
Em que pese possa atribuir uma valoração positiva ao mecanismo de cum-
primento adotado pelo ente coletivo, essa documentação privada somente
pode auxiliar o magistrado na formação do juízo de valor, não substituin-
do a análise judicial, tampouco significando uma presunção de veracidade
apta a corroborar com uma inversão do ônus da prova58. Em um sistema de
responsabilidade penal do ente coletivo calcado no defeito da organização
esses documentos podem configurar uma isenção de pena ex ante, visto
que atestariam que determinada empresa consubstancia-se como uma boa
cidadã corporativa59.
Mesmo em um contexto em que o tema já é mais estável, como no
ordenamento jurídico norte americano, críticas são proferidas60. Os “sen-
tencing guidelines” dispõem sobre os parâmetros que devem ser observados
por um compliance, assim como preveem os quantificadores referentes ao
55. ESPANHA. Tribunal Supremo. Sentença n° 154 de 2016. p. 85-86.
56. MINISTÉRIO PÚBLICO DA ESPANHA. Circular n° 1 de 2016. Sobre la responsabilidad penal
de las personas jurídicas conforme a la reforma del código penal efectuada por ley orgánica
1/2015.
57. Ibidem. p. 40. No mesmo sentido que o voto divergente relativo à Sentença n° 154 de 2016 do Tribunal
Supremo da Espanha. p. 85-89.
58. MINISTÉRIO PÚBLICO DA ESPANHA. Circular n°1 de 2016. p. 51-53; 62-63.
59. MATUS ACUÑA, Jean Pierre “La certificación de los programas de cumplimiento”. in ARROYO
ZAPATERO, Luis y Adán NIETO MARTÍN. El Derecho Penal Económico en la Era Compliance.
Valencia: Tirant Lo Blanch, 2013. p.148-151.
60. WELLNER, Philip A. Effective compliance programs and corporate criminal prosecutions. p.
497-528.
Fábio Augusto Tamborlin 197
cômputo da redução da sanção criminal61. Na realidade americana, em
virtude da estruturação de um programa de integridade pode ocorrer uma
diminuição da multa imposta ao ente coletivo, ou mesmo a desistência da
persecução penal por parte do Ministério Público, inexistindo processo
criminal, nessa última hipótese. Em razão do nível de minúcia a que esse
manual dá azo incide a advertência de que muitas empresas estruturam
códigos de ética “sub-ótimos” visando ao preenchimento dos requisitos
elencados no “Guidelines Manual” e, por meio disso, dos benefícios ali
constantes, em detrimento de um programa de cumprimento verdadeira-
mente voltado à observância das normas62.
Tanto a análise realizada pelo Ministério Público Espanhol quanto os
argumentos expostos nos votos do Tribunal Supremo Espanhol em sede de
julgamento da sentença 154/2016 deixam nítido que o legislador brasileiro
deve ter muita cautela ao trazer temas de compliance para o âmbito da nor-
matividade penal. Até o momento a legislação brasileira parece seguir num
caminho adequado, prevendo apenas a possibilidade de redução de penali-
dade em virtude da existência de uma estrutura de cumprimento normativo.
5. PROPOSIÇÃO DE LEGE FERENDA
Neste tópico, que encerra o presente artigo, serão trazidos a lume argu-
mentos sobre os efeitos que a estruturação de um sistema de conformidade
não deve acarretar no ambiente criminal e, na sequência, procurar-se-á de-
limitar o espaço jurídico-penal passível de ocupação, ou de atuação, pelos
programas de integridade.
5.1. IRRESPONSABILIDADE ORGANIZADA 2.0
A isenção da responsabilidade penal da pessoa jurídica em razão da
implementação de um programa de integridade não se mostra adequa-
da perante um direito penal do fato. Um bom cidadão corporativo que
pratique um delito deve ser responsabilizado pela prática criminosa63. O
61. ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. Guidelines manual. 2016. Disponível em: http://www.ussc.
gov/sites/default/files/pdf/guidelines-manual/2016/GLMFull.pdf, acesso em 12 de dezembro de 2018.
Mais comentários sobre o “Guidelines Manual” estão disponíveis no artigo “A prevenção geral po-
sitiva na sanção aplicável à pessoa jurídica: crítica e sugestões”, desta coletânea, produzido por
Gustavo Gustavo Britta Scandelari e Guilherme Oliveira de Andrade.
62. WELLNER, Philip A. Effective compliance programs and corporate criminal prosecutions. Car-
dozo Law Review. New York, vol.27-1, p. 497, Outubro de 2005. p. 505-508.
63. MATUS ACUÑA, Jean Pierre “La certificación de los programas de cumplimiento”. in ARROYO
ZAPATERO, Luis y Adán NIETO MARTÍN. El Derecho Penal Económico en la Era Compliance.
Valencia: Tirant Lo Blanch, 2013. p. 148-150.
198 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
passado da corporação deverá ser levado em consideração, em observância
aos princípios da culpabilidade e da individualização das penas, para fins
de redução da penalidade. Todavia, isentar uma empresa que buscou imple-
mentar a cultura empresarial de cumprimento normativo, mas que apesar
disso praticou delitos, ou punir uma corporação que não teve os mesmos
cuidados, a qual não se configura como uma cidadã corporativa zelosa, mas,
que, apesar disso, não causou danos relevantes a bens jurídicos tutelados
penalmente, representaria um regresso ao direito penal do autor, no âmbito
do qual a seletividade penal, as injustiças, os autoritarismos e as cifras, das
mais variadas colorações, se intensificam64.
Por conseguinte, isso apenas auxilia na compreensão de que os progra-
mas de integridade, por si só, não podem afastar a responsabilidade penal
do ente coletivo. De igual modo, uma pessoa física que tenha um histórico
de prudência e de comportamento normativo e que obtenha um doutorado,
oriundo de instituição pública ou privada, não deve ser blindada, apesar
dessas nuances, da intervenção penal caso pratique condutas delitivas65. A
manutenção de um direito penal do fato deve ocorrer tanto para as pessoas
físicas, quanto para as jurídicas, havendo uma coerência do sistema penal.
Além do adiantamento das barreiras de imputação, já destacado
anteriormente, o programa de integridade ainda pode ser o instrumento
utilizado para a consecução de um sistema penal em que vigore a irrespon-
sabilidade penal 2.066, seletiva, que permite a responsabilidade criminal de
determinados bodes expiatórios, por meio da difusão do entendimento de
que o problema era uma peça e não a engrenagem, quando na verdade a
engrenagem é constituída de modo a colocar em evidência determinados
sujeitos em favor da ocultação de outros tantos67.
Essa seletividade inclusive pode ser terceirizada, pois a depender das
disposições legislativas a empresa pode realizar a seletividade penal e entregar
de bandeja os seletos para que o carrasco direito penal cumpra a tarefa que
64. MATUS ACUÑA, Jean Pierre “La certificación de los programas de cumplimiento... op. cit. p. 148-
150.
65. Ibidem. p. 150-154.
66. Uma versão atualizada do termo cunhado por Ulrich Beck.
67. Sobre a cifra branca: PRITTWITZ, Cornelius. La posición jurídica (em especial, posición de garan-
te) de los compliance officers. p. 207-218 in Compliance y teoría del Derecho Penal. Madrid: Marcial
Pons, 2013. p. 209-2010; A respeito das maças podres: PRITTWITZ, Cornelius. A função do direito
penal na sociedade globalizada do risco: defesa de um papel necessariamente modesto, in AMBOS,
Kai, BÖHM,María Laura. (coord.). Desenvolvimentos atuais das ciências criminais na Alemanha.
Brasília: Gazeta Jurídica, 2013. p. 64-65.
Fábio Augusto Tamborlin 199
lhe restou: punir os indivíduos em relação aos quais foi promovida uma
transferência de responsabilidade penal.
O Compliance como excludente da responsabilização penal da pessoa
jurídica coaduna com essa conjuntura da irresponsabilidade. Ou melhor, da
responsabilização seletiva organizada, no âmbito da qual determinados bodes
expiatórios ou maçãs podres são inseridos no radar das autoridades públicas,
em prol do ocultamento de alguns indivíduos e pessoas jurídicas, consubs-
tanciando-se uma cifra branca.
Nesse contexto, haveria uma ausência de responsabilidade mais so-
fisticada, por intermédio da falsa aparência de responsabilização dos entes
coletivos, pois em que pese à admissão legal da imputação penal das pessoas
jurídicas, observar-se-ia um movimento estruturado direcionado à isenção da
punibilidade da corporação que houver adotado um programa de integridade
o qual preencha ao menos aparentemente determinados requisitos.
Dessa forma, ele seria instrumentalizado e utilizado como um escudo
em prol das pessoas jurídicas. Nessa gangorra da responsabilização penal
o lado mais pesado (corporação e alta direção), via de regra, estará imune
às sanções criminais, em detrimento do lado mais frágil, qual seja, os fun-
cionários que ocupam espaços mais baixos na hierarquia empresarial, bem
como o compliance officer68.
5.2 O ESPAÇO A SER DESTINADO AOS PROGRAMAS DE
INTEGRIDADE
SILVEIRA69 elabora, e reputa ser fundamental à compreensão da te-
mática em tela, três questionamentos os quais foram sendo respondidos no
decorrer do presente artigo e cujas conclusões serão sintetizadas a seguir. As
estruturas de cumprimento normativo não podem substituir a atuação estatal
no que se refere à criminalização primária e tampouco no que tange à crimi-
nalização secundária, sob pena de violação insuportável da taxatividade e da
certeza que compõem o princípio da legalidade.
68. PRITTWITZ, Cornelius. La posición jurídica (em especial, posición de garante) de los compliance
officers... op. cit. p. 216-218.
69. Os questionamentos são realizados nos seguintes termos “Até que ponto o Direito Penal poderia utili-
zar as normas de comportamento precedentes dos sistemas corporativos privados como complemento
de normas penais. A segunda questão diria respeito ao próprio teor das sanções próprias do sistema au-
torregulador e se elas poderiam, de qualquer forma, garantir o cumprimento de suas normas. Por fim,
a fundamental questão estratégica: como poderia atuar o Direito (Penal) para favorecer ou melhorar
a autorregulação. Se respondidas tais questões, poderá, ou não, haver também uma logicidade penal
nesta autorregulação.”. SILVEIRA, Renato de Mello Jorge; SAAD-DINIZ, Eduardo. Compliance,
direito penal... op. cit. p.73.
200 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
O direito penal é a ultima ratio do ordenamento jurídico, vez que
corresponde ao mais gravoso instrumento de intervenção do direito, não
admitindo a terceirização da imposição de sanções e da persecução penal.
Trata-se, portanto, de uma área do direito em que a natureza pública é
realçada, inadmitindo-se privatizações de funções precípuas do Estado no
tocante à aplicação desse aparato. Diante disso, verifica-se que à corporação
não pode ser transferida a faculdade, ou o ônus, da previsão de um proce-
dimento interno similar ou substituto ao processo penal e que imponha,
aos funcionários ou aos colaboradores, sanções similares à pena. Ou seja,
a autorregulação “regulada” não pode corresponder a um processo penal
antecipado e privatizado, no qual não sejam observadas as devidas garantias
legais e que sirva como um filtro daquilo que será objeto de apreciação das
autoridades públicas.
O direito penal é um instrumento jurídico de controle social formula-
do para um ambiente público de heterorregulação. Sendo assim, pouco ou
nada tem a aportar à autorregulação, a qual é desenvolvida a partir de uma
lógica privada, a não ser estabelecer com clareza quais as condutas são aptas
a acionarem o gatilho da intervenção penal, a fim de que as empresas, dentro
do exercício da atividade que lhes é cabível e compatível, reúnam as condi-
ções adequadas para a tomada das providências que reputarem necessárias ao
devido cumprimento da legislação vigente.
O compliance é essencialmente bom e as certificações, especialmente as
de maior seriedade, são essencialmente boas, o que se questiona são os influxos
que ambos podem tomar a depender do valor a eles atribuídos no segmento
jurídico-penal. Justamente, com a finalidade de se evitar o desvirtuamento
dessa estrutura de cumprimento normativo é que são lançados os questiona-
mentos e as inquietações constantes no presente trabalho.
Diante do que foi exposto até aqui, chega-se à conclusão de que é
melhor manter os programas de integridade afastados do direito penal. A
obtenção de uma vantagem em relação à sanção criminal pode ser uma con-
sequência advinda da implementação de um código de conduta, mas nunca
uma premissa a partir da qual se desenvolverá uma aparente cultura empre-
sarial de cumprimento normativo.
As corporações também devem perceber essa vantagem, inclusive sob
o viés econômico, pois no atual estágio do paradigma social do risco vis-
lumbra-se um direito penal espetacularizado. Nesse ambiente, verificam-se
Fábio Augusto Tamborlin 201
efeitos instantâneos negativos em relação às pessoas jurídicas. Ou seja, por
mais que elas consigam se blindar da condenação criminal por meio da
formalização, provavelmente certificada, de uma estrutura de cumprimen-
to normativo sub-ótima ou aparente70, e, diante disso, logrem esquivar-se
de multas e de outras espécies de punições, os efeitos penais simbólicos e
instantâneos, característicos de uma civilização do espetáculo71, já terão in-
cidido e se disseminado pelos meios de comunicação de massa, dando azo
a prejuízos financeiros e reputacionais, os quais poderão ser reversíveis, ou
não, perante a opinião pública, o mercado e os consumidores72.
6. CONCLUSÃO
O objetivo do presente artigo residiu na delimitação das influências
jurídico-penais as quais poderiam ser derivadas da implementação de um
programa de integridade. Visando a essa finalidade, primeiramente foram
expostos alguns dos principais modelos regulatórios elencados pela doutrina,
optando-se pela manutenção e adequação de um modelo heterorregulató-
rio em detrimento da autorregulação, ainda que regulada, partindo-se da
premissa, conforme exposto na introdução, de que não há uma relação
necessária entre responsabilização penal das pessoas jurídicas, compliance
e autorregulação.
No tópico posterior, foram problematizados alguns pontos de tensão
existentes notadamente entre as estruturas autorregulatórias e o direito penal
inserido em um sistema que as privilegie. A privatização de parcela da perse-
cução penal aliada ao adiantamento indevido das barreiras de imputação são
dois prováveis efeitos que corroboram com a desnaturalização dos alicerces
básicos do direito penal: legalidade e intervenção mínima.
Na sequência, buscou-se expor alguns dos principais debates que ocor-
rem no cenário internacional a respeito dos programas de integridade e dos
influxos jurídicos, sobretudo penais, que possam decorrer da instalação dessas
estruturas de controle interno. Em que pese na conjuntura brasileira essa
discussão ainda ser de “lege ferenda”, parece nítido que paulatinamente vem
perdendo o status de latência, em razão da publicação de diversos dispositivos
70. WELLNER, Philip A. Effective compliance programs and corporate criminal prosecutions… op.
cit. p. 505-508.
71. VARGAS LLOSA, Mario. A civilização do espetáculo: uma radiografia do nosso tempo e da nossa
cultura. Trad. Ivone Benedetti. Rio de Janeiro: Objetiva, 2013. p. 29-32.
72. BARRILARI, Claudia Cristina. Crime empresarial, autorregulação e compliance. São Paulo:
Thomson Reuters Brasl, 2018. p. 82-83.
202 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
legais, ainda não de caráter penal, a respeito do tema em comento.
Concluiu-se, ao final da presente pesquisa, que os programas de inte-
gridade podem ter como efeito jurídico-penal a redução de eventual sanção
criminal imposta à empresa, mas não devem exercer um papel de protagonis-
mo no âmbito da persecução penal, sob pena de desvirtuamento da estrutura
de cumprimento normativo, com o consequente desenvolvimento de uma
espécie de irresponsabilidade organizada 2.0, ainda mais sofisticada que a
anterior e permeada por um viés seletivo.
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atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. responsabilização de pessoas jurídicas por atos de corrupção. Verifica se as críticas tecidas ao
Decreto Legislativo nº 231/01, na Itália, no sentido de que possuiria natureza penal e não
administrativa, seriam pertinentes ao regime brasileiro, regido pela Lei nº 12.846/2013.
Palavras-chave: Pessoas jurídicas. Responsabilização. Corrupção. Brasil. Itália.

1. Alegoria de Lonetal e as ficções jurídicas que ganham vida

Em 1939, no estado alemão de Baden-Württemberg, na caverna de
Hohlenstein-Stadel, localizada no vale do rio Lonetal, o arqueólogo Otto
Volzing resgatou escultura com mais de 32.000 anos, batizada de “homem-
leão” ou “leão-mulher”3. Conforme rememorou Yuval Noah Harari4, em
sua célebre obra “Sapiens: Uma Breve História da Humanidade”, esse foi o
símbolo escolhido pela Peugeot para adornar o capô dos milhares de veícu-
los por ela fabricados, em todo o mundo. E isso não foi por acaso, haja vista
que a Peugeot, montadora que hoje emprega mais de 200 mil pessoas em
todo globo e fatura cerca de 55 bilhões de euros por ano, começou como um
negócio familiar no vilarejo de Valentigney, a cerca de 300 quilômetros da

1. Doutorando em Direito pela Universidade Federal do Paraná (2017-2021). Mestre em Direito pela
Pontifícia Universidade Católica do Paraná (2010). Procurador da República em Curitiba/PR. Inte-
grante da Força-Tarefa Lava Jato desde 2014. Professor de Direito Penal e Processual Penal na Escola
Superior do Ministério Público da União (ESMPU). Foi Delegado de Polícia no Paraná (2008-2011).
2. Pós-graduanda em Compliance e Direito. Graduanda em Análise e Desenvolvimento de Sistemas.
Membro do Compliance Women Commiittee e da Comissão de Inovação e Gestão da OAB/PR. Parti-
cipa do Grupo Permanente de Discussões sobre Compliance Digital e Cybersecurity.
3. Estudiosos divergem acerca do gênero do ícone, havendo quem diga que a estatueta representa o corpo
de um humano com uma cabeça de leão, enquanto outros dizem que a cabeça seria de uma leoa.
4. HARARI, Yuval Noah. Sapiens: uma breve história da humanidade. Tradução de Janaína Marcoanto-
nio. 5ª Ed., Porto Alegre: L&PM, 2015, p. 36-40.
206 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
caverna de Stadel, onde o “homem-leão” ou “leão-mulher” foi encontrado.
A Peugeot, prossegue Harari, não é os milhares de veículos por ela
produzidos (todos eles poderiam ser concomitantemente destruídos em fer-
ros-velhos num mesmo dia, o que não impediria que novos fossem fabricados
e que a empresa continuasse a existir); não é as centenas de fábricas, maqui-
nários e showrooms que detêm (toda essa estrutura poderia ser vendida e
substituída, do dia para noite e a empresa não deixaria de existir); não é os
milhares de seus empregados (eles poderiam ser demitidos em massa, para
recontratação de outros, sendo que mesmo nesse caso a empresa não deixaria
de existir); e também não é seus acionistas (todas as suas ações poderiam
vendidas repentinamente sem que a empresa deixasse de existir)5.
Particularmente ao que interessa ao presente estudo, e nesse ponto é
que se justifica o resgate da alegoria, cumpre salientar que tanto a estatueta
do “homem-leão” ou “leão-mulher” de Stadel, quanto a grande montadora
Peugeot, não passam de representações humanas, produtos de nossa imagi-
nação. Particularmente no que se refere a Peugeot, trata-se de ficção jurídica
do gênero “empresa de responsabilidade limitada”, categoria que é chamada
nos Estados Unidos de corporação. Uma ironia, conforme destacou Harari,
visto que o termo “corporação” deriva de “corpus”, ou “corpo”, em latim,
justamente o que as corporações não têm.
A ausência de corpo, contudo, não impediu que as corporações nasces-
sem, crescessem e se reproduzissem por todo o mundo. Ficções jurídicas criadas
com a finalidade primordial de aprimorar a vida das pessoas de carne e osso em
sociedade, as corporações tornaram-se gigantes atrizes da vida moderna.
Ao contrário das pessoas naturais, detentoras de consciência e dignidade
própria, possuidoras de direitos pelo simples fato de serem humanas, as pes-
soas jurídicas, que dependem dos humanos e existem para lhes servir, recebem
direitos para que melhor possam cumprir suas finalidades.
Em que pese sejam ficções jurídicas, as corporações ganharam “vida” no
mundo contemporâneo e estão em constante expansão. Desde que surgiram
têm se tornado cada vez mais importantes e presentes na vida social, motivo
pelo qual paulatinamente buscam ampliar o espectro de direitos que lhe
5. Isso também não significa que a Peugeot seja invulnerável ou imortal. Conforme bem ressalvado pelo
autor israelense, bastaria uma ordem judicial de dissolução da empresa para que, em que pese a manu-
tenção de toda sua estrutura física e de pessoal, deixasse de existir (in HARARI, Yuval Noah. Sapiens:
uma breve história da humanidade. Tradução de Janaína Marcoantonio. 5ª Ed., Porto Alegre: L&PM,
2015, p. 37).
Roberson Henrique Pozzobon – Suzana Rososki de Oliveira 207
são devidos. Em decorrência disso e do progressivo aumento da quantidade,
autonomia e poder dessas pessoas jurídicas em todo o mundo, é cada vez
mais difícil encontrar direitos das pessoas humanas que não sejam também
estendidos aos entes coletivos6.
Por outro lado, é relativamente recente, no âmbito global, a adesão de
um número maior de nações ao movimento que busca o reconhecimento
da capacidade de pessoas jurídicas serem submetidas à responsabilização por
delitos e infrações por elas cometidos7. Gradualmente, contudo, a realidade
mostrou que os entes coletivos muitas vezes possuem potencial lesivo con-
sideravelmente superior, ao praticar infrações, do que as pessoas naturais8.
Se as pessoas jurídicas, ao funcionar adequadamente, trazem grande
utilidade à vida em sociedade, também é verdade que, quando desviam de
seus deveres e finalidades, possuem um potencial nocivo muito maior do
que os indivíduos, principalmente quando lhes é reservado um espaço no
ordenamento jurídico de relativa irresponsabilidade.
O reconhecimento dessa grande potencialidade lesiva das corporações
norteia a cada vez mais premente necessidade de identificação e aprovação de
medidas legislativas adequadas para lidar com o fenômeno nos últimos anos9.
Pretende-se analisar no presente trabalho, portanto, se as balizas co-
locadas pelo ordenamento jurídico brasileiro para a responsabilização de
pessoas jurídicas por atos de corrupção, por intermédio da Lei 12.846/2013,
qualificam nosso modelo como eminentemente administrativo, conforme
expressamente declarado pela lei, ou penal.
Considerando que idêntico exame já vem sendo feito, há praticamente
6. O entendimento jurisprudencial consolidado no Brasil, por exemplo, é no sentido de que as pessoas
jurídicas podem sofrer danos morais. Nesse sentido, cite-se a súmula n. 227 do Superior Tribunal de
Justiça, publicada em 1999 com o seguinte teor: “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”. Para
reconhecer que uma pessoa jurídica pode sofrer danos morais e, nessa medida, ser indenizada por
isso, o STJ aludiu que a honra pode ser de duas espécies: i) subjetiva, atinente à dignidade, autoestima,
respeito próprio e, portanto, inaplicável às pessoas jurídicas; e ii) objetiva, relativa ao respeito ou con-
sideração que as pessoas, físicas ou jurídicas, possuem junto a uma comunidade. Esse raciocínio foi
explicitado no julgamento do Recurso Especial n. 129.428-RJ (97.289818), in: Revista de Súmulas do
Superior Tribunal de Justiça. Ano 5. Vol. 17 (mar. 2011). Brasília: STJ, 2011. F. 85-86.
7. ARBIA, Elisa. Dal brocardo societas delinquere non potest ala graduale responsabilizzazione dela
persona giuridica. Sapienza Legal Papers, 53 (2012), p. 53.
8. Reconhecer às pessoas jurídicas a possibilidade de praticar atos lícitos em nome próprio, sem permitir,
ao mesmo tempo, que elas sejam responsabilizadas pelos atos ilícitos que porventura vierem a praticar,
seria estabelecer uma zona de privilégio e imunidade manifestamente injustificável. In “POSTERA-
RO, Nicola; ROLLI, Renato Rolli. Responsabilita Degli Enti Dipendente da Reato Analisi Sommaria
dell’Apparato Sanzionatorio e del Suo Regime Prescrizionale, La, 3 Bocconi Legal Papers 149 (2014),
p. 152/154.”
9. PAVANELLO, Elisa. La responsabilità penale delle persone giuridiche di diritto pubblico: societas
publica delinquere potest. Padova: Padova University Press, 2011, p. 265.
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duas décadas, a partir do ordenamento jurídico italiano, que passou a per-
mitir a responsabilização de entes jurídicos por atos de corrupção por meio
do Decreto Legislativo nº 231/01, o fio condutor do presente artigo será o
cotejamento de ambos os diplomas normativos.
Nesse contexto, a proposta do presente trabalho é refletir se opção legis-
lativa expressamente declarada em lei na Itália e no Brasil, de responsabilizar
administrativamente pessoas jurídicas por atos de corrupção, de fato se con-
forma com a realidade dos dispositivos normativos previstos lá e cá.
Para tanto serão analisadas, nos dois primeiros capítulos, as convergên-
cias e divergências entre os regimes italiano e brasileiro de responsabilização
de pessoas jurídicas por atos de corrupção, disciplinados na Itália por meio
do Decreto Legislativo nº 231/01 e no Brasil através da Lei 12.846/2013,
também conhecida como Lei Anticorrupção.
Na sequência, e a partir das simetrias (capítulo 2) e assimetrias (capítulo
3) encontradas entre ambos os marcos legislativos, será averiguado se críti-
cas realizadas ao Decreto nº 231/01, no sentido de que possuiria natureza
eminentemente penal e não administrativa, seriam pertinentes ao regime de
responsabilização de pessoas jurídicas por atos de corrupção no Brasil, disci-
plinado pela Lei 12.846/2013.
O estudo, portanto, lança mão a metodologia comparativa, mas não se
propõe a realizar uma análise de direito comparado propriamente dita.
2. Convergências entre os regimes italiano e brasileiro de
responsabilização de pessoas jurídicas por atos de corrupção
Tanto na Itália de 2001, quanto no Brasil de 2013, os legisladores opta-
ram por expressamente consignar no Decreto Legislativo nº 231/01 e na Lei
12.846/2013, respectivamente, que a natureza de responsabilização das pes-
soas jurídicas por atos de corrupção não seria criminal, mas administrativa. Se
na Itália constou expressamente do art. 1º do Decreto Legislativo nº 231/0110
que seu objetivo é a regulamentação da “responsabilidade das instituições
por infrações administrativas dependentes de um crime”11, no Brasil, o art.
10. “Art. 1º, 1. Il presente decreto legislativo disciplina la responsabilita degli enti per gli illeciti ammi-
nistrativi dipendenti da reato.” Disponível em: “http://www.camera.it/parlam/leggi/deleghe/01231dl.
htm”. Acesso em 20.09.2018.
11. Embora o legislador italiano não tenha expressamente estabelecido no Decreto Legislativo nº 231/01
um regime de responsabilização criminal das pessoas jurídicas, ao criar uma relação objetiva entre a
violação pessoal pelos gestores da corporação e sua responsabilidade administrativa, promoveu uma
mudança bastante significativa, pois, conforme será objeto de detalhamento na sequência, o ordena-
Roberson Henrique Pozzobon – Suzana Rososki de Oliveira 209
1º da Lei 12.846/2013 estipulou: “esta Lei dispõe sobre a responsabilização
objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra
a administração pública, nacional e estrangeira”.
Conforme adiante será exposto, apesar das sensíveis diferenças entre os
regimes brasileiro e italiano de responsabilização de pessoas jurídicas por atos de
corrupção, as semelhanças entre a Lei nº 12.846/2013 e o Decreto Legislativo
nº 231/01 não se restringem a natureza de responsabilização declarada por lei.
2.1. Gêneses congêneres
Em 08 de junho de 2001 entrou em vigor no ordenamento jurídico
italiano o Decreto Legislativo nº 231/01. Nesse diploma normativo foi estabe-
lecida a possibilidade de responsabilização de pessoas jurídicas pela prática de
determinadas espécies de crimes, inclusive os delitos de corrupção e concussão.
Não se pode dizer, entretanto, que a aprovação desse Decreto Legis-
lativo revelou o pioneirismo da Itália, no mundo ou no território europeu,
na viabilização da responsabilização de corporações. Ao contrário, a apro-
vação do Decreto 231/01 ocorreu em um contexto no qual a Itália buscava
purgar sua mora perante a comunidade internacional no que se refere a
regulamentação do tema.
Com efeito, o rápido incremento dos crimes corporativos no mundo,
cujos reflexos, muitas vezes, transbordam as fronteiras nacionais, somado ao
fato de que muitos países na Europa já tinham estabelecido a possibilidade de
responsabilização de pessoas jurídicas por tais ilícitos (França, Reino Unido,
Holanda, Dinamarca, Portugal, Irlanda, Suíça e Finlândia)12, e, ainda, aos
compromissos assumidos pela Itália perante a comunidade internacional13,
culminaram na aprovação da Lei Delegada 300, de 29/09/2000. Esse diplo-
ma normativo, em seu artigo 11, delegou ao Governo Italiano a disciplina
da responsabilidade administrativa das pessoas jurídicas14, o que veio a ser
mento jurídico italiano era até então em larga medida pautado pelo brocardo romano “societas de-
linquere non potest” (in SANT’ORSOLA, Fabrizio di; GIAMPAOLO, Silvia. Liability of Entities in
Italy: Was it Not Societas Delinquere Non Potest, 2 New J. Eur. Crim. L. 59 (2011), p. 60.
12. RUGGIERO, Rosa Anna. Cracking down on Corporate Crime in Italy, 15 Wash. U. Global Stud. L.
Rev. 403 (2016), f. 02.
13. Notadamente a Convenção de 26 de Julho de 1995 sobre a proteção dos interesses financeiros das Co-
munidades Europeias, a Convenção relativa à luta contra a corrupção em que participam funcionários
das Comunidades Europeias ou funcionários dos Estados-Membros da União Europeia, elaborado
pelo Conselho em 26 de Maio de 1997 e, por último, a Convenção da OCDE, de 17 de Novembro de
1997, relativa à luta contra o suborno de funcionários públicos estrangeiros em operações comerciais
internacionais (in: SANT’ORSOLA, Fabrizio di; GIAMPAOLO, Silvia. Liability of Entities in Italy:
Was it Not Societas Delinquere Non Potest, 2 New J. Eur. Crim. L. 59 (2011), p. 60).
14. Os artigos 11 e 14 da Lei n. 300, de 29 de setembro de 2000, delegaram ao governo italiano aprovar,
no prazo de oito meses, um decreto legislativo que regulamentasse a responsabilidade administrativa
210 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
realizado, no ano seguinte, com o Decreto 231/01.
A oportunidade para a introdução da responsabilização coletiva de pes-
soas jurídicas na Itália foi, assim, a ratificação de diversos atos internacionais
que conduziram a criação, por meio do Decreto 231/01, de sistema autônomo
que passou a disciplinar – substancial e processualmente – a responsabilidade
das pessoas jurídicas15.
A aprovação da Lei 12.846/2013 no Brasil também foi em larga medida
impulsionada por compromissos assumidos internacionalmente pelo Brasil
em prol do enfrentamento da corrupção16. Merecem destaque entre os tratados
internacionais assinados pelo Brasil sobre o tema: a Convenção Interamericana
contra a Corrupção (OEA); a Convenção Internacional contra a Corrup-
ção (ONU); a Convenção das Nações Unidas Contra o Crime Organizado
Transnacional (Convenção de Palermo) e a Convenção sobre o Combate da
Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais
Internacionais, da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econô-
mico (OCDE)17.
Não obstante o sistema jurídico brasileiro já estabelecesse há bastante
tempo três esferas de responsabilização (administrativa, civil e criminal) para
as pessoas físicas que se envolvessem em práticas de corrupção, não havia
no Brasil, até 2013, base legal específica para responsabilização de pessoas
jurídicas por tais ilícitos.
Essa lacuna na legislação brasileira anticorrupção chamou bastante aten-
ção de autoridades estrangeiras no ano de 2010, enquanto o Brasil estava sob
avaliação do Grupo de Trabalho da OCDE sobre Suborno. Houve, em decor-
rência disso, forte pressão internacional sobre o Poder Executivo brasileiro pela
regulamentação do tema, o que veio a impulsioná-lo a encaminhar o projeto
legislativo que mais tarde foi aprovado pelo Congresso sob o nº 12.846/201318.
das pessoas coletivas e sociedades, associações ou organismos sem personalidade jurídica que não de-
sempenhem funções de importância constitucional. Disponível em: “http://www.parlamento.it/parlam/
leggi/00300l.htm”, acesso em 09/09/2018.
15. PAVANELLO, Elisa. La responsabilità penale delle persone giuridiche di diritto pubblico: societas
publica delinquere potest. Padova: Padova University Press, 2011, p. 266.
16. CAPANEMA, Renato de Oliveira. Inovações da Lei no 12.846/2013. In: NASCIMENTO, M. D. do
(Org.). Lei Anticorrupção Empresarial. Aspectos críticos à Lei 12.846/2013. Belo Horizonte: Editora
Fórum, 2014.
17. QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de. Responsabilização Judicial da pessoa jurídica na Lei Anticorrupção.
In: SOUZA, J. M.; QUEIROZ, R.P. de.; (org.). Lei Anticorrupção. Salvador, Bahia: JusPodivm, 2015, p.
284.
18. PRADO, Mariana Mota; CARSON, Lindsey; CORREA, Izabela. The Brazilian Clean Company Act:
Using Institutional Multiplicity for Effective Punishment, 53 Osgoode Hall L. J. 107 (2015), p. 115.
Roberson Henrique Pozzobon – Suzana Rososki de Oliveira 211
2.2. Sanções em larga medida coincidentes
O Decreto Legislativo nº 231/01 e a Lei nº 12.846/2013 convergem
em larga medida, ademais, no tocante às sanções passíveis de aplicação às
corporações que infringem seus dispositivos.
O Decreto nº 231/01 enumera, em seu art. 9º, as seguintes sanções
administrativas: a) sanção pecuniária; b) sanções de interdição; c) confisco; d)
publicação de sentença. Em seguida, ainda no art. 9º, especifica que as sanções
de interdição incluem: a) a interdição do exercício da atividade; b) suspensão
ou revogação de autorizações, licenças ou concessões funcionais à comissão
do delito; c) a proibição de contratar com a administração pública, exceto
para obter os serviços de um serviço público; d) exclusão de facilitações, em-
préstimos, subvenções ou subsídios e a possível revogação dos já concedidos;
e e) proibição de publicidade de bens ou serviços.
No artigo 16 do Decreto Legislativo nº 231/01 foram estabelecidas,
ainda, as chamadas sanções de interdição de caráter definitivo, aplicáveis aos
casos em que o ente coletivo, por exemplo: i) tiver lucrado com os crimes
e já tiver sido condenado por, pelo menos, três vezes nos últimos sete anos;
ii) for usado permanentemente com a exclusiva finalidade de permitir ou
facilitar a prática de infrações.
A Lei Anticorrupção brasileira, ao seu turno, estipula duas esferas de
responsabilização: administrativa e civil (judicial). Estabelece que, na esfera
administrativa, podem ser aplicadas às corporações dois tipos de sanções
(art. 6º, da Lei 12.846/2013): a) multa; e b) publicação extraordinária da
decisão condenatória.
Já na esfera judicial, são passíveis de aplicação, nos termos da Lei
12.846/2013 (art. 19), as seguintes espécies de sanções, isolada ou cumu-
lativamente: a) perdimento dos bens, direitos ou valores que representem
vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração; b) sus-
pensão ou interdição parcial de suas atividades; c) dissolução compulsória da
pessoa jurídica; e d) proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções,
doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições
financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo
de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos.
Percebe-se, assim, que as sanções previstas em abstrato pelo Decreto
italiano e pela Lei Anticorrupção brasileira são em larga medida semelhantes.
212 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2 Roberson Henrique Pozzobon – Suzana Rososki de Oliveira 213

Para melhor visualização das coincidências, verifique-se a tabela abaixo: definitiva ou não, de determinadas autorizações e licenças da pessoa jurídica
Decreto Legislativo nº 231/01 Lei nº 12.846/2013
(exemplo: revogação da licença de funcionamento a partir das 22:00 horas,
(Itália) (Brasil) para uma casa noturna), ou a proibição de contratar com a administração
pública para uma empresa que só participa de licitações públicas, podem
Sanção pecuniária Multa
ocasionar o mesmo efeito prático que uma dissolução compulsória.
Perdimento dos bens, direitos ou
Confisco
valores que representem vantagem 2.3. Foco nas corporações “recuperáveis”
ou proveito direta ou indiretamente
obtidos da infração Ambos os modelos de responsabilização de entes jurídicos por atos de
Publicação extraordinária da decisão corrupção, italiano e brasileiro, foram arquitetados com base nas corporações
Publicação de sentença que lançaram mãos a estratagemas ilícitos para buscar resultados econômicos
condenatória
Interdição do exercício Suspensão ou interdição parcial de legítimos e não nos empreendimentos intrinsecamente ilícitos19.
da atividade suas atividades De outra parte, embora não tenha sido o principal prisma de análise
Suspensão ou revogação de dos dois diplomas normativos ora cotejados, ambos estabeleceram sanções
autorizações, licenças ou
concessões funcionais à co-
_ duras para as pessoas jurídicas que se enquadrarem nessa segunda categoria.
missão do delito Se a Lei Anticorrupção brasileira previu a possibilidade de dissolução
Proibição de contratar com a compulsória nos casos em que restar comprovado: “ter sido a personalidade
administração pública, exceto jurídica utilizada de forma habitual para facilitar ou promover a prática de
_
para obter os serviços de um
Sanções de serviço público atos ilícitos; ou ter sido constituída para ocultar ou dissimular interesses ilíci-
interdição tos ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados” (art. 19, § 1o, I e II),
Proibição de receber incentivos,
subsídios, subvenções, doações ou o Decreto italiano estabeleceu interdições permanentes para as corporações
Exclusão de facilitações,
empréstimos, subvenções ou
empréstimos de órgãos ou entidades que se enquadrarem em situações desse tipo.
públicas e de instituições financeiras
subsídios e a possível revoga-
ção dos já concedidos
públicas ou controladas pelo poder 2.4. Registros nacionais dos “antecedentes” das pessoas jurídicas
público, pelo prazo mínimo de 1 punidas
(um) e máximo de 5 (cinco) anos
Tanto o DL nº 231/01, art. 80, quanto a Lei nº 12.846/13, art. 22, trazem
Proibição de publicidade de a previsão de cadastros nacionais de empresas sancionadas nos seus termos.
-
bens ou serviços
A Lei Anticorrupção brasileira não apenas estabeleceu, em seu artigo 22
Dissolução compulsória da pes-
_
soa jurídica o Cadastro Nacional de Empresas Punidas – CNEP, destinado a tornar públi-
cas as penalidades aplicadas às pessoas jurídicas que tenham infringido seus
Uma evidente assimetria entre os dois diplomas normativos diz res- dispositivos, como também o tornou de utilização obrigatória por todos os
peito ao fato de que a sanção de dissolução compulsória da pessoa jurídica, poderes e esferas de governo. No CNEP devem ser inseridas, além dos dados
uma espécie de pena de morte da corporação, foi prevista apenas no diploma de identificação da pessoa punida, informações acerca do tipo de sanção,
normativo brasileiro. As sanções de suspensão ou revogação de autorizações, data de aplicação e data final da vigência do efeito limitador ou impeditivo
licenças ou concessões funcionais e de proibição de contratar com a admi- da sanção, quando for o caso.
nistração pública, por outro lado, foram estipuladas apenas pelo Decreto
Conforme destacado pelo Ministério da Transparência e
Legislativo nº 231/01.
19. BEVILACQUA, Marco. La Responsabilita Degli enti ex d.lgs. n. 231/01: Una Comparazione tra
É verdade, todavia, que em determinados casos a suspensão ou revogação, Civil Law e Common Law, 4 Sapienza Legal Papers 47 (2015), p. 49.
214 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
Controladoria-Geral da União, tal cadastro, como uma medida de trans-
parência ativa, possibilita à sociedade civil o controle do cumprimento
da própria Lei nº 12.846/1320.
O DL nº 231/01 estabelece, em art. 80, de forma muito semelhante
à Lei Anticorrupção brasileira, um registro nacional de sanções administra-
tivas no qual deverão inscritos os estratos das sentenças condenatórias que
aplicarem sanções administrativas definitivas que tenham sido aplicadas à
corporações que infringiram os seus termos.
2.5. Regimes prescricionais
Os regimes prescricionais estabelecidos pelo DL nº 231/01 e pela Lei
nº 12.846/2013, típicos de direito administrativo, são bastante semelhantes.
O Decreto italiano estabelece, em seu art. 22, que um prazo prescricio-
nal de 5 anos para as sanções administrativas nele previstas. Estipula, ainda,
que o prazo de prescrição será interrompido quando houver a aplicação de
medidas cautelares ou quando houver a contestação do ilícito administrativo.
A Lei nº 12.846/2013, em seu art. 25, também estipulou que as infra-
ções nela previstas prescrevem em 5 (cinco) anos contados da data da ciência
da infração ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que
tiver cessado. Expressamente consignou no parágrafo único do art. 25, ademais,
que, tanto na esfera administrativa como judicial, a prescrição será interrompida
com a instauração de processo que tenha por objeto a apuração da infração.
3. Divergências entre os regimes italiano e brasileiro de
responsabilização de pessoas jurídicas por atos de corrupção
Não obstante as semelhanças entre os regimes italiano e brasileiro de
responsabilização de pessoas jurídicas por atos de corrupção que acabaram
de ser pontuadas, há também entre tais regimes diferenças dignas de nota.
Algumas delas – as principais, no que interessa ao objetivo do presente estudo
– serão destacadas nesse capítulo.
3.1. Notável diferença entre dispositivos constitucionais semelhantes
O forte incentivo externo que impeliu os italianos a aprovarem a Lei
20. Lei anticorrupção: manual de responsabilização administrativa da pessoa jurídica. Ministério da
Transparência e Controladoria-Geral da União. Brasília, 2018. P. 94. (Disponível em: “https://www.
cgu.gov.br/Publicacoes/responsabilizacao-de-empresas/ManualdeResponsabilizaoAdministrativade-
PessoasJurdicasMaio2018.pdf”, acesso em 09.FEV.2019).
Roberson Henrique Pozzobon – Suzana Rososki de Oliveira 215
Delegada 300/2000, que mais tarde resultou no Decreto 231/01, chocou-se,
no início desse século, com uma grande celeuma entre os operadores jurídicos
e doutrinadores naquele país acerca da possibilidade de responsabilização
penal de pessoas jurídicas.
Ecoou na Itália por um longo período a máxima latina “societas delin-
quere non potest”, sintetizadora do entendimento de que as pessoas jurídicas
não poderiam praticar crimes. Conforme mencionado por Maristela Amisa-
no Tesi21, os refratários a essa forma de responsabilização dos entes coletivos
sustentavam-se no artigo 27 da Constituição Italiana, que estabelece que “a
responsabilidade penal é pessoal”22. Segundo eles o “pessoal” a que se refere o
citado dispositivo constitucional seria ligado ao indivíduo, motivo pelo qual
a responsabilização penal de pessoas jurídicas não seria cabível. Além disso,
questionavam a responsabilização penal de entes coletivos com base no argu-
mento de que o direito penal seria apenas “para o homem-sujeito pensante,
que pode ser livremente determinado”23.
A corrente antagônica, ao seu turno, defende que a correta interpretação
do artigo 27 da Constituição Italiana não exclui a possibilidade de respon-
sabilizar penalmente das pessoas jurídicas, mas simplesmente estipula que
pessoas não podem ser penalmente responsabilizadas por atos de terceiros.
Os adeptos dessa corrente advogam que, se a “teoria do órgão” permite que
sejam atribuídos diretamente às pessoas jurídicas os atos legais praticados em
seu interesse por seus representantes, o mesmo raciocínio deveria se aplicar
aos atos ilegais (crimes) por eles praticados no interesse das corporações24.
A Constituição brasileira possui dispositivo semelhante àquele previsto no
art. 27 da Constituição italiana, qual seja, o artigo 5º, inciso XLV: “nenhuma
pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e
a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos suces-
sores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”.
O dispositivo constitucional brasileiro, assim como o italiano, dispõe
que a responsabilidade penal necessariamente será pessoal, ou seja, que pessoas
21. TESI, Maristela Amisano. A responsabilidade penal das pessoas jurídicas no sistema italiano. In Re-
vista de Direito Brasileira, 2012, f. 305.
22. Disponível em: “https://www.senato.it/application/xmanager/projects/leg18/file/repository/relazioni/
libreria/novita/XVII/COST_PORTOGHESE.pdf”, acesso em 09/09/2018.
23. TESI, Maristela Amisano. A responsabilidade penal das pessoas jurídicas no sistema italiano. In Re-
vista de Direito Brasileira, 2012, f. 305.
24. RUGGIERO, Rosa Anna. Cracking down on Corporate Crime in Italy, 15 Wash. U. Global Stud. L.
Rev. 403 (2016), f. 03.
216 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
somente podem ser responsabilizadas penalmente por seus próprios atos. A
forma como o artigo 5º, inciso XLV, da Constituição brasileira foi redigido,
contudo, nem sequer admite a interpretação antropocêntrica defendida por
parte da doutrina italiana, no sentido de que a responsabilização criminal seria
exclusiva às pessoas físicas. Tanto isso é verdade que a própria Constituição
brasileira expressamente consignou, em seu art. 225, § 3º, que, “as condutas
e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores,
pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independen-
temente da obrigação de reparar os danos causados”.
3.2. Diferentes gatilhos de responsabilização
Conforme mencionado acima, tanto o Decreto Legislativo nº 231/01,
quanto a Lei Anticorrupção brasileira (Lei 12.846/2013) optaram por
expressamente consignar, em seus primeiros artigos, que a natureza da res-
ponsabilização das pessoas jurídicas por eles prevista é administrativa (no caso
brasileiro, também civil).
Ademais, tanto a Lei 12.846/13, art. 2º25, quanto o DL nº 231/01, art.
5º26, estabeleceram que, para que a pessoa jurídica possa ser responsabilizada, é
necessário que o ato ilícito tenha sido praticado no seu interesse ou benefício.
Por outro lado, em que pese em ambos os diplomas normativos se tenha
optado por tal explicitação, os requisitos estipulados por cada uma das leis
para a incidência da responsabilização administrativa das corporações são
bastante diferentes.
No Decreto Legislativo nº 231/01 os italianos lançaram mão à expressão
“responsabilidade das instituições por infrações administrativas dependentes
de um crime”, atribuindo às corporações responsabilidade administrativa por
crimes cometidos por indivíduos que agiram em seu favor, o que não deixa
de ser uma opção um tanto quanto ambígua27.
Na Itália, portanto, a responsabilidade surge por meio da conexão entre
um crime, incluído entre aqueles estritamente indicados pelo legislador no De-
creto Legislativo nº 231/01, praticado uma pessoa física vinculada à instituição
por uma relação funcional, que tanto pode ser representativa (art. 5º, 1, “a”,
25. Art. 2. As pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil,
pelos atos lesivos previstos nesta Lei praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não.
26. Art. 5. Responsabilita’ dell’ente 1. L’ente e’ responsabile per i reati commessi nel suo interesse o a suo
vantaggio.
27. RUGGIERO, Rosa Anna. Cracking down on Corporate Crime in Italy, 15 Wash. U. Global Stud. L.
Rev. 403 (2016), f. 05.
Roberson Henrique Pozzobon – Suzana Rososki de Oliveira 217
do DL nº 231/01), quanto subordinada (art. 5º, 1, “b”, do DL nº 231/01)28.
Para que a pessoa jurídica possa ser responsabilizada na Itália, portanto, é
necessário que um delito seja cometido por um sujeito que preencha determina-
das qualificações, ou seja, que pertença às categorias enunciadas no artigo 5 do
DL nº 231/01. Dentro dessas categorias estão inclusos os grandes executivos da
empresa, sujeitos que formalmente desempenhem atividades de representação,
administração e decisão em nome da empresa, indivíduos que executem tais
funções de controle ou gestão de fato. O legislador italiano, portanto, aderiu
a uma abordagem funcional e pragmática na identificação da alta gerência da
corporação, inserindo nessa categoria não apenas os sujeitos formalmente inves-
tidos nessas posições, como também daqueles que as desempenham na prática29.
A lei anticorrupção brasileira (LAC), Lei nº 12.846/13, por outro lado,
não atrelou a responsabilização administrativa ou civil de pessoas jurídicas ao
cometimento de crimes por seus prepostos ou representantes. Ao contrário,
estipulou em seu artigo 2º que “as pessoas jurídicas serão responsabilizadas
objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, pelos atos lesivos previstos
nesta Lei praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não”, estabele-
cendo, em seguida, em seu artigo 5º, uma série de atos lesivos à administração
pública nacional ou estrangeira que, atentando contra o patrimônio públi-
co (nacional ou estrangeiro), os princípios da administração pública ou os
compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, são passíveis de ensejar
a responsabilização administrativa ou civil das pessoas jurídicas.
Para a responsabilização de pessoas jurídicas no Brasil por atos de cor-
rupção, portanto, ao contrário do que acontece na Itália, não é preciso que
um crime tenha sido praticado, seja pela própria pessoa jurídica, seja por um
de seus prepostos ou representantes.
Se na Itália as pessoas jurídicas são responsabilizadas administrativa-
mente por “crimes [entre os quais crimes contra a administração pública]
cometidos em seu interesse ou em seu benefício”, no Brasil o legislador nem
sequer fez remissão aos tipos penais de corrupção ou outros crimes contra a
administração pública no Código Penal, mas estipulou condutas específicas
28. BEVILACQUA, Marco. La Responsabilita Degli enti ex d.lgs. n. 231/01: Una Comparazione tra
Civil Law e Common Law, 4 Sapienza Legal Papers 47 (2015), p. 49.
29. RINALDI, Francesco Vittorio. La responsabilità degli enti ex D. Lgs. 231/01: natura giuridica e am-
missibilità di una costituzione di parte civile proposta direttamente nei confronti dell’ente. Disponível
em: https://www.filodiritto.com/articoli/2013/05/la-responsabilita-degli-enti-ex-d-lgs-2312001-natu-
ra-giuridica-e-ammissibilita-di-una-costituzione-di-parte-civile-proposta-direttamente-nei-confronti-
-dellente. Acesso em 08.Fev.19.
218 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
no próprio bojo da Lei Anticorrupção (art. 5º) que podem ensejar a respon-
sabilização das corporações.
Essa diferença entre as leis é significativa. Note-se, por exemplo, as
diferenças entre o tipo penal da corrupção ativa, previsto no art. 333 do
Código Penal brasileiro30, e a infração administrativa prevista no art. 5º,
inciso I, da Lei Anticorrupção31. Se para a materialização do crime de cor-
rupção ativa é necessário que a promessa ou oferecimento de vantagem
indevida ao agente público tenha sido feita com o especial fim de obter dele
uma ação, omissão ou retardamento de um ato de ofício, a pessoa jurídica
poderá ser responsabilizada, nos termos da Lei Anticorrupção, mediante a
simples promessa, oferecimento ou dação de vantagem indevida ao agente
público, independentemente dos eventuais benefícios que almeja atingir
com tais pagamentos.
A quadratura fixada pela Lei nº 12.846/13 para que se considere pra-
ticado um ato de corrupção por uma corporação e, nessa medida, ela possa
ser punida, é mais abrangente do que a quadratura fixada pela lei penal para
que se possa imputar um crime a um indivíduo que tenha agido em seu favor.
Assim, no Brasil, haverá casos em que a pessoa jurídica poderá ser respon-
sabilizada nos termos da Lei Anticorrupção sem que um crime tenha sido
cometido por um de seus representantes, situação frontalmente diversa do
que ocorre no ordenamento jurídico italiano.
3.3. Responsabilidade objetiva X subjetiva vinculada
Itália e Brasil adotaram o sistema de responsabilização de pessoas jurídicas
por atos de corrupção baseado na “teoria do fato autônomo”, segundo a qual
a corporação será responsabilizada inclusive nos casos em que não for possível
identificar a pessoa física infratora32. Fizeram-no, contudo, em diferentes graus.
A Lei Anticorrupção brasileira estabeleceu que a responsabilidade
30. “Art. 333. – Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a pra-
ticar, omitir ou retardar ato de ofício:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa.
Parágrafo único. A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcioná-
rio retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional”.
31. “Art. 5º. Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta
Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1o, que
atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração públi-
ca ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos:
I – prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a tercei-
ra pessoa a ele relacionada.”
32. ARBIA, Elisa. Dal brocardo societas delinquere non potest ala graduale responsabilizzazione dela
persona giuridica. Sapienza Legal Papers, 53 (2012), p. 57.
Roberson Henrique Pozzobon – Suzana Rososki de Oliveira 219
administrativa das pessoas jurídicas por corrupção é objetiva (art. 2º). Já
o Decreto italiano, em que pese tenha reconhecido em seu art. 8º que a
responsabilização da pessoa jurídica não deixará de existir nos casos em que
o infrator não for identificado ou não for reconhecido como responsável33,
estipulou regras específicas de isenção de responsabilidade da corporação por
crimes cometidos por seus altos executivos e empregados.
Nos casos em que o crime foi cometido por uma pessoa que ocupa po-
sição gerencial dentro da pessoa jurídica, por exemplo, estabelece o Decreto
nº 231/01 que a entidade não será responsabilizada se comprovar que, antes
do crime ou violação, adotou e efetivamente implementou modelos organi-
zacionais e de gestão adequados para evitá-lo (art. 6º do Decreto nº 231/01),
ou, ainda, se demonstrar que esse gerente cometeu o crime em seu próprio
interesse ou vantagem (art. 5º, item 2, do Decreto nº 231/01)34.
Insta salientar, de todo modo, que no dia 9 de maio de 2013, na
sentença nº 20060/2013, o Tribunal de Cassação da Itália decidiu que a
responsabilidade administrativa de um Banco (Citibank) não poderia ser
automaticamente excluída em decorrência da absolvição de um de seus ge-
rentes, originalmente responsabilizado. Conforme expressamente consignado
pelo Tribunal a responsabilidade (administrativa) do banco “tem um caráter
autônomo e pode, portanto, existir mesmo na ausência de uma condenação
concreta do subordinado ou da alta administração da empresa”35. Conforme
consignou a Corte, para que a responsabilidade administrativa da empresa
subsista basta que o crime seja cometido por um representante da empresa,
não sendo necessário a identificação e condenação desse.
A autonomia entre as esferas de responsabilização de pessoas físicas e
jurídicas preconizada pela Lei 12.846/13 no Brasil, por outro lado, é bem
mais ampla. A Lei Anticorrupção brasileira expressamente consignou em seu
art. 3º que “a pessoa jurídica será responsabilizada independentemente da
responsabilização individual” das pessoas naturais. Além disso, o dispositivo
expressamente proclama que a “responsabilização da pessoa jurídica não exclui
a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores ou de
qualquer pessoa natural, autora, co-autora ou partícipe do ato ilícito”.
33. Disponível em: “http://www.camera.it/parlam/leggi/deleghe/01231dl.htm”. Acesso em 20.10.2018.
34. SANT’ORSOLA, Fabrizio di; GIAMPAOLO, Silvia. Liability of Entities in Italy: Was it Not Societas
Delinquere Non Potest, 2 New J. Eur. Crim. L. 59 (2011), p. 65.
35. Corte di Cassazione, sentenza n 20060/2013.
220 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
3.4. Tipicidade estrita lá; cá nem tanto
Entre os princípios basilares do direito penal está o princípio da le-
galidade e seus corolários, os princípios da anterioridade e da tipicidade.
Enquanto garantia fundamental à aplicação do Direito, mormente o Direito
Penal, o princípio da legalidade está expressamente previsto na Constituição
brasileira (art. 5º, XXXIX), a qual dispõe que “não há crime sem lei anterior
que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.
A aplicação do princípio da legalidade na seara penal exige não apenas
que haja uma lei penal e que ela seja anterior ao crime, mas também que essa
lei tenha aplicação restrita (não se admitindo, por exemplo, analogia com o
fim de incriminar o réu) e certa (a descrição do crime não pode ser muito
vaga a ponto de ser considerada indeterminada).
Nessa perspectiva, é de extrema importância na seara criminal o esta-
belecimento de tipos penais, ou seja, descrições abstratas precisas de ações
proibidas ou permitidas36.
O Decreto nº 231/01 e a Lei Anticorrupção brasileira diferem consi-
deravelmente no que diz respeito a precisão da descrição das condutas que
consideram ilícitas. O Decreto nº 231/01 se remete aos tipos incriminadores
do Código Penal italiano37, bastante estritos, portanto. Já a Lei no 12.846/13,
que estipula seus próprios tipos, estipula descrições concretas de condutas
mais gerais e elásticas. Cite-se, por exemplo, a conduta proibida descrita no
art. 5º. IV, “d”: “fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente”.
É verdade que o critério da segurança, que veda tipos muitos abertos
no direito penal, também é buscada no âmbito do direito administrativo
sancionador. Celso Bandeira de Melo, por exemplo, entende que a “configu-
ração das infrações administrativas, para ser válida, há de ser feita de maneira
suficientemente clara, para não deixar dúvida alguma sobre a identidade do
comportamento reprovável”.38
De fato, a exatidão dos tipos no direito administrativo sancionador é
36. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 84.
37. Cite-se, nesse sentido, o art. 25 do Decreto n. 231/01, com o seguinte teor: “1. Em relação à prática dos
crimes previstos nos artigos 318, 321 e 322, parágrafos 1º e 3º do Código Penal, aplica-se multa de até
duzentas ações. 2. Relativamente à prática dos crimes referidos nos artigos 319.º, 319.º, n.º 1, 321.º e
322.º, n.ºs 2 e 4, do Código Penal, aplica-se à entidade uma sanção pecuniária de duzentas a seiscentas
quotas. 3. Em relação à prática de crimes referidos nos artigos 317, 319, agravados nos termos do ar-
tigo 319- bis, quando a entidade tiver obtido um lucro significativo, parágrafo 319, parágrafo 2, e 321
do art. Código Penal, a sanção pecuniária de trezentas a oitocentas cotas é aplicada à instituição”.
38. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 22a ed. rev. e atual. São Paulo:
Malheiros, 2007. p. 818.
Roberson Henrique Pozzobon – Suzana Rososki de Oliveira 221
fundamental para que o administrado possa ter o necessário, prévio e seguro
conhecimento acerca de quais os comportamentos que deve evitar ou praticar
para que não cometa uma infração e seja punido.
Se tanto o direito penal quanto o direito administrativo sancionador
exigem precisão em seus tipos, não o exigem na mesma proporção. O grau
de precisão do tipo exigido pelo primeiro é maior do que aquele exigido pelo
segundo. Conforme aduz Fábio Medina Osório, a Administração Pública
pode, desde que não recaia em arbítrio, conceder “espaços generosos de mo-
vimentação” lançando mão a cláusulas gerais para proibir comportamentos39.
3.5. Processamento dos ilícitos perante foros com diferentes
naturezas
Uma diferença sensível entre os regimes italiano e brasileiro de respon-
sabilização de pessoas jurídicas por atos de corrupção diz respeito aos foros
onde os processos de responsabilização devem correr.
O DL nº 231/01 estabelece em seu art. 36, 1, que a competência para
processar os ilícitos administrativos praticados por pessoas jurídicas é do Juízo
criminal que detém atribuição para processar os crimes a ele relacionados.
Em outras palavras, será competente para processar e julgar a pessoa jurídica
que praticou um ato de corrupção o mesmo Juízo criminal responsável por
processar as pessoas físicas que praticaram os crimes antecedentes, ou seja,
os crimes pelos quais a pessoa jurídica será processada administrativamente40.
Já a Lei Anticorrupção brasileira estipula dois ritos que podem ser ado-
tados para a responsabilização das pessoas jurídicas por atos de corrupção,
um administrativo e outro judicial, nenhum dos quais de natureza penal. O
procedimento administrativo para apuração da responsabilidade de pessoa
jurídica, nos termos do art. 8o da Lei nº 12.846/13, deverá ser instaurado,
instruído e julgado pela autoridade máxima de cada órgão ou entidade dos
Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. Já o artigo 21 da Lei nº 12.846/13
estabelece que, quando judicial, o procedimento a ser adotado é o previsto
na Lei nº 7.34/85, que regula a ação civil pública41. Trata-se de procedimento
39. OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. 2a ed. rev., atual. e ampl. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 277.
40. DE SIMONE, GIULIO. La responsabilità da reato degli enti: natura giuridica e criteri (oggetti-
vi) d’imputazione, 2012, p. 17. Disponível em: https://www.penalecontemporaneo.it/upload/
1351253564De%20Simone%20definitivo.pdf. Acesso em Acesso em 16.Fev.19.
41. Lei anticorrupção: manual de responsabilização administrativa da pessoa jurídica. Ministério da
Transparência e Controladoria-Geral da União. Brasília, 2018. P. 50. (Disponível em: “https://www.
cgu.gov.br/Publicacoes/responsabilizacao-de-empresas/ManualdeResponsabilizaoAdministrativade-
PessoasJurdicasMaio2018.pdf”, acesso em 09.FEV.2019).
222 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
perante juiz cível, portanto.
Ademais, oportuno destacar que, em que pese o Decreto Legislativo nº
231/01 tenha afirmado que a natureza de sua responsabilização é de natu-
reza administrativa, consignou, em seu art. 34, as disposições do Código de
Processo Penal seriam aplicáveis, quando compatíveis, ao procedimento de
responsabilização das pessoas jurídicas por ele previsto42.
A Lei nº 12.846/2013, ao seu turno, não estipulou expressamente a
aplicação subsidiária ou complementar de nenhum diploma normativo penal.
4. Críticas que, ao atravessar o oceano, perdem vida
Os regimes de responsabilização de pessoas jurídicas por atos de cor-
rupção no Brasil e na Itália, regidos pela Lei nº 12.846/2013 e pelo Decreto
Legislativo nº 231/01, respectivamente, partilham da mesma natureza pro-
clamada: administrativa.
Não obstante a natureza declarada, há uma grande divisão na doutrina
italiana entre os que defendem que a natureza da responsabilização trazida
pelo Decreto Legislativo nº 231/01 é de natureza administrativa de fato e os
que defendem que sua natureza é eminentemente penal.
Aqueles que defendem a natureza administrativa da responsabilização
das corporações se arvoram na natureza declarada por lei, bem como no
regime prescricional previsto pelo DL nº 231/01, art. 22, tipicamente de
regime administrativo.
Argumentam, ainda, que o reconhecimento do caráter administrativo
da responsabilização das corporações adequa-se ao art. 27 da Constituição
Italiana, que estipula o princípio da responsabilidade penal pessoal43. Reco-
nhecem eles, ademais, que tal interpretação constitucional do DL nº 231/01
também é uma forma de protegê-lo de alegações de inconstitucionalidade.
Um exemplo disso decorre do artigo 6.º do DL nº 231/01, que estabelece,
conforme já mencionado nesse trabalho, que a corporação pode se eximir de
responsabilidade (administrativa) quando demonstrar a ausência de culpa.
Se a natureza da responsabilidade fosse considerada criminal a regra seria
42. “Art. 34. Disposizioni processuali applicabili 1. Per il procedimento relativo agli illeciti amministrativi
dipendenti da reato, si osservano le norme di questo capo nonche’, in quanto compatibili, le disposi-
zioni del codice di procedura penale e del decreto legislativo 28 luglio 1989, n. 271” (Disponível em:
“http://www.camera.it/parlam/leggi/deleghe/01231dl.htm”. Acesso em 20.01.2019).
43. PAVANELLO, Elisa. La responsabilità penale delle persone giuridiche di diritto pubblico: societas
publica delinquere potest. Padova: Padova University Press, 2011, p. 277.
Roberson Henrique Pozzobon – Suzana Rososki de Oliveira 223
inconstitucional, pois contrastaria com o disposto no artigo 27 da Constitui-
ção italiana, que estabelece o princípio da presunção de inocência44.
De outro lado, uma parte da doutrina italiana argumenta, pelas razões
que serão expostas abaixo, que o legislador italiano, ao expressamente quali-
ficar a natureza de responsabilização do DL nº 231/01 como administrativa,
valeu-se de uma “fraude na etiqueta”45 a fim de superar o velho problema
expresso pelo brocardo: societas delinquere non potest46.
O presente artigo não se propõe a avaliar se de fato houve no Decreto
Legislativo nº 231/01 uma fraude na qualificação da natureza jurídica da
responsabilização ou, se de fato fosse esse o caso, averiguar quais foram as
razões para tanto. O objetivo do presente trabalho, ao contrário, é apenas
pontuar algumas das razões invocadas pela doutrina italiana para qualificar
a natureza de responsabilização do DL nº 231/01 como criminal para, logo
em seguida, verificar se tais motivos apresentados também seriam aplicáveis,
ou pertinentes, à Lei nº 12.846/2013, que também expressamente declarou
uma reponsabilidade administrativa de pessoas jurídicas.
Assim, uma vez que já foi realizada uma análise comparativa entre as
duas leis nos capítulos anteriores, oportuno consolidar nesse momento quais
são as razões apresentadas por aqueles que entendem que o regime de respon-
sabilização do DL nº 231/01 seria criminal e não administrativo.
Um primeiro argumento apresentado decorre da circunstância de o
DL nº 231/01 traz em seus dispositivos garantias típicas de direito penal,
como por exemplo o princípio da legalidade e taxatividade (art. 2º) e da não
retroatividade (art. 3º), as quais estão expressamente previstas nos artigos 7 a
10 do Código Penal italiano47.
Esse argumento, contudo, é apontado pela própria doutrina italiana
como fraco, eis que tais princípios são comuns ao direito sancionatório em
44. RINALDI, Francesco Vittorio. La responsabilità degli enti ex D. Lgs. 231/01: natura giuridica e am-
missibilità di una costituzione di parte civile proposta direttamente nei confronti dell’ente. Dispo-
nível em: https://www.filodiritto.com/articoli/2013/05/la-responsabilita-degli-enti-ex-d-lgs-2312001-
natura-giuridica-e-ammissibilita-di-una-costituzione-di-parte-civile-proposta-direttamente-nei-conf-
ronti-dellente. Acesso em 08.Fev.19.
45. DIVINCENZO, Mariele. Responsabilità degli enti ai sensi dell’art. 25-septies d.lgs. 231/01 e compiti
dell’organismo di vigilanza. Tesi di Laurea in Diritto e procedura penale degli enti, LUISS Guido Carli,
relatore Elisa Scaroina, 2015/2016, p. 12. Disponível em: https://tesi.luiss.it/id/eprint/18688. Acesso em
08.Fev.19.
46. BRUNI, Glan Bruno. New Law on Direct Liability of Companies in Italy. International Business
Lawyer, Abril/2003, p 71.
47. PAVANELLO, Elisa. La responsabilità penale delle persone giuridiche di diritto pubblico: societas
publica delinquere potest. Padova: Padova University Press, 2011, p. 277.
224 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
geral e não exclusivos do direito penal. Tanto isso é verdade que, no or-
denamento jurídico italiano, tais garantias também estão contidas na Lei
689/1981, chamada de “Lei de Despenalização”, na qual estão previstas uma
série de infrações administrativas48.
Sem prejuízo ao importante contra-argumento, bastante pertinente,
o fato é que o argumento da invocação expressa de princípios ou garantias
típicas de direito penal (ou sancionador) pelo DL nº 231/01 se mostra de
todo impertinente no que diz respeito à Lei Anticorrupção brasileira, já que
não previu expressamente essas garantias (legalidade, taxatividade, vedação
de retroatividade, etc).
Argui-se, ainda, em prol da natureza criminal da responsabilização
prevista no Decreto Legislativo nº 231/01, o seu artigo 36, que atribui ao
Juízo criminal a competência para processar e julgar os delitos praticados
pelas pessoas jurídicas49. Trata-se de argumento forte em prol da natureza
penal, mas igualmente inaplicável ao contexto brasileiro, pois nenhum dos
dois ritos expressamente estipulados pela Lei nº 12.846/2013, a serem ado-
tados para a responsabilização das pessoas jurídicas por atos de corrupção,
tem é conduzido perante Juízo criminal. O procedimento na esfera adminis-
trativa é instruído e julgado perante a autoridade máxima de cada órgão ou
entidade dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. Já o procedimento
judicial tramita, nos termos do artigo 21 da Lei nº 12.846/13, perante Juízo
cível, conforme o da ação civil pública.
Outro argumento que é trazido em favor da corrente que defende a
natureza penal do DL nº 231/01 relaciona-se com o fato de que o Decreto,
em seu art. 34, proclamou a aplicação das disposições do Código de Processo
Penal, quando compatíveis, ao procedimento de responsabilização das pessoas
jurídicas nele previsto50.
48. RINALDI, Francesco Vittorio. La responsabilità degli enti ex D. Lgs. 231/01: natura giuridica e am-
missibilità di una costituzione di parte civile proposta direttamente nei confronti dell’ente. Disponível
em: https://www.filodiritto.com/articoli/2013/05/la-responsabilita-degli-enti-ex-d-lgs-2312001-natu-
ra-giuridica-e-ammissibilita-di-una-costituzione-di-parte-civile-proposta-direttamente-nei-confronti-
-dellente. Acesso em 08.Fev.19.
49. DIVINCENZO, Mariele. Responsabilità degli enti ai sensi dell’art. 25-septies d.lgs. 231/01 e compiti
dell’organismo di vigilanza. Tesi di Laurea in Diritto e procedura penale degli enti, LUISS Guido Car-
li, relatore Elisa Scaroina, 2015/2016, p. 13, Disponível em: https://tesi.luiss.it/id/eprint/18688. Acesso
em 08.Fev.19.
50. RINALDI, Francesco Vittorio. La responsabilità degli enti ex D. Lgs. 231/01: natura giuridica e am-
missibilità di una costituzione di parte civile proposta direttamente nei confronti dell’ente. Disponível
em: https://www.filodiritto.com/articoli/2013/05/la-responsabilita-degli-enti-ex-d-lgs-2312001-natu-
ra-giuridica-e-ammissibilita-di-una-costituzione-di-parte-civile-proposta-direttamente-nei-confronti-
-dellente. Acesso em 08.Fev.19.
Roberson Henrique Pozzobon – Suzana Rososki de Oliveira 225
Contra argumenta-se que tal aplicação do CPP italiano ao procedi-
mento do DL nº 231/01 somente se daria quando houvesse compatibilidade
com o regime de responsabilização administrativa. De todo modo, a questão
é igualmente inaplicável ao regime da Lei nº 12.846/2013, que não esti-
pulou expressamente a aplicação subsidiária ou complementar de nenhum
diploma normativo penal.
Argumentam, ainda, os defensores da natureza penal do DL nº 231/01,
que a determinação de registro das penalidades administrativas aplicadas às
pessoas jurídicas em um cadastro nacional (art. 80) seria, na verdade, uma
espécie de registro de antecedentes criminais das corporações51.
Tal crítica não se revela muito acercada, haja vista que o fato de exis-
tirem cadastros nacionais onde são registradas punições impostas a pessoas
jurídicas de modo algum tem o condão de qualificar a natureza dessas
sanções, que podem ser de natureza penal, administrativa ou mesmo civil.
Tanto isso é verdade que a Lei nº 12.846/2013 estabelece em seus artigos
22 e 23 a utilização de dois cadastros no Brasil, o Cadastro Nacional de
Empresas Punidas – CNEP e o Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas
e Suspensas – CEIS. Enquanto o primeiro se destina a registrar as sanções
aplicadas em decorrência de infrações a própria Lei Anticorrupção, o segun-
do tem por finalidade tornar públicas as infrações a normas de licitações e
contratos, indubitavelmente de caráter administrativo.
Outra particularidade que é apontada para defender a natureza cri-
minal da responsabilização de pessoas jurídicas no DL nº 231/01 decorre
do fato de que ela exige, na Itália, tenha sido praticado um crime, em seu
proveito ou interesse, por uma pessoa física ligada à corporação52. Seria um
contrassenso, de acordo com essa linha de raciocínio, classificar como ad-
ministrativo um delito cujo pressuposto é um crime completo, com todos
os seus elementos constitutivos53.
O argumento é bastante forte, mas novamente inaplicável a realidade
51. PAVANELLO, Elisa. La responsabilità penale delle persone giuridiche di diritto pubblico: societas
publica delinquere potest. Padova: Padova University Press, 2011, p. 278.
52. RINALDI, Francesco Vittorio. La responsabilità degli enti ex D. Lgs. 231/01: natura giuridica e am-
missibilità di una costituzione di parte civile proposta direttamente nei confronti dell’ente. Disponível
em: https://www.filodiritto.com/articoli/2013/05/la-responsabilita-degli-enti-ex-d-lgs-2312001-natu-
ra-giuridica-e-ammissibilita-di-una-costituzione-di-parte-civile-proposta-direttamente-nei-confronti-
-dellente. Acesso em 08.Fev.19.
53. DE SIMONE, GIULIO. La responsabilità da reato degli enti: natura giuridica e criteri (oggetti-
vi) d’imputazione, 2012, p. 16. Disponível em: https://www.penalecontemporaneo.it/upload/
1351253564De%20Simone%20definitivo.pdf. Acesso em Acesso em 16.Fev.19.
226 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
brasileira. Para que uma pessoa jurídica possa ser responsabilizada por um ilícito
nos termos da Lei Anticorrupção não é necessário que ela ou, qualquer de seus
representantes, tenha praticado um crime. Conforme já mencionado acima, a
própria Lei nº 12.846/2013 traz em seu art. 5º a descrição das infrações pelas
quais, nos seus termos, as pessoas jurídicas podem ser responsabilizadas.
Há quem defenda54 55 que a Lei Anticorrupção possui facetas de natureza
penal justamente em virtude de uma descrição de atos ilícitos que, segundo
eles, estaria próxima das tipificações de corrupção ativa e passiva da legisla-
ção penal56.
De fato, a Lei Anticorrupção brasileira descreve certos ilícitos também
tipificados no código penal57, como por exemplo o contido em seu art. 5º,
I, também previsto no art. 333 do código penal. As redações, conforme
mencionado acima não são idênticas e, mesmo que fossem, não seria a
primeira vez em que uma conduta do infrator pode ser qualificada, conco-
mitantemente, como crime e infração administrativa, o que, considerando
a independência entre as instâncias é plenamente compatível com a ordem
jurídica brasileira58. A doutrina e jurisprudência uníssona dos Tribunais Su-
periores é no sentido entendimento no sentido de que as esferas penal e
administrativa são independentes, com exceção das hipóteses de absolvição
por inexistência do fato criminoso.
Por fim, um outro argumento utilizado por aqueles que advogam a
tese de que a natureza do DL nº 231/01 é penal e não administrativa, as-
senta-se sobre a gravidade das sanções que podem ser aplicadas às pessoas
jurídicas nos termos do Decreto, capazes de afetar significativamente as
atividades da empresa. No tocante a esse aspecto, cumpre-se pontuar que,
por mais de uma vez a Corte Europeia de Direitos Humanos, declarou que
o mais importante para definir a natureza de uma penalidade não está na
54. GUARAGNI, Fábio André; CAMBI, Eduardo. Lei Anticorrupção. Comentários à Lei 12.846/2013.1ª
Edição. São Paulo: Almedina. Página 55.
55. Nesse mesmo sentido: BOTTINI, Pierpaolo. A lei Anticorrupção como uma lei penal encoberta. Con-
sultor Jurídico.
56. Em sentido contrário: VERÍSSIMO, Carla. Compliance: incentivo à adoção de medidas anticorrup-
ção. São Paulo: Saraiva, 2018.
57. Sob este aspecto, cabe destacar os verbos dar, oferecer e prometer, os quais encontram-se elencados
nos dispositivos normativos.
58. Guaragni, ao seu turno, classifica a Lei Anticorrupção como pertencente a um terceiro gênero, dis-
correndo acerca de sua “hibridização”, fato já que de acordo com ele já foi observado no Brasil, nas
últimas décadas, com a Lei de improbidade administrativa e crimes ambientais. (Em: GUARAGNI,
Fábio André; CAMBI, Eduardo. Lei Anticorrupção. Comentários à Lei 12.846/2013.1ª Edição. São
Paulo: Almedina. Página 47.
Roberson Henrique Pozzobon – Suzana Rososki de Oliveira 227
qualificação declarada pelo legislador nacional, mas na natureza da infração,
nos tipos e graus de severidade das sanções que em decorrência dela podem
ser aplicadas.59
Esse argumento, ao contrário dos anteriores, pode ser direcionado
também aos dispositivos da Lei Anticorrupção brasileira. Conforme exposto
no item anterior, as sanções passíveis de aplicação às corporações por meio
do DL nº 231/01 são muito semelhantes àquelas que podem ser impostas
nos termos da Lei nº 12.846/2013. Desta feita, para que possa ser melhor
refletida, a questão será abordada em apartado, no próximo item.
5. Gravidade das penas e naturezas de responsabilização
A Constituição da República de 1988 assenta que pessoas jurídicas
podem ser responsabilizadas por atos ilícitos nas esferas penal, cível e
administrativa, além de ser expressa no tocante a possibilidade de respon-
sabilização penal de corporações por condutas lesivas ao meio ambiente.
Assim, o Brasil adota o sistema de independência de instâncias, de modo
que uma única conduta pode justificar mais de um tipo de responsa-
bilização60. Um ato ilícito pode, ao mesmo tempo, ensejar àquele que
o praticou, pessoa física ou jurídica, responsabilização nas esferas civil,
administrativa e penal.
Os pressupostos para responsabilização do agente causador do ilícito
em cada uma dessas esferas são diferentes, não obstante possam compartilhar
de alguns pressupostos comuns. Esses diferentes prismas de responsabili-
zação também se diferem no tocante às sanções passíveis de aplicação, ao
menos no que diz respeito às sanções aplicáveis às pessoas físicas, pois penas
restritivas de liberdade somente são admitidas no ordenamento jurídico
brasileiro quando aplicadas pela via penal61.
Com efeito, é o que se depreende da Lei de Introdução do Código
Penal, que em seu artigo 1º classifica como crime a infração penal cuja
59. DIVINCENZO, Mariele. Responsabilità degli enti ai sensi dell’art. 25-septies d.lgs. 231/01 e compiti
dell’organismo di vigilanza. Tesi di Laurea in Diritto e procedura penale degli enti, LUISS Guido Carli,
relatore Elisa Scaroina, 2015/2016, p. 14. Disponível em: https://tesi.luiss.it/id/eprint/18688. Acesso em
08.Fev.19.
60. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito Administrativo. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo,
2016. P. 1342.
61. A par dessa classificação, após a consolidação do entendimento do STF e do STJ acerca da impossi-
bilidade de prisão civil do depositário infiel, ainda subsistem no ordenamento jurídico brasileiro duas
hipóteses de imposição de sanção privativa de liberdade por uma infração que não uma infração penal
(crime): i) a prisão administrativa militar; ii) a prisão civil do devedor de alimentos, contida na Lei nº
5.478/1968 e no diferentes de Processo Civil, art. 528.
228 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
pena seja de reclusão ou detenção, podendo, inclusive, ser cumulada com
a pena de multa.
Assim, se são diversas e variadas as espécies de sanções passíveis de apli-
cação em decorrência da prática de um ilícito (advertência, multa, suspensão
temporária de direitos, privativa de liberdade etc.), o legislador elegeu, ao
menos no que diz respeito às pessoas físicas, a pena privativa de liberdade
como a espécie sancionatória que caracteriza os crimes, distinguindo-os das
infrações de demais naturezas. Ilícitos administrativos e cíveis não ensejam
a imposição da pena de prisão aos seus autores.
Por uma simples razão, contudo, esse critério trazido pela Lei de In-
trodução ao Código Penal não é aplicável quando o autor do ilícito for uma
corporação: pessoas jurídicas não podem ser presas.
A mais gravosa das sanções que pode ser imposta a uma pessoa física
em tempos de paz – a restrição da liberdade – e que, justamente nessa
medida, somente pode ser imposta pela via de responsabilização penal, é
inaplicável às pessoas jurídicas.
Nessa medida, faz-se necessário perquirir se existe alguma outra es-
pécie de sanção que, por seu rigor, somente poderia ser aplicada às pessoas
jurídicas pela via penal.
Conforme mencionamos no item anterior: i) o rigor das penas estipu-
ladas pelo DL nº 231/01 é invocado como razão para qualificar a natureza
da responsabilização nele prevista como penal e não administrativa; ii) as
sanções estipuladas pelo DL nº 231/01 são em larga medida coincidentes
com aquelas previstas na Lei nº 12.846/2013.
De fato, ambos os diplomas normativos estabelecem como possíveis
sanções passíveis de aplicação às pessoas jurídicas as penas de multa, perdi-
mento de bens/confisco, publicação de sentença condenatória; suspensão ou
interdição de atividades e proibição de recebimento de incentivos, subsídios
ou empréstimos.
Interessante notar que a Lei nº 9.605/98, que disciplina no Brasil a
responsabilização penal de pessoas jurídicas por crimes ambientais62, também
estipula, em seus artigos 21 e 22, penas muito semelhantes àquelas previstas
62. Lei nº 9.605/98, Art. 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente
conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu represen-
tante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.
Roberson Henrique Pozzobon – Suzana Rososki de Oliveira 229
pelo DL nº 231/01 e Lei nº 12.846/2013: i) multa; ii) prestação de serviços
à comunidade; iii) suspensão parcial ou total de atividades; iv) interdição
temporária de estabelecimento, obra ou atividade; e v) proibição de con-
tratar com o Poder Público, bem como dele obter subsídios, subvenções
ou doações.
Em termos de gravidade, contudo, a Lei Anticorrupção brasileira foi
além do previsto tanto pelo DL nº 231/01, quanto pela Lei nº 9.605/98. A
Lei nº 12.846/2013 estipulou a mais gravosa das penas passíveis ser aplicada
às pessoas jurídicas: de dissolução compulsória63. Enquanto verdadeira “pena
capital” ou “pena de morte”64 das corporações a Lei no 12.846/2013, art.
19, § 1º, reservou sua aplicação apenas para os casos em que (i) a pessoa
jurídica foi constituída para ocultar interesses ilícitos ou a identidade dos
beneficiários dos atos praticados; ou ii) houver o uso habitual da personali-
dade jurídica para facilitar ou promover a prática de atos lesivos.
O fato de a Lei Anticorrupção brasileira ter previsto como passível
de aplicação às pessoas jurídicas que tenham infringido suas normas a mais
grave de todas as sanções, de dissolução compulsória, desqualifica o seu
regime de responsabilização como administrativo e o qualifica como penal?
Uma melhor análise do direito brasileiro, que também contempla
outras hipóteses de dissolução compulsórias extrapenais das pessoas jurídi-
cas, parece sugerir que não.
Veja-se, por exemplo, que o próprio Código Civil brasileiro estabelece
em seu art. 1.033, V, que uma pessoa jurídica poderá ser dissolvida quando
for extinta, na forma da lei, a sua “autorização para funcionar”. Estabelece
o Código Civil, ainda, em seu art. 1.125, que o “Poder Executivo é faculta-
do, a qualquer tempo, cassar a autorização concedida a sociedade nacional
ou estrangeira que infringir disposição de ordem pública ou praticar atos
contrários aos fins declarados no seu estatuto”.
Assim, se é possível civilmente dissolver uma empresa que infringe
disposição de ordem pública ou pratica “atos contrários aos fins declara-
dos no seu estatuto”, não faz o menor sentido reservar ao prisma penal
63. OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. “O sistema brasileiro
de combate à corrupção e a Lei no 12.846/2013 (Lei Anticorrupção)”. Revista Brasileira de Direito
Público – RBDP, Belo Horizonte, ano 12, n. 44, p. 9-21, jan./mar. 2014. P. 17.
64. Lei anticorrupção: manual de responsabilização administrativa da pessoa jurídica. Ministério da
Transparência e Controladoria-Geral da União. Brasília, 2018. Disponível em: “https://www.cgu.gov.
br/Publicacoes/responsabilizacao-de-empresas/ManualdeResponsabilizao AdministrativadePesso-
asJurdicasMaio2018.pdf”, acesso em 09.FEV.2019. P. 50.
230 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
a possibilidade trazida pela Lei Anticorrupção brasileira de disolver
judicialmente empresas constituídas para ocultar interesses ilícitos ou rei-
teradamente utilizadas para facilitar ou promover a prática de atos lesivos
à administração pública.
No mesmo sentido, desde 1976 está autorizada pela Lei das Socie-
dades Anônimas (art. 206 da Lei n. 6.404/76) a dissolução compulsória
de pessoa jurídica “por decisão de autoridade administrativa competente”.
Entre os motivos que podem resultar na dissolução da pessoa jurídica
pela autoridade administrativa estão: i) a constatação da impossibilidade de
cumprimento da atividade que constitui o objeto contratual da empresa; ii)
o exercício de uma atividade não compreendida no seu objeto contratual;
e iii) inatividade da empresa, que não exerceu qualquer atividade durante
dois anos consecutivos.
Finalmente, também não se pode desconsiderar o fato de que as so-
ciedades anônimas também podem ser dissolvidas se falirem, ou seja, se não
possuir patrimônio direito suficiente para honrar o pagamento de todos os
seus credores, o que, em verdade, torna inexequível qualquer objetivo a que
ela tenha se proposto65.
Se a empresa pode ser dissolvida compulsoriamente, na esfera civil, por
não possuir patrimônio suficiente para honrar suas dívidas, não é a previsão
de sanção de dissolução compulsória de corporações que praticaram graves
ilícitos administrativos que qualificará a Lei Anticorrupção brasileira como
de natureza penal.
A Lei nº 12.846/2013 e o DL nº 231/01 foram diplomas normativos
concebidos e aprovados em contextos semelhantes, impulsionados a partir
compromissos assumidos – tanto pelo Brasil, como pela Itália – perante a co-
munidade internacional no sentido de aperfeiçoar o combate à corrupção em
seus ordenamentos jurídicos. Ambos os diplomas normativos expressamente
declararam, ademais, que a natureza da responsabilização por eles disciplinada
é administrativa.
O presente estudo permitiu verificar que as críticas tecidas na Itália no
tocante à natureza administrativa de responsabilização declarada pelo Decreto
Legislativo nº 231/01 não se aplicam à Lei nº 12.846/2013. Isso se dá tanto
65. TOMAZETTE, Marlon. Curso de empresarial: teoria geral e direito societário. Volume 1. 9. ed., São
Paulo: Saraiva Educação, 2018 [livro eletrônico].
Roberson Henrique Pozzobon – Suzana Rososki de Oliveira 231
em virtude das diferenças substanciais entre normas, quanto em decorrência
de outras particularidades do ordenamento jurídico pátrio. Conclui-se, por-
tanto, que, na realidade normativa brasileira é possível atribuir ao modelo
de responsabilização de pessoas jurídicas por atos de corrupção, formal e
materialmente, de natureza jurídica administrativa.
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A PESSOA JURÍDICA COMO RÉ NO
PROCESSO PENAL: ATRIBUIÇÃO DE
GARANTIAS PROCESSUAIS E VEDAÇÃO DE
AUTOINCRIMINAÇÃO
Décio Franco David1
RESUMO: Diante do presente contexto político-criminal em que a responsabilização penal
de entes coletivos se torna necessária, o presente trabalho pretende auxiliar na resolução dos
problemas processuais incidentes sobre a imputação penal de pessoas jurídicas, com enfoque
específico na possibilidade de serem estendidas às pessoas jurídicas as garantias decorrentes de
direitos fundamentais de réus em processo penal. Além de demonstrar a importância acadê-
mica e prática do tema entre os problemas processuais da atualidade, propõe algumas soluções
para os principais entraves instrumentais relativos ao principio da não autoincriminação.
Desta forma, o artigo objetiva auxiliar na reflexão sobre os critérios e instrumentos processuais
capazes de promover uma relação processual penal que respeite marcos processuais de um
sistema acusatório e democrático, limitando a pesquisa à solução da seguinte indação: “É
possível estender à pessoa jurídica as garantias e os direitos fundamentais de réus em processo
penal, em especial o direito de não autoincriminação?”. Para solucionar o problema avençado,
o trabalho parte da matriz significativa e de sua adequação à Teoria da Empresa para, então,
demonstrar como as pessoas jurídicas podem ser titulares de direitos fundamentais e terem
os princípios processuais penais respeitados em seu favor. Quanto aos mecanismos metodo-
lógicos, o artigo foi escrito por meio de pesquisa bibliográfica, utilizando-se como método
de abordagem o dedutivo e como técnica de coleta a documentação indireta.
Palavras-chave: Pessoas Jurídicas. Processo Penal. Direitos fundamentais. Nemo tenetor
sine detegere.
1. APRESENTAÇÃO DO TEMA
A necessidade do debate acerca dos fundamentos político-criminais,
criminológicos e dogmáticos da responsabilidade penal da pessoa jurídica
surge como um dos principais temas em destaque sobre a definição dos limi-
tes, formas e situações em que a alusiva responsabilidade deve incidir2. Como
1. Doutorando e Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade Estadual do Norte do Paraná (UENP).
Mestre em Direito Penal pela Universidade de São Paulo (USP). Professor de Direito Penal da FAE
Centro Universitário (FAE). Advogado criminalista. E-mail: decio@dfdavid.com
2. Em destacado evento sobre Direito penal econômico, realizado em outubro de 1984, no Cairo, a As-
sociação Internacional de Direito Penal também se manifestou favorável à responsabilização penal
das pessoas jurídicas nas recomendações finais do evento. Recomendação no 13: “A responsabilidade
234 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
bem aponta Paulo César Busato superada a discussão sobre “se” a imputação
é necessária, precisamos discutir “como” tal instrumentalização ocorrerá3.
Assim, antes de qualquer aprofundamento sobre o tema, informa-se que este
trabalho tem como objeto a seguinte indagação: É possível estender à pessoa
jurídica as garantias e os direitos fundamentais de réus em processo penal,
em especial o direito de não autoincriminação?.
O questionamento decorre da necessidade de se reconhecer, em um
Estado Democrático de Direito, a aplicação das garantias processuais a todos
os réus. E, em especial atenção ao princípio do nemo tenetur se detegere, de
imediato já se torna compreensível que uma pessoa jurídica, enquanto ré pro-
cessual penal, não deve ser impelida a produzir provas contra si mesma, tais
como “instada a comprovar quem são seus representantes legais, tampouco
a fornecer atas das reuniões para a tomada de decisão em questão, já que tais
elementos integram a estrutura de imputação”4.
São raros os trabalhos específicos sobre os aspectos processuais da res-
ponsabilidade penal de pessoas jurídicas em solo pátrio5. Certamente, o
pequeno número se dá pelo fato de que “a maioria da doutrina penal repele
a ideia com veemência poucas vezes vista”6. Corroborando tal constatação,
verifica-se (ainda que sob um ponto de vista exclusivamente pessoal) que a
publicação mais utilizada em trabalhos acadêmicos no país sobre o tema cor-
responde a uma obra coletiva organizada pelos Professores René Ariel Dotti
e Luiz Régis Prado, a qual tem por objetivo refutar a implementação da res-
ponsabilização penal de pessoas jurídicas7. Assim, inicialmente, o debate sob
penal das pessoas jurídicas é reconhecida em um número crescente de países como uma via apropriada
para controlar a delinquência econômica e de empresa. Os países que não reconhecem tal classe de
responsabilidade poderiam considerar a possibilidade de impor outras medidas contra tais entidades”.
3. BUSATO, Paulo César. Razões criminológicas, político-criminais e dogmáticas para a adoção da respon-
sabilidade penal de pessoas jurídicas na reforma do código penal brasileiro. in: BUSATO, Paulo César;
GUARAGNI, Fábio André. Responsabilidade penal da pessoa jurídica. Curitiba: Juruá, 2012, p. 18.
Isso serve para superar as argumentações rasas fundadas em “porque sim” (ou “porque não”) quando se
trata desse tema. Como por exemplo, a eterna discussão sobre a constitucionalidade da responsabilização
da Pessoa Jurídica, a qual, obviamente, já está mais do que superada. Sobre o assunto: TANGERINO,
Davi de Paiva Costa. A responsabilidade penal da pessoa jurídica para além da velha questão de sua
constitucionalidade. Boletim IBCCRIM, São Paulo, v. 18, n. 214, p. 17-18., set. 2010.
4. COSTA, Helena Regina Lobo da. Responsabilidade penal da pessoa jurídica: Um panorama sobre
sua aplicação no Direito brasileiro. In: IBCCRIM 25 Anos. Belo Horizonte: D’Plácido, 2017, p. 103.
Provocação igualmente feita por ESTELLITA, Heloisa. Aspectos processuais penais da responsabili-
dade penal da pessoa jurídica prevista na lei n. 9.605/98 à luz do devido processo legal. In: VILARDI,
Celso Sanchez; PEREIRA, Flavia Rahal Bresser; DIAS NETO, Theodomiro (coord.). Direito penal
econômico: crimes econômicos e processo penal. São Paulo: Saraiva, 2008. (GVLaw). p. 203-248.
5. Cf. se verificam nas referências abaixo.
6. SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Autorregulação, responsabilidade empresarial e criminal com-
pliance. In: SILVEIRA, Renato de Mello Jorge; SAAD-DINIZ, Eduardo. Compliance, Direito Penal
e Lei Anticorrupção. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 163.
7. PRADO, Luiz Regis; DOTTI, René Ariel (coord.). Responsabilidade penal da pessoa jurídica: Em
Décio Franco David 235
a óptica dos fundamentos estruturais do Direito penal se direciona na efetiva
preservação do princípio da culpabilidade, em especial em sua garantia de
responsabilidade subjetiva (ou culpabilidade em sentido estrito)8.
Assim, acrescido dos diversos fundamentos político-criminais e
criminológicos que o tema apresenta9, bem como, diante do avanço das
práticas econômicas que justificam uma revisitação ao debate sobre o siste-
ma jurídico a ser adotado10, é preciso adotar a responsabilização penal das
pessoas jurídicas como via efetiva no controle da delinquência economia e
de empresa. Desta forma, é imprescindível realizar uma análise profunda e
detalhista acerca das técnicas penais e extrapenais que poderão ser usadas
nesse intuito. Ocorre que parcela significativa da doutrina apresenta crité-
rios e fundamentos seguros para que ocorra tal imputação, superando as
tradicionais críticas quanto à impossibilidade de conduta, elemento subje-
tivo e culpabilidade aos entes coletivos, ressaltando que não há, ainda, uma
proposta uniforme sobre como a imputação deve ocorrer11. Na doutrina
brasileira, respeitando as diferenças estruturais e teóricas entre cada uma das
propostas, merecem menção os escritos de Paulo César Busato12, Alamiro
Velludo Salvador Netto13, Sérgio Salomão Shecaira14, Tracy Reinaldet15, Fábio
defesa do princípio da imputação subjetiva. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
8. Sobre o assunto: DAVID, Décio Franco. Fundamentação principiológica do Direito Penal Econômi-
co: um debate sobre a autonomia científica da tutela penal na seara econômica. 2014. Dissertação (Mes-
trado em Ciência Jurídica) – Universidade Estadual do Norte do Paraná, Jacarezinho, Paraná, p. 214-215.
9. Sobre o assunto LOUREIRO, Maria Fernanda. Necessidade político-criminal e superação dos obs-
táculos dogmáticos da teoria do delito para a responsabilidade penal das pessoas jurídicas. 2012.
Dissertação (Mestrado em Direito) – Centro Universitário Curitiba, Curitiba, Paraná, p. 18-56.
10. VIANA FILHO, Flávio. Responsabilização criminal da pessoa jurídica: justificação autopoiética. In:
FRANCO, Alberto Silva; LIRA, Rafael. Direito Penal Econômico: Questões Atuais. São Paulo: Re-
vista dos Tribunais, 2011, p. 201-234; GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. A responsabilidade penal da
pessoa jurídica: Teoria do crime para pessoas jurídicas. São Paulo: Atlas, 2015, p. 13-70.
11. Apenas a título introdutório, além dos trabalhos já mencionados acima, ROTHENBURG, Walter Clau-
dius. A pessoa jurídica criminosa. Curitiba: Juruá, 1997, p. 211-218; SALLES, Carlos Alberto de. Res-
ponsabilidade penal da pessoa jurídica e a proteção ao meio ambiente: finalidade e aplicação. Revista
Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 9, n. 36, p. 51-67., out./dez. 2001; CABETTE, Eduardo
Luiz Santos. Responsabilidade penal da pessoa jurídica: breve estudo crítico. Revista Brasileira de Ci-
ências Criminais, São Paulo, v. 11, n. 41, p. 152-178, jan./mar. 2003; QUEIROZ, Rafael Mafei Rabelo.
Responsabilidade penal das pessoas jurídicas. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v.
11, n. 45, p. 224-244, out./dez. 2003; SARCEDO, Leandro. Compliance e responsabilidade penal da
pessoa jurídica: construção de um novo modelo de imputação baseado na culpabilidade corporativa.
2014. Tese. (Doutorado em Direito Penal) – Universidade de São Paulo, São Paulo, p. 140-252.
12. BUSATO, Paulo César. Reflexões sobre o sistema penal do nosso tempo. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2011, p. 99-128 e p. 211-226; BUSATO, Paulo César. Razões criminológicas, político-criminais e dogmáti-
cas para a adoção da responsabilidade penal de pessoas jurídicas na reforma do Código Penal brasileiro. In:
Revista Liberdades. Edição Especial: Reforma do Código Penal. São Paulo, 2012, p. 98-128.
13. SALVADOR NETTO, Alamiro Velludo. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2018.
14. SHECAIRA, Sérgio Salomão. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica. 3. ed. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2010; SHECAIRA, Sérgio Salomão. A responsabilidade das pessoas jurídicas e os delitos
ambientais. In: Boletim IBCCRIM, nº 65. São Paulo: IBCCRIM, abril 1998, p. 3.
15. REINALDET, Tracy Joseph. A responsabilidade penal da pessoa jurídica. O exemplo brasileiro e a
236 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
André Guaragni16 e Fernando Galvão17.
No entanto, frisando que o presente trabalho tem como marco teórico
um sistema significativo, o qual se estrutura na perspectiva vinculativa entre
direito e linguagem e é construído em perspectiva dogmático-crítica, destaca-
-se o rendimento do alusivo marco para o reconhecimento da possibilidade de
superação das críticas tradicionalmente apresentadas à responsabilização penal
da pessoa jurídica18, especialmente quando respeitadas as premissas teóricas
do Direito empresarial e da Teoria da Empresa19.
Todavia, embora existam grandes propostas dogmáticas para uma corre-
ta imputação material de natureza penal às pessoas jurídicas, há, ainda, uma
grande inobservância de como tal proposta se materializará na esfera processual.
Infelizmente, essa omissão denota que a preocupação processual represente um
resquício daquilo que não merece ser explorado penalisticamente. Em outras
palavras, essa omissão teórica e normativa acaba por relegar o processo penal
aos institutos do processo civil diante da determinação expressa do artigo 3º
do Código de Processo Penal. Além dessa inserção inadequada de institutos
processuais civis (os quais possuem como objeto processual a lide, elemento ina-
dequado para o processo penal20), a omissão teórica processualista sobre o tema,
experiência francesa. Curitiba: IEA academia, 2014.
16. GUARAGNI, Fábio André. “Interesse ou benefício” como critérios de responsabilização da pessoa
jurídica decorrente de crimes – A exegese italiana como contributo à interpretação do art. 3º da Lei
9.605/98. In: BUSATO, Paulo César; GUARAGNI, Fábio André. Responsabilidade Penal da Pessoa
Jurídica. Curitiba: Juruá, 2012, p. 93-131.
17. GALVÃO, Fernando. Responsabilidade penal da pessoa jurídica. 4. ed. Belo Horizonte: D’Plácido,
2017.
18. Conforme se verifica em DAVID, Décio Franco; BUSATO, Paulo César. A empresa é capaz de ação?
Uma proposta de discussão sobre a capacidade de rendimento da concepção significativa da ação
no Direito penal empresarial. In: LOBATO, José Danilo Tavares; MARTINELLI, João Paulo Orsini;
SANTOS, Humberto Souza (Org.). Comentários ao Direito Penal Econômico Brasileiro. Belo Ho-
rizonte: D’Plácido, 2017, p. 19-44 e, especialmente, em: BUSATO, Paulo César. Reflexões sobre o
sistema penal do nosso tempo. Loc. cit.
19. Conforme se verifica em: DAVID, Décio Franco. Reflexões sobre os fundamentos teóricos da respon-
sabilidade penal da pessoa jurídica a partir da teoria da empresa. In: BUSATO, Paulo César (Org.).
GRECO, Luís; BUSATO, Paulo César (Coord.). Responsabilidade penal de pessoas jurídicas: se-
minário Brasil-Alemanha. Florianópolis: Tirant lo blanch, 2018, p. 133-152.
20. Sobre o assunto, COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. A lide e o conteúdo do processo penal.
Curitiba: Juruá, 1989, p. 132. No processo penal é analisado um conflito de interesses distinto, origina-
do pela pretensão punitiva, pretensão resistida, dever punitivo ou até mesmo na pretensão do dever de
punição do Estado. Segundo Víctor Rodríguez, além da função imediata de tutela de bens jurídicos, o
Direito penal possui duas outras funções mediatas: exercício do controle social e limitação do “Direito
de punir do Estado” (RODRÍGUEZ, Víctor Gabriel. Fundamentos de Direito Penal Brasileiro: Lei
penal e Teoria Geral do Crime. São Paulo: Atlas, 2010, p. 1-6). No entanto, não nos parece acertada a
expressão “Direito de punir”. Afinal, “O Estado não é, em realidade, portador de direitos. Nem pode
ser, porquanto não é indivíduo e não realiza o ato de mútua convivência. Só pode ser portador de
direitos quem pode exigir, para si, em prol de seu próprio interesse, alguma atitude de outro. Tudo o
que o Estado exige de cada um não é de seu próprio interesse, mas de interesse dos demais indivíduos.
Assim, o Estado não é detentor de direitos, é mero gestor de direitos alheios (dos indivíduos). Portan-
to, não existe um direito de punir, posto que não é o Estado quem exige nada para si. São os demais
indivíduos que exigem como direito seu que o Estado empregue o mecanismo de controle social do
Décio Franco David 237
demonstra certa ausência de preocupação com os mecanismos processuais para
responsabilização de pessoas jurídicas, resultando, em uma crítica extremada,
no deslocamento da esfera processual a uma segunda mão do Direito penal21, o
que, evidentemente, não pode acontecer.
Outrossim, ao se tratar de imputação processual, nunca é demais re-
lembrar que considerável parcela doutrinária tem se esforçado em defender
a independência da estrutura técnica e doutrinária do processo penal diante
do processo civil22. Tal posicionamento merece enorme reconhecimento, pois
objetiva resolver problemas de forma séria, ao invés de fazer, apenas, um
“malabarismo lingüístico, contorcionismos para uma adaptação impossível”23.
A verdade é que o processo penal não gira sob o mesmo cerne que o
processo civil24. Seu âmbito de atuação deve estar relacionado ao Direito penal.
Como bem destaca Paulo César Busato, é impossível desvincular o Direito
penal do Direito processual penal25. Por tal razão, defende que é preciso ter o
mesmo nível de preocupação com defesa e efetivação das garantias processuais
Direito penal. Assim, para o Estado remanesce somente um dever de punir e jamais um direito” (BU-
SATO, Paulo César. Direito penal. Op. cit., p. 19). Ademais, sobre a necessidade de unificação entre
a função da pena e a função do Direito penal enquanto exercício do controle social do intolerável pela
seleção de bens jurídicos: BUSATO, Paulo César. Por que, afinal, aplicam-se penas? In: SCHMIDT,
Andrei Zenkner. Novos Rumos do Direito Penal Contemporâneo – Livro em homenagem ao Prof.
Dr. Cezar Roberto Bittencourt. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 511-523
21. “O processo não pode ser visto como um simples instrumento a serviço do poder punitivo (Direito
Penal), senão que desempenha papel de limitador do poder e garantidor do indivíduo a ele submetido.
Há que se compreender que o respeito às garantias fundamentais não se confunde com impunidade, e
jamais se defendeu isso. O processo penal é um caminho necessário para chegar-se, legitimamente, à
pena. Daí porque somente se admite sua existência quando ao longo desse caminho forem rigorosa-
mente observadas as regras e garantias constitucionalmente asseguradas (as regras do devido processo
legal)” (LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 44).
22. Em especial, COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. A lide e o conteúdo do processo penal. Curiti-
ba: Juruá, 1989, p. 138; MELCHIOR, Antonio Pedro. A teoria crítica do processo penal. Revista Bra-
sileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 25, n. 128, p. 27-64., fev. 2017; LOPES JÚNIOR, Aury.
(Re)discutindo o objeto do processo penal com Jaime Guasp e James Goldschmidt. Revista Brasileira
de Ciências Criminais, São Paulo, v. 10, n. 39, p. 103-124., jul./set. 2002; LOPES JÚNIOR, Aury.
(Re)pensando as condições da ação processual penal desde as categorias jurídicas próprias do processo
penal. In: FAYET JÚNIOR, Ney. Ciências penais e sociedade complexa I. Organização de André
Machado MAYA. Porto Alegre: Nuria Fabris, 2008. p. 79-100; LOPES JR, Aury. Direito Processual
Penal. Op. cit., p. 49-51; ROSA, Alexandre Morais da. Decisão no processo penal como bricolage
de significantes. 2004. Tese (Doutorado em Direito) – Universidade Federal do Paraná, Curitiba,
Paraná, p. 266; SILVEIRA FILHO, Sylvio Lourenço da. O processo penal como procedimento em
contraditório: (re)discussão do locus dos sujeitos processuais penais. 2011. Dissertação. (Mestrado
em Direito) – Universidade Federal do Paraná, Curitiba, Paraná, p. 85.
23. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Op. cit., p. 142.
24. “Daí a inviabilidade completa da pretensão de alguns em estabelecer uma teoria geral do processo
capaz de abarcar o processo civil e o processo penal. Essa concomitância é impossível, posto que en-
quanto o processo civil visa equilibrar as disputas de interesses entre indivíduos, o processo penal, tal
qual a lei penal incriminadora e a lei de execuções penais, visa firmar uma barreira contra a intervenção
estatal na vida do indivíduo. Daí que o processo penal partilha princípios com todos os ramos jurídicos
que compõem o sistema penal e não com os demais ramos do sistema processual” (BUSATO, Paulo
César. Direito penal: parte geral. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 39, rodapé 69).
25. BUSATO, Paulo César. Direito penal. Op. cit., p. 38-39 e p. 983-984.
238 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
que é dado no âmbito do direito material26. No mesmo sentido, George Flet-
cher explica, ao tratar da relação de proximidade e diferença entre o Direito
material e processual, que a realização do silogismo legal prescinde da relação
entre o Direito material e processual penais. Segundo ele, a premissa maior é
definida por normas de direito material, enquanto que as premissas menores
são um problema fático, o qual é estabelecido pelas regras processuais27.
Seguindo essa linha argumentativa e identificando na prática forense as
dificuldades para a correta implementação processual da responsabilização em
matéria penal de entes coletivos, podem ser identificados problemas técnicos
que necessitam de um devido estudo, principalmente pela completa ausência
de previsão legal de natureza processual para a referida responsabilização28.
26. Essa preocupação também está presente na doutrina de Alexandre Morais da Rosa, para quem a corre-
lação entre os saberes penais material e processual devem buscar uma profunda identificação de fina-
lidades, isto é, uma verdadeira fusão de horizontes (ROSA, Alexandre Morais da. Direito e processo
penal juntos? (des)caminhos do ensino jurídico. Revista brasileira de direito processual penal, Porto
Alegre, vol. 1, n. 1, p. 202-217, 2015).
27. FLETCHER, George P. Basics concepts of Criminal Law. New York: Oxfor University Press, 1998,
p. 8-9. Nas palavras do autor: “Our reflections on establishing guilt under the law are summarized in
the following syllogism:
Major: Whoever intentionally kills another person is guilty of murder.
Minor: On January 1, 1996, John Jones intentionally killed Bruce Barnes.
Conclusion: John Jones is guilty of murder.
This is the “syllogism of legal guilt.” The major premise is defined by the rules of substantive law. The
minor premise is a matter of fact, and the facts are established by following the procedures laid down
in procedural rules, namely, the rules for conducting a fair trial” (FLETCHER, George P. Op. cit., p. 8).
28. Nesse sentido, podem ser indicadas as seguintes questões ainda necessitadas de solução: a) como deve se
proceder a citação processual penal da pessoa jurídica? Esse problema decorre da necessidade de, além
de se definir quem é o representante processual da pessoa jurídica, confirmar uma teoria do processo
harmônica a uma teoria de imputação processual. Em outras palavras, faz-se necessário criar critérios
adequados para tratar do âmbito da pessoa jurídica dentro de um processo penal, haja vista a incompati-
bilidade dos institutos processuais civis ao objeto do processo penal. Igualmente, recorda-se das normas
inerentes à citação processual em matéria penal, a qual exige, como regra geral, a citação pessoal (art.
351, do CPP). Do mesmo modo, é preciso haver delimitação sobre quem é o devido representante proces-
sual, a pessoa que constar na data do fato ou na data do ato (O mesmo questionamento é feito por CHOU-
KR, Fauzi Hassan. Aspectos processuais da responsabilidade penal da pessoa jurídica. Canal Ciências
Criminais. Disponível em: <https://canalcienciascriminais.com.br/aspectos-processuais-da-responsabi-
lidade-penal-da-pessoa-juridica/>. Acesso em: 15 jul. 2018). b) problemas de imputação: em especial
a delimitação clara e inequívoca da individualização da conduta do agente da pessoa jurídica em seu
favorecimento. Mas, sem possibilitar uma situação de criptoimputação como bem destaca Ricardo Ja-
cobsen Gloeckner (GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Nulidade na imputação criminal: Operação Lava
Jato e o art. 383 do CPP. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 24, n. 122, p. 281-
307., ago. 2016) e/ou denúncias genéricas ou duplas. Outrossim, há a necessidade de se definir quanto à
imputação quando ocorrer, nos moldes do atual modelo adotado de heterorresponsabilidade, sobre o fato
do gestor se tornar incapaz ou falecer antes da citação ou no curso do processo. A sucessão de sócios ou
a dissolução parcial ou total da pessoa jurídica possibilitaria uma continuidade processual? c) problemas
probatórios: como deve ser realizado o interrogatório da pessoa jurídica? E, como devem ser tratados o
conflito e a duplicidade das versões apresentadas pelo gestor ou administrador da empresa quando este
aparece como corréu do processo? Além disso, qual a natureza jurídica do depoimento do representante
legal diante da imputação da empresa? Ele é um delator? É meio de prova ou ele aparece como tes-
temunha do fato? Afinal, dependendo do papel processual por ele desempenhado, ter-se-á significado
jurídico distinto. d) problemas sobre medidas cautelares: quais medidas processuais são compatíveis com
a natureza da pessoa jurídica? Quais não se tornam uma antecipação da pena? Quais não inviabilizam
a atividade a ser desempenhada ainda que haja uma absolvição, etc. Sobre essas indagações, merecem
referência os trabalhos com análise mais ampla de Ricardo Gloeckner (Aspectos processuais penais da
responsabilidade penal da pessoa jurídica. In: BUSATO, Paulo César (Org.). GRECO, Luís; BUSATO,
Paulo César (Coord.). Responsabilidade penal de pessoas jurídicas: seminário Brasil-Alemanha. Flo-
Décio Franco David 239
Daí, decorre o problema que orienta a presente reflexão (É possível estender
à pessoa jurídica as garantias e os direitos fundamentais de réus em processo
penal, em especial o direito de não autoincriminação?).
Desta forma, dada a proposta do II Seminário Brasil-Alemanha sobre
Responsabilidade Penal de Pessoas Jurídicas, este trabalho pretende colaborar,
ainda que apenas sobre dois aspectos processuais (titularidade de garantias
fundamentais e aplicação da não autoincriminação), com os novos caminhos
para uma dogmática harmonizada entre os sistemas penal e processual penal.
Por isso, este escrito parte da delimitação teórica de um sistema acusatório29
e democrático, razão pela qual, desde já, destaca-se a necessidade de respeito
às garantias processuais penais constitucionais e aos princípios processuais
inerentes ao réu, seja ele pessoa física ou jurídica30.
2. IMPUTAÇÃO DE PESSOAS JURÍDICAS A PARTIR DA
TEORIA DA EMPRESA
Apenas para demarcar o quadro de mundo que a presente reflexão parte,
reitera-se que o modelo significativo não apenas supera as críticas sobre
capacidade de ação de pessoas jurídicas como também possibilita uma har-
monização entre as esferas jurídicas penal e empresarial, conforme trabalho
apresentado por Décio Franco David como conclusão dos debates do I Se-
minário Brasil-Alemanha sobre Responsabilidade Penal de Pessoas Jurídicas31.
Vejamos os principais pontos justificantes do modelo proposto:
A modificação de paradigma ocorrida no conhecimento técnico do Di-
reito comercial, convertendo-o em Direito empresarial, deu novos rumos aos
debates sobre as atividades e ações produzidas por pessoas jurídicas. Se, ante-
riormente, o paradigma era fundado no sistema francês dos atos de comércio
(conceito objetivo)32, atualmente, com a adoção da teoria da empresa (conceito
rianópolis: Tirant lo blanch, 2018, p. 153-165) e, em sentido bastante crítico e contrário a possibilidade
de responsabilização de pessoas jurídicas, Helena Regina Lobo da Costa (COSTA, Helena Regina Lobo
da. Op. cit., p. 91-108).
29. Definido como aquele em que a gestão da prova não esteja na mão do magistrado, mas pertença, ape-
nas, às partes conforme defende, entre vários autores, Aury Lopes Jr.: “é reducionismo pensar que bata
ter uma acusação (separação inicial das funções) para constituir-se um processo acusatório. É neces-
sário que se mantenha a separação para que a estrutura não se rompa e, portanto, é decorrência lógica
e inafastável, que a iniciativa probatória esteja (sempre) nas mãos das partes. Somente isso permite a
imparcialidade do juiz” (LOPES JR., Aury. Fundamentos do processo penal: introdução crítica. São
Paulo: Saraiva, 2015, p. 153).
30. No mesmo sentido, ESTELLITA, Heloisa. Loc. cit. COSTA, Helena Regina Lobo da. Loc. cit.
31. Novamente, DAVID, Décio Franco. Reflexões sobre os fundamentos teóricos da responsabilidade
penal da pessoa jurídica a partir da teoria da empresa. Op. cit.
32. “A teoria dos atos de comércio resume-se, rigorosamente falando, a uma relação de atividades econô-
micas, sem que entre elas se possa encontrar qualquer elemento interno de ligação, o que acarreta inde-
240 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
subjetivo moderno de origem italiana)33, passa-se a compreender que o atuar
empresarial corresponde ao exercício pleno de atividades economicamente
organizadas de produção ou circulação de bens ou serviços34.
No entanto, observa-se que assim como no Direito penal, na esfera em-
presarial é mantida a pessoa física como núcleo conceitual das normas que
regulam a atividade empresarial. Isso, no olhar de Coelho, dá ensejo a confusões
entre empresários pessoa jurídica e os sócios desta, ampliando-se o problema
pela distância entre os conceitos técnicos do Direito e da linguagem coloquial
que produzem confusões terminológicas35. Desta forma, o mais adequado seria
promover o “ajuste entre o texto legal e a realidade que se pretende regular, de
modo que a disciplina geral da empresa (isto é, do exercício da atividade em-
presarial) fosse a relativa ao empresário pessoa jurídica, reservando-se algumas
poucas disposições especiais ao empresário pessoa física”36. Esse mesmo ajuste
deveria acontecer em todas as esferas jurídicas, notadamente quando se tenta
definir as atividades realizadas por pessoas jurídicas sujeitas a sansões penais.
O exemplo principal disso é que ao se tratar de pessoas jurídicas do
âmbito empresarial, necessita-se o abandono da concepção de ação nos moldes
tradicionais do Direito penal, pois uma pessoa jurídica realiza atividade juri-
dicamente valorada, que, no atual sistema teórico adotado são expressas pelas
atividades adjetivadas de empresárias.
Nesse sentido, o recorte teórico da conduta tradicionalmente apresenta-
do no Direito penal se demonstra insuficiente para tratar do tema em análise,
sendo necessária a superação de uma projeção ôntica da conduta, assim como
ocorreu com a própria determinação da natureza jurídica da pessoa jurídica37.
Por isso, adota-se como recorte teórico a teoria significativa da conduta38,
finições no tocante à natureza mercantil de algumas delas” (COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito
Comercial, vol. 1. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 15). Uma das dificuldades centrais dessa teoria é
definir o que são atos de comércio, conforme ampla exposição teórica de Rubens Requião (REQUIÃO,
Rubens. Curso de Direito Comercial. 1. vol. 29. ed. rev. e atual. por Rubens Edmundo Requião. São
Paulo: Saraiva, 2010, p. 36-37) e, também, de Tomazette (TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito
Empresarial, vol. 1: Teoria geral e direito societário. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 10-12).
33. “A teoria da empresa é, sem dúvida, um novo modelo de disciplina privada da economia, mais adequa-
do à realidade do capitalismo superior” (COELHO, Fábio Ulhoa. Op. cit., p. 18). No mesmo sentido,
REQUIÃO, Rubens. Op cit., p. 39.
34. Cf. COELHO, Fábio Ulhoa. Op. cit., p. 63.
35. COELHO, Fábio Ulhoa. Loc. cit.
36. COELHO, Fábio Ulhoa. Loc. cit.
37. Cf. DAVID, Décio Franco. Reflexões sobre os fundamentos teóricos da responsabilidade penal da pes-
soa jurídica a partir da teoria da empresa. In: BUSATO, Paulo César (Org.). GRECO, Luís; BUSATO,
Paulo César (Coord.). Responsabilidade penal de pessoas jurídicas: seminário Brasil-Alemanha.
Florianópolis: Tirant lo blanch, 2018, p. 133-140.
38. Proposta já defendida anteriormente: DAVID, Décio Franco; BUSATO, Paulo César. A empresa é ca-
Décio Franco David 241
por meio da qual se modificam as bases demarcadoras dos elementos da teoria
do delito (tradicionalmente organizados em conduta, tipicidade, antijuridicida-
de e culpabilidade), sistematizando-se o delito39 em: 1) Pretensão de relevância
(tipo de ação); 2) Pretensão de ilicitude40; 3) Pretensão de reprovabilidade (cul-
pabilidade)41; e, 4) Pretensão de Punibilidade42. O recorte teórico alicerce da
teoria é a Filosofia da Linguagem do segundo Wittgenstein, especificamente das
Investigações Filosóficas, notadamente a ideia de jogos de linguagem como fórmula
da identificação da ação como expressão de sentido, bem assim, a concepção de
ação comunicativa (ainda que não o método discursivo) de Jürgen Habermas.
Para o presente trabalho, basta a análise da pretensão de relevância
(ou tipo de ação), a qual é composta por duas categorias: uma pretensão
conceitual (chamada por Tomás Salvador Vives Antón de pretensão de inteli-
gibilidade43) correspondente à comprovação de que uma determinada conduta
corresponde a um tipo e uma pretensão de ofensividade correspondente à
comprovação de que um bem jurídico-penal foi ofendido em um nível sufi-
cientemente relevante para que seja acionado o maquinário penal44.
Com o modelo significativo, a atenção deixa de ser sobre o aspecto
paz de ação? Uma proposta de discussão sobre a capacidade de rendimento da concepção significativa
da ação no Direito penal empresarial. In: LOBATO, José Danilo Tavares; MARTINELLI, João Paulo
Orsini; SANTOS, Humberto Souza (Orgs.). Comentários ao Direito Penal Econômico Brasileiro.
Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2017, p. 19-44.
39. A origem doutrinária dessa classificação está em Tomás Salvador Vives Antón, especificamente em:
VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Fundamentos del sistema penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996,
p. 484-487. No Brasil, o trabalho precursor é BUSATO, Paulo César. Direito Penal e ação significa-
tiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. Não obstante este livro (correspondente a sua dissertação de
mestrado), Busato aprofunda ainda mais alguns elementos de sua proposta em sua tese doutoral sobre
tentativa: BUSATO, Paulo César. La tentativa del delito: Análisis a partir del concepto significativo
de la acción. Curitiba: Juruá, 2011, p. 40-44.
40. A pretensão de ilicitude é dividida em objetiva e subjetiva. A pretensão objetiva de ilicitude correspon-
de à antijuridicidade formal, na qual estão inseridas as instâncias normativas permissivas. A pretensão
subjetiva de ilicitude corresponde aos aspectos subjetivos do injusto que são referidos pelo tipo penal,
representados pelas categorias dolo e culpa (cf. VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Op. cit., p. 485).
41. Consistente na reprovação do autor do tipo de ação que deveria ter agido de modo diverso. Como
bem assinala Vives Antón: “Es uma consecuencia inevitable de postular, de uma parte, la validez de la
norma y, de outra, de situarse ante el presunto infractor em acitude participativa, esto es, de no consi-
derarlo meramente como um objecto de manipulación, sino como persona” (VIVES ANTÓN, Tomás
Salvador. Op. cit., p 487).
42. A pretensão de punibilidade corresponde à necessidade da pena, por isso está intimamente relacionada
ao princípio constitucional da proporcionalidade. (VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Loc. cit.). Como
bem ressalva Busato, esta forma de punibilidade “não corresponde ao conceito estrito de punibilidade,
ou seja, das questões a ela relacionadas que têm lugar no momento da realização da conduta incrimina-
da (condições objetivas de punibilidade e causas pessoais de exclusão da pena), mas sim a um conceito
amplo, que inclui não apenas esses elementos citados, mas também as circunstâncias que, conquanto
sejam posteriores à ação incriminada – mas antes da sentença condenatória – , também tornam injus-
tificada a imposição de uma pena (tais como todas as medidas de graça previstas no ordenamento
jurídico positivo, e até mesmo aquelas não previstas expressamente pelo ordenamento)” BUSATO,
Paulo César. Direito Penal. Op. cit., p. 579, destaques no original.
43. VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Op. cit., p. 484.
44. BUSATO, Paulo César. Direito Penal: Parte Geral. Op. cit., p. 269-270; BUSATO, Paulo César. La
tentativa del delito. Op. cit., p. 40-41.
242 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
subjetivo residente na mente do homem para se projetar especificamente
sobre a dimensão social da atuação humana45. Os fundamentos do conceito
significativo de ação estão na “ideia de percepção da ação como algo que
transmite um significado”46. Essa perspectiva decorre da inserção da filosofia da
linguagem nos estudos dogmáticos do Direito penal, realizados inicialmente
por Vives Antón e George Patrick Fletcher.
A noção comunicativa pela linguagem permite o desenvolvimento de
uma abordagem humanística do conceito de ação, de modo que ela não
inicia com o estudo da intenção do agente, “mas com a maneira com a
qual nós, enquanto observadores, entendemos se o movimento ou nenhum
movimento constituem ação”47. Em outras palavras, a delimitação e com-
preensão do agir ocorrem da mesma maneira com a qual é compreendido
o significado de uma palavra ou uma frase. As palavras não transmitem
significados em abstrato, mas apenas no contexto da interação humana48.
O mesmo vale para os eventos que são definidos como ação. A teoria signi-
ficativa abandona a compreensão da ação enquanto elemento composto de
um fato físico (movimento corporal) acrescido a um fato mental (volição)
e passa a compreender a ação não como algo que os homens fazem, mas
como o significado do que fazem49. Deste modo, a “ação só pode ter sentido
jurídico desde que interpretada em conjunto com seu entorno”50.
Com isso, a pretensão de relevância corresponde à correta assimilação
da teoria da empresa como estruturação do agir empresarial, promovendo um
acerto dogmático para a responsabilização penal de pessoas jurídicas. Afinal,
possibilidades jurídicas relevantes de dano do bem jurídico e seus significados
devem ser analisados segundo as exigências materiais de legitimidade, as quais
decorrem da própria noção de pretensão de relevância (tipo de ação) que não
45. VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Op. cit., p. 244 e ss.
46. BUSATO, Paulo César. Direito Penal e ação significativa. Op. cit., p. 155.
47. FLETCHER, George Patrick. The Grammar of Criminal Law: American, comparative, and interna-
tional, v. I. New York: Oxford University Press, 2007, p. 282.
48. FLETCHER, George Patrick. The Grammar of Criminal Law. Loc. cit.
49. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. La ‘concepción significativa de la acción’ de T. S. Vives y
su correspondencia sistemática con las concepciones teleológico-funcionales del delito. Anuario da
Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, n. 5. 2001, p. 1078-1079. Disponível em: <http://
ruc.udc.es/bitstream/2183/2100/1/AD-5-51.pdf>. Acesso em 30 nov. 2015. Idêntica passagem em:
MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. La ‘concepción significativa de la acción’ de T. S. Vives y su
correspondencia sistemática con las concepciones teleológico-funcionales del delito. Revista Elec-
trónica de Ciencia Penal y Criminología, v. 1, n. 1. 1999. Disponível em: <http://criminet.ugr.es/
recpc/recpc_01-13.html>. Acesso em: 30 nov. 2015. A mesma observação consta em: BUSATO, Paulo
César. Direito Penal e ação significativa. Op. cit., p. 156.
50. BUSATO, Paulo César. Direito Penal e ação significativa. Op. cit., p. 162.
Décio Franco David 243
necessita de um agir em sentido ontológico, mas, sim, significativo.
Observa-se que a presente análise de objetiva reinterpretar o debate da
responsabilização penal da pessoa jurídica a partir do Direito empresarial,
motivo pelo qual é justamente na compreensão da capacidade da pessoa ju-
rídica que reside um dos seus grandes dilemas. Há críticas duras da doutrina
quanto à incapacidade de agir da pessoa jurídica, as quais, como já fora afir-
mado, são superadas pela proposta da ação significativa51. Mas, essas críticas
e, igualmente, essa declinação sobre a necessidade de se superar o dilema da
conduta não levou em consideração uma constatação pontual: a pessoa ju-
rídica empresarial exerce atividades, isto é, não pratica condutas no sentido
tradicional do termo para o Direito penal52.
Conforme explicado acima, empresa significa atividade, logo, a estrutura-
ção do exercício da capacidade da pessoa jurídica deve estar vinculada ao objeto
definido em seu ato constitutivo como atividade (empresa). O abandono da
matriz ôntica da natureza jurídica da pessoa jurídica, por si só, possibilita a
compreensão de que os atos jurídicos e negócios jurídicos por ela exercidos são
interpretados vinculados às atividades empresariais desempenhadas pela pessoa
jurídica53. Essa compreensão supera, inclusive, o extenso debate realizado no Di-
reito penal sobre a vontade da pessoa jurídica54. E, caso fujam dessa vinculação,
51. Novamente, DAVID, Décio Franco; BUSATO, Paulo César. A empresa é capaz de ação? Uma propos-
ta de discussão sobre a capacidade de rendimento da concepção significativa da ação no Direito penal
empresarial. Revista Justiça e Sistema Criminal, v. 9, n. 16, p.205-232, jan./jun. 2017.
52. Sobre a adoção de um conceito técnico de conduta que se vincule a um conceito cotidiano (leigo):
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, v.
1: Parte Geral. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 353 e ss.
53. Em sentido próximo, fundamentando e limitando a responsabilização aos atos que se amoldem como
juridicamente devidos à sua natureza: TIEDEMANN, Klaus. Manual de Derecho Penal Económico:
Parte general y especial. Valencia: Tirant lo Blanch, 2010, p. 178.
54. Sobre a vontade da pessoa jurídica: BUSATO, Paulo César. Reflexões sobre o Sistema Penal do nosso
tempo. Op. cit, p. 211-225. Idêntico entendimento está contido na doutrina civilista de Caio Mário da Silva
Pereira afirmava que “Realizando os interesses humanos ou as finalidades sociais que se propõem, as pes-
soas jurídicas procedem, no campo do direito, como seres dotados de ostensiva autonomia. É preciso, então,
reconhecer-lhes vontade própria, que se manifesta através as emissões volitivas das pessoas naturais, mas
que não se confunde com a vontade individual de cada um, porém é a resultante das de todos” (PEREIRA,
Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. I: introdução ao Direito civil; teoria geral de direito
civil. 20. ed. Atualizado por Maria Celina Bodin de Moraes. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 308).
Em sentido próximo ao defendido até esta parte do trabalho estão algumas considerações de Dimitri
Dimoulis: “Comparando a pessoa jurídica com a física, percebemos que o alcance dos direitos e obri-
gações da pessoa segunda é mais amplo, A pessoa jurídica não pode praticar atos de natureza pessoal
como a pessoa física que casa, constitui família e dispõe de seus bens por meio de testamento, não
exerce direito políticos e não pode ser responsabilizada com base em critérios subjetivos. Como dizer
que uma pessoa jurídica teve ‘dolo’ ou ‘culpa’? Essa constatação é verdadeira só em parte. Certamente,
a pessoa jurídica não pode praticas atos pensados para pessoas físicas, como os relacionados com a
órbita familiar. Do resto, porém, não se diferencia da física. Nada impede que a pessoa jurídica possa
ser penalmente responsabilizada. Isso ocorre em vários países, inclusive no Brasil para alguns crimes,
como os ambientais (art. 3º da Lei 9.605, de 1998). Além disso, as pessoas jurídicas de direito público
exercem competências de cunho político, expressando sua vontade mediante negociações e votações
no âmbito dos organismos internacionais” (DIMOULIS, Dimitri. Manual de introdução ao estudo
do Direito. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 225).
244 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
pode vir a ocorrer a desconsideração da personalidade jurídica do ente coletivo,
como ocorre tradicionalmente nas distintas áreas extrapenais55.
Essa perspectiva permite uma correta adequação e harmonização das
distintas áreas jurídicas de incidência sobre o tema em análise, respeitando,
portanto, uma das características centrais do Direito penal econômico que é
a tipicidade superposta ou sobreposta56. Essa sobreposição normativa de distintas
áreas necessita, repete-se, ser harmônica, sob o risco de ocorrer confusões entre
ramos distintos ao tratar da mesma temática. Feitas as ressalvas de sistema-
tização, é preciso compreender melhor como se apresenta a fundamentação
das atividades de uma pessoa jurídica empresária. Para tanto, parte-se da
consequência lógica e natural da atribuição de personalidade jurídica aos
entes coletivos, que é a instituição de sua capacidade. Assim, se possuem
“aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações, obviamente
se lhes deve atribuir o poder necessário, e, mais ainda, a aptidão específi-
ca para exercê-los”57. Mas, diferente da capacidade plena inerente à pessoa
física, a pessoa jurídica goza de capacidade apenas para os atos vinculados à
finalidade para a qual foi criada. Obviamente, a esfera de atuação da pessoa
jurídica não é restrita a atividades patrimoniais. Pelo contrário. Ao “ganhar
vida” por intermédio do registro perante o órgão competente (junta comer-
cial), a pessoa jurídica passa a gozar de direitos patrimoniais, obrigacionais,
sucessórios (pode adquirir por causa mortis), recebe denominação e proteção
a seu nome, a sua imagem e honra, adota domicílio, adquire nacionalidade e
todos os demais atributos da personalidade58, devidamente compatíveis com
sua natureza59, inclusive, como se verá adiante, garantias processuais.
55. Há previsões expressas em diversas áreas do Direito nacional vinculando à expansão do objeto em-
presarial, obviamente com adequações aos requisitos dos objetivos político-normativos de cada área,
conforme se depreende da análise dos seguintes dispositivos: a) art. 50 do Código Civil; b) art. 28 do
Código de Defesa do Consumidor (com aplicação subsidiária ao Direito do Trabalho pela autorização
normativa dos artigos 8º e 769 da Consolidação das Leis do Trabalho); e , c) art. 135 do Código Tribu-
tário Nacional.
56. ESTELLITA, Heloisa. Tipicidade no Direito Penal Econômico. In: PRADO, Luiz Regis; DOTTI,
René Ariel. Direito Penal Econômico e da Empresa: Direito Penal econômico. Coleção doutrinas es-
senciais; v. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 153-174. Acerca de uma estruturação punitiva
penal respeitadora do princípio da intervenção mínima com nivelamento de injustos por meio de tipos
superpostos de acordo com o grau de ofensividade: DAVID, Décio Franco. Delitos de acumulação
e proteção ambiental. Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2017, p. 248-259 e 269-292. Quanto à
relação de verificar os níveis de injusto entre o Direito civil e o penal, porém, tratando do tema pela
violação ao ordenamento jurídico: GALVÃO, Fernando. Op. cit., p. 70.
57. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. cit., p. 310-311. A partir do reconhecimento da personalidade
jurídica decorrem efeitos inerentes à capacidade das pessoas jurídicas (titularidade negocial, titulari-
dade processual plena e a autonomia patrimonial), vide: COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito
Comercial, vol. 2: Direito de empresa. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 14-16).
58. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Parte geral. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004 (coleção direito
civil; v. 1), p. 264.
59. Na doutrina nacional, Fernando Galvão apresenta posicionamento idêntico: “A solução que hoje o
Décio Franco David 245
3. A PESSOA JURÍDICA COMO TITULAR DE GARANTIAS
PROCESSUAIS PENAIS
Dada a delimitação de espaço e temática do presente trabalho, torna-se
imperioso reiterar que enquanto o campo teórico-dogmático material penal
esteja amplamente escorado para defender a responsabilização de pessoas ju-
rídicas, a dogmática processual penal está bastante desamparada. Apenas para
enfatizar a ausência de mecanismos processuais adequados, destaca-se que
no PLS 156/2012 (Projeto de Reforma do CPP) há apenas poucas menções
do termo “pessoa jurídica”, sendo que tais menções dizem respeito a noti-
ficações no procedimento do Juizado Especial Criminal, cautelares pessoais
e cautelares reais60. Em outras palavras, não existe um diploma legal próprio
para realizar o processamento de pessoas jurídicas em matéria penal no Brasil
hoje61. Dessa constatação decorre a pergunta inicial deste artigo: É possível
estender à pessoa jurídica as garantias e os direitos fundamentais de réus em
processo penal, em especial o direito de não autoincriminação?
Para responder tal indagação, é preciso respeitar o marco teórico apre-
sentado. Desta forma, a resposta partirá, igualmente, das matrizes teóricas do
modelo significativo, com especial ênfase à filosofia da linguagem.
3.1. O JOGO PROCESSUAL COMO JOGO DE LINGUAGEM
MATERIALIZADOR DE GARANTIAS PROCESSUAIS PENAIS DO RÉU
Como amplamente sabido, a partir do século XX, a Filosofia passa
a adotar a linguagem como um dos seus principais objetos de estudo, o
que resulta, posteriormente, no chamado giro linguístico (linguistic turn)62.
Uma das principais características dessa virada foi a constatação de que a
linguagem é uma atividade intersubjetiva63. Essa constatação tem origem nos
trabalhos de Ludwig Wittgenstein, principalmente em virtude da própria
virada ocorrida em seus trabalhos64.
Para o segundo Wittgenstein, é impossível existir uma referência linguística
Direito Civil dá ao problema da responsabilidade da pessoa jurídica deve ser considerada pelo Direito
Penal para a construção de seu peculiar edifício teórico” (GALVÃO, Fernando. Op. cit., p. 69-70).
60. Artigos 294 (notificação de pessoa jurídica); 533, VI e XV; 596; 605; 615; 635; 652 (medidas cautela-
res contra pessoas jurídicas).
61. Tampouco a Lei no 9.605/1998 traz mecanismos processuais diversificadores ou autônomos.
62. DALLA BARBA, Rafael Giorgio. Direitos Fundamentais e Teoria Discursiva: dos pressupostos
teóricos às limitações práticas. Salvador: Editora JusPodvim, 2018, p. 56.
63. DALLA BARBA, Rafael Giorgio. Loc. cit.
64. Sobre o assunto: STEGMÜLLER, Wolgang. A filosofia contemporânea: introdução crítica. Tradução
de Adaury Fioritti e Edwino A. Royer, et alii. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2012, p. 402 e
ss.
246 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
independente de relações interpessoais (comunidade e falantes65), isto é, por
meio dos jogos de linguagem (Sprachspiele) e das formas de vida (Lebensform)66.
A “expressão ‘jogo de linguagem’ deve salientar aqui que falar uma língua é parte
de uma atividade ou de uma forma de vida”67, uma vez que “todo o jogo de
linguagem se baseia no reconhecimento de palavras e objetos”68. Deste modo,
quando Wittgenstein se refere à linguagem como parte de uma forma de vida,
ele está sugerindo que a linguagem não envolve apenas o falar, mas, igualmente,
outras atividades, como expressões corporais, faciais, observações, etc., como
ocorre, por exemplo, com a Linguagem Brasileira de Sinais (LIBRAS)69.
Assim, quando se fala de jogos de linguagem, se está fazendo referência
aos múltiplos usos da linguagem que fazem da fala uma fala com sentido70,
enquanto que as demais atividades ou múltiplos usos correspondem aos as-
pectos da forma de vida71. Isso implica em reconhecer que ao “usar a expressão
formas de vida, Wittgenstein estaria incorporando à linguagem justamente
essas situações intersubjetivas que, apesar de múltiplas, não seriam ainda
linguagem, não envolvendo, portanto, argumentos”72, mas as práticas em que
os indivíduos compartilham significados.
Isso é melhor compreendido se for utilizado o mesmo exemplo do filó-
sofo austríaco com relação ao jogo de xadrez73, de modo que se dois jogadores
convencionarem que em sua partida usarão outras peças no lugar das
65. Essa relação indivíduo x comunidade é um dos alicerces estruturantes da linguagem, conforme anotam
Cleverson Leite Bastos e Kleber B. B. Candiotto: “Uma língua é um sistema de valor compartilhado
grupalmente que envolve fatores psicossociais e valores que devem ser subsumidos pelo indivíduo,
primeira condição para que ele permaneça e pertença ao seu grupo linguístico” (BASTOS, Cleverson
Leite; CANDIOTTO, Kleber B. B. Filosofia da Linguagem. Petrópolis: Editora Vozes, 2007, p. 31).
66. Daí a incapacidade de vincular a filosofia da linguagem de Wittgenstein à filosofia da linguagem de
Heidegger, haja vista que para este, a linguagem “é a morada do ser” (HEIDEGGER, Martin. Carta so-
bre o humanismo. In: HEIDEGGER, Martin. Marcas do caminho. Tradução de Enio Paulo Giachini
e Ernildo Stein. Petrópolis: Editora Vozes, 2008, p. 326).
67. WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigações filosóficas. Tradução Marcos G. Montagnoli. 8. ed. Petró-
polis: Vozes; Bragança Paulista: Editora Universitária São Francisco, 2013, p. 27.
68. WITTGENSTEIN, Ludwig. Da Certeza. Edição bilíngue. Tradução: Maria Elisa Costa. Lisboa: Edi-
ções 70, 2012, p. 277, aforismo 455.
69. “Sabemos apenas que, de algum modo, falar é falar a linguagem. ‘Linguajar a linguagem’. Torná-la
patente. No linguajar da linguagem acontece a fala, o gesto, a mensagem, o intercâmbio, a língua e
o idioma” (BONACCINI, Juan Adolfo. Breve Ensaio em Torno à Linguagem. Princípios: Revista de
Filosofia (UFRN), v. 2, n. 02, 6 out. 2010, p. 62).
70. “Dizer que uma proposição com a forma de informação tem um uso, não é ainda dizer algo sobre o
tipo de uso que ela tem” (WITTGENSTEIN, Ludwig. Anotações sobre as cores. Edição bilíngue.
Tradução de Filipe Nogueira e Maria João Freitas. Lisboa: Edições 70, 2018, p. 195, aforismo 336).
71. VELLOSO, Araceli. Forma de vida ou formas de vida? Philósophos – Revista de Filosofia [S.I.], v. 8,
n. 2, jan. 2008, p. 164. Disponível em: <https://revistas.ufg.br/philosophos/article/view/3211/3195>.
Acesso em: 08 jan. 2019.
72. VELLOSO, Araceli. Op. cit., p. 182.
73. WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigações filosóficas. Op. cit., p. 111-113, §§195-200.
Décio Franco David 247
tradicionais, isso não irá obstaculizar o jogo, afinal, as regras estarão manti-
das74. Disso decorre a conclusão que “não são os instrumentos utilizados no
jogo que determinam o que ele é, mas a composição de suas regras compar-
tilhadas com os demais jogadores”75.
O mesmo pode ser estendido ao jogo linguístico processual penal. Se a
Constituição Federal atribui um conjunto de regras limitadoras de atuação es-
tatal perante um Réu, são essas regras que caracterizam o jogo e, mudando-se as
regras, muda-se o jogo. Logo, se o processo penal é instituído sob a marquise das
garantias constitucionais, não é possível refutá-las a nenhum réu, seja ele pessoa
física ou jurídica. A adoção de regra processual conflitante com a Constituição
Federal implicará, obrigatoriamente, na mudança do jogo76, o que exigirá novos
jogadores. Para elucidar melhor essa questão, basta pensar em diversas equipes
de distintas modalidades de uma mesma associação desportiva. Observa-se que
o time de basquete, assim como o de handebol e futebol de salão, possui um
atleta que realiza a função de pivô e que usa, nas três modalidades, o mesmo
uniforme (podemos até atribuir a ele o mesmo número do uniforme). No en-
tanto, não se pode afirmar que seja o mesmo pivô para as modalidades distintas.
Afinal, o que caracteriza cada quadro de mundo ou cada forma de vida (atividade
esportiva) é o seu próprio conjunto de regras (jogos de linguagem).
Logo, se o registro de uma pessoa jurídica perante a Junta Comercial
atribui a ela efetivamente direitos e deveres, entre estes estarão as garantias
processuais, pois, conforme afirma Gema Rosado Iglesias, os direitos e “a
capacidade processual é, em suma, consequência de ser titular de direitos e
obrigações e possuir as condições necessárias para exercê-los”77. Esta é uma
constatação inerente ao modelo constitucional de processo penal instituído
a partir de 1988 no Brasil. Afinal, se o modelo instituído pela Constituição
Federal é o de um Estado de Direito, tal modelo deve ser, obrigatoriamente,
o de um Estado de democracia e dos direitos fundamentais78. Essa constatação
é reforçada com a base teórica da filosofia da linguagem acima apresentada e
também defendida pela renomada penalista Silvina Bacigalupo, que afirma
que é necessário proteger os direitos da pessoa jurídica em virtude de estar
74. Igual constatação em DALLA BARBA, Rafael Giorgio. Op. cit., p. 57.
75. DALLA BARBA, Rafael Giorgio. Op. cit., p. 57.
76. Como bem define Vives Antón, um sistema penal que subtrai princípios e garantias se converte em
uma fraude (VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Op. cit., p. 668).
77. ROSADO IGLESIAS, Gema. La titularidad de derechos fundamentales por la persona jurídica.
Valencia: Tirant lo Blanch, 2004, p. 57.
78. VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Op. cit., p. 680.
248 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
em uma situação idêntica a de uma pessoa física79.
Por tal razão, repete-se: é preciso reiterar a necessidade de respeito às
garantias fundamentais a toda pessoa que figure no polo passivo de um pro-
cesso penal, seja ela pessoa física ou jurídica80. Segundo Ada Peligrini Grinover,
“as garantias constitucionais do processo aplicam-se inquestionavelmente ao
intentado em face da pessoa jurídica, como normas supralegais de incidência
geral”81. Ainda segundo a saudosa processualista:
Embora historicamente relacionadas à proteção do indivíduo submetido à
persecução penal, seu valor não pode ser menosprezado quando se admite
hoje a responsabilização penal da pessoa jurídica, pois se a simples ins-
tauração do processo penal sempre representou um dos maiores dramas
para a pessoa humana, não são menores as repercussões que uma acusação
criminal dirigida a uma empresa pode acarretar ao normal desenvolvimen-
to de suas atividades e, sobretudo, ao seu conceito e de seus dirigentes e
funcionários no seio da comunidade.
Ademais, é preciso salientar que tais garantias não representam apenas direi-
tos públicos subjetivos das partes, numa ótica individualista, mas constituem,
antes disso, garantias de um justo processo, segundo uma visão publicista
que dá relevância ao interesse geral na justiça da decisão.
Daí não ser possível distinguir, nesse importante terreno, o processo penal
que chamaríamos tradicional, voltado à imposição de sanções punitivas ao
indivíduo, de um novo tipo de processo, que objetiva agora a responsabili-
zação das pessoas jurídicas. Assim, presunção de inocência, devido processo
legal, contraditório, ampla defesa, direito ao recurso, direito ao silêncio etc.
são garantias que se aplicam a qualquer situação em que se apure a ocorrência
de um fato que possa resultar na aplicação de uma pena de natureza criminal.82
Na mesma toada, Jordi Gimeno Beviá defende que os direitos funda-
mentais de uma ré pessoa física devem ser estendidos às rés pessoas jurídicas83;
79. BACIGALUPO, Silvina. Los derechos fundamentales de las personas jurídicas.Revista del Poder
Judicial, Madrid, n. 53, 1999, p. 51.
80. Sobre o assunto, acertadamente afirma Angel Gomez-Montoro que “Entre los derechos que claramen-
te parecen atribuibles a las personasjurídicas están, en primer lugar, los contenidos en el artículo 24,
aparta-dos 1 y 2 (derecho a la tutela judicial efectiva con todo lo que elloimplica, derecho al juez ordi-
nario, a la defensa y asistencia letrada, a serinformadas de las acusaciones que se formulen contra ellas,
a un procesopúblico sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a la presunciónde inocencia e
incluso a no declarar contra sí mismas y a no declararseculpables)” [GOMEZ-MONTORO, Angel.
(2000). La titularidad de derechos fundamentales por personas jurídicas: (análisis de la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional español). Cuestiones Constitucionales. 2. 71, p. 56].
81. GRINOVER, Ada Pellegrini. Aspectos processuais da responsabilidade penal da pessoa jurídica. Re-
vista de Direito Ambiental. Ano 9, v. 35. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, Julho- Setembro
de 2004, p. 9-25 (p. 2 do arquivo disponível no sistema RT on line).
82. GRINOVER, Ada Pellegrini. Loc. cit.
83. GIMENO BEVIÁ, Jordi. Compliance y proceso penal. El proceso penal de las personas jurídicas.
Madrid: Civitas, 2016, p. 234. No mesmo sentido, STEINMETZ, Wilson Antônio; PINDUR, Flávia
Letícia de Mello. A titularidade de direitos fundamentais por pessoas jurídicas. Direito e Democracia
Décio Franco David 249
destacando-se, inclusive, que tal preceito possui previsão expressa em outros
países. Na Alemanha, o item 3 do artigo 19, da Lei Fundamental da Repúbli-
ca define que “Os direitos fundamentais também são válidos para as pessoas
jurídicas sediadas no país, conquanto, pela sua essência, sejam aplicáveis às
mesmas”84. Do mesmo modo, o artigo 12, item 2, da Constituição de Portu-
gal, afirma que “As pessoas coletivas gozam dos direitos e estão sujeitas aos
deveres compatíveis com a sua natureza”85.
Luis Castillo-Córdova, em artigo específico sobre o tema, expõe que a
titularidade de direitos fundamentais pela pessoa jurídica decorre dos demais
direitos expressos em textos constitucionais, reconhecendo que, em regra, um
texto constitucional indica um rol mínimo de direitos inerentes aos entes
coletivos, sobre os quais já é possível vincular titularidade às pessoas jurídi-
cas86, entendimento compartilhado por Angel Gomez-Montoro87. Destaca-se,
ainda, que já em 1989, muito antes do ordenamento espanhol reconhecer,
por meio de previsão legal (Art. 31-Bis, Código Penal Espanhol) , a responsa-
bilidade penal de pessoas jurídicas, José Manuel Diaz Lema já se pronunciava
sobre a necessidade de se reconhecer direitos fundamentais à pessoa jurídica,
desde que compatíveis com sua natureza, motivo pelo qual também destacava
a necessidade de se partir de direitos já reconhecidos a grupos coletivos para,
então, atribuir titularidade de direitos fundamentais a pessoas jurídicas88. Ve-
rifica-se, inclusive, que antes mesmo da reforma de 2015, o Superior Tribunal
Constitucional da Espanha, no Recurso de amparo no 83/1994, decidido pela
Sentença no 139/1995, reconheceu a titularidade de direitos fundamentais
por pessoas jurídicas, ressalvando apenas a necessidade do direito ser compa-
tível com sua natureza de ente coletivo, conforme se verifica no item 4 dos
fundamentos jurídicos da decisão, a conclusão pelo reconhecimento se deu
em virtude da existência de outros direitos previamente dispostos no texto
constitucional89, mantendo-se a mesma linha de raciocínio.
(ULBRA), v. 7-2, p. 281-289, 2006.
84. ALEMANHA. Lei Fundamental da República Federal da Alemanha. Disponível em: <https://
www.btg-bestellservice.de/pdf/80208000.pdf>. Acesso em: 01 ago. 2018.
85. PORTUGAL. Constituição da República Portuguesa. Disponível em: <http://www.parlamento.pt/
Legislacao/paginas/constituicaorepublicaportuguesa.aspx> Acesso em: 01 ago. 2018.
86. CASTILLO-CÓRDOVA, Luis. La Persona Jurídica Como Titular de Derechos Fundamentales. Ac-
tualidad jurídica: información especializada para abogados y jueces, tomo 167. Piura: Repositororio
Institucional Pirhua-Universidad de Piura, 2007, p. 8-10.
87. GOMEZ-MONTORO, Angel. Op. cit., p. 54 e ss.
88. DÍAZ LEMA, José Manuel. ¿Tienen derechos fundamentales las personas jurídico-públicas? Revista
de Administración Pública, no 120. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Sep-
tembre-Decembre/1989, p. 79-126.
89. “La Constitución española no contiene ningún pronunciamiento general acerca de la titularidad de dere-
250 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
Em situação jurídica de anomia idêntica à existente no ordenamento
pátrio, o Tribunal Constitucional Peruano se manifestou, em 2006, favorável à
titularidade de direitos fundamentais por pessoas jurídicas, ainda que não exista
no ordenamento peruano nenhum dispositivo prevendo tal extensão90, tendo
como matriz para solução o fato de que “as pessoas jurídicas não podem ser
consideradas um fim em si mesmas, senão como um meio que torna possível
alcançar determinados fins que são de difícil ou impossível realização de maneira
chos fundamentales de las personas jurídicas, a diferencia, por ejemplo, de la Ley Fundamental de Bonn
de 1949, en la que expresamente su art. 19.3 reconoce que los derechos fundamentales rigen para las per-
sonas jurídicas nacionales en tanto y en cuanto, por su naturaleza, sean aplicables a las mismas. De todos
modos, si bien lo anterior es cierto, también lo es que ninguna norma, ni constitucional ni de rango legal,
impide que las personas morales puedan ser sujetos de los derechos fundamentales. La Constitución,
además, contiene un reconocimiento expreso y específico de derechos fundamentales para determinados
tipos de organizaciones. Así, por ejemplo, la libertad de educación está reconocida a los centros docentes
(art. 27 C.E.); el derecho a fundar confederaciones está reconocido a los sindicatos (art. 28.1 C.E.); la
libertad religiosa se garantiza a las asociaciones de este carácter (art. 16 C.E.) o las asociaciones tienen
reconocido el derecho de su propia existencia (art. 22.4 C.E.). Junto a este reconocimiento, expreso o im-
plícito, de titularidad de derechos fundamentales a las personas jurídicas, el texto constitucional delimita
una peculiar esfera de protección. Nuestra Constitución configura determinados derechos fundamentales
para ser ejercidos de forma individual; en cambio otros se consagran en el Texto constitucional a fin de
ser ejercidos de forma colectiva. Si el objetivo y función de los derechos fundamentales es la protección
del individuo, sea como tal individuo o sea en colectividad, es lógico que las organizaciones que las
personas naturales crean para la protección de sus intereses sean titulares de derechos fundamentales, en
tanto y en cuanto éstos sirvan para proteger los fines para los que han sido constituidas. En consecuencia,
las personas colectivas no actúan, en estos casos, sólo en defensa de un interés legítimo en el sentido
del art. 162.1 b) de la C.E., sino como titulares de un derecho propio. Atribuir a las personas colectivas
la titularidad de derechos fundamentales, y no un simple interés legítimo, supone crear una muralla de
derechos frente a cualesquiera poderes de pretensiones invasoras, y supone, además, ampliar el círculo de
la eficacia de los mismos, más allá del ámbito de lo privado y de lo subjetivo para ocupar un ámbito colec-
tivo y social. Así se ha venido interpretando por este Tribunal, y es ejemplo reciente de esta construcción
la STC 52/1995 por la que se reconoce a la empresa “Amaika, Sociedad Anónima”, dedicada a la difusión
de publicaciones, el derecho a expresar y difundir ideas, pensamientos y opiniones, consagrado en el art.
20.1 a) C.E. Sin embargo, la protección que los derechos fundamentales otorgan a las personas jurídicas
no se agota aquí. Hemos dicho que existe un reconocimiento específico de titularidad de determinados
derechos fundamentales respecto de ciertas organizaciones. Hemos dicho, también, que debe existir un
reconocimiento de titularidad a las personas jurídicas de derechos fundamentales acordes con los fines
para los que la persona natural las ha constituido. En fin, y como corolario de esta construcción jurídica,
debe reconocerse otra esfera de protección a las personas morales, asociaciones, entidades o empresas,
gracias a los derechos fundamentales que aseguren el cumplimiento de aquellos fines para los que han
sido constituídas, garantizando sus condiciones de existencia e identidad. Cierto es que, por falta de una
existencia física, las personas jurídicas no pueden ser titulares del derecho a la vida, del derecho a la
integridad física, ni portadoras de la dignidad humana. Pero si el derecho a asociarse es un derecho consti-
tucional y si los fines de la persona colectiva están protegidos constitucionalmente por el reconocimiento
de la titularidad de aquellos derechos acordes con los mismos, resulta lógico que se les reconozca también
constitucionalmente la titularidad de aquellos otros derechos que sean necesarios y complementarios para
la consecución de esos fines. En ocasiones, ello sólo será posible si se extiende a las personas colectivas
la titularidad de derechos fundamentales que protejan -como decíamos- su propia existencia e identidad,
a fin de asegurar el libre desarrollo de su actividad, en la medida en que los derechos fundamentales que
cumplan esta función sean atribuibles, por su naturaleza, a las personas jurídicas”. (ESPANHA. Superior
Tribunal Constitucional. Sentença no 139/1995, Sala Primeira, julgado em 26 de setembro de 1995,
fundamento jurídico, no 4).
90. “Siendo no excepcional que las personas jurídicas sean parte de distintos tipos de procesos o procedi-
mientos en sede judicial o administrativa, es razonable afirmar que en este ámbito les debe ser reconocido
el derecho al debido proceso y la tutela procesal efectiva. En tal mérito, resulta plenamente factible que
una persona jurídica entable un proceso constitucional en tutela de sus derechos fundamentales, puesto
que su reconocimiento exige que se cuente con mecanismos de defensa adecuados para su protección”
(PERU. Tribunal Constitucional Peruano. Expediente no 1567-2006-PA/TC, fundamento jurídico no 9,
p. 8).
Décio Franco David 251
individual”91. Analisando esses fundamentos e, igualmente, os constantes em
outras decisões da Corte Peruana, Luis Castillo-Córdova apresenta uma divisão
entre os direitos fundamentais que são passíveis de titularidade e exercício por
pessoas jurídicas92 e aqueles que não o são93, ressaltando que as garantias proces-
suais decorrentes de direitos fundamentais são extensíveis às pessoas jurídicas.
A exposição do autor se alinha ao defendido neste trabalho, haja vista que na
relação processual o ente coletivo atua como parte, figura jurídica que não exige
elementos estruturantes de matriz ontológica.
Seguindo a linha de raciocínio apresentada pelo Tribunal Constitucio-
nal Peruano, para que ocorresse o reconhecimento de garantias processuais da
pessoa jurídica em matéria processual penal, bastaria a menção ao artigo 5º, LV,
da CF, no qual está previsto que “aos litigantes, em processo judicial ou adminis-
trativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa,
com os meios e recursos a ela inerentes”, de modo que as expressões linguísticas
utilizadas se aplicam perfeitamente ao instituto jurídico dos entes coletivos94. E,
ainda que algumas disposições processuais façam menção ao termo “ninguém”
(v.g. art 5º, LVII, CF: ninguém será considerado culpado até o trânsito em
julgado de sentença penal condenatória), os mesmos são aplicáveis às pessoas
jurídicas desde que compatíveis com sua natureza; afinal, são garantias decor-
rentes de direitos fundamentais inerentes à posição de parte processual95.
Infelizmente, além da ausência de previsão normativa expressa no
ordenamento jurídico brasileiro, o Supremo Tribunal Federal, conforme
expõem Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy e Patrícia Perrone Campos
Mello 96, em precedentes de matéria próxima, acabou por não reconhecer
91. PERU. Tribunal Constitucional Peruano. Expediente no 1567-2006-PA/TC, fundamento jurídico no 7, p. 7.
92. Direitos de igualdade, liberdades de informação, opinião, expressão e difusão de pensamento mediante
a palavra oral ou escrita ou a imagem, por qualquer meio de comunicação social; direito à informação;
direito à honra e à boa reputação; direito à inviolabilidade de domicílio; liberdade de residência; liber-
dade de contratar; direito de propriedade; direito ao devido processo e a todas as garantias jurisdicio-
nais; liberdade de trabalho (CASTILLO-CÓRDOVA, Luis. Op. cit., p. 13-14).
93. Direito à vida; direito à identidade; direito à integridade moral, psíquica e física e ao livre desenvolvimen-
to e bem-estar; a liberdade de consciência; direito `intimidade pessoa e familiar; direito à voz e à imagem;
direito à manter silêncio por suas convicções políticas, filosóficas, religiosas ou de qualquer outra índole;
direito à identidade étnica e cultural; direito à paz, à tranquilidade, ao disfrute de tempo livre e ao descan-
so, assim como gozar de um ambiente equilibrado e adequado ao desenvolvimento de sua vida; direito à
legítima defesa; o direito à liberdade e a segurança pessoais; direito ao matrimônio; direito à proteção da
saúde; direito à seguridade social (CASTILLO-CÓRDOVA, Luis. Op. cit., p. 12-13).
94. Gema Rosado Iglesias afirma que é a partir de instrumentais processuais que se tornou viável o reco-
nhecimento de titularidade de direitos fundamentais por pessoas jurídicas no ordenamento espanhol
com a constituição de 1978, em especial os direito ao recurso de amparo (art. 162, CE) e tutela judicial
efetiva (art. 24, CE), cf. ROSADO IGLESIAS, Gema. Op. cit., p. 138-163.
95. Curiosamente, destaca-se que em matéria processual civil, tais garantias nunca sofreram questiona-
mentos quanto a sua aplicabilidade.
96. GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes; MELLO, Patrícia Perrone Campos. A titularidade dos direi-
252 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
de forma ampla direitos para pessoas jurídicas, notadamente àqueles vin-
culados ao exercício de direitos fundamentais, como patrocínio de partidos
políticos, impetração de mandado de injunção, etc.
Quanto à extensão de determinadas garantias e liberdades às pessoas 97
jurídicas rés em processos de natureza criminal, a Primeira Turma do STF se
manifestou contrária à possibilidade de uma pessoa jurídica ter legitimidade
ativa para impetrar habeas corpus, conforme fora decidido no HC 92.921/
BA. O relator, Min. Ricardo Lewandowski, afirmou em seu voto que o caso
refletia “a perplexidade de nosso sistema penal que ainda não está plenamen-
te aparelhado para reconhecer a responsabilidade penal de pessoa jurídica”,
reconhecendo, entretanto, ser “viável a interposição de habeas corpus para
sanar eventual ilegalidade ou abuso de poder originados de ação penal em
que figure no pólo passivo pessoa jurídica, sobretudo tendo em conta a
falta de adequação do sistema processual à nova realidade representada pela
criminalização das ações praticadas por tais entes”.
Contudo, foi voto vencido, podendo-se resumir os votos dos demais
ministros no fato de que a pessoa jurídica não goza de liberdade de locomo-
ção, motivo pelo qual o writ não se aplicaria aos entes coletivos (fundamento
constante na manifestação do Ministro Marco Aurélio). Além disso, para o
Ministro Menezes de Direito, aceitar que uma pessoa jurídica impetre habeas
corpus em seu próprio favor configuraria uma lesão à doutrina tradicional do
writ, destacando que “a nossa jurisprudência tem acompanhado religiosamen-
te a ideia de que o habeas corpus deve cingir-se à defesa contra pena privativa
de liberdade”. Para a Ministra Carmen Lúcia a liberdade é inerente ao ser
humano, sendo tal fundamento seguido pelo Ministro Carlos Ayres Britto,
o qual ainda fez profunda reflexão sobre os termos constantes de dispositivos
constitucionais e sua vinculação a pessoas físicas.
Todavia, embora o resultado tenha sido contrário às considerações aqui
apresentadas, o ponto de maior reflexão do julgado consiste na indagação
apresentada pelo Ministro Lewandowski ao final do julgamento: “Apenas o
que me causa uma certa perplexidade – quero assinalar isso como últimas
palavras minhas – é o seguinte: Uma ação penal instaurada sem justa causa,
tos fundamentais por parte de pessoas jurídicas. A empresa como agente de efetivação dos direirtos
sociais: notas introdutórias ao direito empresarial constitucional. Rev. Bras. Polít. Públicas (Online),
Brasília, v. 6, nº 3, 2016 p. 99-119.
97. Em determinadas ações não se tratam de direitos fundamentais de liberdades, como a liberdade ambu-
latorial no habeas corpus.
Décio Franco David 253
flagrantemente sem justa causa, exclusivamente contra uma pessoa jurídica
não encontrará remédio em nosso ordenamento”.
A indagação do Ministro Lewandowski é de extrema importância. Não
pode uma pessoa jurídica estar desassistida de instrumentos processuais em uma
situação idêntica à avençada. O presidente da Turma, Ministro Marco Aurélio,
encerra o debate afirmando que seria possível a pessoa jurídica se socorrer de um
mandado de segurança, postura esta bastante questionável. Afinal, a categoria
de direito líquido e certo não se amolda à situação narrada pelo Ministro Relator.
Assim, certamente, o entendimento que deve prevalecer não pode ser o
do STF, haja vista que a partir do momento que se assume um posicionamen-
to político criminal de persecução penal de pessoas jurídicas, atribuindo-lhes
o papel de rés em processo penal, nada mais justo que sejam a elas estendidos
os instrumentos processuais, ainda que não sejam os mecanismos instrumen-
tais mais adequados, haja vista que a favor do réu pode ser utilizada a analogia.
Em síntese, os direitos fundamentais são aplicáveis a qualquer réu em
processo penal, independente de ser uma pessoa física ou jurídica. Afinal, os
direitos e as garantias fundamentais são aplicáveis a qualquer pessoa que esteja
submissa às ações ou coações estatais, isto é, que, no processo penal, figurem
como parte ré98. Por isso, os princípios reitores do processo penal também
devem ser estendidos à pessoa jurídica, como, por exemplo, o direito a não
se autoincriminar99 e a presunção de inocência.
3.2. BREVES COMENTÁRIOS SOBRE A VEDAÇÃO DE
AUTOINCRIMINAÇÃO COMO GARANTIA PROCESSUAL PENAL
DA PESSOA JURÍDICA
O devido processo legal não apresenta imposições de regras processuais
apenas, mas se expressa como efetiva tutela material (substancial) de garantias
do acusado100. Esse é o modelo adotado pela CF/1988, por isso é imprescindí-
vel anotar que “o processo penal deve ser lido à luz da Constituição e não ao
contrário”101, do que decorre sua função instrumental, ou seja, o processo penal
98. “Reconhecer a pessoa jurídica como titular de direitos fundamentais, não é nada mais que receonhcê-la como
sujeito de Direito também na esfera dos Direitos Fundamentais” (BACIGALUPO, Silvina. Op. cit., p. 51).
99. “Si la persona jurídica puede ser sujeto passivo del proceso penal, lo ha de ser a todos lós efectos, es
decir, com todos los derechos y garantías procesales. El derecho fundamental a no autoincriminarse, es
absolutamente predicable por las socierdades em el proceso penal” (GIMENO BEVIÁ, Jordi. Loc. cit.).
100. Cf. BONATO, Gilson. Devido processo legal e garantias processuais penais. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2003, p. 30 e ss.
101. LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. Op. cit., p. 45.
254 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
deve estar a “serviço da realização do projeto democrático”102. Daí a importân-
cia de respeito aos princípios do processo penal e às garantias fundamentais
e liberdades dos réus. Dentro desse contexto que o princípio de vedação da
autoincriminação (nemo tenetur sine detegere) – que no ordenamento pátrio
possui hierarquia de norma supralegal103 – , deve ser analisado.
Mas, a vedação em análise é extensível à pessoa jurídica como ré no pro-
cesso penal? Segundo André de Carvalho Ramos, no âmbito internacional dos
Direitos Humanos e no Direito Comparado, os “direitos fundamentais são
reconhecidos às pessoas jurídicas sempre que se trate de direitos que, por sua na-
tureza, possam ser por ela exercidos. Assim, direito à propriedade, à proteção da
honra objetiva, acesso à justiça, entre outros, são direitos comumente exercita-
dos”104. Segundo o autor, caso isso não seja reconhecido, “os próprios indivíduos
que se organizam em associações, pessoas jurídicas comerciais, sindicatos, entre
outros, restariam desprotegidos em vários momentos de suas vidas”105.
Segundo Paulo Queiroz, o princípio da não autoincriminação possui
não apenas um aspecto negativo (direito de não ser coagido a produzir prova
contra si mesmo), mas, igualmente, um aspecto positivo, o qual se apresenta
como o “direito de produzir de impugnar prova”106. Obviamente, esse aspecto
positivo decorre diretamente do contraditório e da ampla defesa e não apenas
do princípio em comento. Importante mencionar que o nemo tenetur garante
ao acusado, via de regra, uma omissão (não se autoincriminar), o que não
corresponde à prática de ações ilícitas como destruir provas ou coagir testemu-
nhas107. Ainda com guarida na doutrina de Paulo Queiroz, é possível identificar
quatorze consequências práticas do princípios: 1) o direito ao silêncio; 2) a
necessidade de ser informado previamente sobre a garantia ao silêncio; 3)
privilégio de não prestar juramento ou compromisso de dizer a verdade; 4)
102. LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. Op. cit., p. 50.
103. O referido princípio vem expresso no artigo 8.2, “g” da Convenção Americana de Direitos Humanos e
Garantias Processuais, sendo que no RE no 466.343/SP, o STF decidiu que tratados internacionais de
direitos humanos subscritos pelo Brasil possuem status normativo supralegal. Sobre o assunto: BA-
DARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 33-38.
Importante consignar que para Maria Elizabeth Queijo, o princípio do nemo tenetur possui status de
garantia fundamental de réus em processo penal, cf. QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não pro-
duzir prova contra si mesmo: o princípio ‘nemo tenetur se detegere’ e suas decorrências no processo
penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 77-78.
104. RAMOS, André de Carvalho. O Direito da Concorrência e o privilégio contra a auto-incriminação: a
experiência da União Européia e o Brasil. In: ROCHA, João Carlos de Carvalho; MOURA JÚNIOR,
Flávio Paixão de; DOBROWOLSKI, Samantha Chantal; SOUZA, Zani Tobias de. (Org.). Lei Anti-
truste 10 anos de combate ao abuso de poder econômico. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 20.
105. RAMOS, André de Carvalho. Loc. cit.
106. QUEIROZ, Paulo. Direito Processual Penal. Salvador: Jus Podivm, 2018, p. 119.
107. QUEIROZ, Paulo. Op. cit., p. 120.
Décio Franco David 255
direito de se recusar a entregar documentos e de praticar qualquer comporta-
mento ativo que incrimine o réu; 5) recusa de participar de reconhecimento,
acareação ou reprodução simulada dos fatos; 6) direito de ser dispensado do
interrogatório; 7) vedação de perguntas capciosas ou em tom de ameaça; 8)
direito de não se submeter à teste de alcoolemia; 9) possibilidade de invocar
o princípio diante de qualquer autoridade ou tribunal; 10) não caracterização
de delitos como falso testemunho ou desacato e desobediência; 11) disponi-
bilidade de poder realizar colaboração na forma da lei; 13) apesar do direito
ao silêncio, dever de se identificar na primeira fase do interrogatório; 14)
legalidade de provas não invasivas108.
Observa-se que tal fracionamento dos efeitos do princípio não obstam a
extensão de sua aplicabilidade a outras circunstâncias, como a delimitação de
ônus da prova, que decorre do estado de não culpabilidade109. Nesse sentido, ao
analisar a implicação do princípio no campo probatório processual envolvendo
a pessoa jurídica, algumas reflexões precisam ser feitas, porém sempre a partir
das garantias fundamentais estendidas à pessoa jurídica, razão pela qual, repete-
se que a pessoa jurídica possui a garantia da presunção de não-culpabilidade, o
que impede a produção de provas contra si (nemo tenetur se detegere) e a inversão
do ônus da prova, mecanismos praticáveis em outras áreas do Direito, como,
por exemplo, nas relações de consumo (6º, inciso VIII do CDC).
Em especial atenção ao ônus da prova, Adán Nieto Martín destaca que
diversos países determinam a inversão do ônus, principalmente quando há
programa de compliance instalado e em funcionamento110. Para o autor, as norma-
tivas europeias sobre a responsabilização penal de pessoas jurídicas e suas regras
probatórias acabam por produzir uma privatização da investigação criminal em
delitos econômicos111, o que exige uma reflexão quanto ao alcance das vedações
108. QUEIROZ, Paulo. Op. cit., p. 120-121.
109. Segundo Coral Aranguüena Fanego tais garantias estão imbricadas na forma como a Convenção Euro-
peia de Direitos Humanos tratou do assunto: “La jurisprudencia europea ha considerado que el derecho
al silencio, a no declarar contra sí mesmo y a no declararse culpado, si bien no citados expressamente en
el art-6 CEDH, representan elementos esenciales de la noción de proceso justo directamente vinculado a
la presuncíon de inocencia y em tal sentido se ha recogido de manera expressa de la Directiva 2016/343/
UE”(ARANGÜENA FANEGO, Coral. Proceso penal frente a persona jurídica: garantías procesales.
Diritto Penale Contemporaneo: Rivista Trimestrale. Milano: 02/2018, p. 36. Disponível em: <http://
dpc-rivista-trimestrale.criminaljusticenetwork.eu/pdf/aranguena.pdf>. Acesso em: 20 mar. 2019).
110. NIETO MARTÍN, Adán. Compliance, criminologia e responsabilidade penal de pessoas jurídicas. In:
NIETO MARTÍN, Adán (Coord. Espanhol); SAAD-DINIZ, Eduardo; GOMES, Rafael Mendes (Co-
ord. Brasileira). Manual de cumprimento normativo e responsabilidade penal das pessoas jurídicas.
Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2018, p. 118-119.
111. NIETO MARTÍN, Adán. Op. cit., p. 119-122; NIETO MARTÍN, Adán. Investigações internas. In:
NIETO MARTÍN, Adán (Coord. Espanhol); SAAD-DINIZ, Eduardo; GOMES, Rafael Mendes (Co-
ord. Brasileira). Manual de cumprimento normativo e responsabilidade penal das pessoas jurídicas.
Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2018, p. 324-325.
256 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
e limites em matéria investigativa; notadamente, quanto à delimitação entre
esfera privada e pública de produção de provas112. Isso sem mencionar a neces-
sidade de serem criados mecanismos para poder valorar adequadamente, na
esfera judicial, as provas produzidas internamente pelas pessoas jurídicas, como
as produzidas em investigações internas e canais de denúncias113; ressaltando-se
que essas provas não podem infringir direitos fundamentais114.
A título informativo, destaca-se que no ordenamento norte-americano
essa a vedação de autoincriminação não protege a pessoa jurídica de forma
plena. Em monografia temática, Sandra Oliveira e Silva analisa diversos jul-
gados de cortes americanas em que fora determinado que o pessoal interno da
pessoa jurídica fora impelido a entregar documentos e materiais115. O funda-
mento de tais determinações tenta justificar a medida no fato de que o nemo
tenetur possui característica pessoal (ontológica), o que não nos parece correto.
Segundo Coral Arangüena Fanego, esse é o direcionamento adotado
pelo STC na Espanha. Todavia, o fundamento justificante é distinto. De
acordo com ampla doutrina e jurisprudência citada pela Catedrática de Dere-
cho Procesal Universidad de Valladolid, o STC não reconhece como infração à
garantia fundamental o dever de entregar documentos decorrentes de obriga-
ções legais de áreas distintas ao processo penal, como ocorre, v.g., em deveres
de informação para lançamento tributário116 ou documentos apresentados em
processos licitatórios. No entanto, isso traz à tona a necessidade de se repensar
um modelo harmonizado de mecanismos penais e extrapenais de exercício do
controle social. Uma possível solução seria a proibição de compartilhamento
desses documentos entre as esferas persecutórias, o que é bastante dificultoso,
notadamente quando se trata de analisar os indícios fáticos e jurídicos que
materializam a justa causa para a ação penal. Esses elementos indiciários são
identificados a partir de dados constantes em investigações estatais, de modo
112. Cf. GRECO, Luís; CARACAS, Christian. Internal Investigations e o princípio da não auto-incriminação.
In: LOBATO, José Danilo Tavares; MARTINELLI, João Paulo Orsini; SANTOS, Humberto Souza (Org.).
Comentários ao Direito Penal Econômico Brasileiro. Belo Horizonte: D’Plácido, 2017, p. 787-819. José
Raimundo Leite Filho afirma que na esfera privada de investigação não vale o nemo tenetur (LEITE FI-
LHO, José Raimundo. Corrupção Internacional, criminal compliance e investigações internas: limites
à produção e valoração dos interrogatórios privados. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 230).
113. NIETO MARTÍN, Adán. Investigações internas. Op. cit., p. 333-334; Sobre o uso das investigações
internas no Direito penal brasileiro: BELTRAME, Priscila Akemi. Investigações internas. In: NIETO
MARTÍN, Adán (Coord. Espanhol); SAAD-DINIZ, Eduardo; GOMES, Rafael Mendes (Coord. Bra-
sileira). Manual de cumprimento normativo e responsabilidade penal das pessoas jurídicas. Florianó-
polis: Tirant lo Blanch, 2018, p. 335-342.
114. BELTRAME, Priscila Akemi. Op. cit., p. 338-339.
115. SILVA, Sandra Oliveira e. O arguido como meio de prova contra si mesmo: considerações em torno
do princípio nemo tenetur se ipsum accusare. Coimbra: Almedina, 2018, p. 247 e ss.
116. ARANGÜENA FANEGO, Coral. Op. cit., p. 37.
Décio Franco David 257
que uma vedação absoluta de entrega de documentos não apenas impediria
investigações justas, como também geraria enorme confusão nas demais áreas
de controle estatal. Parece-nos que a solução esteja na imposição de limites
ao compartilhamento de provas para o processo penal, tema que não cabe ser
analisado no presente momento. Em suma, reitera-se, portanto, a necessida-
de de observar a posição processual de parte e não se se está diante de uma
pessoa física ou jurídica. Essa ponderação criaria um sistema desarmônico e
direcionado a um modelo de sistema processual de autor.
Além disso, pelo nemo tenetur ainda se garante que o silêncio não pode
ser entendido como confissão ficta, conforme afirma Vicente Greco Filho117.
Como repetido ao longo deste trabalho, afirma-se, novamente, que “todas as
garantias constitucionais se aplicam à ação penal intentada contra a pessoa
jurídica. Por isso, antes de ingressar no tema do interrogatório da pessoa
jurídica, convém destacar que ela também, enquanto ré, goza da garantia
do direito ao silêncio”118. Ressalta-se, com isso que, em virtude do direito ao
silêncio e o interrogatório estarem intimamente ligados, “o interrogatório há
de ser a decorrência da escolha do imputado (pessoa física ou jurídica), como
manifestação de vontade livre e consciente”119.
Quanto ao exercício de autodefesa em interrogatório, Ada Peligrini
Grinover defendia a necessidade de ser realizado o ato na pessoa de seu ad-
ministrador120, não sendo possível a realização por preposto121. Contudo,
surgem maiores problemas diante de eventuais conflitos de interesses entre o
depoimento do administrador e da própria pessoa jurídica, de modo que uma
solução poderia ser a interessante proposição existente no Direito francês de
ser nomeado um administrador para o processo conforme artigo 706-43 do
Code de procédure pénale122).
Entretanto, parece ter maior razão Ricardo Jacobsen Gloeckner ao
afirmar que “o ato de interrogatório somente faz sentido diante de acusações
117. GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 58.
118. GRINOVER, Ada Pellegrini. Aspectos processuais da responsabilidade penal da pessoa jurídica. Re-
vista de Direito Ambiental. Op. cit. (p. 6 do arquivo disponível no sistema RT on line).
119. GRINOVER, Ada Pellegrini. Aspectos processuais da responsabilidade penal da pessoa jurídica. Re-
vista de Direito Ambiental. Loc. cit.
120. GRINOVER, Ada Pellegrini. Aspectos processuais da responsabilidade penal da pessoa jurídica. In:
GOMES, Luiz Flávio (coord). Responsabilidade penal da pessoa jurídica e medidas provisórias e
direito penal. Loc. cit.
121. GRINOVER, Ada Pellegrini. Aspectos processuais da responsabilidade penal da pessoa jurídica. Re-
vista de Direito Ambiental. Op. cit. (p. 11 do arquivo disponível no sistema RT on line).
122. Article 706-43. L’action publique est exercée à l’encontre de la personne morale prise en la personne
de son représentant légal à l’époque des poursuites. (FRANÇA. Code de procédure pénale. Disponí-
vel em: <https://www.legifrance.gouv.fr/> Acesso 01 ago. 2018).
258 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
contra pessoas físicas, não existindo os menores traços de adequação rela-
tivamente ao processamento da pessoa jurídica”123, motivo pelo qual são
necessárias reinterpretações do ato. Uma terceira hipótese poderia corres-
ponder à reestruturação do ato para atuação conforme ocorre em demais
esferas processuais, no sentido de que a própria pessoa jurídica designasse
alguém para falar em seu nome no ato processual dentro do limite de con-
teúdo deliberado pela assembleia de sócios ou diretoria. Afinal, a vontade
da pessoa jurídica, nos termos aqui defendidos, corresponde a uma resul-
tante e não a um somatório124. Porém, sem esquecer que o interrogatório
corresponde ao exercício de autodefesa, far-se-ia necessário uma deliberação
interna que estivesse direcionada ao exercício de defesa em prol do melhor
interesse da pessoa jurídica. De modo que o mais próximo dessa possibili-
dade deveria ser a determinação legal de que o interrogatório fosse realizado
na pessoa do gestor ou havendo conflito de interesses entre este e a pessoa
jurídica, que seja instituída normativa direcionando ao corpo societário ou
diretoria a indicação de pessoa apta a realizar o ato ou, ainda, o fizesse por
escrito em formato próximo ao já previsto no artigo 199 no pertinente à
confissão fora do interrogatório. Afinal, se é permitido tal conteúdo para
uma forma de autodefesa (confissão) deve ser estendido a toda forma de
manifestação em interrogatório.
Refletindo sobre tal problema, José Luis Gonzáles Cussac analisa uma
situação bastante peculiar: caso haja uma confusão de interesses entre o gestor/
administrador e a pessoa jurídica, não por diferenciações, mas por identidade
absoluta e substancial entre as duas pessoas, deverá, segundo o autor espanhol,
haver apenas a imputação da pessoa física, em respeito à responsabilidade
pessoal125. Interessante ressalva é feita por Adán Nieto Martín, para quem os
conflitos de interesse e versões sobre os fatos podem ser mais bem elucidados
pelas investigações internas que serão, posteriormente, levadas aos autos judi-
ciais126, o que acabaria com tais conflitos. Nieto Martín destaca, ainda, que há
na normativa espanhola, assim como em outros países por ele mencionados,
123. GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Aspectos processuais penais da responsabilidade penal da pessoa
jurídica. Op. cit., p. 164.
124. Sobre o assunto: BUSATO, Paulo César. Vontade penal da pessoa jurídica: um problema prático de im-
putação de responsabilidade criminal. Revista da Escola de Magistratura do Estado de Rondônia,
v. 08, n.8. Porto Velho: TJ/RO, 2001, p. 289-306.
125. GONZÁLES CUSSAC, José Luis. O modelo espanhol de responsabilidade penal de pessoas jurídicas.
In: OLIVEIRA, William Terra de; LEITE NETO, Pedro Ferreira; ESSADO, Tiago Cintra; SAAD-DI-
NIZ, Eduardo. Direito penal econômico: Estudos em homenagem aos 75 anos do Professor Klaus
Tiedmann. São Paulo: Liber Ars, 2013, p. 390.
126. NIETO MARTÍN, Adán. Investigações internas. Op. cit., p. 327-328.
Décio Franco David 259
incentivos para que ocorram acordos de colaboração127.
Enfim, todas as situações aqui indicadas são apenas reflexões para im-
pulsionar o debate sobre o tema, sendo necessárias construções legislativas
norteadoras e harmonizadas ao modelo constitucional128, uma vez que todo e
qualquer meio de coação no processo penal só “podem se mover dentro dos
limites já prescritos, de antemão, pelo princípio do nemo tenetur”129.
4. CONCLUSÕES
1. A responsabilização penal de pessoas jurídicas é um caminho certo
para o Direito penal, motivo pelo qual se faz necessário não apenas identificar
a teoria mais adequada, como também propor instrumentos processuais para
efetivar tal responsabilização;
2. O modelo com arcabouço teórico mais adequado à proposta é o sis-
tema significativo, pois ao respeitar as propostas teóricas do campo jurídico
empresarial, reforça a esfera penal como ultima ratio;
3. A pessoa jurídica ao passar a integrar o polo passivo de uma ação
penal deve gozar dos direitos, liberdades e garantias fundamentais inerentes à
toda pessoa que figura como ré em processo penal, sob pena de se estruturar
um mecanismo punitivo não democrático;
4. A proposta significativa ao usar a filosofia da linguagem do segundo
Wittgenstein possibilita uma correta compreensão da extensão dos direitos
fundamentais dos réus à pessoa jurídica por intermédio da delimitação do
quadro de mundo e dos jogos de linguagem identificadores de uma parte
processual. O reconhecimento de que a pessoa jurídica possa ser titular de
direitos fundamentais já é realidade em diversos ordenamentos, tais como
Alemanha, Portugal, Espanha e Peru;
5. Ao estruturar um modelo impulsionador de garantias fundamentais,
a Constituição Federal de 1988 implementou como característica instrumen-
tal do processo o respeito aos direitos e liberdades fundamentais, de modo que
ainda que se refute a proposta teórica da filosofia da linguagem, é necessário
reconhecer a extensão de direitos fundamentais à pessoa jurídica pelos demais
127. NIETO MARTÍN, Adán. Investigações internas. Op. cit., p. 322.
128. Cf. TREVIZAN Flávia. A pessoa jurídica no processo penal. in: CÂMARA, Luiz Antonio (Coord.).
Crimes contra a Ordem Econômica e a Tutela de Direitos Fundamentais. Curitiba: Juruá, 2009, p.
170.
129. GRECO, Luís; CARACAS, Christian. Op. cit., p. 801-802.
260 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
direitos indicados no texto constitucional aos grupos coletivos ou em virtude
de determinada posição jurídica (v.g. litigante)
6. Se as garantias são estendidas às pessoas jurídicas, outra decorrência
lógica será a necessidade de se respeitarem os princípios informadores do
processo penal, entre os quais figuram a vedação de autoincriminação (nemo
tenetur) e a presunção de inocência;
7. O nemo tenetur deve delimitar toda forma de atuação estatal sobre
uma pessoa jurídica ré em um processo penal, necessitando-se estabelecerem
regras limítrofes e adequadas ao compartilhamento de provas decorrentes de
deveres legais de outras áreas do Direito, tais como determinações tributárias
e procedimentos licitatórios. Certamente o debate está longe de ser concluído,
porém se o presente artigo servir para ampliar a discussão e verticalizar o tema
de forma sistematizada às matrizes constitucionais, já terá cumprido seu papel.
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of the Modern Trends of the Criminal System Research Group of FAE and a criminal lawyer.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, v. 2. The writer has Doctor’s Degree in Current Problems of Criminal Law from Universidad Pablo de
1: Parte Geral. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. Olavide, in Sevilla, Spain, Professor at UFPR and at FAE-Centro Universitário and Public Prosecutor
of the State of Paraná. Henceforth, in the text, abbreviated as CLLP.
3. Refer to SMANIO, Gianpaolo Poggio. Princípios de tutela penal dos interesses difusos ou direitos
difusos, in Revista Justitia. São Paulo, n. 64, (197), Jul. /Dez. /2007, page 225.
4. The corporations are “La institución que mejor refleja la peculiar concepción jurídica del pueblo ale-
mán” The theory of reality was crucial for the Germanists, in the sense of actually understanding the
idea of Corporation, seeing it as a single body, composed of men, obviously, but with its own will,
266 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
Savigny’s5 theory of fiction. Nevertheless, it remained absent at the legislative
level until the last quarter of the 20th century, when it returned and spread
throughout continental Europe of the 21st century.
During the period of absence of provision for criminal liability of
legal persons (henceforth CLLP), several and successive systems of crim-
inal charging were developed in continental Law, which were totally
unaware of it.
One of the main structural axes of such charging systems is com-
prised by the idea of individual
​​ liability, a corollary of the principle of
culpability. This, in turn, is the result of the rise of Illuminist rationality,
focused on the individuality of man6, the same one that led – in conti-
nental law – to the complete abolition of collective liabilities that can be
imposed on anyone.
That is why one of the main questions in terms of criminal charging, a
true non-negotiable principle, is that any defendant can only be accountable
for their own acts and never for other person’s actions.
Therefore, if there is any progress towards adopting a continental
model of CLLP, it is necessary to discuss the format of an effective system of
self-liability capable of separating the criminal liability of the legal entities
themselves from the criminal liability of the individuals who participate in
them, and that is the object of the paper herein.
For that intent, the models proposed until the current date for the
CLLP will be analyzed, in order to evidence whether any of them actually
corresponds to a formula of self-liability or if they are all formulas of hetero-li-
ability, in which case, they would be confronting the principle of culpability.
Finally, by means of a proposal, the possibilities of developing a system
of criminal self-liability of legal entities will be addressed, based on a system
identity and existence, in opposition to the classical notion of the Roman Law that only man is a
subject of law GIERKE, Otto von. Teorias políticas de la edad media. Madrid: Centro de Estudios
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of charging anchored in the philosophy of language.
1. FORMULAS FOR THE CHARGING OF CRIMINAL LIABILITY
TO LEGAL PERSONS
The Continental criminal doctrine7 admits that there are certain CLLP
formulas that evidently constitute hetero-liability, but it also points out that
there are others already developed that are effectively of self-liability and,
surprisingly, at least in Spain, based on its Criminal Code of 2015, part of the
doctrine8 misqualifies that a mixed system was constituted therein (a mixture
of self-liability and hetero-liability).
1.1. HETERO-LIABILITY SYSTEMS
The systems considered as of recognized hetero-liability – since they
have in common the necessity of affirmation of the liability of an individual –
are the system denominated vicarious liability and the system of identification.
Both take root in the general idea of a​​ construction derived from civil Law9,
the so-called respondeat superior.
1.1.1. Respondeat Superior: a fundamental pre-judgment claim
The doctrine of respondeat superior is a fundamental concept of the
Anglo-American case law, with effects on multiple fields and defining a kind
of fiduciary relationship10 between individuals and legal entities that arises
when an organization – principal – conscious that another – the agent – ,
7. See, for all, the reference by GALÁN MUÑOZ, Afonso. La responsabilidad penal de la persona
jurídica tras la reforma de la LO 5/2010: entre la hetera y la autorresponsabilidad, in Revista
General de Derecho Penal. Barcelona, n. 16, 2011, page 7.
8. For all, refer to SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Fundamentos del Derecho penal de la Empresa.
Montevideo-Buenos Aires: Edisofer S. L., 2016, page 367. In fact, the so called mixed system is no-
thing but a denomination that cames from the fact that there are two different rules at the Spanish Penal
Code that compose a paradox. One of they pointing to a identification system of liability and another
one focused on the organizational failure. This kind of mix is the reason for some part of the Spain
doctrine call it as a third way. But, as explained, it is not exist, and because of that we will not develop
any further commentaries about it.
9. More specifically in the liability for damages, where currently it continues in effect, in the Anglo-
-American and Canadian legal scenario, being incorporated into the criminal matter around the 18th
Century. The subject matter is explored, in details, in its origins in BRICKEY, Kathleen F. Corporate
Criminal Accountability: A Brief History and an Observation. Washington: Washington Univer-
sity Law Review, 1982, page 416. Also refer to WEAVER, Russell L.; MARTIN, Eduard C.; KLEIN,
Andrew R. Mastering Tort Law. Durham: Carolina Academic Press Mastering Series, 2009, pages
165-166; SAYRE, Francis Bowes. Criminal Responsibility for the Acts of Another. Cambridge:
HARv. L. Ver., 1930, pages 689- 691; and ESER, Albin. Criminal Responsibility of Legal and Col-
lective Entities. International Colloquium. Berlim: Freiburg im Breisgau, 1999, pages 161-162.
10. Refer to VILLEGAS GARCÍA, María Ángeles. La responsabilidad criminal de las personas jurí-
dicas. La experiencia de los Estados Unidos. Pamplona: Thomson Reuters/Editorial Aranzadi, 2016,
page 169. Emphasis added.
268 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
controlled by it, acts on its behalf, or acts on its representation. There are
three characteristics specific of this relationship: a mutual agreement between
the both; control of the agent by the principal; the agent’s performance on
behalf of the principal.
The principle of the respondeat superior derives thereof, consisting of a
criterion of ascribing of liability to the principal entity for the legal conse-
quences of the acts practiced by the controlled agent. That is, the legal person,
representing the principal entity would be accountable for the acts practiced
by the agent, who are its employees or representatives, who act and operate
within the scope of their functions.
The foundation of this proposition is the idea that once the principal
benefits from the action of the agent, it must be accountable for the latter’s
acts in its benefit. In addition, the doctrine11 points out other logical reasons
for this class of liability, namely, that the victim is not able to easily identify
the employee directly responsible for the damage, but rather the company
he/she represents and the employee, for his/her limited solvency, is not able
to face all the necessary compensation for the damages caused.
1.1.2. The Vicarious Model
The vicarious model is the most common type of indirect liability based
on the principle of respondeat superior12.
In this model, the criminal liability of the individual, “switches”, “vicars”
to the legal entity. Therefore, the liability of the legal persons comes from the
performance of someone other than themselves13.
Indications14 show that the model of vicarious liability was constructed
by decisions of the Federal Courts of the United States of America that grad-
ually recognized legal entities as criminally liable for the crimes committed by
any of their representatives or employees, whenever their conduct had been
practiced in the exercise of the functions they perform within the organiza-
tion and with the intention of benefiting it. The civil doctrine of liability was
11. Refer to SALVADOR Coderch, Pablo. Respondeat Superior I. Barcelona: InDret, 2002, pages 4.
12. Refer to SALVADOR Coderch, Pablo. Ibidem.
13. Refer to GUARAGNI, Fábio André; LOUREIRO, Maria Fernanda. Responsabilidade penal da pes-
soa jurídica: rumo à autorresponsabilidade penal, in: Aspectos contemporâneos da responsabilida-
de penal da pessoa jurídica. Tomo II. Fauzi Hassan Chourk, Maria Fernanda Loureiro, et. al. [orgs.].
São Paulo: FECOMERCIO, 2015, page 127.
14. Refer to ÁNGELES VILLEGAS GARCÍA, María. Op. cit., pages 173-174.
Ângela dos Prazeres – Paulo César Busato 269
transposed into the scope of criminal liability of collective entities.
The point of reference that ultimately consolidated such a trend in the
United States law was the sentence handed down by the Supreme Court,
in 1909, in the New York Central & Hudson River Railroad v. United Estates
case, where the court adopted a pragmatic and utilitarian view of criminal
Law, relying on it as a proper instrument to prevent abuse15.
The same model was recognized in English Law, at a similar time, by
the absorption of Gierke’s16 organic theses, which allowed the recognition
of the actus reus and the mens rea of the
​​ natural person (accessory agent)
as transferred to the legal entity (principal), provided that the criminal
conduct had been perpetrated by an employee of the organization in the
exercise of his or her functions and that the crime had been committed
with the intention of benefiting the organization (even if such a benefit
was not attained)17.
It is therefore recognized that this is a model of criminal hetero-lia-
bility of legal entities18, with a clear violation of the principle of culpability,
in its trend of personal liability19. It is thus understood that a subordinate
15. See Justia US Supreme Court. Case New York Central R. Co. vs. United States, 212 U.S. 481
(1909). Available at: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/212/481/. Accessed on: March 26,
2018. “In criminal claims, a Corporation can be held liable for damages caused as a result of the
acts practiced by its agents within the scope of their functions, whether deliberated acts, imprudent
acts, or acts against the express orders by their superior. The acts of an agent exercising authority of
a company who is the carrier assigned to practice fares for the transportation system can be control-
led, at the interest of the public policy, thus imposing its act on the carrier itself and also imposing
sanctions to the carrier company. Although corporations cannot physically commit crimes, they can
actually commit crimes consisting of intentionally practicing acts prevented in the bylaws and, in
that case, they might be charged of being aware of the acts of their agents who take actions pursuant
to the authority that was vested on them. The court will recognize that most of the interstate trade
is carried out by corporation and will not relieve them from punishment”. Commenting on the case,
ORTIZ DE URBINA GIMENO, Íñigo. Responsabilidad penal de las personas jurídicas: the
American Way, in: Responsabilidad de la empresa e compliance: programas de prevención, detec-
ción e reacción penal. Santiago Mir Puig; Mirentxu Corcoy Bidasolo e Víctor Gómez Martín [dir.].
Juan Carlos Hortal Ibarra e Vicente Valiente Ivañez [orgs.]. Madrid: Edisofer-BdeF, 2014, pages 41-
42. For further details on evoluto of the subject matter in common law, refer to, in this volume, the
work by André Glitz and Thayse Pozzobon, “Responsabilidade penal de pessoas jurídicas e justiça
consensual penal: lições da experiência estadounidense”.
16. GÓMEZ-JARA DIEZ, Carlos. Corporate Criminal Liability: algunas cuestiones sobre la responsa-
bilidad penal corporativa em los EE. UU, in La responsabilidad penal de las personas jurídicas, órga-
nos y representantes. Percy García Cavero Mendoza [org.]. Ediciones jurídicas, 2004, pages 205-210.
17. Refer to ORTIZ DE URBINA GIMENO, Íñigo. Op. cit., pages 41-42.
18. MACHADO, Fábio Guedes de Paula. Reminiscências da responsabilidade penal da pessoa jurí-
dica e sua efetividade. Revista da Faculdade de Direito de Uberlândia v. 36: 155-181, 2008, pages
166-167.
19. Refer to TIEDEMANN, Klaus. Responsabilidad penal de personas jurídicas y empresas en dere-
cho comparado, in Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 11, 1995, Jul.-Sept., pages 21-35
and NIETO MARTÍN, Adán. La responsabilidad penal de las personas jurídicas: esquema de un
modelo de responsabilidad penal. Madrid: Tirant lo Blanch, 2013, pages 8. There are those who
claim that this is the model adopted in France. Refer to the comment by DECKERT, Katrin. A respon-
sabilidade penal da pessoa jurídica na França, in Aspectos contemporâneos da responsabilidade
penal da pessoa jurídica. Fauzi Hassan Choukr, Fernanda Lourenço, Ivens Martins, Abran Szajman e
270 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
agent, of smaller proportion, is no more than the “arm” of the legal entity
whose criminal liability is not, therefore, personal but derived from conduct
of others. It should be noted that the “conduct”, taken here as the basis, is
a data of the physical sphere.
1.1.3. Model of Liability by Identification
In this formula, the liability of the legal person is built exclusively
based on the transfer of liability of the individual who acts as a body: what
the body of the legal entity performs is attributable to itself20. It is under-
stood that when the individual who represents the company acts in order to
commit an offense, then the company itself is also practicing it. Therefore,
that would be a formula for assigning criminal liability to legal entities ac-
cording to which there is a relation of identification between the collective
entity and the individual acting in its name and behalf21, as its true alter ego22.
It is pointed out23 that the basis of this formula is the idea that in the
case of legal persons, understood as abstract constructs, it is necessary to
identify the seat of their will in those who are aware of and hold control of
the leading action, that is, in the knowledge and will of people who hold
the leading organizational control. The legal entity is charged with the
behaviors practiced by its administrative bodies24.
The rationale for this class of liability rests on the idea that there
would be a violation of the company’s duty of surveillance towards the
criminal practice and its conduct would be the practices of its adminis-
trative bodies, mainly consisting in violation of the “need for prevention”
and of the “duties of surveillance”. Thus, it would be possible to establish
the injury of the surveillance of the duty of a long chain of authors in the
company’s hierarchy. In some versions of the identification formula, it is
sufficient that the violation was carried out as a consequence of a faulty
Ivette Senize Ferreira [orgs.]. Volume I São Paulo: FECOMERCIOSP, 2015, page 198.
20. Refer to HEINE, Günter. La responsabilidad penal de las empresas: evolución internacional y con-
secuencias nacionales, in Responsabilidad penal de las personas jurídicas / coord. por José Hurtado
Pozo, 1997, pages19-45, pages 23-25.
21. It is said that this is a class of liability by assignment ROBLES PLANAS, Ricardo. ¿Delitos de perso-
nas jurídicas? A propósito de la Ley austriaca de responsabilidad de las agrupaciones por hechos
delictivos. InDret 2/2006, pages 5-6.
22. The expression. Is used by TIEDEMANN, Klaus. Op., cit., page 27.
23. Refer to HEINE, Günter. Op. cit., pages 23-25.
24. The problems are explored by HEINE, Günter. Ibidem.
Ângela dos Prazeres – Paulo César Busato 271
exercise of its powers of surveillance and control25, hence, any worker could
determine the liability of an organization, to the extent that the crimes
could have been prevented by a better choice or by more effective control26.
2. THE INTENDED MODELS OF SELF-LIABILITY. THE SELF-
ORGANIZATION FAILURE
In the more recent doctrine27, several authors share the opinion that
the formula of charging based on problems of self-organization would be a
class of self-liability of collective entities. That is, the claim is that it is a way
of charging criminal liability directly to the legal entity, based on the failure
presented in its organization.
This model, according to Gómez-Jara Díez, its main defender, is based
on the assumption of the “epistemological current of the theory of autopoietic
social systems”28, that is, the most radical formula of the Luhmannian theory
of systems29 which, mixed with Teubner’s30 operative constructivism, intends
to maintain that the legal entity has an organization structured in a system,
whereby the criminal fact practiced by someone involving the company rep-
resents solely a dysfunctional input, to which the system will react through
rejection or incorporation.
The defenders of this perspective assume the idea of ​​self-reference of
the company and that it is the law that generates the condition of person.
25. Refer to NIETO MARTÍN, Adán. La responsabilidad penal de las personas jurídicas: esquema de
un modelo de responsabilidad penal. Resumo monográfico La responsabilidad penal de las personas
jurídicas: un modelo legistivo. Iustel. Madrid. 2008, pages 8-9.
26. GÜNTER, Heine. Op., cit., pages 23-25 and GUARAGNI, Fábio André; LOUREIRO, Maria Fernan-
da. Op. cit., page 127.
27. Currently defending this position in detail, refer to GOMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. Fundamentos
modernos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Bases Teóricas, regulación in-
ternacional y nueva legislación española. Montevideo-Buenos Aires: BdeF, 2010, pages 30-33. In
a similar manner, ONTIVEROS ALONSO, Miguel. La responsabilidad penal de las personas ju-
rídicas en Mexico, in: La responsabilidad penal de las personas jurídicas. [Miguel Ontiveros Alonso
– Coord.], Valencia: Tirant lo Blanch, 2014, pages 357. By all means, it is worth mentioning that these
current and better finished proposals clearly originate from the Organisationsverschulden, proposed
by Klaus Tiedemann in TIEDEMANN, Klaus. Die Bebußung von Unternehmen nach dem Zweiten
Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität, in: Neue Juristische Wochenschrift. Frank-
furt am Main: C. H. Beck, 1988, page 1169.
28. Refer to GOMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. Op., cit., page 13.
29. Refer to LUHMANN, Niklas. Sistemas sociales: lineamientos para una teoría general. Translation
by Silvia Pappe y Brunhilde Erker. Barcelona: Anthropos, 1998, pages 27-35.
30. For Teubner, the distinction between self-reference and hetero-reference occurs within the autopoietic
system, so that the cognitive operations themselves would be responsible for formulating the con-
ceptual reality of system and surrounding and the system unit and identity would derive from the
self-reference of its operations and processes. The source referred by Gomez Jara-Díez is TEUBNER,
Günther. O Direito como sistema autopoiético. Translation by José Engrácia Antunes. Lisboa: Fun-
dação Calouste Gulbenkian, 1999, pages 30 et seq.
272 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
Therefore, whether legal entity or individual, the penalty has the sense of
encouraging the adoption of a position of citizen loyal to the Law31. Based
on that, the idea is to assert that people are only responsible for their own
organizational structure, by the way they react to the irritations of the system.
Specifically concerning the legal entity, it is claimed32 that the CLLP is
possible, in the presence of the following requirements: an connection fact; the
circumstance that the legal entity was organized in such a way as to manage
a risk above what is allowed as occurrence of facts such as the connection
one; that such risk occurred in the actual harmful result; that the action was
performed in the name or on behalf of the legal entity and that everything
was done according to the interest of the legal entity.
Apart from the evident overlaps of some of these requisites with the
requirements of models expressly professing hetero-liability, the real fraud of
this argument lies in the so-called connection fact (or act of reference), which
is no more than “the existence of conduct committed by an individual that
harms or endangers a protected legal asset, in other words, that fulfills the ob-
jective aspect of the criminal liability’s attribution”33. There shows the artificial
transposition of the liability of the individual to the legal entity.
Therefore, on one hand, the idea of ​​action is abandoned in favor of
the idea of ​​organization, that is, the charge is not on the doing, but rather
on the organizing, with the purpose of eluting the problem of charging by
conduct of others, but in the end a rhetorical device is used, by means of a
vague denomination, to associate the conduct of an individual to the CLLP.
Apart from the discussion of the other multiple problems of the propos-
al of the organizational failure, ranging from its basic theoretical foundations
to the admission of an escape valve through the compliance programs, from
the outset it is observed that it is a system of hetero-liability with flagrant
31. This formula of equivalence as the basis – an autopoietic concept of the person as a system – is
also, to a certain extent, incorporated by Heine’s ideas (refer to HEINE, Günter. Modelle originärer
(straf-) rechtlicher Verantwortlichkeit von Unternehmen, in: Reform des Sanktionsrecht. Bd. III:
Verbandstrafe. [Michael Hettinger – ed.], Baden-Baden: Nomos, 2002) and Lampe (LAMPE, Hans-
-Joachim. Zur ontologischen Struktur des strafbaren Unrechts, in: Festschrift für Hans Joachim
Hirsch zum 70. Geburtstag am 11.April 1999. [Thomas Weigand e Georg Küpper – eds.], Berlin-New
York: Walter de Gruyter, 1999), in defending similar formulas for charging of criminal liability to the
legal entities based on organizational failures, although these writers do it in a less comprehensive
manner than Gómez-Jara Díez.
32. Refer to PÉREZ, Ana Isabel. Modelos tradicionales de imputação de responsabilidad penal a las
personas jurídicas, in: Responsabilidad penal de las personas jurídicas [José Luis de ka Cuesta Arza-
mendi – dir.], Cizur Menor: Thomson-Aranzadi, 2013, page 35.
33. PÉREZ, Ana Isabel. Op. cit., page 35.
Ângela dos Prazeres – Paulo César Busato 273
violation of the principle of culpability, charging to the legal entity another
person’s actions34.
The claim is that this is a system of self-liability because the liability is
assigned in view of an organizational failure of the company itself and not
of other people’s activities. However, all systems based on self-organization
require a connection fact (act of reference) for assigning liability35 witch means
that a criminal conduct of an individual is required.
If the wrongful act of the legal entity was in fact an organizational
failure completely independent of any act of individuals, this object – the
organizational failure – is what should actually be punished, not the criminal
conduct described by the law. In other words, if there is a failure, the acknowl-
edgment of the criminal disapproval would already be justified. However, this
is not what happens, nor is it logical to be.
So, what kind of self-liability are we talking about? Obviously, the pos-
sible liability of the company does not derive from the practiced act itself,
but from a supposed lack of control over its avoidance, caused by the or-
ganizational failure. On the other hand, there is no neglectful crime of not
organizing itself. That is not charged to the legal entity. The crime charged
on it is precisely what the doctrine euphemistically calls the connection fact.
This connection fact is nothing less than the law’s description of a criminal
conduct that generates the liability of the company!
3. THE THEORETICAL REQUIREMENTS OF A TRUE MODEL
OF SELF- LIABILITY
It is only possible to accept as self-liability systems36 those whose charging
of the legal entity is completely independent of the charging filed against
individuals, that is to say, which assignment of consequences derives from
an criminal act practiced by the legal entity itself, without the need to iden-
tify any class of conduct on the part of individuals even though they might
34. Refer to the review by SCHÜNEMANN, Bernd. La responsabilidad penal de las empresas, in: La
responsabilidad penal de las personas jurídicas. [Miguel Ontiveros Alonso – Coord.], Valencia: Tirant
lo Blanch, 2014, pages 501-502.
35. For this matter, refer to PÉREZ, Ana Isabel. Op. cit., page 35.
36. There are those who, inevitably, accept as self-liability system constructions where there is no agent
as individual, but also where the agent “almost disappears”. NIETO MARTÍN, Adán. La responsabi-
lidad penal de las personas jurídicas: un modelo legislativo. Madrid: Iustel, 2008, pages 127. It is
impossible to agree with this proposition, precisely for its inaccuracy. What is it to “almost disappear”?
What type of “semi-disappearance” could be considered as self-liability? Apparently, the writer only
creates this artificiality to try to fit its own proposal of criminal liability of legal entity in something
that he would, through this artifice, include into the self-liability scheme.
274 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
occur. This eventual occurrence would derive, then, in liability by mean of
contribution of people between the legal entity and the individual.
That is because criminal liability is always individual37. Hence, if every
crime consists of a double devaluation: devaluation of action and devaluation
of result, in order to assign a criminal liability to a legal entity, it is necessary
to structure such liability on a result and an action produced by the legal
entity itself.
Naturally, this implies a double affirmation: that the legal entity is ca-
pable – by itself – of carrying out an action and that is capable of producing
a criminal result.
3.1. A conduct of the legal entity itself
The most common dogmatic opposition to CLLP is its supposed inabil-
ity to act. This statement, however, lays its roots in conceptions of ontological
action dating back to the turn from the 19th century to the 20th century38,
widely surpassed, nowadays.
It is unfeasible to detail herein the complete overthrow of the intents to
organize the theory of crime based on conceptions of a prior truth usually set
on a pre-juridical concept of action39, it should suffice to indicate its inability
37. That is a logical result of the principle of culpability, as referred by Mir Puig in MIR PUIG, Santiago.
Derecho penal. Parte General. 5a ed., Barcelona: Reppertor, 1998, pages 95-96. For details on the
guarantees derived from the principle of culpability, refer to BUSATO, Paulo César. Direito penal.
Parte Geral. 4a ed., São Paulo: GEN-Atlas, 2018, page 67 et seq.
38. Several writers defended conceptions of ontological and pre-jurical actions during that period, such as
Von MERKEL, Adolf. Derecho penal. Parte General. Translation by Pedro Dorado Montero, Mon-
tevideo-Buenos Aires: BdeF, 2004, page 22; PRINS, Adolphe. Science pénale et Droit Positif. Bru-
xelles-Paris: Bruylant-Christophe & Cie.-Librairie A. Marescq, 1899, pages 107-109; LISZT, Franz.
Tratado de Derecho penal. Translation by de Luis Jiménez de Asúa, 4a ed., Madrid: Reus, 1999, page
262. BELING, Ernst von. Esquema de derecho penal. La doctrina del delito tipo. Translation by
Sabastián Soler, Buenos Aires: el Foro, 2012, pages 44-45; ROCCO, Arturo. El objeto del delito y de
la tutela jurídica. Translation by Genónimo Seminara, Montevideo-Buenos Aires: BdeF, 2001, page
327; WELZEL, Hans. Derecho penal Alemán. Translation by Juan Bustos Ramírez e Sérgio Yáñez
Pérez, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1997, page 39 and GRISPIGNI, Felippo. Diritto Penale
Italiano. Milano: Griuffrè, 1952, pages 23 et seq., however, even before that period there were already
those who structured the system of charging on the basis of a pre-juridical action. For example, refer
toKLEIN, Ernst Ferdinand. Grundsätz des gemeinen Deutschen peinlichen Rechts. Halle: Hem-
merde und Schwetschke, 1799, pages 78 et seq., the concept of action as one of the basic elements
for charging is proposed by BERNER, Albert Friedrich. Lerherbuch des Deutschen Strafrechts.
Leipzig: Bernhard Tauchnitz, 1857, pages 138 et seq., in the chapter entitled “Action and Charging”;
besides the manifold cited work by Heinrich Luden, Strafrechtliche Abhandlungen, from 1840 (Said
text is referred by ROXIN, Claus. Strsfrecht. Allgemeiner Teil. I. 4a ed., München: Beck, 2006, page
240 and JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de Derecho penal. Tomo III. Buenos Aires: Losada,
1965 page 331). For a detailed review on the criminal law technical scenario of the pre-juridical con-
cept of action in terms of theory of crime, refer to MARINUCCI, Giorgio. El delito como acción. La
crítica de un dogma. Translation by Jose Eduardo Sáinz-Cantero Caparrós, Madrid: Marcial Pons,
1998, pages 27-43.
39. Regarding this superseding, refer to BUSATO, Paulo César. Direito penal e ação significativa. 2a
ed., Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2010. The interview of Luís Greco, given to the electronic journal
Âmbito Jurídico is conclusive in this regard, wherein he makes clear that the role performed by the
Ângela dos Prazeres – Paulo César Busato 275
to offer yielding as basic category of the theory of crime40 and its resounding
dogmatic failure41.
Legal phenomena are not mere causal processes, and therefore, control
over these processes is insufficient to identify an action. To have some yield
capacity in the attribution system, the concept of action must be expressed
in a dimension of sense and it can only be understood in context42.
The superseding of the ontological concept of action, however, did
not initially result from its theoretical reorientation, but by the simple
abandonment of action as a founding category of the theory of crime,
through the adoption of functionalist models, based on atributtion43. Al-
though this removes the problem of ontological action, it does not solve
the matter of the CLLP simply because, even if a pre-juridical concept of
action is abandoned as the basic category for structuring the crime, it is
not possible to abandon the idea that culpability is a principle structur-
ing the criminal Law and it requires, as a guarantee, that each one can
only be charged whatever derives from his own conduct. That is saying:
abandoning action as a category of crime does not solve the problem
that the assignment of devaluated results must be directly related to the
perpetration of a conduct that can be assigned directly to someone, in
order to justify the rejection thereof.
classic theories based on a pre-juridical action has exhausted in the European scenario, mainly in the
German scene. Refer to GRECO, Luís. En Alemania, el finalismo está muerto. Available at: https://
www.ambitojuridico.com/noticias/invitado/educacion-y-cultura/en-alemania-el-finalismo-esta-muer-
to. Accessed on: June 03, 2018.
40. VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Fundamentos del sistema penal. 2ª ed., Valencia: Tirant lo Blan-
ch, 2011, page 129. To this effect, refer to ROXIN, Claus. Op. cit., page 247; ROXIN, Claus. Krimi-
nalpolitik und Strfrechtssystem. Berlin: Walter de Gruyter, 1973, page 5; BAUMANN, Jurgen. Al-
ternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches: Allgemeiner Teil. Tübingen: J. C. B. Mohr, 1969; SCH-
MIDHÄUSER, Eberhard. Strafrecht: allgemeiner teil. Tübingen: J.C.B. Mohr, 1970; KAUFMANN,
Arthur. Die ontologische Struktur, in: Festschrift f. H. Mayer, cit., page 80 and SCHÖNKE, Adolf e
SCHRÖDER, Horst. Strafgesetzbuch, Kommentar. 15ª.ed., München: C.H. Beck,1970.
41. On this subject matter, refer to the critical comments in KAUFMANN, Arthur. Die ontologische
Struktur der Handlung, in: Schuld und Strafe, 2ª ed., Carl Heynemanns, Köln: 1983, pages 11 et seq.
and page 26; ROXIN, Claus. Contribuição para a crítica da teoria finalista da ação, in: Problemas
fundamentais do Direito penal. Translation by Ana Paula dos Santos Luís Natscheradetz, 3a ed., Lis-
boa: Vega, 1998, page 109; FRISTER, Helmut. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Ein Studienbuch. 6ª
ed., München: Beck, 2013, pages 90 et seq.; DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal. Parte Geral.
Tomo I. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, pages 244-246; MUÑOZ CONDE, Francisco e GARCÍA
ARÁN, Mercedes. Direito penal. Parte General. 8ª ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 2010, page 217
and LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Lecciones de Derecho penal. Parte General. Valencia: Tirant lo
Blanch, 2012, pages 131-132.
42. For the details of the review, refer to VIVES ANTÓN, Op. cit., pages 123-124.
43. Specially represented in ROXIN, Claus. Strsfrecht. Allgemeiner Teil. I. Grundlagen. Der Aufau
der Verbrechenslehre. 4a ed., München: Beck, 2006; ROXIN, Claus. Strsfrecht. Allgemeiner Teil.
II. Berondere Erscheinungsformen der Straftat. 4a ed., München: Beck, 2006 e JAKOBS, Günther.
Strafrecht, Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre. 2a ed., Berlin: De Gruy-
ter, 1993.
276 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
It is not by chance that the substitution of the action for the attribution
as a founding category, facing the issue of culpability, in functionalist con-
structions, always led to a culpability specific of the legal entity, different from
that of individuals44, which is certainly a thorny path and of dubious results45.
3.1.1. The meaningful action theory as a starting point
The problem of delimitation of what is or is not action in criminal Law
should be approached not with the discussion on whether or not we can
say that commissive conduct and omission are effectively actions based on
the search for a common substrate, and rather, seeking to understand why,
regardless of whether or not they have a common substrate, both can be in-
terpreted according to their meaning46. In other words, a criminal law system
of charging is nothing more than the linguistic structuring of a praxis that
consists of combine norms and actions, at their own circumstances, with the
purpose of stating, in the fairest possible way, that some of these actions are
criminal and others are not.
This meaning of an action must be sought in the second Wittgenstein’s47
thinking, for whom such a meaning arises from social interaction mediated
by rules which intelligibility is only possible in the context of a common way
of life. Common ways of life allow us to understand the customary uses of a
word to mean something and for an action to be identified as such, as well
as to identify what is that kind of action.
In this regard, the contribution of Habermas48, with his theory of
44. Examples of that would be the proposal by Dannecker, dividing between Individualschuld and Ver-
bandschuld (in: DANNECKER, Gerhard. Zur Notwendigkeit der Einführung kriminalrechtlicher
Sanktionen gegen Verbände. Überlegungen zu den Anforderungen und zur Ausgestaltung eines
Verbandsstrafrechts, in Goltdammer‘s Archiv für Strafrecht, 2001, pages 112 et seq.), that of Schro-
th (SCHROTH, Hans-Juergen. Unternehmen als Normadressalten und Sanktionssubjekte: eine
Studie zum Unternehmensstrafrecht. Gießen: Brühlscher, 1993, specifically, pages 203 et seq) of
functional culpability of the entity (funktionale Organschuld); that of Anne Ehrhardt (EHRHARDT,
Anne. Unternehmendelinquenz und Unternehmensstrafe: Sanktionen gegen juristische Perso-
nen nach deutschem und US-amerikanischem Recht. Berlin: Dunker & Humblot, 1994, pages 186
et seq.), rejection for lack of internal control, or those of Lampe (LAMPE, Ernst J.. Systemunrecht
und Unrechtssysteme, in: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft no 106, Berlin: Walter
de Gruyter, 1994, pages 683 et seq.) and Heine (HEINE, Günter. Modelos de autorresponsabilidad
penal empresarial. Propuestas globales contemporáneas. Cizur Menor (Navarra): Aranzadi, 2006,
pages 47-51) that clearly do not precisely refer to a particular action, but to its way of being, to its
“criminal tendency” (kriminell Anfällig) or criminal culture.
45. Observe, in this volume, the work of Tracy Joseph Reinaldet dos Santos and Lucas Dalmolin, who,
by a path totally different from the one take by the functionalist writers, offers a dogmatic contour to
culpability of legal entities.
46. Refer to VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Op., cit., page 147.
47. WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigações Filosóficas. 2a ed., Barcelona: Crítica, 2002, pages 516-
517.
48. Habermas’ next step is valued by Vives Antón as the intent to seek the bases for a sociology that pro-
Ângela dos Prazeres – Paulo César Busato 277
communicative action, taken by Vives Antón49 for the development of the
so-called theory of meaningful action, is decisive.
The action is identified not by the attainment of an end, but by the
characteristic of following a rule, which is from where the expression of mean-
ing derives, which allows differentiating actions – as expressions of intentions,
pretensions and purposes – from mere events. It is clear they only gain exis-
tence in the context of their realization.
Hence, in the words of Vives Antón, action is understood “not as a
behavioral substrate that can receive meaning, but as meaning that, according
to a system of norms, can be attributed to certain behaviors”50.
The significant conception of action offers a more promising starting
point for the discussion of this topic, having already been used as an argument
for the affirmation of the CLLP, by some of the followers of this perspective51.
Understanding the action as the meaning of what is done leads to the
understanding that action can only have legal meaning if interpreted together
with its surroundings. Thus, as Carbonell Mateu rightly points out, “what
is relevant is neither movement nor its absence, but precisely this commu-
nicative code”52 that identifies action as such. Actually, “the fact that it has a
meaning does not convert a movement into action; action simply manifests
itself through movement; the meaning manifests itself through movement
or its absence, which ceased to be actions to become mere physical supports
– possibly dispensable – of a social meaning.” 53
So, if we start from the fact that the only thing that converts an ab-
sence of movements into action is its meaning, and that omission does not
require any material support, we can say that the classical conceptions of
ceeds in terms of language analysis, which goes beyond the mere “therapeutic” intent of Wittgenstein,
who aimed only to clarify concepts. The explanation is found in VIVES ANTÓN, Tomás Salvador
Op., cit., page 209.
49. Refer to VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Op., cit., pages 208-213.
50. VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Op., cit., page 221.
51. Refer to CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Aproximación a la dogmática de la responsabilidad
penal de las personas jurídicas, in: Constitución, Derechos Fundamentales y Sistema Penal. Sem-
blanzas y estudios con el motivo del setenta aniversario del Profesor Tomás Salvador Vives Antón.
Tomo I. [J.C. Carbonell Mateu, J.L. González Cussac e E. Orts Berenguer – orgs. ], Valencia: Tirant
lo Blanch, 2009, pages 317-318; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Derecho penal económico y
de la empresa. 4a ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 2014, page 306; BUSATO, Paulo César e DAVID,
Décio Franco. A empresa é capaz de ação? Uma proposta de discussão sobre a capacidade de
rendimento da concepção significativa da ação no Direito penal empresarial, in: Comentários
ao Direito penal Econômico Brasileiro. [José Danilo Tavares Lobato; João Paulo Orsini Martinelli e
Humberto Souza Santos – orgs. ], Belo Horizonte: De Plácido, 2017, pages 19 et seq.
52. CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Op., cit., page 316.
53. CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Ibidem.
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interpretation of what an action or omission is, from a legal point of view,
were mistakenly linked to “a Cartesian thinking and some irreducible natu-
ralistic remnants”54 completely incorrect, since “the action was not the not
doing, but its communicative meaning”55.
Therefore, the meaningful conception of action, anchored in the associa-
tion between action and language drawn by late Wittgenstein in his language
games, opens a new and promising field of exploration of the communicative
sense of what might be action for the purposes of criminal Law.
It is not ignored that Wittgenstein himself, in exploring language
games, seemed to refer to human actions, to the extent that he refers that
language is a praxis, which corresponds to referring to human activity guided
by rules. However, since it is notorious that he was a severe critic even of the
interpretation of his work by his closest followers, it is quite probable that a
univocity will never be achieved on the reading of his aphorisms.
Therefore, aware that the one herein is a biased and partial reading,
we would like to point out some of the propositions contained in the Phil-
osophical Investigations which, it seems, can at least at the points referring to
the meaningful action theory, outline a working path towards a formula of
criminal self-liability of legal entities, allowing to speak at least of an action
that is specific thereof.
Starting from the idea that language games comprise not only the
language expressions, but all the actions with which these expressions are
interconnected56, this field encompasses a totality of meaning as a product of
sociability or interactivity. Thus, language games refer to specific linguistic
activities, that is, to certain modes of application and instrumentalisation
of language, which means there is not a unique characteristic shared by all
the games that constitute the language, therefore, nor with respect to all
the actions.
This means that the meaning of action of a legal entity simply does not
have to overlap the meaning of action of the individual. What does seem nec-
essary is that both make sense, when they are used in the common language.
If there is meaning in everything that, according to our common social
54. CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Op., cit., page 317.
55. CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Ibidem.
56. Wittgenstein, Ludwig. Investigações filosóficas. Translation by José Carlos Bruni. São Paulo: Abril
Cultural, 1979, page 7.
Ângela dos Prazeres – Paulo César Busato 279
and communicative language, can be a source of meaning, that is, whether
an action or omission, in a legal sense, is the communicative expression of
doing or not doing, translated into a verb, used by the law, that expresses
intentions, according to the common language, it seems to be possible to
state that a legal entity effectively acts. After all, there is obvious common
meaning in the expressions: the company announced hires; the company con-
taminated the river; intending to avoid a criminal complaint, company Z paid
the taxes indicated as due. They all are, undoubtedly, expressions of meaning
denotative of purposes of the legal entity specifically and not necessarily of
the individuals that compose it57.
If complex language forms can only develop on normative behaviors,
what lies at the bottom of language games is always an action, which is the
ultimate condition for the practice of the linguistic phenomena. So, if it has
common linguistic meaning to affirm a doing of legal entities, it is because
these actions are something that lies at the bottom of the development of
meaningful language itself, and that is what allows recognizing them as such.
And if, according to pragmatics, the rules of language are what allows
us to assess and judge by correction patterns the uses and meanings of words,
and only normal uses can be prescribed, that is, how to speak correctly58, if
postulating an action of legal entities was actually meaningless, it should also
be linguistically meaningless. However, we observe precisely the opposite. It is
as possible to linguistically describe actions of individuals as of legal entities,
although they are not identical things.
The uses of words – consequently, the recognition of actions – are
not only not equal, but the different uses we make of words constitute lan-
guage itself.
Therefore, if we speak of actions of legal entities in the legal environ-
ment, the common legal use of the term produces common meaning among
users of legal language. It is a specific but common usage in the sense that it is
shared by a community. That is why every subject of law who disobeys a norm
can be the object of attribution of meaning59. If this attribution of meaning
57. Regarding the possibilities of isolation between the criminal will of the legal entities towards the indi-
viduals that compose it, I have already expressed myself in details in BUSATO, Paulo César. Vontade
penal da pessoa jurídica, in Reflexões sobre o sistema penal do nosso tempo. Rio de Janeiro: Lúmen
Juris, 2011, pages 211-224.
58. Refer to Wittgenstein, Ludwig. Op., cit., page 141.
59. “Whoever can violate a demandable duty is the subject of law. And nobody doubts the legal entity’s
capacity of violating obligations and thereby attain equity liabilities or also of any other nature”, thus,
280 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
is based in the requirement of compliance with norms by submitting their
behavior to them, it is quite clear that the one who submits to such norms,
or not, is the one who has the capacity for action60.
Well, the meaning of a word – in our case, the words that compose the
crime’s description on law – is not determined by a legal or material object or
by an entity that performs them (whether individual or legal), but simply by
its use in language61, that is, by its application in the different circumstances
that make up the various language games62.
If the limit is the meaning and today it is possible to use, with legal
meaning, the expression company X defrauded balance sheets, it is because we
live in a context in which such use is shared by established practices.
3.2. The liability of a legal entity for the result produced by it
The same understanding about the devaluation of action is extended,
without any difficulty to the devaluation of result.
From a common language point of view, it is necessary to recognize
that certain results are attributed to legal entities as “theirs.” That is to say, it
is perfectly possible to acknowledge that a legal entity produced, caused or
provoked a certain result devaluated by criminal law.
The following expressions are perfectly endowed with meaning – in
the common language: – The oil company produced a contamination of the
Guanabara Bay; – Delaying the work, company X produced a huge loss to the
population; – Company Y has caused huge loss to the public treasury, by concealing
taxes and distorting its balance sheet.
If these expressions make sense from a linguistic point of view, it is not
reasonable for law to simply dismiss them in the name of an absurd preten-
sion of scientific truth63. A fair legal result consists of the acknowledgement
that the legal entity is perfectly capable of having its own achievements for
which it will be accountable, strictly observing the principle of culpabil-
ity. Therefore, it is most logical that such results, when legally devalued,
“if the action is meaning, the legal entities have capacity for action; they can be subjects of crimes”.
CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Op., cit., pages 317-318.
60. CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Op., cit., page 317.
61. Wittgenstein, Ludwig. Op., cit., 43.
62. Wittgenstein, Ludwig. Op., cit., 197.
63. In the concept of Vives Antón, subscribed herein, such intent has to be replaced by an intent of justice.
For further details, refer to VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Op., cit., pages 488-489.
Ângela dos Prazeres – Paulo César Busato 281
are attributed to collective entities, whenever and as long as they can be
attributed to them.
And when can they be attributed? When they are derived from the
conduct of legal entities, which means, when they are the outcome of their
will, a basic requirement of the principle of culpability.
4. THE REQUIREMENTS OF CULPABILITY
Here, there is no intention to resolve the matter of the requirement of
culpability as an element of the crime analytical concept. We think that the
elaboration of the category of culpability presupposes certain requirements
that would hardly be compatible with legal entities and that, perhaps, the
consequence of the practice of the wrongful act of the legal entity is much
more focused on its dangerousness than on the culpability itself.
The study developed herein aims precisely at affirming the plan of cul-
pability as a principle. After all, despite of the theoretical basis adopted,
criminal liability must always have a subjective dimension64, which is precisely
one of the guarantees that appear as requirements of the principle of culpa-
bility. That is: in order to speak of a criminal offense, of the possibility of
assigning CLLP also from a subjective point of view, the personal reprobation
must be affirmed as well65.
Therefore, it is necessary to demonstrate that the legal entity can sub-
jectively contribute to the offense. “Likewise the self-determined conduct can
only be charged to legal entities, legal entities can only be charged in any case,
self-determined conduct66”, that is, a conduct driven by intent or recklessness.
The subjective dimension of liability (subjective pretension of illegality) is the
attribution of intent or recklessness to a conduct.
From the point of view of negligency and also some cases of reckless-
ness, one must realize that it is about a double lack of commitment: the
lack of commitment to produce the result and the lack of commitment to
comply with the duties of avoiding this same result67. This verification is clearly
64. The doctrine is unanimous in this regard. For all, refer to LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Lecciones
de Derecho penal. Parte General. Valencia: Tirant lo Blanch, 2012, pages 30-31.
65. About this matter, Frister comments: “[...] the principle of culpability demands submitting penalty
only to those forms of conducts depending on a decision of will”. FRISTER, Helmut. Strafrecht.
Allgemeiner Teil. Ein Studienbuch. 6ª ed., München: Beck, 2013, page 33.
66. FRISTER, Helmut. Op., cit., page 35.
67. On the subject matter, refer to VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Op., cit., pages 258-259 and BU-
SATO, Paulo César. Reflexões sobre o sistema penal do nosso tempo. Rio de Janeiro: Lúmen Juris,
282 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
attributive-normative68.
On the other hand, concerning willful misconduct, it is necessary to
demonstrate that the legal entity have a commitment with the production of
the result69, a formula that, although it is also normative-attributive, attributes
an intention, that is, the expression of meaning of directing a will.
Therefore, in order to allow the attribution of intentional CLLP as a
personal reprobation, it is necessary to demonstrate that the legal entity has a
will of its own, different from that of its members, and that this will is capable
of driving the conduct.
In the corporate field, decisions are taken – as a rule – by the boards,
diluting the decision-making among votes, an intervention that is closer to
preparation than to an execution of the punishable act. There are cases in-
volving board decisions in which one cannot effectively speak of individual
criminal liability of the persons involved and at the same time it cannot be
denied that there is a will that expresses a control over the actions of the fun-
gible material executors, guiding their will in the direction of the unlawful act.
That is, the orientation of the will hangs over the execution of the criminal
event, the product of a legal entity’s activity that is not a mere organizational
failure but a positive orientation, a deliberation that produces an order for
the concrete realization of the crime.
The situation of identifying the authorship in the scope of board cor-
porate instrumentalities is contemplated in the form of broad discussion by
Elena Nuñez Castaño70. In her work, it is acknowledged that “it is perfectly
possible that the decision taken by the board is covered by the elements of
the criminal conduct described by the law.71” The decisive matter, however,
is to identify whether there is individual criminal liability of all or of some
of the members of the board for the decisions emanating from it that, if car-
ried out, result in a criminal offense, or if there must be identified a liability
2011, pages 255-310.
68. It is not only from the point of view of the philosophy of language that it is observed that recklessness
is a attributive value judgment. Roxin himself, from a functionalist point of view, had already pre-
viously stated that the essence of recklessness is totally normative-attributive, linked to the principle
of increase of risk. In this regard, refer to ROXIN, Claus. Violação do dever e resultados nos crimes
negligentes, in: Problemas fundamentais do Direito penal. Translation by Ana Paula dos Santos Luís
Natscheradetz, 3a ed., Lisboa: Vega, 1998, pages 235-272.
69. On this subject matter, refer to VIVES ANTÓN, Op., cit, pages 623-662 and BUSATO, Paulo César.
Op., cit, pages 227-254.
70. NUÑEZ CASTAÑO, Elena. Responsabilidad penal en la empresa. Valencia : Tirant lo Blanch,
2000, pages 149 et seq.
71. NUÑEZ CASTAÑO, Elena. Ibidem.
Ângela dos Prazeres – Paulo César Busato 283
arising from a driving of will absolutely different from the individual will of
the participants of the board.
Imagine the example of a company that, when expanding its facilities,
built a new shed on the banks of a river, disobeying the regulatory distance
and destroying the bordering vegetation without any license from the com-
petent authority72. It is noticed that the said building was carried out by
employees of the company, responding to direct orders of its decision-making
body, which is a board. In fact, the people who worked on the construction
work were not always the same, given the absences of some employees, the
dismissal of others, etc., which is ordinary in large construction works. The
figure of the fungible material executor is evidenced, which is part of an ap-
paratus of power that carries out a board decision.
Once the environmental crime is identified, consisting of unauthorized
removal of riparian forests, it is verified that the decision-making body of the
company is composed of three persons or three groups of persons, who we
may nominate A, B and C. The management rules of that company propose
that the deliberations will be taken by simple majority in open and simulta-
neous voting. Consulting the minutes of the meeting in which it was decided
to expand the plant, it is verified that the voting was divided into three stages,
and each voter, without knowing the votes of the others, nor the result of the
decisions of the other stages, should vote yes or no to three different ques-
tions: 1st) Should we expand the plant with a new building? 2nd) Can we build
on the only land we own, devastating riparian forest? 3rd) Should we request
permission from the environmental control agency to carry out deforestation
on our land? Having posed these questions, and collected the votes, it was
concluded that: to the first question, A and B voted for the expansion of the
plant, which was not wanted by C, who voted against its realization; to the
second question, A and C voted in favor of removing the forest, building on
the banks of the river, a topic in which B was defeated, who would like to see
the construction carried out in new stages over the existing ones; finally, in
the third vote, B and C choose not to apply for a permit from the authority
for deforestation, since there is the policy of not being submitted to the ad-
ministrative rules of the State, not even from a fiscal point of view, and they
72. The exemple, from brazilian law, is the Law 9.605, dated February 12, 1998 (Law on environmental
crimes). Article 60. To build, remodel, expand, install or make operational, in any part of the national
territory, potentially polluter facilities, civil construction works or services, without permit or authori-
zation from the competent environmental agencies, or contradicting the applicable legal and regulatory
norms: Penalty – imprisonment, from one to six months or fine, or both penalties, accumulated.
284 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
fear that a request may lead to another type of governmental inspection at
the company, a topic in which A was defeated.
Now, in analyzing this fact, there is undoubtedly a criminal action sub-
stantially carried out by fungible agents who are obedient to an apparatus of
legal power, which at that moment acts illegally driven by a will resulting from
a board decision. Thus, the normal path is to seek criminal liability based on
the identification of the person who determines when, where, how and if the
unlawful act will occur, whose will is expressed in action.
Turning against A, B and C, we come across the first claiming that he
clearly manifested his will to request legal authorization for deforestation,
and therefore the fact carried out does not express his will; with the second
claiming that he cannot either be held responsible as he did not want the
shed to be built on the banks of the river, but in another place and the third
one will say that he expressly voted against the very expansion of the plan,
so the unlawful act carried out does not represent his will. It is not possible
to hold members accountable, because each of them, in the very minutes of
deliberation, manifests their disagreement with the act performed. On the
other hand, it is unfair to impose liability on the executors of the order, since
the hierarchical structure and their fungibility reveals that it they do not hold
control over the execution of the crime.
There is the result of a will determining a criminal action, which, how-
ever, cannot be individually attributed to anyone.
The problem requires a return to the reasons why the criminal liability
of the legal entity is denied, to the extent that it is accepted, according to
Savigny, that the will of the company is nothing more than the sum of the
will of its members. What the described situation shows us is that the will of
the legal entity does not derive from a mere summing up, understood simply
as wills in a favorable or contrary direction to the criminal act, but rather – in
order not to escape the concepts derived from physics -, a resultant, that in a
problem of forces acting on a body, can determine a result towards a direction
that is different from all the forces that interfere on the object.
Criminal law can only attribute liability to who actually determined
the accomplishment of this fact, whose “will” was expressed in the scope of
action. This can only be identified as a manifestation of the will of the legal
entity, since it is clearly different from the orientation of the will of each of
Ângela dos Prazeres – Paulo César Busato 285
the members.
Therefore, once the possibility of expressing the will of a legal entity
has been identified, it is noted that an intent attributable to the conduct of
the legal entity is not refutable.
This result implies the overcoming of the matter of personal repro-
bation, since if it lays on the possibility of driving the conduct towards the
production of a devaluing result, either by recklessness or by intent, it is in-
evitably concluded that the principle of culpability for attribution of CLLP
has been fulfilled.
The conduct becomes specific of the legal entity, which is disapproved as
such, clearly showing that it is possible to ascribe the CLLP totally separately
from the conduct of individuals, be them employees or managers.
CONCLUSION
It is concluded, therefore, that although the classic models of CLLP
have been set based on a spurious import of theoretical content of the Civil
Law, with obvious impossibility of adaptation in view of the clash with the
principle of legality, likewise the modern proposals, anchored in the organi-
zational failure, since they are supported in structures that seek to disguise
the connection with the behaviors of individuals (the facts of connection), are
not able to solve the problem of hetero-liability.
True criminal self-liability of legal entities basically depends on the
legal entity being charged a conduct performed by itself, corresponding to
an unlawful outcome. In addition, it is necessary that such devalue of action
and of result be produced within the framework of culpability of the legal
entity itself, that is, that they can be charged as its own act, as its individual
and subjective contribution. After all, it is precisely the principle of culpability
that differs the civil offense from the criminal offense.
The most promising path to solve this problem appears with the phi-
losophy of language applied to criminal law, which theoretical bases were
designed by Tomás S. Vives Antón. According to meaningful action theory,
it is possible to identify action as an expression of meaning made by the legal
entity itself as well as to understand the anti-juridical result as an expression
of the actual activity of the legal entity, besides being possible to attribute
intent to the legal entity.
286 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
In view of this outlook, if continental law systems have sought to align
their positive Law with the CLLP, it is essential, under penalty of violation of
the principle of culpability, to trace the paths pioneered by Vives Antón, of
the intersection between criminal Law and Philosophy of Language, which
starts from the basic conceptions of late Wittgenstein.
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WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigações filosóficas. Translation by José Carlos Bruni. São Paulo: exclusively for individuals. Afterwards, the article conveys suggestions of alternative func-
Abril Cultural, 1979. tions for criminal sanctions that seem compatible with the nature of legal entities.
______. Investigações Filosóficas. 2ª ed., Barcelona: Crítica, 2002. Keywords: Corporations. Sanction. Positive general prevention. Incompatibility.
Suggestions.

Introduction
When it comes to assessing the theoretical feasibility of criminal liabili-
ty of legal entities, the majority literature finds incompatibilities between the
theory of crime used and the nature of the addressee of the sanction3. With this
concentration of efforts in that more dogmatic scope of the subject, another
1. Doctor’s (in course) and Master’s Degree in Law from Universidade Federal do Paraná (UFPR). Pro-
fessor of Criminal Law at Centro Universitário Curitiba (UNICURITIBA) and in Post-Graduate Cou-
rses in Law. Lawyer.
2. Doctor’s Degree in Law from Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUC/PR). Master’s Degree
in Law from Centro Universitário Curitiba (UNICURITIBA). Professor of Criminal Law at Centro
Universitário Curitiba (UNICURITIBA). Lawyer.
3. “The autonomous criminal liability of legal entities in Brazil depends on the development of a new
theory of crime that explains, in a coherent way, the possibility that the legal person can carry out
illicit conduct and be punish for them” (COSTA, Antonio Diego da. “A responsabilidade penal da
pessoa jurídica e seu tratamento legislativo brasileiro”. In BUSATO, Paulo César; SÁ, Priscilla Placha;
SCANDELARI, Gustavo Britta [Org.]. Perspectivas das ciências criminais: coletânea em homena-
gem aos 55 anos de atuação profissional do Prof. Dr. René Ariel Dotti. Rio de Janeiro: GZ, page 675);
“In this respect, in line with this modern criminal policy aimed at the collective entity, the challenge is
presented in the reformulation of the theory of crime and the legal consequences of crime” (ANDRA-
DE, Andressa Paula de; CARVALHO, Érika Mendes de. “Criminal compliance ambiental: medidas
prévias ao delito e comportamento pós-delitivo positivo corporativo”. In Revista dos Tribunais | vol.
959/2015 | pages 209 – 239 | Sept / 2015 DTR\2015\12623); “The case law of the Higher Court of
Justice has repeatedly emphasized that ‘it is impossible to actually apply the traditional theory of crime
to the legal entity, which can not be considered as an obstacle to its liability, since law is a dynamic
science which legal concepts vary according to a normative criterion and not a naturalistic one’ (Spe-
cial Appeal 564.960/SC)” (CARVALHO, Érika Mendes de; CARVALHO, Gisele Mendes de. “Direito
penal de risco e responsabilidade penal das pessoas jurídicas: a propósito da orientação jurisprudencial
do STJ”. In Doutrinas Essenciais de Direito Penal Econômico e da Empresa | vol. 1 | pages 939 – 962
| Jul / 2011 DTR\2011\2164).
292 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
point of interest remains little explored: those are the theories of penalty, especial-
ly regarding the purposes of sanctions applicable to legal entities. The problem
here is the following: is it feasible to use the theoretical basis of positive general
prevention for the punishment of legal entities? That issue is relevant because it
represents a way of attempting to better comply with the constitutional com-
mand of individualization of penalties with respect to legal entities4.
The hypothesis to be examined is that this purpose of the penalty was
developed exclusively for individuals and such circumstance causes its theoret-
ical instrumental to lack meaning when merely transplanted to the sanction
of the moral entities. The investigation of such a proposal will follow the
method of bibliographical revision of the original creations of such purpose of
the penalty, as well as the analysis of contrary ideas, such as those suggesting
that the answer to the problem indicated above is affirmative5. We start from
the assumption of the feasibility of a system of self-liability6, thereby trying to
avoid possible diversifications resulting from the simultaneous punishment
of legal entity and individual co-authors of the same fact7.
The research will progress by the following steps: exposure of prevention
as a paradigm in criminal Law; demonstration of the prevalence, in the lit-
erature, of positive general prevention as the purpose attributed to sanctions
applicable to legal entities; review of the theoretical basis of positive general
prevention. Subsequently, the criticism will be presented: the problems gen-
erating incompatibility of the theoretical base of positive general prevention
with the sanctions applicable to legal entities, relating to the exclusive human
reference and the restricted scope of prevention that should be general (indi-
rect motivation). In order not to limit the study herein to criticism, ultimately
suggestions will be made of possible purposes for sanctions applicable to legal
4. In the Brazilian Federal Constitution: article 5 XLVI, b, c, d and e.
5. Refer to item 4.2.
6. Concerning this system, refer to the article “Heterorresponsabilidade e autorresponsabilidade penal
de pessoas jurídicas. Especial referência ao fato de conexão”, by Paulo César Busato and Ângela dos
Prazeres, in this collection. In Brazil, the case law is in the sense that, in environmental crimes, the
legal entity can be held isolately responsible, that is, without the contribution of individuals: “article
225, § 3, of the Federal Constitution does not condition the criminal liability of the legal entity for envi-
ronmental crimes to the simultaneous criminal prosecution of the individuals theoretically responsible
within the company” (Supreme Federal Court, Extraordinary Appeal 548181, Rapporteur Justice Rosa
Weber, electronic Justice Gazette dated 10.30.14). In the same sense: Higher Court of Justice, Internal
Interlocutory Appeal in the Appeal of Writ of Mandamus 48851, Rapporteur Justice Nefi Cordeiro,
electronic Justice Gazette 02.26.18; Higher Court of Justice, Appeal in the Writ of Mandamus 39173,
Rapporteur Justice Reynaldo Soares Da Fonseca, electronic Justice Gazette dated 08.13.2015.
7. It does not seem the case of revolving the old debate on the theories of fiction (mainly Savigny) and
the theories of reality (several writers, such as Gierk, Zitelman, Ferrara etc.). The legal entity is unders-
tood, here, as a normative abstration that, as such, is not sentient.
Gustavo Britta Scandelari – Guilherme Oliveira de Andrade 293
entities, based on the notion of social control of crime and the possibilities
represented by the principles of the Guidelines Manual.
Although the questioning herein applies to all the purposes commonly
attributed to criminal sanction, this paper opted for the cut of positive general
prevention upon applying the sanction8. First, because this is the purpose most
often attributed to criminal sanctions for legal entities9; second, because the
question about the purposes of retribution, general and special prevention
(positive and negative) would exceedingly increase the scope of this article,
rendering its specific purpose impossible10. The following will not be exam-
ined either: culpability as the grounds (or not) for the legitimacy of criminal
liability of the legal entity11; the legal nature of the sanction (penalty, security
measure12, ancillary consequence or otherwise), although obviously they are
all important matters and related to the subject of this text. Certainly the
debate on the basis of reprobation (traditionally, culpability) is inseparable
from the study of the purposes of the penalty, however, we try to maintain
here a focus on the criticism of the alleged compatibility between the purpose
of positive general prevention and nature of the legal entity.
1. The paradigm of prevention in criminal Law
Among several characteristics, the preventive13 is one of those attributed
to criminal Law. That results into the admission of the purpose of prevent-
ing crimes of legal-criminal sanctions (according to the traditional theories
8. Avoiding the discussion about the legitimacy of the prupose of general prevention of the act of registe-
ring penalties. For a critical view in this regard, mainly on positive general prevention, refer to: GRE-
CO, Luís. Lo vivo y lo muerto en la teoría de la pena de Feuerbach. Una contribución al debate actual
sobre los fundamentos del Derecho penal. [Translated by Paola Dropulich e José R. Béguelin]. Marcial
Pons: Madrid, 2015, pages 316-339. In summary, for GRECO: “the fact that a prohibition represents to
men reasons to behave according to our conceptions merely because that corresponds to the judgment
on the correctness represented in the prohibition is not a reason for establishing a prohibition” (ibid.,
page 337). In other words, it is not justifiable for the State to intend to teach (educate) people to un-
derstand the right or wrong character of a conduct by its declaration (in registering penalties) that they
will be deprived of their liberties in case they practice it (ibid, pages 362 and 365).
9. An exemplifying list of writers whose analysis supports this claim has been included in item 2.
10. But the analysis related to these other purposes of penalty in relation to legal entities seems as impor-
tant as the one made here. In another work (SCANDELARI, Gustavo Britta. “As sanções criminais
aplicáveis às pessoas jurídicas: uma nova teoria das penas?” In BUSATO, Paulo César [Org. e Coord.];
GRECO, Luís [Coord.]. Seminário Brasil-Alemanha: Responsabilidade Penal de Pessoas Jurídicas.
Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2018, pages 89-113) the compatibility of the purposes of return, gene-
ral prevention and special prevention with the punishment of legal entities was tested – although not in
as many details as here. Some elements of that text, for their applicability, are used in this research.
11. Object of the following article of this collection: “A culpabilidade pragmática da pessoa jurídica”, by
Tracy Reinaldet, Lucas Dalmolin and Pedro Franco.
12. In this sense, refer to: “Medidas de segurança como consequência jurídica ao delito cometido por
pessoas jurídicas”, by Samuel Ebel Braga Ramos and Rodrigo J. Cavagnari, in this collection.
13. MIR PUIG, Santiago. Funcion de la pena y teoria del delito en el Estado social y democratico de
Derecho. 2. ed. Barcelona: Bosch, 1982, pages 37-40; HASSEMER, Winfried. Direito penal: funda-
mentos, estrutura, política. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2008, page 297.
294 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
of penalty), which are divided into the known species of general prevention
(positive and negative) and special prevention (positive and negative)14. In fact,
“the criminal Law of a social and democratic State governed by the Rule of
Law requires assigning to the penalty the function of crime prevention”15. The
penalty has the “political mission” of carrying out an “active regulation of social
life that ensures its satisfactory functioning”, therefrom resulting in the “need
to confer on penalty the function of prevention” of the facts that threaten the
legal assets protected by criminal law16. As Hassemer acknowledges, “prevention
is the prevailing paradigm of our time and also of our criminal Policy.17”
But, today, the criminal liability of the legal entity is debated and, in
its scope, it becomes possible to discuss the operation of the idea of ​​crime
prevention in the criminal Law when it relates to the punishment of com-
panies. After all, “to assert that the function of criminal Law [should be]
seen as an effective protection of legal assets says nothing about how this
objective should be achieved.18”
The notion that criminal law (and, consequently, the penalties it applies)
has a preventive mission was already, since WELZEL, linked to the protection
of “ethical-social” values ​​of individuals and to the “solidification of a world of
moral concepts.19” This conception seems to assign great power to the character
14. CARDENAL MONTRAVETA, Sergi. “Función de la pena y suspensión de su ejecución. ¿Ya no ‘se
atenderá fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto’?”. In InDret – Revista para El Aná-
lisis del Derecho, n. 4, oct./2015, pages 4-5. The ideas of special prevention and general prevention of
the penalty are not, however, without criticism: “(...) special prevention theory faces the question of
what is the right of the State to educate and treat adult citizens (... )” and “we do not know what to do
with perpetrators who do not need resocialization”; “the principle of general prevention also presents
considerable deficiencies (...)” because “it does not include any measure for the delimitation of the
duration of the penalti (...)” and does not offer rationale so that the suffering of the convicted party does
not have any beneficial effect because it has only effects on society (ROXIN, Claus. Derecho penal,
parte general – tomo I: fundamentos. La estrutura de la Teoría del Delito [Translation by Diego-Ma-
nuel Luzón Peña; Miguel Díaz y García Conlledo; Javier de Vicente Remesal]. Madrid: Civitas, 1997,
pages 88-89; page 93). Moreover, especially criticizing the purpose of positive general prevention,
BUSATO identifies a “reductionism since the focus of the penalty is reduced to one of the effects that
it produces, which is undoubtedly the stimulus to behavior obedient to the rules”, which generates
a problem of legitimacy, since it admits as the basis of the penalty merely what it produces, leading
to the “surrendering of the missions of criminal law” to the effects of the penalty. (BUSATO, Paulo
César. Direito Penal …, page 759). Critically: “we should bid farewell to positive general prevention
also as a theory of imposition of penalty. The State can neither threaten nor impose coercion to show
citizens what is right or wrong either legally or morally. (...) those effects that are not verified cannot
be invoked to justify the penalty,” although they may serve to describe it (GRECO, Luís. Lo vivo y lo
muerto..., pages 365-366).
15. MIR PUIG, Santiago. Funcion de la pena…, page 37.
16. Idem, page 40.
17. HASSEMER, Winfried. Direito penal..., pages 297-298.
18. AMBOS, Kai. Direito Penal – fins da pena, concurso de pessoas, antijuridicidade e outros aspectos
(Translation by Pablo Rodrigo Alflen da Silva). Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2006, page
30.
19. WELZEL, Hans. Derecho penal, parte general (Translated by Carlos Fontán Balestra). Buenos Aires:
Roque Depalma Editor, 1956, pages 8-9.
Gustavo Britta Scandelari – Guilherme Oliveira de Andrade 295
of determination of the criminal norm20. In the sequence of this text, we intend
to ascertain whether the object of that determination was (and still is) exclusive-
ly human conduct or whether the conduct of a legal entity was also envisaged.
2. The prevalence in the literature of positive general prevention
as a purpose attributed to sanctions applicable to legal entities
When they mention that criminal liability of the legal entity is pos-
sible and necessary, the consulted works indicate, generally in a superficial
manner21, that the penalty would serve the purpose of the positive general
prevention of the sanction22. Fewer writers identify the possibility of special
20. According to KAUFMANN, “the equivalence between the norm and the duty, repeatedly carried out
by Binding, has no ground (...). This equivalence resulted from one side of the limitation of the circle
of addressees of the norm, on the other side of the linguistic lassitude prevailing among us, by virtue of
which – we might say with some exaggeration – the idea of duty always arises when concrete concep-
tions are lacking, or when their applicability has yet to be clarified” (KAUFMANN, Armin. Teoria da
norma jurídica. [Translation by Verlag Otto Schwartz & Co., Göttingen]. Rio de Janeiro: Editora Rio
– Sociedade Cultural Ltda., 1976, page 174. SILVA SÁNCHEZ and ZAFFARONI recall the extensive
discussion that arose following the studies by Karl Binding (in Die Normen und ihre Übertretung, 1.1,
Normen und Strafgesetze, 3. ed., Leipzig, 1916; t. II, Schuld, Vorsatz, Irrtum, Leipzig, 1877) and Ar-
min Kaufmann (mainly in Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, Göttingen, 1954; a work
which translation into Portuguese was cited in this footnote), about whether the norm implied deter-
mination or valuation. That discussion, at least in the criminal range, later on lost relevance in view of
the finding that criminal rule is mixed, since it simultaneously accepts the dimensions of valuation and
determination (SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Normas y acciones em derecho penal. Buenos Aires:
Hammurabi, 2003, 15-18; ZAFFARONI, Eugenio Raul; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro.
2. ed. Derecho penal, parte general. Buenos Aires: Ediar, 2002, page 100).
21. The following are excceptions: BAIGÚN, David. La responsabilidad penal de las personas jurídicas
(ensayo de un nuevo modelo teórico). Buenos Aires: Depalma, 2000; GÓMES-JARA DÍEZ, Carlos.
A responsabilidade penal da pessoa jurídica. Teoria do crime para pessoas jurídicas (Translation
by: Carolina de Freitas Paladino; Cristina Reindolff da Motta; Natalia de Campos Grey). São Paulo:
Atlas, 2015; GALÁN MUÑOZ, Alfonso. Fundamentos y limites de la responsabilidade penal de las
personas jurídicas tras la reforma de la LO 1/2015. Valencia: Tirant lo Blanch, 2017. Those works
separately consider the subject matter of the purposes of criminal sanctions applicable to legal entities,
expressly mentioning the retributive and preventive purposes.
22. For instance: BACIGALUPO, Silvina. “Responsabilidad penal de las personas jurídicas”. In BACIGA-
LUPO, Enrique (dir.). Curso de Derecho Penal Económico. 2. ed. Madrid: Marcial Pons, 2005, page 104;
DE LA CUESTA, José Luis. “Responsabilidad penal de las personas jurídicas em el derecho español”.
In Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 101, Mar./Apr. 2013, DTR\2013\2664, page18; BAJO
FERNÁNDEZ, Miguel; FEIJOO SANCHEZ, Bernardo José; GOMES-JÁRA DÍEZ, Carlos. Tratado de
responsabilidad penal de las personas jurídicas. 2. ed. Pamplona: Civitas/Thomson Reuters, 2016, page
108; AGUDO FERNÁNDEZ, Enrique; JAÉN VALLEJO, Manuel; PERRINO PÉREZ, Ángel Luis. De-
recho penal de las personas jurídicas. Madrid: Dykinson, 2016, page 31; GALÁN MUÑOZ, Alfonso.
Fundamentos y limites..., page 267; CARVALHO, Érika Mendes de; CARVALHO, Gisele Mendes de.
“Direito penal de risco e responsabilidade penal das pessoas jurídicas: a propósito da orientação juris-
prudencial do STJ”. In Doutrinas Essenciais de Direito Penal Econômico e da Empresa | vol. 1 | pages
939 – 962 | Jul / 2011 DTR\2011\2164; BRODT, Luís Augusto Sanzo. “Responsabilidade penal da pessoa
jurídica: um estudo comparado”. In Revista dos Tribunais | vol. 961/2015 | pages 245 – 273 | Nov / 2015
DTR\2015\13359; SHECAIRA, Sérgio Salomão. “Responsabilidade penal das pessoas jurídicas: uma
perspectiva do direito brasileiro”. In Revista dos Tribunais | vol. 921/2012 | pages 281 – 294 | Jul / 2012
DTR\2012\44819; SIQUEIRA, Tânia Bahia Carvalho. “A reponsabilidade penal no contexto do licen-
ciamento ambiental”. In RUIZ FILHO, Antonio; SICA, Leonardo. Responsabilidade penal na atividade
econômico-empresarial – doutrina e jurisprudência comentada. São Paulo: Quartier Latin, 2010, page
414; MIR PUIG, Santiago. “Las nuevas ‘penas’ para personas jurídicas: una classe de ‘penas’ sin culpa-
bilidad”. In MIR PUIG, Santiago; CORCOY BIDASOLO, Mirentxu; GÓMEZ MARTÍN, Víctor (Dir.);
HORTAL IBARRA, Juan Carlos; VALIENTE IVAÑEZ, Vicente (Coord). Responsabilidad de la empresa
y compliance – programas de prevención, detección y reacción penal. Buenos Aires: B de F, 2014, page
10.
296 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
prevention23 and we did not locate detailed defenses of the feasibility of a
purpose of return24.
The literature usually starts with the statement that it is necessary to
criminally punish legal entities for the best reprehension of current corporate
criminality25 and draws from that, without further consideration, the conclusion
that the penalty would serve the purpose of general prevention. It is observed that
the objective is to explain the grounds for legitimacy of criminal liability of cor-
porations and not, properly, the theoretical basis of the purpose of the sanction.
For this reason, the more detailed exploration of how such general prevention (as
well as any other purposes of the penalty) is not addressed, as a rule.
The most appropriate legal nature of sanctions (criminal penalties26,
security measures27 or administrative sanctions28) is even outlined, but it is
23. Those penalties, then, would have a “preventive-special character (innocuator or, exceptionally, re-
socializer)” (SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Fundamentos del derecho penal de la empresa [Col.
Raquel Montaner Fernández; Lorena Varela]. Buenos Aires: B de F, 2014, pages 277-278).
24. GALÁN MUÑOZ understands that all the most common functions of the penalty, including retributi-
ve, are normally fulfilled when the legal entity is sanctioned. The effects of the penalty would be attai-
ned indirectly, that is, afflicting third parties (individuals) (Fundamentos y limites ..., pages 257-282).
This opinion is analyzed critically in item 4.2.
25. “As it can be seen from the following exemplary rationale: “When an economic offense occurs the
immediate agent is punished, even if he does not obtain any direct benefit from the commission of the
crime. Most of the times, the true beneficiary – the company – obtains the advantages of the crime wi-
thout suffering any legal or property consequence” (SHECAIRA, Sérgio Salomão. Responsabilidade
penal da pessoa jurídica (de acordo com a Lei 9.605/98). São Paulo: RT, 1998, page 148).
26. “The punishment of the company with security measures lacks a logical rationale. The administra-
tive and civil responses are insufficient in view of modern criminality (...)”. Thus, “for an unlawful
act committed by the company, the best state response is undoubtedly the imposition of a penalty.
The imposition of a public penalty, of positive general prevention character combined with a special
prevention not remarked by retributivism” (SHECAIRA, Sérgio Salomão. Responsabilidade penal...,
page 107).
27. “ The political-criminal option derived from the recognition of a dangerous behavior is liable to social
control both by penalty – in the case of an agent capable of understanding and internalizing the norm, re-
acting to it – and by a security measure – when the relation of the author of the wrongful act with the norm
simply is not materialized on the psychic plane of understanding and reaction” (BUSATO, Paulo César;
GUARAGNI, Fábio André. Responsabilidade penal da pessoa jurídica – fundamentos criminológicos,
superação de obstáculos dogmáticos e requisitos legais do interesse e benefício do ente coletivo para a
responsabilização criminal. Curitiba: Juruá, 2012, page 51). Sérgio Salomão SCHECAIRA rejects this
possibility basically because it is essentially a curative method aimed for individuals and it would not be
possible to assess recovery of the corporation. In addition, the security measure, in its character of perso-
nal healthcare would only have a purpose of special prevention, and not general – which would not make
sense in terms of punishment (SHECAIRA, Sérgio Salomão. Responsabilidade penal..., pages 104-106).
28. “In order to try to preserve the compatibility of the penalties applicable to legal entities with the prin-
ciple of culpability, it must be concluded that such penalties are very different from the penalties of
individuals, without the symbolic meaning of reproach that characterizes them. The legal consequen-
ces of crime for business are only admissible if they are close to administrative sanctions and security
measures” (MIR PUIG, “Santiago,Las nuevas ‘penas’;”… page 8). SILVA SÁNCHEZ states that there
are basically two possibilities for establishing penalties in relation to legal entities: 1) penalties are
authentic criminal penalties; and a) the penalty of a legal person is equal to that of the individual; b)
the penalty of the individuals presupposes their culpability; c) the penalty of the legal entity presuppo-
ses its culpability; 2) the penalties are not authentic criminal penalties and a) the penalty of the legal
entity is not equal to the penalty of the individual; b) the penalty of the individuals presupposes their
culpability; c) there is no reason for the penalty of the legal entity to pressuppose its culpability (SILVA
SÁNCHEZ, Jesús-María. Fundamentos..., page 282).
Gustavo Britta Scandelari – Guilherme Oliveira de Andrade 297
difficult to see in-depth what the purposes of such criminal sanctions should
be when applied to corporations. It becomes convenient, then, the simple
lending of the preventive penalty theories, already known, after all, the idea is
the same: prevention. But the functioning of the penalty – more specifically
its purposes – may not be the same for collective bodies. In that context, it
is possible that the theoretical basis of positive general penalty prevention as it
is known today cannot simply be lent to legal entities as an automatic result
of the just intent to prevent crimes committed by corporations. This consid-
eration allows us to move forward.
3. The theoretical basis of positive general prevention
In order to critically analyze the aspiration that the criminal sanction
fulfills the purpose of reinforcing the validity of the criminal norm29 violated
when the punished agent is exclusively a legal entity, it is indispensable to
review the basic features of the formulations that are currently the ones best
known of the positive general prevention of penalty30. There are many formu-
lations and their corresponding variations31, and therefore, we do not claim
29. This expression designates almost a common place in the literature in this respect, but there is not, strictly
speaking, a “canonical conceptual definition of positive general prevention” (GRECO, Luís. Lo vivo y
lo muerto..., page 316). In the same sense: “general positive prevention can be defined in very different
ways” (VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Fundamentos del Derecho Penal – acción significativa y
derechos constitucionales. 2. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2010, p. 452. Original Italics).
30. But it does not seem necessary to elaborate a historical topic about theory. It is enough to mention
that there is no consensus on the origin of the idea of ​​general positive prevention of penalty. ROXIN,
alluding to the modern idea of general
​​ prevention, refers that it “was developed in its most effective
form” by Paul Johann A. v. Feuerbach and his theory of psychological coercion. In the consulted work,
the writer did not distinguish the origins of the positive trend from the origins of the negative trend
of general prevention, seeming to credit Feuerbach with the authorship of the most important original
contribution to both (ROXIN, Claus. Derecho penal, parte general – tomo I..., pages 89-90). For
DURÁN MIGLIARDI (La prevención general positiva..., page 279), the first formulation of positive
general prevention was attributed to WELZEL, when he emphasized the ethical-social function of
criminal Law (refer to WELZEL, Hans. Derecho penal aleman, parte general. (Translation of the 11th
German edition by Juan Bustos Ramírez e Sergio Yáñez Pérez). Santiago: Editorial Jurídica de Chile,
1970, pages 13-17) WELZEL argued that the mission of criminal Law is the “protection of elementary
​​ community life” and that protection is only achieved through the reprobation (devaluation),
values in
through penalty, of actions aimed at violating them (WELZEL, Hans. Derecho penal aleman..., page
13. Italics added). In carrying out this mission, “Criminal Law (...) fulfills an important function of
ethical training. (...) The firmness of the ethical-social judgment of the individual depends essentially
on the firmness with which the State manifests and imposes its value judgments” (Idem, page 16-17,
Italics added). WELZEL acknowledged that, in that theoretical formulation, the idea of protection
​​ of
legal assets is secondary because it “has only a preventive purpose”, which is symbolic since when
the State “actually enters into action, it is too late.” Thus, “more essential than the protection of legal
assets” is the “deeper mission” of “shaping the ethical-social judgment of citizens and strengthening
their awareness of permanent legal fidelity” (idem, page 13, italics added). Effectively, but without
impairment of other sources, his thinkings include the theoretical bases of the idea of normative
​​ stabi-
lization through guaranteeing respect for the legal order.
31. In this sense, refer to the researches by FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. Retribución y prevención
general – un estudio sobre la teoría de la pena y las funciones del Derecho Penal. Buenos Aires: B de
F, 2007, page 312-358; DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Prevención general e individualización judi-
cial de la pena. 2. ed. Buenos Aires: B de F, 2016, pages 130-148. There are references to sociological,
psychological and psycho-analytical models, for example.
298 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
to exhaust them. We have opted here for the ideas disclosed by JAKOBS32,
HASSEMER33 and ROXIN34, which will be reviewed below only in terms of
their essential definitions35, as that is what will allow us to proceed with the ob-
jective of this text; consequently disregarding the various criticisms that have
already been individually publicized to each of them36. The reader is advised
to assign special attention to the following excerpts in italics: the vocabulary
used by the writers will be resumed as part of the following critical analysis,
in items 4, 4.1 and 4.2.
JAKOBS37 begins his explanation of the purpose of positive general
penalty prevention by stating that it is a “normative fault” the “violation”
of the norm by the “frustrator” of the social expectation that laws shall
be respected. “Example: the offender is arrested to demonstrate that his
behavior is incorrect”. All healthy development of society depends on
“elementary institutions functioning regularly” and such functioning is
directly dependent on “the organizational sphere of each person” being in
order, therefore avoiding that “external reactions can cause harm.” The
“stability of this expectation is essential,”38 since without it “no one can
live in a totally planned manner” and “that is the moment of the need
for a sanction.39”
For the writer, positive general prevention exclusively addresses the
“need for security of normative effectiveness”40, leading to the “exercising”
32. JAKOBS, Günther. Tratado de direito penal – teoria do injusto penal e culpabilidade (Translation by
Gercélia Batista de Oliveira Mendes e Geraldo de Carvalho). Belo Horizonte: Del Rey, 2009.
33. Specially in: HASSEMER, Winfried. Direito penal: fundamentos, estrutura, política. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris, 2008; HASSEMER, Winfried; MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción a la
criminología y al derecho penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1989.
34. Basically in: ROXIN, Claus. Derecho penal, parte general – tomo I..., pages 91-92 and 97.
35. There is a well known classification which “distinguishes those who grant the general positive preven-
tion the role of being the grounds of the sanction – as does Jakobs – from those who see in the penalty
a limiting role (Hassemer, Zipf, Roxin). This distinction is undoubtedly of the utmost importance from
a political point of view – that is not relevant here – and to determine what kind of functionalism is
being professed (VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Fundamentos del Derecho Penal – acción signi-
ficativa y derechos constitucionales. 2. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2010, p. 452. Original Italics).
36. Such as, for example, the one that the positive general prevention results into a criticized “ethical state
control”; it uses the “instrumentalization” of the convicted party, which violates dignity of the human
being; the purpose of positive general prevention is very close to the classical absolute theory; it lacks
“empirical legitimacy” etc. (DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Prevención general…, pages 148-55).
37. The expressions between quotes in this paragraph were taken from: JAKOBS, Günther. Tratado de di-
reito penal ..., pages 22-24. We decided to keep them in the original (although they are translated from
German), since the vocabulary itself will be important for the subsequent development of criticism
(items 4, 4.1 and 4.2). The most important expressions for this purpose are now italicized.
38. JAKOBS, Günther. Tratado de direito penal..., pages 22-23. Italics added.
39. Idem, page 24
40. Idem, page 21.
Gustavo Britta Scandelari – Guilherme Oliveira de Andrade 299
of “normative confidence”, “legal fidelity” and “acceptance of consequences”41.
Anyway, it is always “imperative that the penalty has a minimum of cogni-
tive support for the stabilization of its effectiveness.42” The literature usually
brings together the thoughts of WELZEL and JAKOBS in this regard, since
both maintain that criminal law must ensure the fidelity of the community
to the regulations, with the specific objective of guaranteeing the guiding
purpose of the criminal norm, rather than social values.43 SCHÜNEMANN
classifies JAKOBS’ theory as “a new absolute theory of penalty in which the
old concept of retribution has simply been replaced by the speech of the
communicative reaffirmation of the norm” 44.
HASSEMER’s ideas about positive general prevention are similar
to those of JAKOBS. As a general prevention, it also serves the purpose
of “normative stabilization”. The difference is that such purpose will
only be valid if it has “a sociological consideration” that is the existence
of “Criminal law as a formalized sector of social control. 45” The formali-
zation of criminal Law is its specificity and what justifies it, taking place
in the “protection of elementary human interests against aggression of
the offender of the norm,” always according to a “formalized protective
technique and valuation principles.46” This is the positive general pre-
vention in the limiting trend47.
HASSEMER explains that “criminal law protects legal assets and,
without this recognition, we could no longer live in society today (...)”.
“From this point of view, the penalty is oriented both in the past and
in the future. It is the corrective response to the breaking of a norm,
41. Idem, page 32. Italics added.
42. Idem, page 34. Italics added. JAKOBS distinguishes the purposes from the effects of the penalty:
“penalty may be so impressive on the punished individual or third parties that they refrain from prac-
ticing crimes in the future. Those effects caused not by the recognition of the norm, but by the fear are
complementary effects of the penalty that may be desired, but it is not the penalty’s function to provoke
them” (Idem, page 34).
43. DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Prevención general e individualización judicial de la pena. 2. ed.
Buenos Aires: B de F, 2016, page 142. The literature mentions that Welzel was Jakobs’ professor: “(…)
yet within this theoretical framework that acknowledges an instrumental function of the criminal Law,
it should be highlighted the understanding of HANS WELZEL, (…) also to (…) we can compare his
positioning with the thesis of his student, GÜNTHER JAKOBS” (MEROLLI, Guilherme. Fundamen-
tos Críticos de Direito Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, page 27).
44. SCHÜNEMANN, Bernd. La culpabilidad: estado de la cuestión. In ROXIN, Claus; JAKOBS, Gün-
ther; SCHÜNEMANN, Bernd; FRISCH, Wolfgang; KÖHLER, Michael. Sobre el estado de la teoría
del delito (Seminario en la Universitat Pompeu Fabra). Madrid: Civitas, 2000, page 116.
45. HASSEMER, Winfried; MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción..., pages 161-162. Italics added.
46. Those principles are, for example: proportionality, culpability, lawfulness, right to defense, in dubio
pro reo, double degree of jurisdiction, due process of law, nemo tenetur se detegere etc. (HASSEMER,
Winfried; MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción..., page 120).
47. Idem, page 162.
300 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
which cannot be renounced for our collectivized life. 48” But while it is
incumbent upon the penalty to convey to the collectivity the need to
respect the criminal norm, “criminal justice is a justice of individual
cases. The guilt is calculated individually and is indissoluble of the person
of the author of the offense, being tied to its specificities; the charging of
the penalty and its execution must correspond fairly to the perpetrator
of the offense” 49.
ROXIN, whose ideas are similar in essence to those of Hassemer, argues
that by complying with positive general prevention, the penalty can have
three complementary effects50: a) a “learning effect, with socio-pedagogic
motivation”; b) an “effect of confidence in Law”, which “is born in the people
by the activity of criminal justice”; c) a “pacification” effect, produced in the
“general legal consciousness”, which is “pacified” by the punishment of conduct
that has violated the law.51 For the writer, such purposes depend on the mis-
sion of criminal Law – “ideological starting point” – which is the subsidiary
protection of fundamental criminal law assets52.
To the criticism that this would be a merely symbolic purpose, ROXIN
weights that “all criminal provisions seek not only to prevent and punish
certain crimes, but also to act on the legal conscience of the population,” so
that when the State protects “life, physical integrity, property, etc., it tries
to strengthen respect for these values ​​in the population. There is nothing
problematic about this. This positive general prevention is, much more, one
of the recognized purposes of criminal law.53” Anyway, ROXIN considers that
this theory “is certainly based on psychological-social assumptions54” and it must
“maintain its motivating function55” of conduct according to the law. For the
writer, the penalty must fulfill only preventive purposes (general and special),
always limited by the extent of the culpability of the agent56.
48. HASSEMER, Winfried. Direito penal libertário (translation by Regina Greve). Belo Horizonte: Del
Rey, 2007, page 89.
49. HASSEMER, Winfried. Direito penal..., page 90. Italics added.
50. ROXIN states that general positive prevention has “three different purposes and effects, although in-
terconnected (...)” (ROXIN, Claus. Derecho penal, parte general – tomo I..., page 91).
51. Idem, pages 91-92. Italics added.
52. Idem, page 92.
53. ROXIN, Claus. Estudos de Direito Penal (Org. e Translated by Luís Greco). Rio de Janeiro: Renovar,
2006, page 47. Italics added.
54. ROXIN, Claus. Derecho penal, parte general – Tomo I..., page 92. Italics added.
55. Idem, page 97. Italics added.
56. Idem, page 103.
Gustavo Britta Scandelari – Guilherme Oliveira de Andrade 301
4. Criticism: problems that generate the incompatibility of the
theoretical basis of positive general prevention with the sanctions
applicable to legal entities
Irrespective of the existence, in theory, of other reasons for this incom-
patibility, items 4.1 and 4.2 present two problems that make it impossible
the mere transplant of basic theoretical knowledge from the idea of positive
​​
general prevention to sanctions applicable to legal entities. The first and main
problem is the ineluctable exclusive human reference. It gives rise to the
second problem: prevention that, instead of general, becomes restricted.
4.1. The problem of the human referential: a fault of origin
The first problem is related to the essence of the purpose of positive
general prevention. Regardless of the peculiarities of each trend, its theoretical
basis conveys the claim that the penalty can “educate a social group” so that it
follows the fundamental values protected by ​​the basic norms of coexistence.
In this sense, it is a “mechanism regulating human conduct”, an “instrument
of conformation of the collective legal conscience”, which restores “the confidence
and the fidelity of the citizen in the legal norm”57. It is undeniable that the ad-
dressee of the criminal norm, in that reasoning, can only be the “citizen”, in
whose “individual conscience” the criminal norm operates58.
SCHÜNEMANN, commenting on the possibility of applying criminal
Law to legal entities, states that it is possible to try to verify, in this context,
whether the theory of JAKOBS respects its assumptions, with respect to
criminal disapproval. “As you know,” argues the writer, “JAKOBS considers
that all the prerequisites of the penalty would, in principle, be equally suitable
for the companies and therefore could be applied to them without any prior
adaptation.59” However, says SCHÜNEMANN, that is false, because, since
its earliest formulation, “the foundation of penalty implies a moral ground,
that is to say, subjective-self-reflexive,60” which is the reason why one cannot
simply transfer the basic theory, formatted for individuals, to legal entities.
This theoretical basis was designed exclusively for the event that its
57. DURÁN MIGLIARDI, Mario. “La prevención general positiva como limite constitucional de la pena.
Concepto, ámbitos de aplicación y discución sobre su función”. In Revista de Derecho (Valdivia) – Fa-
cultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile , vol. XXIX, n. 1, Jun./2016,
page 279. Italics added.
58. DURÁN MIGLIARDI, Mario. “La prevención general positiva”..., page 282. Italics added.
59. SCHÜNEMANN, Bernd. “La culpabilidad...”, page 118. The writer referred to the founds of reproba-
tion, but his conclusion seems equally valid for the purposes of the penalty.
60. Idem, page 119. Italics added.
302 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
recipient being an individual. That is clear in all of the expressions highlighted
in italics in item 3, above, and also in the functioning of reasoning itself: when
people see their peers being punished for infringing the norm, they intuitively
project on themselves such experience – common human behavior in view
of an equal being – and internalize the message that the law is valid, must
be respected and that the State acts to demand such respect. Unlike general
negative prevention, which dialogues with the citizen in the language of fear,
positive general prevention appeals to the citizen’s reason61.
In fact, it could not be different, since the criminal Law that is still in
force today is still a debtor, in large part, to the paradigm break that occurred
in France, in 1789. As LÜDERSEN recalls, “Illustration has put in evidence,
or rather cultivated two mutually independent roots of human thought and
action: the freedom of the human being to determine for himself his interests
and his merit of protection, as well as to calculate the means for such protec-
tion.62” The legitimacy of the penalty and of its preventive functions is made
in reference to individuals also because the idea of culpability
​​ derives from the
fulfillment of the principle of the dignity of the human person63. WEELZEL
is right when he argues that legal entities will never, on their own, make a
“conscience reexamination” as a consequence of criminal punishment, since
they simply do not share the same nature with individuals64.
When one imagines hypotheses in which the legal entity is punished
together with one (or more than one) individual, perhaps there are less diffi-
culties, since the purposes of the penalty applied to the human agent would
be the same as always and, for possible advantage of convenience, they would
remain legitimate – at least formally – by reflex, for they would produce in the
collectivity (of human persons) the strengthening of confidence in the laws
of the State. But for the legal entity punished in isolation (remembering that,
here, we are based on the assumption of self-liability of the legal entity) there
is the difficulty of the complete loss of a human reference to be punished65
61. GRECO, Luís. Lo vivo y lo muerto..., page 317.
62. LÜDERSSEN, Klaus. “La función preventivo-general del sistema del delito”. In NAUCKE, Wolf-
gang; HASSEMER, Winfried; LÜDERSSEN, Klaus. Principales problemas de la prevención general
(Translated by Gustavo Eduardo Aboso e Tea Löw). Montevideo: B de F, 2006, page 95.
63. CARDENAL MONTRAVETA, Sergi. “Función de la pena y suspensión de su ejecución. ¿Ya no ‘se
atenderá fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto’?”. In InDret – Revista para El Aná-
lisis del Derecho, n. 4, oct./2015, page 4.
64. WEELZEL, Alex. “Contra la responsabilidad penal de las personas jurídicas”. In ONTIVEROS
ALONSO, Miguel (Coord.). La responsabilidad penal de las personas jurídicas: fortalezas, debilida-
des y perspectivas de cara al futuro. Valencia: Tirant lo Blanch, 2014, page 619.
65. MOREIRA, Rômulo de Andrade. “Responsabilidade penal da pessoa jurídica e o sistema processual
Gustavo Britta Scandelari – Guilherme Oliveira de Andrade 303
which the community could take as example and consequently experience
the feeling of pedagogical hope for law enforcement66.
The assumption that the penalty serves some purpose lies in the pre-
supposed “human capacity to act freely and rationally,67” which is governed,
in its relation with penalty, by “fear, principles and expectations.68” Man, in
the context of the functions of the penalty, has always been the only mate-
rial reference: a natural, reflexive and self-centered being whose paradigm of
action is the body itself in its relation with the outside world and with other
individuals belonging to the same group.
It should be recalled, as appropriate, the three functions that ROXIN69
attributed to the penalty, in the context of positive general prevention: a) a
“learning effect, with socio-pedagogic motivation”; b) an “effect of confidence
in Law”, which “is born in the people by the activity of criminal justice”; c) a
“pacification” effect, produced in the “general legal consciousness”, which is
“pacified” by the penalty of conduct that has violated the law. It can easily be
seen that none of them can actually be fulfilled if the addressee of the sanction
is, in isolation, a legal entity.
The level of theoretical commitment of the purposes of the penalty with
the figure of an individual is great, to the point of becoming an insurmountable
barrier to its use for a legal entity70. It is the mentality of man (individual or
collective) that the preventive purpose of the penalty has always wished (and still
wishes) to impact, primarily in its aspect of determination norm. The obvious
penal”. In PRADO, Luiz Regis; DOTTI, René Ariel. Responsabilidade penal da pessoa jurídica: em
defesa do princípio da imputação penal subjetiva. 2. ed. São Paulo: RT, 2010, page 326.
66. Although not an object of this article, an interesting study of the development of this argument could
be carried out based on research by Jesús-María SILVA SÁNCHEZ and Lorena VARELA. They affirm
that the process of human decision-making is conditioned by cognitive biases grounded on situations,
which can distort the proper perception, by the author of the fact, of the ethical meaning of what he per-
forms. This means that the charging of liability might not be based exclusively on an action grounded
on rationality, but on the person’s ability to identify and correct their performance standards. Compa-
nies can thus be accountable when they contribute to the creation and preservation of environments in
which corporate culture favors acts contrary to the law (SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María; VARELA,
Lorena. “Responsabilidades Individuales en Estructuras de Empresa. La Influencia de Sesgos Cogni-
tivos y Dinámicas de Grupo”. In Fundamentos del Derecho Penal de la Empresa. Madrid: Edisofer,
2016, pages 248-252; 279-281).
67. CARDENAL MONTRAVETA, Sergi. “Función de la pena...”, page 8.
68. CARDENAL MONTRAVETA, Sergi. “Función de la pena...”, page 7.
69. Quotes already made in item 3. Refer to: ROXIN, Claus. Derecho penal, parte general – Tomo I...,
pages 91-92. Italics added.
70. MIR PUIG explains that if the intention of the penalty is to “motivate the citizen to stop practicing
crimes,” then it can only be successful in relation to “human behavior”. “It is the function attributed
to criminal rules in the modern State that determines the need for human behavior (...)”, since it alone
can be the target of the “motivation” on which the “preventive function” of the penalty depends (MIR
PUIG, Santiago. Funcion de la pena..., pages 49-50).
304 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
problem is that legal entities do not have mentality in the bio psychological
meaning. They, by themselves, do not “feel” fear, do not “trust”, do not “learn”,
are devoid of “ethical-legal conscience” or “moral” nor do they “hope” for nor-
mative stabilization than punishment, in theory, conveys.
It is possible to argue, on the opposite sense, that what is intended
with positive general prevention would be only to cause the general effect in
the population that the fact practiced by the company is wrong and, since
only individuals lead companies and comprise the society, there would be no
problem. But such reasoning is not convincing. First, because it is circular in
reaffirming the same problem of origin: the theoretical bases of such purpose
of the penalty were actually designed exclusively for individuals. To affect
them is what matters, even if at the expense of punishment of legal entities.
Second, in order to validate such an idea, criminal law could never claim to
produce any theory aimed especially to moral entities. A theory that based the
action, the intent or culpability of the legal entity would be totally meaning-
less, since it would not necessarily take into account individuals as the object
of the theoretical formulation, so that this possible argument should promptly
reject the possibility of criminal liability of legal entities. Third, it is clear that
individuals and legal entities do not identify with each other: humans do not
see their peers in the mental images they represent of companies and therefore
tend not to understand the sanctions applied to legal entities as something
good or bad directly to themselves. Also because most of the most serious
crimes committed by companies could never be carried out by an individual
alone: ​​environmental disasters, currency evasion, corruption, etc. always in-
volve different corporate bodies and several citizens. In addition, corporations
receive sanctions which are very different from those already assimilated by
individuals as common consequences of crimes: they do not suffer the evils of
the prison system (which, anyway, end up integrating the penalty itself ), that
is, they do not suffer pain, loneliness or shame. Frequently, they are subject
to restrictions of rights not exercised by individuals in general (suspension
of licenses, prohibition of contracting with public authorities, interruption
of activities, interventions by the competent authorities, etc.) and realize de-
creases in property that most citizens (the collectivity that general prevention
intends to impact) do not understand perfectly (joint-stock companies) or
know that they are far beyond their reality; after all, it is a company (some-
times an economic group) that is collecting the fine (with its own and often
Gustavo Britta Scandelari – Guilherme Oliveira de Andrade 305
abundant resources) and not an individual.
Although it is possible to intend to elaborate theory in the sense of a
hypothetical lending of the human mentality to the companies – having as
a matter of inters subjective connection the punished ontological conduct
– one cannot forget that the individuals who integrate the companies are
interchangeable, as much in the positions they occupy in the same company
as in other companies. Thus, persons who eventually leave the position they
held when practicing the fact by the company or change jobs and are hired
by another legal entity before the previous company is convicted will never
assimilate the effects of applying a sanction when it is actually applied in the
future to the company that has committed the wrongful act.
Even if an individual is punished together with the legal entity, it is
possible that, although theoretically impacted by the purposes of the sanc-
tion, that person does not even have the capacity and/or power to change
the behavior of the company, determining or fomenting its actions. Most
employees do not get the whole idea of the ​​ company; even some directors do
not . Something similar can occur with the legal entity itself. For example,
71
“when there is a succession of the legal entity responsible for another one, it
is not possible to proceed with the criminal action against the successor, for
total lack of legal provision.72” In other words, if the legal entity that practiced
the fact is, after such practice, succeed by another legal entity, the preventive
purpose of a possible future penalty will be truncated: whoever receives the
sanction will no longer be the same legal entity that practiced the fact.
Precisely for noting the difference in the functioning of the sanctions
when applied to individuals and legal entities, BAIGÚN defended a major
theoretical change when they were aimed at companies. “It is obvious”, for the
writer, “that the ends of the penalty (...) in the sphere of operation of legal enti-
ties must have their source in an axiological scheme with its own contours, drawn
up based on the dysfunctions that the deviated behavior causes in the economic
structure and in the political-social scope.73” In fact, basically, “the legal entity is a
71. SHECAIRA, Sérgio Salomão. “Responsabilidade penal das pessoas jurídicas: uma perspecti-
va do direito brasileiro.” In Revista dos Tribunais | vol. 921/2012 | pages 281 – 294 | Jul / 2012
DTR\2012\44819.
72. GALVÃO, Fernando. Responsabilidade penal da pessoa jurídica. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003,
page 118. When indicating the lack of legal provision, the writer referred only to the Brazilian system of law.
73. BAIGÚN, David. La responsabilidad penal de las personas jurídicas (ensayo de un nuevo modelo
teórico). Buenos Aires: Depalma, 2000, page 247 (italics added). Those dysfunctions are named by the
writer “social damage”.
306 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
protagonist qualitatively different from the man of flesh and blood around which the
well-known doctrines of penalty were structured. The role of the legal entity in the
social fabric (...) is not identical with that of the individual, nor are the effects
of its action equal.74” He continues saying: “(...) the positive general preventive
purpose of penalties and security measures applicable to legal entities also points
to the consolidation of the legal system, but the qualitatively different note is
that the ethical-political level, from which the valuations emerge, must be built
based on the dysfunctions of economic and social composition” of the legal en-
tities, and not based on the theoretical design elaborated for individuals75. There,
then, BAIGÚN concluded that the theory of the purposes of the sanction for
legal entities requires “its own agenda”76.
4.2. The problem of the restricted scope of prevention that should
be general: indirect motivation
WEELZEL, opposing the possibility of criminal liability of legal entities,
states concerning the sanctions that could apply to them, that “the preventive
effect of the penalty is not directed at the legal entity as such, but at those who
control or administer it and, from a general preventive point of view, to those
who control or administer other legal entities.77” Based on this finding, the
writer asks: “if it is a fact that the addressee of the ‘corporate’ sanction is the
individual, does it make sense to insist that the offender is the legal entity?78” For
him, the answer is no. His conclusion is a natural reaction to the observation
made in the previous item: the rationale of the operation of positive general
prevention only makes sense if the sanction is applied directly to human beings.
Otherwise, the possibility of punishing moral entities with the uncomfortable
purpose of reaching diverse addressees who might be totally unconnected to
the fact shall be defended: the individuals (which may challenge the principle
of the personality of penalties). This deviation evidently does not correspond
to the logic of the referred purpose of the penalty as it is known.
Although being favorable to criminal liability of legal entities, GALÁN
MUÑOZ does not see any problems regarding the point under discussion.
He states that sanctions applicable to legal entities have the legal nature of
74. BAIGÚN, David. La responsabilidad penal..., page 250. Italics added.
75. Idem, pages 254-255.
76. Idem, page 257. Italics added. Motivated by that conclusion, this research presents the suggestions
included starting in item 5.
77. WEELZEL, Alex. “Contra la responsabilidad...”, page 619.
78. Idem, page 620.
Gustavo Britta Scandelari – Guilherme Oliveira de Andrade 307
penalties and therefore fulfill all the functions they have always fulfilled in
relation to individuals. About purpose of positive general prevention, specif-
ically, he explains his positioning as follows:
“(...) such penalties, as it could not be otherwise, also play a general negative
or positive or integrative prevention function for entities that are not pun-
ished. (...) In this sense, it is undoubted that the existence of the threat of
the possible imposition of the aforementioned penalties on legal entities is
perfectly adequate since it motivates all the individuals who form and direct
the destinies of those entities to organize them and to operate properly in
their functions (...). In the same wake, it does not seem to be arguable that
the effective application of the penalties to offending entities, besides reaf-
firming the validity of the violated norm and restoring social confidence in
it (positive general prevention), as well, and as FEIJÓO SÁNCHEZ himself
acknowledges, although speaking exclusively of the fine, ‘... produces effects on
subjects other than those who are subject to a monetary penalty (...)’.”79
In short, “it must be understood that (...) together with the motivation
of the convicted company”, there is the “indirect motivation of its members
to organize themselves in an adequately preventive way”80. Further, the writer
states that “all the penalties included in article 33.7 of our Criminal Code81
for legal entities fulfill all the distressing, symbolic, motivating and preven-
tive functions that they have traditionally fulfilled, or at least that have been
attributed as purposes for individuals. This certainly takes place differently from
what happens to individuals, but it does (...)”, which is the reason why they
must be admitted, in this same traditional format of purposes, also for legal
entities, without any adjustment82.
As observed, the jurist affirms, on the one hand, that the penalties for
legal entities fulfill the same purposes that they have always fulfilled for indi-
viduals. However, on the other hand, he records that the fulfillment of these
purposes “certainly occurs in a different way than it does for individuals.83” There
is a contradiction. His explanation makes that clear when, in discussing how
such purposes are realized, he concludes that they need to reach third parties
other than the actual formal addressee of the penalty (the company). However,
in cases where the legal entity is the only author of the act, to intend that its
penalty fulfills any purpose exclusively impacting a restricted group of third
79. GALÁN MUÑOZ, Alfonso. Fundamentos y limites..., page 281.
80. Idem, page 281. Italics added.
81. Refers to the Spanish Criminal Code.
82. Idem, pages 281-282. Italics added.
83. Idem, ibidem.
308 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
parties (individuals) alien to the practice of the fact itself (the director, the
administrator, the board of directors, etc.) is something very different from the
purpose of general prevention that is intended for individuals. No deviations
or shortcuts are necessary in his theoretical basis, as it has been observed.
Here, it is not the matter of the effects that penalty produces on third
parties when applied to individuals (e.g., the perpetrator of the crime is pun-
ished, but it is the society that feels the effects of normative stabilization and
reinforcement of fidelity to the Law). These are effects that are produced
exclusively on a very restricted group of third parties (the directors and/or em-
ployees of only that one company that has been sanctioned), which is different
from the whole collectivity (as what happens in classical general prevention)
who may be unaware of who, how or when the fact was practiced. It is not a
normal positive general prevention: it is an indirect and individualized preven-
tive effect exclusively on a group of individuals potentially alien to the fact that was
practiced by a legal entity. That is: it is not positive general prevention. In this
new scheme, the idea of ​​”prevention” falls on the legal entity only formally,
since its real consequences are all felt only by individuals84.
Obviously the writer wrote based on the Spanish Criminal Code, which
systematically requires the practice of a connected fact by an individual so that
it can be charged to the legal entity (which can explain his stance). But that,
alone, does not seem to allow the claim that the basic theory of the purpose
of general prevention (which is assigned to penalties aimed for individuals)
functions in the same way for legal entities. The need for “indirect motiva-
tion” clearly demonstrates this.
5. Suggestions of possible purposes for sanctions applicable to
legal entities
The writers who intend to adopt the classical theories of penalties for
legal entities “are left only with the possibility of demonstrating the essential
similarity of individuals and legal entities”85, which is not possible. As already
84. To the possible opposite argument that there may be legal entities who are aline to the fact that would
“feel” the impact of the prevention of the sanction imposed on the legal entity who committed the cri-
me, it is possible to oppose that each legal entity represents a distinct reality and has its own dynamics,
which would make the idea of prevention void of effect. Anyway, at most the prevention effect would
be felt by a restricted group of companies as well: those that explore the same branch of economic
activity or that carry out the same illegal activity punished.
85. BACIGALUPO, Enrique. “Teorías de la pena y responsabilidade penal de las personas jurídicas”. In
BACIGALUPO, Enrique (dir.). Curso de Derecho Penal Económico. 2. ed. Madrid: Marcial Pons,
2005, page 48. The writer mentions that the main chains proposing themselves to that were: the theory
Gustavo Britta Scandelari – Guilherme Oliveira de Andrade 309
stated at the end of item 4.1, investigation on the theoretical purposes of
sanctions aimed for legal entities lacks its “own agenda”86.
There is no purpose here to formulate a new theory of penalty that is
adapted to legal entities87, but only to demonstrate the discrepancies between
the purpose of positive general prevention and the nature of the moral being.
The suggestion of purposes that sanctions could seek when applied to legal
entities is an encouragement to that debate.
The attempt to contribute to the change in this scenario of discrepancy
initially calls for mentioning of what might be the most remembered aspect of
positive general prevention: it is a symbolic purpose of the penalty. HASSE-
MER, addressing the subject matter, found that “the penalty has at least
the ‘symbolic’ force of the evidence of the norm (...). This may be correct.”
However, this symbolism can only be sustained if maintaining a “project to
substitute criminal law for something better, since that right takes its symbolic
force from the bones of human beings: by limiting freedom and sanctioning
behaviors.88” The truth is that this purpose is “based on the hope that an
effect will occur that nobody knows if and when it is realized89”, always at the
expense of assigning penalty on persons.
There is an undeniable contradiction in the injury or danger of injury
(real) of legal assets and the purpose of prevention (theoretical), which is
criticized as an unfulfilled promise90. As we now have the opportunity to
re-discuss what is expected to be achieved by applying criminal sanctions
to legal entities, a good criterion is presented by FEIJOO SÁNCHEZ: “the
confidence in norms is encouraged exclusively through an effective control
of their violations.91” Such confidence “will be as greater as citizens are more
of fiction, the organicist theory and the theory of dissolution of the individual person in the legal per-
sonality (page 49).
86. BAIGÚN, David. La responsabilidad..., page 257.
87. That purpose would require, first, the examination of the grounds of legitimacy of the reprobation, as
well as the examination of the criticism of the potential existence of discriminatory legal treatment
between individuals and legal entities, which is not realized in the study herein.
88. HASSEMER, Winfried. Direito penal..., page 98. Italics added.
89. HASSEMER, Winfried. “Prevención general...”, page 73. Italics added.
90. “ The deficit of the real protection of legal assets is offset by the creation, with the public, of an illusion
of security and of a sense of confidence in the system and the institutions that have a real base more
and more weakened. In fact, the rules continue to be violated; and the obscure figure of the infractions
remains very high, while the agencies of criminal control continue to be measured with instrumental
tasks of impossible accomplishment” (BARATTA, Alessandro. “Funções instrumentais e simbólicas
do direito penal – lineamentos de uma teoria do bem jurídico”. In Revista Brasileira de Ciências Cri-
minais, vol. 5, jan./mar. 1994, page 12).
91. FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. Retribución y prevención general..., pages 838-839. Italics added.
310 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
aware of the effectiveness of detention and prosecution of crimes.92”
The idea that DURÁN MIGLIARDI attributes to the punishment is
compatible with the attachment to hope expressed in HASSEMER’s above
quote, that the most important thing is that the sanctions convey the sense
that the State takes crime prevention for serious, defending the validity of the
law and its implicit values, so that the image of a fanciful criminal Law is not
consolidated93. It is, therefore, necessary to examine the idea of control
​​ as the
purpose of the penalty possibly compatible with the nature of legal entities.
5.1. The social control of crime
DURAN MIGLIARDI proposes a new use for the idea of ​​positive
general prevention: prevention must take into account the “conviction that
the ultimate goal is not to eradicate crime, but to reasonably control it.94” It can
be redesigned to cause a real change in society, which is different from simply
waiting for general prevention by merely punishing the author of a fact:
“... positive general or integrative prevention, in my opinion, should imply
positive measures, contributions and solidarity efforts that neutralize situations
of need, conflicts, imbalances (...), since only by restructuring social coex-
istence, positively redefining the relationship between the members of the
social system and of them with the system it might be possible to progress
in crime prevention.”95
This format of purpose that encompasses the expressive bias of a clear
sense (containment of crime by positive actions) is fully compatible with
the mission of social control of the intolerable, which BUSATO attributes to
criminal Law. The writer says that “all norms are equally designed to allow life
in society, therefore, to exercise a certain level of social control” and, thereby,
“the mission of criminal Law – and also of the penalty, by coherence – is
the realization of social control of the intolerable,” without giving up the
necessary reference to the intent of protection of legal assets essential to the
development of the individual in society.96
Basically referring to new meanings, the use of new vocabulary is
92. FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. Retribución y prevención general..., page 840.
93. DURÁN MIGLIARDI, Mario. “La prevención general positiva como limite constitucional de la pena.
Concepto, ámbitos de aplicación y discución sobre su función”. In Revista de Derecho (Valdivia) – Fa-
cultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile , vol. XXIX, n. 1, jun./2016,
page 280.
94. DURÁN MIGLIARDI, Mario. “La prevención general positiva...”, page 291. Original italics.
95. Idem, p . 290. Original italics.
96. BUSATO, Paulo César. Direito Penal, parte geral. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2018, pages 16-17.
Gustavo Britta Scandelari – Guilherme Oliveira de Andrade 311
recommended to deal with the application of criminal sanctions to legal
entities. It is proposed, therefore, to abandon the expression positive general
prevention to sanction them, since it is inextricably linked to intents that only
make sense in relation to individuals.97 One can thus imagine social control as
a possibility for its replacement. It would be, in HASSEMER’s line, a formal-
ized social control, that is, according to the matrix of principles corresponding
to the social values ​​protected by the system98. But that is not all.
Observe that this purpose is not intended to create any state of mind in
those who receive the reprimand, which would be impossible, as it has been
observed. Such an approach is especially compatible with legal entities, whose
actions are normally only objectively measurable. In order to be able to think
of the legal entity as an effective actor of this dynamic of preventive rationality
by control it is necessary to consider that those who suffer the effect of sanc-
tion is not an entity in itself, that does not exist ontologically, but an image
of it: the social-corporate image of the legal entity. It is the representation of it
made mentally by the general public; that is, its reputation to the market, its
consumers, the global society and its internal audience as well.
This image is separable from the individuals who compose the com-
pany, as it is a different entity for the purposes of criminal sanction. That
adjustment could avoid, first, the theoretical requirement of extravasation of
the sanction or its consequences to third parties unrelated to the fact. And
it could solve the criticism made by WEELZEL (refer to item 4.2), since
the addressee of the sanction would actually be the legal entity, but now
properly represented by the image that it cultivates before the market and
the subjective evaluation done by the individuals in general, of the set of
characteristics that individualize it. Second, such a consideration demands
effectiveness and meaningful to the extent that such an image often tends
to be its most valuable asset: its social identity, with added value difficult to
measure. Any setback that affects its reaches the core of the abstract being. It
is at this level that the sanction must be able to operate.
97. Intents that are, in addition, traditionally frustrated; at least in Brazil.
98. FEIJOO SÁNCHEZ points out an exaggerated normativization in the idea of HASSEMER’s formali-
zed social control, which places it too far from guaranteeing safe empirical results, although proving
them is something to be done at the long-term and very complex (FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo.
Retribución y prevención general..., pages 385-387). For this reason, in this text, we suggest the ex-
ploration of sanctions that impact the company’s social-corporate image, as subsequently verified. An
indication of concrete paths may perhaps bring the theory a little closer to reality, contributing to its
empirical confirmation. After all, as the writer himself says, “no good empirical work may be done
until there is a proper theoretical construction” (idem, page 584).
312 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
The trend towards the general preventive application of penalty can
foster sanctions of “process publicity” through the use of “mass diffusion
media”99. That is enhanced when it comes to punishing (the images of ) cor-
porations especially in the present time, where the daily use of social networks
by populations is a reality. That is, “in the scope of the market, publicity of
the sentence, borne by the legal entity, generates significant effects not only
for the example of the sanction itself, but also because it carries out the dis-
qualification of the collective entity.100”
That is why the systematic repression of corporate crimes in countries
that have dealt with this issue for a longer time, such as the United Kingdom
and the United States, have adopted so-called shame sanctions. These are
consequences that, in various ways, promote the negative exposure (adverse
publicity) of the convicted company’s image to society and/or its specific op-
erating market, in proportion to the seriousness of the fact101. There might also
be connected social and corporate image restoration mechanisms, through
compensation for damages, care for the victims, community and educational
actions and investments in prevention programs (compliance), which is in line
with DURÁN MIGLIARDI’s idea of social ​​ solidarity by positive performance
(actions) as the most effective method of control, seen above.
The fine is commonly seen as the first choice for corporate punish-
ment. The most well-known reason for that is the general assessment that
“companies react to the possibility of a penalty not for reasons of fear or
intimidation, but for the calculation of profits and losses, advantages and
disadvantages.” But, precisely for always being quantifiable in advance, “the
unrepeatability intended with [such] prevention has a limited reach.102” That
recommends not making the fine the main method of control103. Obviously
the fine has its usefulness, but the ideal thing would be that the reduction of
the equity of the convicted company were also made by other means, such
as the already suggested impact on its social and corporate image, which also
99. HASSEMER, Winfried. “Prevención general y aplicación de la pena”. In NAUCKE, Wolfgang; HAS-
SEMER, Winfried; LÜDERSSEN, Klaus. Principales problemas de la prevención general (Transla-
tion by Gustavo Eduardo Aboso e Tea Löw). Montevideo: B de F, 2006, pages 50-51. Italics added.
100. BAIGÚN, David. La responsabilidad penal..., page 268. Italics added.
101. That mechanism was explored in further details in: SCANDELARI, Gustavo Britta; POZZOBON,
Roberson Henrique. “Shaming como uma via para a sanção criminal de pessoas jurídicas no Brasil”.
In Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 151, a. 27, pages 75-114. São Paulo: RT, jan./2019.
102. BAIGÚN, David. La responsabilidad penal..., page 278.
103. For the critical analysis of monetary penalties application for legal entities, refer to the article “Sanção
pecuniária na responsabilidade penal da pessoa jurídica: a eficácia como premissa”, by Alexey Choi
Caruncho and Felipe Atet, of this collection.
Gustavo Britta Scandelari – Guilherme Oliveira de Andrade 313
tends to be materialized in financial losses, although not exclusively and also
not so predictably.
5.2. The possibilities represented by the principles of the
Guidelines Manual
The great difficulties inherent in the simple transposition of norms
from one country to another are not disregarded, especially when there are
very different basic systems (common law and civil law). That is not the
purpose here. However, it should be recognized that, since the United States
of America (among other countries) has a long experience in the criminal
sanction of companies, the normative mechanisms used therein may have
some relevance to the object of the research herein, at least to indicate one
(among others) possible path for future deeper investigation into the hypo-
thetical purposes of criminal sanctions more appropriate to legal entities.
This is what we try to demonstrate below.
The Guidelines Manual reviewed here was released by the United States
Sentencing Commission (USSG) in November, 2016104. That is a 628-page
file prepared by the US Judiciary Authority and intended to provide the
bases, principles and detailed guidelines for judges on the act of sentencing
individuals and legal entities. Chapter 8 deals only with sentences for legal
entities. The ideas expressed in this section on the purposes of penalties were
especially motivated by the content of this production105.
In its application instructions, it is clear that its purpose is to control
crime106. Possibly, the experience of legal operators in that country, which
criminally punishes legal entities for a longer time, indicated that the control
objective is compatible with the abstract nature of collective entities. That
may also stress the notion, conveyed herein, of the inadequacy of the theory
of positive general prevention for the control of corporate crime.
The entire system of corporate punishment outlined in the Guidelines
Manual is guided by four principles on which it intends to sustain and carry
104. In: http://www.ussc.gov/sites/default/files/pdf/guidelines-manual/2016/GLMFull.pdf, accessed on No-
vember 9, 2018.
105. Chapter 8 introduction comment reveals that it is aimed at simultaneous convictions of legal entities
and individuals. However, that does not impede the study of the objectives of the penalties provided
therein as reference for possible reformulation of the purpose of positive general prevention when
exclusively affecting the legal entity.
106. “Most of the reviewers of the criminal law agree that the ultimate purpose of the law and of the punish-
ment, in particular is crime control” (Chapter 1, item 3, in https://www.ussc.gov/guidelines/2016-gui-
delines-manual/2016-chapter-1#NaN, accessed on November 9, 2018).
314 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
out the aforementioned crime control: 1) whenever possible, it must deter-
mine that the company repairs all damages eventually caused by its unlawful
acts, giving all victims full satisfaction; 2) if the company has been used
primarily for criminal purposes, the fine must be high enough so that all
its resources are consumed by it; 3) the value of the fine for other types of
companies will be based on the severity of the crime and the reproaching of
the company. The seriousness of the crime will take into account the equity
gain or loss. The reproaching will be evaluated according to factors such as:
the degree of tolerance of criminal activity; the background of the company;
eventual disobedience to any public decision or authorization; the obstruction
of justice; the existence or not of an effective compliance program; self-in-
dictment, cooperation or acceptance of liability; 4) the company may be
subjected to a probationary period to ensure compliance with sanctions or to
ensure that the company will take measures and create mechanisms capable
of preventing the future occurrence of crimes107.
Those principles are reflected in the types of sanctions set forth108 and
are intended to offer companies incentives to eliminate or reduce criminal
activity by structuring self-control and inspection methods109. Starting from
those four principles and from sanctions idealized especially for corporations,
it is possible to glimpse and henceforth suggest some purposes that could,
each in their own way – but preferably together – contribute to the control
of criminality of legal entities.
In the first principle, which is fulfilled by eminently property sanctions
(blockage of assets, freezing of bank accounts, minimum indemnification
in criminal conviction, restitution of values, confiscation of assets, etc.), a
restorative purpose110 is envisaged. Even public treasury re-composition would
107. USSG, in: http://www.ussc.gov/sites/default/files/pdf/guidelines-manual/2016/GLMFull.pdf, accessed
on November 9, 2018, page 525.
108. Restoration of damages, social services, institution of ethics and compliance programs, fine, probation
(several types of conditions varying with the circumstances of the fact practiced and that companies
may be forced to comply for a certain period of time), public intervention, loss of assets, etc. (idem,
pages 530-572).
109. Idem, page 525.
110. This is not mere compensation. ROXIN, in describing the restorative purpose of the damage caused
by the crime, explains that it is not only “a legal-civil matter, since it also contributes essentially to
the achievement of the purposes of the penalty”, since “it can foster a recognition of the norms” and
offer “a considerable contribution to the restoration of legal peace” (ROXIN, Claus, Derecho penal,
parte general – Tomo I..., page 108). In another text: “the appeal of fostering the institute of restoration
in criminal law lies, first of all, in its general preventive effect in its best sense” (ROXIN, Claus, La
evolución de la Política criminal. ..., page 35) . The writer did not discuss the punishment of companies
in such works, but the restoration as the purpose of the criminal sanction addressed to them seems to
work in a similar way to that explained by him (since there are not contributions applicable exclusively
to individuals).
Gustavo Britta Scandelari – Guilherme Oliveira de Andrade 315
be possible in crimes against the Public Administration111.
The second principle, which is fulfilled by sanctions of permanent or
temporary unfeasibility of the company (exhaustion of its equity by high fines;
suspension of its activities; prohibition of contracting with the government;
partial interdictions; revocation of licenses; dissolution, etc.) an ineffectiveness
purpose. It is about making an instrument created or perverted to serve exclu-
sively the crime inapt for that purpose. The seriousness of the sanction will
depend on the level of commitment of the legal entity for the wicked purpose.
The third principle, in turn, which is realized observing the proportion-
ality of punishment due to companies that are dedicated to the exploration
of lawful activities, it is possible to glimpse the preserving purpose. The pres-
ervation of the company occurs whenever it is not totally unfeasible. That is:
organizations created with lawful intent should have their existence defended
by Law. Even if they should be punished for having temporarily being enticed
to the crime, there would be no justice in their permanent innocuousness.
Preserving their legal existence is an implicit purpose of sanctions that do not
make them permanently unfeasible.
Finally, the fourth principle – which allows for the interference of public
authority in the management of the company – the recovery purpose. It is pos-
sible for the law to format a relationship between the State and the convicted
party, promoted by criminal sanction (or previously, by precautionary measure),
in which the governed party is subject to a period of supervision of its controls
on the prevention, detection and communication of suspicious practices. De-
pending on the quality of those controls, the State may demand changes and
improvements as part of the sanction. The objective is clear: to enable or pro-
mote the business program of compliance with the law and its inspiring values.
One of the major differences in punishing individuals and legal entities
is the possibility of objective verification of the company’s behavior during and
after the application of the sanction112. Since the performance of positive post-
111. To illustrate: pursuant to protocol no. 9379/2016, the Public Prosecutor’s Office of Paraná concluded
for the feasibility of a transaction with legal entities, also in the scope of the Law on Administrative
Malfeasance (which was made public by means of Newsletter no. 1, dated 02.03.17 , the Operatio-
nal Support Center of the Public Attorney General’s Offices for Protection of Public Equity and the
Tax Order of the Public Prosecutor’s Office of Paraná). In the same sense: Resolution no. 179, dated
07.26.17, of the National Council of the Public Prosecutor’s Office. The basis of such an institutional
stance was the greater efficiency to obtain information about the dishonest acts and crimes themselves,
as well as for the reimbursement of the public treasuries.
112. It can not be denied that, “objectively speaking, restoration and other positive and various post-crime
behaviors by the collective entity reveal a return to lawfulness, just as the re(structuring) of a corporate
governance program maintains legal compliance, preventing and removing new unlawful conduct,
316 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
crime behaviors determined (or not) by internal compliance program (if any),
undergoing the elimination of internal control failures, investment in preven-
tive improvements113, compliance (more or less rigorous) of the measures and
sanctions (administrative and/or property) within pre-established periods, until
the reimbursement of damages, it is possible to observe external undoubted
indicators that the company has or has not assimilated the consequences of its
fact, which is within the scope of control of the sanction applied to it.
Therefore, these four objectives (restoration, ineffectiveness, preservation
and recovery) are compatible with the idea of ​​control that can theoretical-
ly more adequately dialogue with the entity that is the addressee of the
crime control measures (the legal entity) and deliver less symbolic results
in handling of corporate crime. Hence, the possibility of developing a new
theoretical sanctioning base is presented to allow scientific incursions aimed
at describing sanctioning purposes compatible with the abstract (normative)
nature typical of companies, as opposed to the ontological (natural) nature
typical of individuals.
Conclusion
The old idea that criminal Law fulfills a preventive mission has led ju-
rists to purely and simply transpose the purpose of positive general prevention
of penalty to the sanctions applicable to legal entities. Most of the writers
do not previously question if such an operation is feasible from a theoretical
point of view.
Once the original contours of the idea of ​​the purpose of general (pos-
itive) prevention of the penalty were retrieved, it was possible to notice that
it was coined to impact only individuals. Review of a specific bibliographical
reference on this purpose of the penalty makes clear that it is only fulfilled,
in theory, if there is the possibility of understanding the functioning of the
human world, by the addressee of the penalty. Not only the vocabulary, but
also the logic used by the scholars who have assessed the way by which the
penalty would achieve such purpose are addressed to human beings, speak-
ing and sentient, with their characteristic feelings, fears and emotions. That
since the primary ground of the Compliance program is the removal of legal-criminal liabilities, re-
quiring constant vigilance on the part of the responsible nucleus” (ANDRADE, Andressa Paula de;
CARVALHO, Érika Mendes de. “Criminal compliance ambiental...”, pages 209-239.).
113. Pages 533-538 of the USSG contain several recommendations and items to be observed in the context
of criminal punishment of companies to conclude for the existence (or not) of an adequate compliance
program in the company.
Gustavo Britta Scandelari – Guilherme Oliveira de Andrade 317
makes the referred purpose of the penalty incompatible with the sentencing
of penalties to legal entities.
This incompatibility was also found in the critical analysis of the prop-
osition that positive general prevention would be perfectly achievable in
relation to legal entities by the impact that the penalty generates on the
individuals who are members thereof (indirect motivation). But this rea-
soning conceals a new theoretical construction, diverging from the original
formulation of general prevention and producing tension with the principle
of the personality of the penalty.
In view of this theoretical mismatch, and aiming to contribute to a
greater effectiveness of the provisions in article 5, XLVI, b, c, d and e of the
Brazilian Federal Constitution (individualization of the reprimand applicable
to legal entities) – since criminal sanctions can also be applied exclusively
to companies without the contribution of individuals – the text suggested
sanctioning purposes that may, apparently, be compatible with the specific
nature of the moral entity. The same objective of general crime prevention
can, thus, be pursued with the idea of crime
​​ control. In fact, they are not
exclusive but complementary notions.
The operation of the sanction in the social-corporate image of the com-
pany – subjectively nourished by the individuals that are related to it – could
promote the control of corporate crime, which has the potential to generate a
result of prevention of future wrongful acts, but without demanding the use
of the (incompatible) theoretical basis of positive general prevention.
The purpose of crime control is presented as theoretically compatible
with the claim of preventing crimes in the corporate context. From this gen-
eral control objective, other purposes of the criminal sanction (restoration,
ineffectiveness, preservation and recovery) can be derived, presented here as mere
suggestions taken from the United States experience and that seem appropri-
ate, in view of the normative nature of such abstract entities.
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VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Fundamentos del Derecho Penal – acción significativa y derechos and reparation) that serve as a parameter to evidence the effective monetary sanction. Only
constitucionales. 2. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2010. after that will it be possible to claim a proportional use of this sanctioning mean.
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idente Getúlio Vargas Oil Company, in the city of Araucária, located in the
ZAFFARONI, Eugenio Raul; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. 2. ed. Derecho penal, parte
South of Brazil, resulted in the leakage of about four million liters of oil,
general. Buenos Aires: Ediar, 2002. with serious damage to local flora and fauna. After reaching a floodplain
and travelling 40 kilometers across the rivers in the region, the overflow led
to containment activities lasting for two days, replicating a scenario experi-
enced in a dozen other accidents recorded in previous years.3 Compromising

1. The writer has a Doctor’s Degree in Legal and Political Sciences from the Universidad Pablo de Olavide
(Seville/Spain) and a Master’s Degree in Criminology and Forensic Sciences from the same Institution
and in Applied Social Sciences from the State University of Ponta Grossa (Ponta Grossa/Brazil). He is a
Professor of the Fundação Escola do Ministério Público (Public Prosecutor’s Office School Foundation)
of the State of Paraná (FEMPAR) and a Public Prosecutor in the Public Prosecutor’s Office of the same
state.
2. The author is a researcher at the Research Nucleus of the Criminal System and Social Control of UFPR
and of the Modern Trends of the Criminal System Research Group of FAE and Advisor to the Public
Prosecutor’s Office of the State of Paraná.
3. It is said that in carrying out its ‘contingency plan’, its ‘undeniable fragility’ was verified, primarily
because it does not have topographic maps of the rivers, or aerial photos, easy and fast access routes,
adequate machinery for oil containment, adequate equipment for employees protection, nor a team
responsible for rescuing the fauna (refer to Civil Public Action no. 2001-70.00.000582-0/PR, proposed
by the Federal Public Prosecutor’s Office and by the State of Paraná Public Prosecutor’s Office against
322 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
the ecosystem and the water, toxic elements caused serious damage to the
subsistence of the riverine populations, for a period that lasted well beyond
that date.
According to the Brazilian constitutional rule4 that provides liability
in three areas for environmental damages, the fact gave rise to civil class
actions5 that, as compensation, sentenced the company to the payment of
property and non-property damages amounting to approximately 2.9 billion
Brazilian Reais.6 In terms of administrative consequences, to the extent that
we could verify7, there were four sanctioning assessments8 that, in relation to
the monetary sanctions, reached the amount of 218 million Brazilian Reais.
Finally, in the criminal sphere, the event led to the charging of the conduct
described in article 54 of Law no. 9.605/989, which entails, as sanction a
penal fine. Although possibility of punishment of the charged legal entity10
was recognized as been extinguished, the maximum degree of the monetary
consequence that could have existed if this action were continued11 would be
Petróleo Brasileiro S/A – Petrobras).
4. Constitution of the Republic, Article 225, § 3: “The conducts and activities considered to be harmful
to the environment shall subject the offenders, whether individuals or legal entities, to criminal and
administrative sanctions, regardless of the obligation to repair the damages caused.”
5. Reference here is made to the following civil class actions: ACP n. 2000.70.00.020133-0; ACP n.
2000.70.00.017448-0; and ACP n. 2001.70.00.000582-0. Since the connection among them was de-
termined, they would all would be judged jointly, in July, 2013, by the Federal Justice Circuit Court of
Curitiba/PR.
6. In this regard, it has been identified that the conviction made the following distinction: 10 million Bra-
zilian Reais, as property damages to the fauna; 100 million Brazilian Reais, as property damage to the
flora; 100 million Brazilian Reais, as property damage to the water; 66 million US Dollars as damage
to the soil; and, lastly, 708 million US Dollars as damage to air quality.
7. The qualification is necessary because until nowadays, there is still doubt about the values finally
​​ inci-
dent to the company, especially in view of consent decrees between the company and public authority
that often cause administrative fines to incur significant discounts.
8. In this case, reference is made to the Tax Infraction Notice no. 19.638, formalized by the Environmen-
tal Institute of Paraná (IAP), and to the Tax Infraction Notices no. 89.824, no. 89.826 and no. 89.827
issued by the Brazilian Institute of Environment and Renewable Natural Resources (IBAMA).
9. Law no. 9.605/98, Article 54: “To cause pollution of any type at levels that result or may result in
damage to human health, or that lead to the death of animals or the significant destruction of flora:
Penalty – imprisonment, from one to four years, and fine (...) § 2 If the crime: I – makes an area, urban
or rural, unfit for human occupation; II – causes atmospheric pollution that generates the withdrawal,
even if momentary, of the dwellers of the affected areas, or that causes direct damages to the health of
the population; III – causes water pollution that requires the interruption of the public water supply of
a community; IV – hinders or prevents public use of beaches; V – occurs by discharge of solid, liquid
or gaseous waste, or debris, oils or oily substances, in disagreement with the requirements set forth in
laws or regulations: Penalty – imprisonment, from one to five years. §3. The same penalties provided
for in the previous paragraph shall apply to those who fail to adopt, when required by the competent
authority, the precautionary measures in case of risk of serious or irreversible environmental damage.”
10. Refer to the Federal Supreme Court, Extraordinary Appeal 548.181, Rapporteur Justice Rosa Weber,
First Panel, judged on 08.06.2013.
11. The exercise of deduction here refers to what is provided for in the caput of article 54 of Law 9.605/98,
either for the lack of any specificity of the original wording of the complaint (as referred in judgment of
the Extraordinary Appeal 548.181, Rapporteur Justice Rosa Weber), or due to the inexistence of regis-
tration of penalty of fine in the secondary precept applicable to the characters qualified of paragraphs
2 and 3 of article 54 of that Law.
Alexey Choi Caruncho – Felipe Atet 323
approximately one million Brazilian Reais of a criminal fine.12
In this scenario, while it is very frequent to affirm that, in terms of
criminal liability of the legal entity, the fine would appear as “the penal-
ty par excellence”13, the question is whether this modality of sanction is
effectively able to assume this role. After all, the above event shows how
the Brazilian legal system has allowed the existence of great dissonance
in applying the monetary consequences derived from the environmental
infraction, allowing the effectiveness of criminal liability, under this per-
spective, to be even challenged.14
This work assumes as a hypothesis that this dissonance derives from the
absence of a clearer definition of the scope that should be reserved for each
of these monetary consequences.15 This lack of definition results from the
misunderstanding of certain effects derived from the pecuniary sanction with
12. Articles 19 and 21 of Law no. 9.605/98 provide that the fine is one of the hypotheses of penalties
applicable to legal entities, and their calculation should be fixed according to the amount of the damage
caused, based on the “expert assessment confirming the environmental damage”, provided, however,
that “the criteria of the Criminal Code” (article 17) are respected. If the criminal fine is ineffective, this
same Law provides that it may be “increased up to three times” (article 18). Thus, more accurately, it
can be said that in the reported event, in its maximum degree, the fine would be set at BRL 815,400.00.
This value takes as reference both the maximum amount of days-fine provided for in paragraph 1 of
article 49 of the Brazilian Criminal Code – that is, five times the value of the minimum wage at the
time of the facts (which, according to article 5 of Law no. 9.971/2000, was BRL 151.00)- , and the ma-
ximum number of days-fine provided for by the caput of the same rule (that is, 360 days-fine), finally
considering an increase of three times this value provided for in article 17 of Law no. 9.605/98.
13. In this sense, refer to FARALDO CABANA, Patricia. “¿Es multa una sanción apropiada para las
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five groups of economic offenses set forth in the Spanish legislation acknowledges that the fine is still
foreseen as the main criminal sanction (Íd., page 158)
14. Although our referential example has been an event related to the Brazilian legal system, the matter
of un-matching of applying the monetary consequences is an ordinary topic not only in other systems
in our continent surroundings, but also in the Anglo-Saxon continent. For a broader perspective on the
continental scenario, refer to ALENZA GARCÍA, José Francisco. “Las sanciones administrativas y
penales en materia ambiental: funciones y problemas de articulación”, in Derecho penal de la empre-
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concepto de sanción y los límites entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador”, in
Derecho administrativo y derecho penal: reconstrucción de los límites. Madrid: Bosch. 2017. pages
207-236. In the Anglo-Saxon law, the mandatory reference is O’MALLEY, Pat. The currency of justi-
ce: fines and damages in consumer societies. Abingdon, Oxon; New York, NY, Routledge-Cavendish,
2009, specially Chapter 3.
15. The expression “protection scope” has to be understood based on its correspondence with the first of
the criteria usually associated to the concept of proportionality – namely the “competence”-, following
the classical structuring that, although not unanimous, is referred by ALEXY, Robert. Theorie der
Grundrechte. Frankfurt: am Main, Suhrkamp, 1986. This work has handled the Spanish version trans-
lated by Carlos Bernal Pulido. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, 1986. Concerning its effects in the criminal sphere, refer to COBO DEL
ROSAL, Manuel e VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Derecho penal: Parte general. Valencia: Tirant
lo blanch, 1999. Specially, Parte Primera, II.
324 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
implications immediately related to its effectiveness. This has been causing this
type of sanctioning modality to be invariably perceived in our surroundings
as the mere payment of a routine bill, with no retribution, deterrence or even
reparation content. This meaning has also been causing the legislative and
doctrinal treatments, and sometimes even the judicial use assigned to mone-
tary sanctions, to be relegated to the background, considering this power as
something of a lesser importance.16
Thus, in the limits of this paper, the proposal is aimed at determining
an assumption that is herein assumed as essential to introduce a criminal
political reordering that seeks to use the sanctioning potential of the mon-
etary path. We believe that it is the non-observance of this assumption
that has significantly contributed to the direction adopted by different
legislative processes related to the theme, with the environmental infraction
perspective serving here as an example, since it is the only area in which the
ordinary Brazilian legislature sought, to some extent, to impose criminal
liability on the legal entity.17
This assumption refers to the need to be tougher with the meaning
of the expression ‘effective sanction’. More than assigning an arbitrary defi-
nition to it, a reference adopted here is focused on a conceptual precision
that is based on the sociological perspective to interfere in the legal argu-
mentation.18 The implementation of this proposal will be carried out with a
study of the sanctioning effects function in the delimitation of how much
16. This statement must be understood within the context of the Brazilian legal system. In other surrou-
ndings, such as the German, the penalty of fine commonly corresponds to about 80% of the applied
criminal sanctions. Refer to HASSEMER, Winfried e MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción a
ala criminología. Valencia: Tirant lo Blanch. 2001, Cap. X, B.1; MUÑOZ CONDE, Francisco e GAR-
CÍA ARÁN, Mercedes. Derecho penal. Parte general. Valencia: Tirant lo Blanch, 2010, page 521.
For other statistical data on this regard, in the German law, refer to JESCHECK, Hans-Heinrich e
WEIGEND, Thomas. Tratado de derecho penal: parte general. Granada: Comares, 2010, specially §
5, V.
17. Reference here is made to Law no. 9.605, dated February 12, 1998, which provides for the criminal
and administrative sanctions derived from environment offensive conducts and activities.
18. Although traditionally the study of the theories and argumentative aspects of Law was primarily ba-
sed on the reasons related to the judicial activity, since the end of the 20th Century the expression
“legal argument” is understood in ranges alien to the judicial sphere, to encompass the arguments of
dogmatists as well as of legislatures. To approach the extent of the legal argumentation study, under a
legislative perspective, refer to ATIENZA RODRÍGUEZ, Manuel. “Argumentación y legislación”, in
La profliferación legislativa: Un desafío para el Estado de Derecho. Cizur Menor: Thomson Aranzadi,
2004, pages 89-112. For monograph study on legislative argumentation, refer to the current ATIENZA,
Manuel. Contribución a una teoría de la legislación. Madrid: Civitas, 1997. Under criminal perspec-
tive, current references are the works by DÍEZ RIPOLLES, José Luis. La racionalidad de las leyes
penales. Madrid: Editorial Trotta, 2003. PAREDES CASTAÑÓN, José Manuel. La justificación de las
leyes penales.Valencia: Tirant lo Blanch, 2013; RODRÍGUEZ FERRÁNDEZ, Samuel. La evaluación
de las normas penales. Madrid: Dykinson, 2016; and the recent collective work NIETO MARTÍN,
Adan; MUÑOZ DE MORALES ROMERO, Marta e BECERRA MUÑOZ, José. Hacia una evaluaci-
ón racional de las leyes penales. Madrid: Marcial Pons, 2016.
Alexey Choi Caruncho – Felipe Atet 325
should be understood as effectiveness in this scope, verified through practices
considered as relevant to evidence the effective content of the rule. Con-
sidered as a sanctioning presupposition, that is, as a condition to the actual
possibility of sanctioning19, the effectiveness will be raised to the position
of central axis, which mismanagement would imply in a great mismatch in
the political-sanctioning scope.
Based on that, and taking the event stated in the initial lines as an
illustrative reference, it will be possible to understand at least one of the
reasons that led to the verified disproportion of values, with a common use
of restrictive monetary measures also endowed with punitive purposes.20
The consequences of this legislative option will be the subject matter of a
conclusive analysis, intended to unveil this scenario of disproportion that,
to a certain extent, has been experienced in the scope of monetary sanc-
tioning public policies.
Through this diagnosis, we intend that the presentation of a future
research agenda that can contribute, at the political and criminal sphere, to
a more consistent use of the monetary sanctions will be duly supported. We
want to believe that it is only based on this preliminary recognition that it
will be possible, in a different investigation, to verify the limits that must be
observed in order to make the criminal political potential of this instrument
better applied by legal systems, in order to really consider it as a “quintessen-
tial sanction” in the criminal liability of the legal entity.
1. EFFECTIVENESS IN THE SANCTIONING SCOPE
It is commonly said that validity, justice and effectiveness would be three
dimensions related to the law21 that, in its traditional condition of normative
19. Refer to BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. Bauru: Edipro. 2001 [1958]. page 156, who
recalls that “the purpose of the sanction is the effectiveness of the rule, i.e., the sanction is a mean to
ensure that the rules are less infringed or that the consequences of the infraction are less serious”.
20. It is not ignored that the acknowledgment of including a distressing element in the remediation of
damages is not an uncontested matter. In this regard, refer to ALASTUEY DOBÓN, M. Carmen. La
reparación a la víctima en el marco de las sanciones penales. Valencia: Tirant lo Blanch, 2000; GA-
LAIN PALERMO, Pablo. La reparación del daño a la víctima del delito. Valencia: Tirant lo Blanch,
2010. However, it should be acknowledged that we are more and more observing deviation in the
damage remediation in the civil scope, moreover the one bearing moral character. In this regard, refer
to BARRIENTOS ZAMORANO, Marcelo. El resarcimiento por daño moral en España y Europa.
Salamanca: Ratio Legis, 2007.
21. Refer to BOBBIO, op. cit., specially Chapter II. Precisely for that, there are those who understand that,
while the validity would be of particular interest to the theorists of the affirmative law, justice would
be the subject matter studied by philosophers of law, and, finally, the effectiveness would be subjected
to the sociologists of law (SORIANO, Ramón. Sociología del derecho. Barcelona: Ariel, 1997, page
401).
326 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
technique of social organization and integration22, would present an ideal
configuration whenever it gathered these characteristics at the same time23.
It should be emphasized that the purpose of this reunion would be to seek a
plexus of commands that could concomitantly prove to be legal, legitimate
and applicable.24 It is therefore stated that in order to regulate certain social
conducts, rather than being confirmed, it would suffice for the law to observe
the reality to which it is directed, considering the historical moment and the
interests linked to the conception of the world to be regulated25.
This traditional ordering purpose of law, particularly concerning the
third of the reported dimensions, would refer to the study of the effectiveness
of legal rules.26 A topic which relevance, if not deriving from the content pre-
sented by the philosophy of law27, would certainly start from its bond with
the matter of the application of the law.28 And from a sociological perspective,
research on the applicable law represents nothing but determining the reason
why the rules are respected and obeyed within a social context29.
22. The traditional perspective which assigns to Law the technical condition of social organization, inte-
gration and control basically is of a sociological character. In this regard, refer to REHBINDER, Man-
fred. “Las funciones sociales del Derecho”, in Revista Chilena de Derecho, 5. 1981, pages 125-135,
who, while acknowledging that since the social State this perspective would already require a review,
does not refrain from warning that even the classical notion of organization should be understood as
encompassing the regulatory function of the law (rules of first order, which prescribe a behavioral
orientation) and of the integrative function of the law (rules of second order, which deal with conflicts
resolution).
23. Refer to SORIANO, op. cit. page 401, the Law would assume an “imperfect” condition to the extent
that an absorption of these aspects by the other would be presented, intending to assume that only the
fair value is valid, only being fair the valid law, or yet only being law what is applied.
24. It is not ignored that, within the scope of the theory of law, the concepts of “application”, “legality”
and “legitimacy”, individually considered, would alone imply intense research agenda that this in-
vestigation cannot bear. For an approximation of the density of each one of those topics, refer to: on
application, NAVARRO, Pablo E. La eficacia del Derecho: una investigación sobre la existencia y
funcionamiento de los sistemas jurídicos. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
1990; and NAVARRO, Pablo E. Dinámica y eficacia del Derecho: una análisis conceptual de la
obediencia, México: D. F., Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política, 2017; on legality,
SHAPIRO, Scott J. Legalidad, Colección Filosofía y Derecho. Madrid: Marcial Pons, 2014. Ediciones
Jurídicas e Sociales; on legitimacy, indispensable the different perspectives of KELSEN, Hans. Teoría
pura del derecho. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1982 [1960]; and HABER-
MAS, Jürgen. Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos
de teoría del discurso. Madrid: Editorial Trotta, 2000 [1992].
25. Refer to DÍAZ, Elías. Sociología y filosofía del Derecho. Madrid: Taurus, 1993, page 11.
26. For the purposes hereof, the term rules assumes the sense of “rules interfering in the social control”,
as a result of the senses developed based on a systematic interpretation, seeking to avoid the “reducing
of the rule to its [mere] legislative expression.” Refer to BUSATO, Paulo César. Direito penal: parte
geral. São Paulo: Editora Atlas, 2015, pages 153-154.
27. That, although referring to the topic of effectiveness in a “fragmented” and “sporadic” manner, usually
raises effectiveness of the rules as “necessary condition for the existence of the actual system of law”.
Refer to NAVARRO, Pablo, op. cit. In the same sense, HIERRO, Liborio. La eficacia de las normas
jurídicas. Barcelona: Ariel, 2003, page 13.
28. Although under the risk of simplifying, it should be noted that application of law is linked to the time
and, therefore, it cannot alone correspond to the notion of effectiveness of law. In this sense, refer to A
advertência de NAVARRO, op. cit., specially, Chapter I, 6.
29. Maybe more in-depth consideration of this subject matter can be seen within the scope of the Anglo-
Saxon law. In this particular sense, an introduction reference can be TYLER, Tom R. Why people
Alexey Choi Caruncho – Felipe Atet 327
The analysis of these investigations demonstrates how recurrent the use
of two explanations to understand why people comply with the rules is, being
one of instrumental character and another, referred to as normative.30 While
the former bets on the classic dissuasive function of the rule, accepting that
people shape their way of acting motivated by a system of governmental in-
centives and sanctions31, the latter seeks to evidence that people comply with
the rule by virtue of the internalization of a feeling of justice that leads them
to recognize a legitimacy of the authority responsible for enforcing the rule32.
It is precisely the fact that they are enunciated as the only two explana-
tions of this respect for the rules33 that evidence the fragility of this argumentative
way. In fact, while the former (instrumental) shows its weakness by relying
on a dissuasive power of the rule that, historically, has never been proven34, the
latter (normative) is weakened by adopting a perspective which determination
would be based on the degree of moral internalization of a sense of justice, with
even more obvious hindrances to prove.35
obey the law. Princeton: Princeton University Press. 2006. Specifically linked to the criminal scope,
special attention can be assigned to the works by SIMONS, Kenneth W. “Understanding the Topo-
graphy of Moral and Criminal Law Norms”, in Philosophical foundations of criminal law. Oxford:
Oxford University Press, 2011; ROBINSON, Paul H. “Why does the Criminal Law care what the
layperson thinks is just? Coercive versus Normative crime control”, in Virginia Law Review. 86/N.
8, 2000, pages 1839-1869; ROBINSON, Paul H. e DARLEY. John M. Justice, liability and blame:
community views and the criminal law., New Directions in Social Psychology. Boulder: Westview,
1997; ROBINSON, Paul H. e DARLEY, John M. The utility of desert, in Northwestern University
Law Review 91. 1997 page 453 et seq. Within the scope of the economic criminal law, refer to
SIMPSON, Sally S., GARNER, Joel e GIBBS, Carole. “Why Do Corporations Obey Environmental
Law? Assessing Punitive and Cooperative Strategies of Corporate Crime Control”, in U.S Depart-
ment of Justice. 2007; and the monographic work by SIMPSON, Sally. Corporate crime, law and
social control. New York: Cambridge University Press, 2002.
30. On this differentiation, refer to TYLER, Tom R., op cit., specially Chapter 1. The term “normative”
here is not to be confused with the “normative concept of law” which refers to the tendency, ob-
viously better accepted, of seeing the law essentially as a series of rules, of single or varied types,
whether being linguistic statements, commands from authorities or logical forms. Regarding the ex-
tension of the latter expression, refer to ATIENZA, Manuel. Filosofía del derecho y transformación
social. Madrid: Trotta, 2018, pages 15 et seq., who refers that also sociologists of law usually start
from a normative concept of law, even if they are not limited to considering validity of the rules, but
the dimension of their effectiveness.
31. Which, with an example of the sanctioning scope, would entail acceptance that the increase and cer-
tainty of the punishment would lead to effective reduction of the crime rates. On a perspective of the
legal philosophy, refer to NAVARRO, Pablo E., op. cit., specially Chapter VI, 5, who recalls that since
Kelsen verified that more than the threat of the punishment, would be the fear of the punishment that,
as a rule, could motivate obedience of the rule, causing its disobedience an exceptional behavior (Ib.
pages 88-90).
32. TYLER, Tom R., op. cit., pages 3-4.
33. Ibidem., specially Chapter 1.
34. On this regard, in the criminal sanctioning scope, a mandatory reference is MARTINSON, Robert.
What works? Questions and answers about prison reform. The Public Interest, 35/NYC. 1974. pages
22-54. Although acknowledging the fragility of the dissuasive speech, but trying to redeem it, refer
to KENNEDY, David M. Disuasión y prevención del delito. Reconsiderando la expectativa de pena.
Madrid: Marcial Pons, 2016.
35. In this sense, it would be sufficient to observe the numberless qualifications made throughout the
empirical study by TYLER, op. cit. in particular, Chapter 3. Under the perspective of the continental
doctrine, by everyone, a relevant reference is the review by VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Funda-
328 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
Anyway, the argumentative weakness of these explanations is not limit-
ed to this aspect of proving. In fact, although they follow different directions,
both have weak points that seem to have a common origin, since they seek to
be totalizing, assuming an ontological conception prior to the law that there
would be a structure of obedient rule that, practically, would tie the legislature
at the time of configuring the protection system.
In addition, the attempt to determine whether a rule is applicable, be-
cause it is or it is not dissuasive, or because it has or has not been internalized
by people, leads to questions that seek answers in the past, ignoring, therefore,
that the core of the problem of effectiveness requires a previous analysis of the
subject of the intent of the rule, on which the maximum to pursue is to try to
know what can be intended with its enactment.36
This different focus already demonstrates that the matter related to the
effectiveness of the rules is far from being limited to adopting a conceptual
perspective that could be modified without concern for its consequences. In
fact, it is a topic related to the very form in which law is conceived.
And in this respect, even though it is not necessary to not taking it as
a system of rules, it is crucial that law can also be understood as a social prac-
tice,37 that is, as an activity aimed at achieving certain practical purposes that,
besides rules, also refers to procedures, values, actions, operators38 and social
perceptions39. More than a mere semantic complement, what this option em-
phasizes is the insufficiency of the normative conception of the law40, denying
that it can adequately account for the whole legal reality.
In fact, in limiting its understanding to the condition of a series of rules
mentos del sistema penal 2ª. Valencia: Tirant lo Blanch. 2011. pages 372 et seq. and 799 et seq., who
refers that the confusion between the law and the virtue (moral-virtud) leads to undue restriction of the
most basic liberties of the human being, especially that of the right to personality development, which
is a nucleus of the democratic system.
36. In this sense, refer to BUSATO, op. cit, page 161, who warns that “the rule should not be [investigated]
based on its construction, but actually based on its intent”.
37. Reference to Law as a “social practice” and an “activity” seeks to present a complement to the tradi-
tional normative concept of Law, limited to conceiving it as a “system of rules”. On this ontological
difference, refer to ATIENZA, Manuel, op. cit., specially Chapter I, who promptly emphasizes that
already in the work by Ihering it is possible to seek origin of the idea of Law as a social practice.
38. Reference to the “operators” demonstrate the non-completement of what was proposed by BOBBIO,
Norberto. “Scienza del direto e analisi del linguaggio”, in Saggi sulla scienza giuridica. Torino: Gia-
ppichelli. 2011 [1950]. pages 13, 15 et seq., that, although progressing in addressing law as a language
and, therefore, the legal rules as simple expressions of the language, limited this perspective to the
speech of the legistature. In the same sense, GUASTINI, Riccardo. Las fuentes del derecho: funda-
mentos teóricos. Lima: Raguel adiciones, 2016 [2010], pages 7-9.
39. The expression is from ATIENZA, Manuel, op. cit., page 20 y 107.
40. On the normative conception of law, refer to ATIENZA, Manuel. El sentido del derecho. Barcelona:
Editorial Ariel. 2001, Capage 3.
Alexey Choi Caruncho – Felipe Atet 329
– something assumed by the two sociological explanations that attempt to
clarify the reason for the obedience of the rule – what is done is to treat law
as an object, that is, as something given and not as an activity or a practice
built and adopted within a certain social context.41
It is important to emphasize herein that what is proposed with the use
of the expression social practice refers to the admission of a conception of law
that can conceive of it not only as a social fact but as an instrument developed
to achieve certain purposes and values. More than just assuming a finalistic
condition, it is actually related to refer to a set of activities that lead to an
idea of ​​justice that shall be interpreted based on objective moral values42, that
is, based on values ​​extracted from rules which basic component is essentially
a notion of non-arbitrariness.43
Under this bias, much more than a result, the law is conceived as a pro-
cess, enabling an argumentative determination of each of its stages.44 In fact, as
a social practice, law assumes the condition of an instrument endowed with
rules that – in addition to its traditional imperative conception reflected in
determinations of power guiding conducts45 – will also be presented as determi-
nations of reason, that is, as determinations that exist to justify the imposition
of those imperatives.46
41. ATIENZA, M. Filosofía del derecho…, page 16.
42. Regarding the effects of each of such characteristics of law seen as “social practice” refer to Ibidem.,
Chapter I, 4. However, this writer, at least since 2006 already identified an “argumentation turnover”
that gave rise to a new paradigm in the scope of the philosophy of law, with one of the reflexes thereof
being precisely the consideration that the right would no more be just an instrument to reach those so-
cial interests, but that it incorporated “valores morales y que esos valores no pertenecen simplemente a
una determinada moral social, sino a una moral racionalmente fundamentada” (ATIENZA, Manuel. El
Derecho como argumentación: concepciones de la argumentación, Madrid: Ariel. 2006. pages 55-56).
43. ATIENZA, M. Filosofía del derecho…, page 42.
44. It is not ignored that both in Teoria Pura do Direito, and in Teoria Geral do Direito e do Estado, Kelsen
referred to a distinction between statics and dynamics. However, this distinction is not at all similar to
what is mentioned herein. In fact, what Kelsen considered was not the dynamics of law as a social and
historical phenomenon, but the internal dynamics of law, considering the latter solely as a system of
valid rules. Refer to ATIENZA, ibidem. pages 16-17
45. Regarding the insufficiency and non-completeness of the imperative conceptions in their different
branches, refer to VIVES ANTÓN, Tomás Salvador, op. cit., chapter seven. However, recalling that
the first of those branches, the so-called “doctrine of mandate” refers to a much older and deeper
polemics, refer to WELZEL, Hans. Introducción a la filosofía del derecho: derecho natural y jus-
ticia material, 2ª. Madrid: Aguilar, 1971, specially Chapters I and II, who also mentions that the
whole history of natural law is grounded on a discussion related to the sense of the rule, which leads
to a continuous distinction between ratio and voluntas, i.e., between the ideal natural law and the
existential natural law (Ibidem, page 5).
46. As referred by VIVES, more than a mere problem of labels, in essence it refers to knowing whether
the rules should be understood as “decisiones del poder o si, por el contrario pertenece también a su
esencia que hayan de ser justificadas e interpretadas como determinaciones de la razón”. If in the first
concept the rule is merely a “mean” to leverage the conduct, the legal speech, the value judgment and
the reason will not be part of its grounds, but the mere ethical or political speech. Refer to VIVES
ANTÓN, Tomás Salvador, op. cit., pages 352-353.
330 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
In fact, in the current configuration of democratic states governed by
the rule of law there is no more space to accept a guiding dimension of the
rule that is not accompanied by the demonstration of its respective intent of
justice. An intent that must be understood, actually, within the framework of
a process of rational argumentation,47 which fundamental objective is to satisfy
the fundamental rights of individuals.48
Actually, when this idea of ​​justice is taken as fundamental value, all other
​​ are bound to this idea are immediately reflected in the law.49 Hence,
values that
for example, validity and legitimacy are considered aspirations of legal rules.
And, instead of being determined by expressions with little concreteness or
being reserved for sector separated studies and disciplines, which often rely on
meta-juridical definitions, these aspirations (validity and legitimacy) require
a procedural justification to demonstrate that their feature of imperativeness
derived from reasons that justified the rule and that have been observed since
the initial instance of a rational process of legislative elaboration.50
The same applies to all other values ​​that are also relevant for that state
model configuration. In fact, a materialization of the intent of justice as a core
value of the system will only be feasible in the presence of other values, such
as legal certainty, liberty and, in what is relevant herein, effectiveness, which “no
son sino aspectos parciales de la ideal central de justicia que el ordenamiento
jurídico pretende encarnar”.51
In fact, particularly regarding the criminal sphere, the very democratic
state conception of law would already render similar features to the criminal
47. For an in-depth analysis of this concept and of what derives from it, refer to VIVES ANTÓN, ibidem.,
specially Chapter VI. For an approximation, refer to MARTÍNEZ BUJÁN PÉREZ, Carlos. Derecho
penal económico y de la empresa. Parte general, 3 ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2011, pages 38 et seq.
48. ATIENZA, M. Filosofía del derecho…, page 22.
49. On adoption of intent of justice as fundamental value in the legal system, refer to VIVES ANTÓN,
Tomás Salvador, op. cit., which significant concept of action is based on the “pragmatic turnover”
made in the philosophy by Wittgenstein, adopting this consideration in the doctrine of action and in
the doctrine of rule, even if based on a methodology that follows the theory of communicative action
(theory of speech) by Habermas.
50. In the same sense, MARTÍNEZ BUJÁN PÉREZ, Carlos, op. cit., page 42 who, based on Habermas,
emphasizes how legitimacy of the legal rules will be grounded on rationality of the legislative process
of its creation, in which there are also coincident concept of several characters: moral, ethical-social
and compromises between interests and pragmatic aspects. Regarding the legislative nationality, also
refer to, as mandatory references, ATIENZA, M. Filosofía del derecho..., with a proposal of legislative
juridical argumentation theory; DÍEZ RIPOLLES, José Luis, op. cit., seeking to realize a proposal of
criminal legislative reasonableness; and VOGEL, Joachim. “Legislación penal y ciencia del Derecho
penal (Reflexiones sobre una doctrina teórico-discursiva de la legislación penal)”, in Revista de dere-
cho penal y criminología, 2ª época, n. 11. 2003. pages 249-265, granting the dimension of validity to
the rule, which legitimacy requests an ethical-political speech of pragmatic character in terms of prac-
tical rationality, requiring a procedural rationale for identifying the criminally protected legal assets.
51. VIVES ANTÓN, Tomás Salvador, op. cit., page 489.
Alexey Choi Caruncho – Felipe Atet 331
rules. By accepting that criminal Law should be included as just one of its
instruments of social control, this state model has as a corollary that, since
the instance of the legislative activity, a guideline of intent of justice should be
present which considers, in a rational and egalitarian manner, all the aspects
(value and function) that can define the conducts to be criminally prohibited
and how to sanction them in case of non-compliance. This causes all the values
already mentioned to be taken into account at the time of the elaboration of
any of the categories of the criminal system52, with penalty being no exception.
In such an organization of ideas, therefore, it must be admitted that
effectiveness also appears as one of the values ​​to be considered in order to
comply with the guideline that any and every rule must evidence within a
democratic state governed by the rule of law, contributing to the search for
the intent of justice. Rather than being drawn from an abstract conception,
however, this intent and its different values must
​​ be endowed with “interpreta-
tion concepts”, based on an idea that only assumes some sense when analyzed
53
within a context of interpretation practices.54 Indeed, in order to be objectively
considered, every value related to the intent of justice must be drawn from
activities and practices present in a particular social context. They will be able
to objectify the sense of values ​​as that of effectiveness.
If this is so, if what is sought in this research is precisely a way of assess-
ing the existence of effectiveness of a sanctioning rule, it will be necessary that,
as a previous step, the identification of these practices that express a sense of
application of this type of rule. That is, it will be necessary to identify those
activities evidencing that the sanctioning rule, once it is edited, will be al-
legedly respected and obeyed in a given environment. It is only through this
prior verification that it will be possible to objectively assess the effectiveness
of the sanctioning rule that concerns us here.
52. In the same sense, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos, op. cit., page 45.
53. Regarding the distinction between the finalistic character of the “ideas” and the descriptive notion of
the “concepts”, refer to ATIENZA, M. Filosofía del derecho..., Cap. I, 2
54. DWORKIN, Ronald. Justice in Robes. Harvard University Press, Cambridge (Mass.) 2006. , Trans-
lated in Spanish by M. Iglesias Vila e Í. Ortiz de Urbina, La justicia con toga. Marcial Pons: Madrid.
2007. page 21. Although the questions about the different concepts of law have been conceived by
the most varied doctrines, the one involving the discussion between Hart and Dworkin is the one of
interest hereto. In fact, in the referred work, Dworkin contrasts the criterion concept of law, by Hart,
with the interpretation concept of law. While the criterion concept would be the one bearing some
identifiable properties that allow the logical understanding of the meaning intended to be defined,
the interpretation concept by Dworkin is not achieved through a mathematical formula. For him, the
meaning of law depends on judicial, practical interpretations, concrete facts, etc., in order to cause its
correct use to be determined based on the identification of the best interpretation of this practice. In the
same sense, refer to ATIENZA, Manuel, op. cit. page 29.
332 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
Often analyzed by sociological investigations as factors that contribute
to the effectiveness,55 in the criminal sanctioning scope, these practices can be
studied based on their correlation with the effects intended with the issuing
of a sanctioning rule. And there will be precisely these effects that may serve
as a parameter to evaluate if the issued rule has the potential to generate
obedience and to be applicable.
Thus, the initial question that arises is to know what effects can be in-
tended with the issue of a sanctioning rule within a model of democratic state
governed by the rule of law. Once these effects are identified, the next question
will be focused on verifying the activities that may be linked to the search for
these effects. These considerations can be made jointly, because far from being
foreign to criminal Law, in fact, they directly address the subject of the sanc-
tioning effects of criminal rules.
It is precisely the existence of this link that guides this research. After all,
within the proposed purposes, what remains to be understood refers to the
effects that should be intended with the enactment of a sanctioning rule so that
it can be considered effective in the criminal liability of the legal entity, therefore
determining the practices and activities that are linked to these effects. We hope
that, from such subsidies, it will be possible to verify if the monetary way, in
fact, can serve for criminal sanctioning purposes in this scope.
2. PARAMETERS TO DETERMINE THE EFFECTIVENESS OF
THE MONETARY CRIMINAL SANCTION
It was mentioned that the conception of effectiveness of the rule as-
sumed herein poses the challenge of knowing which are those practices that,
in expressing certain sanctioning effects, contribute to render to a given in-
strument a sense of effective sanction in the scope of criminal liability of the
legal entity. Observing the proposed limits, it is necessary that these practices
are at least referred to, since only based on them will it be possible to verify a
possible main role that can be assigned to the monetary sanction in this area.
It is assumed, by hypothesis, that in the current context there is a set of
practices that demonstrate that there are three effects that must be cumulatively
55. For in-depth analysis not only of these factors but also of those considered as presuppositions of the
legal effectiveness, refer to SORIANO, Ramón, op. cit., pages 403 et seq.; REHBINDER, Manfred,
op. cit. pages 125-135. For a study on the various perspectives by which the topic is addressed, re-
fer to EVAN, William M. Sociology of Law: A Social-Structural Perspective. New York: The Free
Press,1980.
Alexey Choi Caruncho – Felipe Atet 333
intended in the enactment of a sanctioning rule in the field of criminal lia-
bility of the legal entity so that the effectiveness value is potentially present.
In fact, it is accepted that the sanctioning rule must express (i) a retributive
sense, since it is inherent in any notion of punishment that serves as rationale
for the sanctions. It is also required that the rule presents (ii) a deterrence
sense that, besides being a justifiable limit, through its different aspects it will
express the usefulness of the sanctioning instrument.56 And, finally, it is still
necessary for the rule to express (iii) a reparation sense, enabling social satis-
faction, and in certain cases also an individual satisfaction for the offended
party. In summary, within the scope of criminal liability of the legal entity, it
is admitted that an effective sanction is that which, concomitantly, is capable
of generating a retribution, deterrence and reparation sense.
Although it is not unknown the great argumentative density of each of
these aspects57, as well as the conflicts that they generate when treated cumula-
tively58 – which, in itself, would evidence the necessity of specific investigative
56. Regarding the existence of a double ground of the criminal sanction, where part has positive operation
for its rationale and part has negative operation, serving as a borderline for it, refer to VIVES ANTÓN,
Tomás Salvador, “Régimen penitenciario y Derecho penal (Reflexiones críticas)”, in Cuadernos de
política criminal, v. 3, 1977, page 246 – 263, who emphasizes that “ha de reconocerse que … la ‘justa
proporción’ que reclama el principio retributivo solamente puede establecerse sobre la base de valo-
raciones culturales, cambiantes e inseguras. De modo que, si bien la retribución ha de operar como
límite máximo de la medida de la pena, en modo alguno cabe deducir de ella un límite mínimo a ésta.
Hoy como ayer, la retribución es el único fundamento de justicia que cabe hallar a la imposición de la
pena. Pero se trata de un fundamento tan relativo y dudoso que no cabe deducir de él la necesidad de su
imposición efectiva en todos los casos en que parezcan concurrir sus presupuestos. De cualquier modo,
pienso que es un fundamento insuficiente para determinar la imposición de la pena allí donde ésta apa-
rezca com inútil o contraproducente. Si es injusto castigar cuando no se ha cometido delito, también
lo es castigar el delito cometido cuando de ese castigo no se siga beneficio alguno ni al individuo ni a
la comunidad. En ese sentido, los fines de la pena deben también cumplir una función limitativa” (Id.,
pages 261-262).
57. Regarding the classical issue of the purposes of the sanctions, without any intent to be exhaustive, in
the legal-criminal sphere and based on a contemporary and monographic perspective, refer to FEIJOO
SÁNCHEZ, Bernardo. Retribución y Prevención General: Un estudio sobre la teoría de la pena y las
funciones del Derecho Penal. Montevideo: B de F, 2007, and a summary of the same in FEIJOO SÁN-
CHEZ, Bernardo. La pena como institución jurídica: Retribución y prevención general. Buenos Aires:
Edisofer, 2014; CID MOLINÉ, Josep ¿Pena justa o pena util? El debate contemporáneo en la doctrina
penal española. Madrid: Ministerio de Justicia, Secretaría General Técnica, Centro de Publicaciones,
1994; GARCÍA VALDÉS, Carlos. Teoría de la pena. Madrid: Tecnos, 1985; GRACIA MARTÍN.
Tratado de las consecuencias jurídicas del delito. Valencia: Tirant lo Blanch, 2006; LANDROVE
DÍAZ, Gerardo. Las consecuencias jurídicas del delito. Madrid: Tecnos, 1985; MAPELLI CAFFA-
RENA, Borja. Las consecuencias jurídicas del delito, 5ª ed. Cizur Menor, Navarra: Thomson Civitas,
2011; RIGHI, Esteban. Teoría de la pena. Buenos Aires: Hammurabi, 2001; ROCA AGAPITO, Luis.
El sistema de sanciones en el derecho penal español. Barcelona: J.M. Bosch Editor, 2007; SOUTO,
Miguel Abel. Teorías de la pena y límites al “ius puniendi” desde el estado democrático, Paracuellos
del Jarama. Madrid: Dilex, 2006; STRATENWERTH, Günter. ¿Qué aporta la teoría de los fines de la
pena?. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y
Filosofía del Derecho, 1996; TONRY, Michael H. Why punish? How much?: a reader on punishment.
Oxford; New York, N.Y, Oxford University Press. 2011; VILAJOSANA RUBIO, Josep María. Las
razones de la pena. Valencia: Tirant lo Blanch, 2015.
58. After all, under the terms of the warning by NAUCKE, by using arguments that come from different
scopes and therefore cannot be compared, what is verified is an intent of reunion that could not re-
solve the difficulties of each argumentation purpose, but would cover them by a commitment. Refer
to NAUCKE, Wolfgang. Derecho penal: una introducción, Translated by Leonardo Germán Brond.
334 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
agendas -, within the limits set, it seems adequate that at least mention should
be made of the main points justifying the reason for the choice of those senses
in the context of criminal liability.
2.1. THE RETRIBUTIVE SENSE OF MONETARY SANCTION
The sanctioning activity is distinguished from the others because it is the
result of the exercise of a power attributed to certain agencies of the state that,
vested with the duty to impose the expected consequences for noncompliance
with the rules, act in a cogent manner, whenever there are presuppositions to
do so.59 The idea of c​​ ogency is an exclusive note of legal sanctions60, which are
the only ones which fulfillment is inevitable.61
More than the cogency, however, it will be the condition of distress
that will correspond to the characteristic that must be emphasized herein.
In fact, only the punitive legal activity is expressed through a measure en-
dowed with retributive content, something inherent in any conception of
punishment.62 It is often said that it is precisely the distress that causes the
sanction to be felt as suffering, that is, a displeasure.63 More than pain,64 one
can refer to an evil, as a legitimate deprivation of a desired good, intention-
ally produced to the offender.65
Buenos Aires: Astrea, 2006, page 51, which also refers that since the 19th Century it is known that the
philosophical arguments would not enable deciding between the theories of penalty, but it is a decision
taken by “por razones cotidianas de conveniencia política”.
59. For the concept of “sanction” refer to COBO DEL ROSAL, Manuel e VIVES ANTÓN, op. cit., 1999.
page 64.
60. It is not unknown that the imperative and cogency are technically different concepts. However, their
effects do not apply to the following, refer to FALCÓN Y TELLA, María José; FALCÓN Y TELLA,
Fernando. Fundamento y finalidad de la sanción: un derecho a castigar?. Madrid: Marcial Pons, Edi-
ciones Jurídicas y Sociales, 2005. pages 88-89. On cogency as a peculiar characteristic of Law, refer
to for all WEBER, Max. Economía y sociedad. Esbozo de sociología comprensiva, Translated by J.
Medina Echevarría et.. México: Fondo de Cultura Economica, 1964 [1922], page 28).
61. FALCÓN Y TELLA e FALCÓN Y TELLA, op. cit. page 89.
62. In this investigation, although with some relative stance, the distinction outlined by FALCÓN Y
TELLA, María José; FALCÓN Y TELLA, Fernando, ibidem, pages 16-17, is accepted, since they
distinguish the broader concept of punishment, from a more concrete related to sanction and from a
less generic referring to penalty. For these writers, the term punishment should refer to those measures
tied to disciplines alien to the Criminal law.
63. Regarding the risks that may suppose the definition of suffering as a distinctive characteristic, refer to
BETEGÓN, Jerónimo. “Sanción y coacción”, in El derecho y la justicia. Madrid: Trotta, 2000, pages
355-366, who warns that the creation of a type of “barrera definicional” which could end up with the
possibility of certain arguments that seek to reformulate or rehabilitate the offender (Íd. page 361).
64. Certain writers assign exclusive use for the term “displeasure”, distinguishing it from “pain”, which
would be more related to torture and scourge, which would prevent it from representing the punish-
ments. In this sense, refer to FLEW, Antony G. N. “The Justification of Punishment”, in Philosophy,
29, n. 111, 1954, pages 291-307 (293).
65. FALCÓN Y TELLA and FALCÓN Y TELLA, op. cit., page 23, who, besides making a detailed asses-
sment of all the elements of punishment (Íd., pages 21-34), noted that it will be the idea of intentional
deprivation of a desired good that will differentiate the sanction from other cogent governmental ac-
tions (e.g., quarantine, as non-intentional suffering) and from the measures desired by the offender.
Alexey Choi Caruncho – Felipe Atet 335
In the context of liability by the monetary way, however, what should be
assessed is to what extent the use of an instrument that restricts rights linked
to money has the potential to generate some retributive sense.
The confrontation of this question requires a historical-sociological cut.
In fact, if it is true that the restriction of freedom of movement, since the dawn
of modern sanction, has been based on work as the central and structuring
axis of the whole society66 – a circumstance that would lead to a form of pun-
ishment in which the restriction of time of labor would foster the discipline
and emancipation of people in order to reach the maximum degree of devel-
opment of their abilities67 -, since at least the last quarter of last century68, the
axis has become the consumption.
From there onwards, liberty came to mean more than the mere ab-
sence of restrictions, being directly related to the actual success of individual
actions, particularly concerning the possibility of possessing goods and re-
sources.69 Therefore, naturally within a consumer ethic, personal fulfillment,
autonomy and liberty can only be met by material compensation.70 And, from
this perspective, the restriction of money comes to mean the restriction of liberty,
66. ROLDÁN BARBERO, Horacio. El dinero, objeto fundamental de la sanción penal: un estudio histó-
rico de la moderna pena de multa. Madrid: Akal, 1983.
67. BERLIN, Isaiah. Dos conceptos de libertad; El fin justifica los medios; Mi trayectoria intelectual. Ma-
drid: Alianza Editorial. 2001 [1969], pages 47-49. In the same sense, SÁNCHEZ FERRIZ, Remedio,
Estudios sobre las libertades. Valencia: Tirant lo blanch, 1995, page 44.
68. Since the 70’s of the 20th century, as it would be observed in the configuration of the traditional state
components, the concept of the so called “Welfare State” ceased to be a reality. On the impact of that
change in the perspective over the state instruments, refer to BOBBIO, Norberto. Estado, gobierno
y sociedad: por una teoría general de la política. México: Fondo de cultura económica, 1992; FER-
RAJOLI, Luigi. Derechos y garantías. La ley del más débil. Madrid: Editorial Trotta, 2010, spe-
cially Theme 5; HABERMAS, Jürgen. La constelación posnacional: ensayos políticos. Barcelona:
Paidós, 2000. HARDT, Michael; NEGRI, Antonio. Impero: il nuovo ordine della globalizzazione.
Milano: Rizzoli, 2001; HÖFFE, Otfried. Ciudadano economico, cuidadano del Estado, ciudadano
del mundo: ética política em la era de la globalizacion. Buenos Aires: Katz, 2007; HÖFFE, Otfried.
A democracia no mundo de hoje. Translated by Titio Lívio Cruz Romão. São Paulo: Martins fontes,
2005. On the fiscal crisis produced during that period and which would bring notable effects to the
social policies, contributing for withdrawing legitimacy of the state assistance function that, until
then, represented the core structure of the whole prior system, refer to O’CONNOR, James. La
crisis fiscal del Estado. Barcelona, Península, 1994; PAVARINI, Massimo. Control y dominación:
teorías criminológicas burguesas y proyecto hegemónico. Buenos Aires: Siglo Veintiuno Editores
Argentina, 2002. First part, 2, X and XI; BERGALLI, Roberto. “La forma-Estado social y el sistema
penal. Experiencias municipales en Barcelona a través de sus servicios sociales”, in Sistema penal e
intervenciones sociales. Barcelona: Editorial Hacer, 1993. pages 219-286.
69. In Georg Simmel there is the recognition that liberty is not reduced to its negative meaning, since like
liberty “es libertad frente a algo, también es libertad para algo” (SIMMEL, Georg. Filosofía del dinero.
Granada: Editorial Comares, 2003 [1900], page 513).
70. We are aware that in any model of society there are specific consumption characteristics, since no
one can survive without consuming. When it refers to a consumer society, therefore, it is a matter of
emphasizing something else. In other words, to emphasize the existence of an obligation of being a
consumer, in a scope regulated by the principle of immediate pleasure and desires that do not accept
the delay (ENRIQUE ALONSO, Luis. “Cultura y desigualdad: el concepto de consumismo en Zyg-
munt Bauman”, in Revista Anthropos, n.º 206. Barcelona: Anthropos Editorial, 2005, pages 36-51).
336 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
that is, the liberty to consume.
It is not a question of consumption related to the mere purchase and
possession of goods, it should be emphasized, or to the capacity to increase
wealth. In reality, it refers to a consumption of goods with the capacity to
distinguish, that is, goods with the potential to serve as “insignia of belonging
to the right side”, implying a constant struggle for symbols and visual indica-
tions that allow the distinction between people.71 It is, therefore, a matter of
acquiring goods to achieve an approval and differentiation of social position
according to the lifestyle.72
This consumption, therefore, requires perceiving the money beyond
its simple economic conception, proper of a period that today must be
considered outdated. Actually, based on different perspectives, inves-
tigations from the late 20th century already denounced how rigid and
outdated the concept of homo economicus was. For no other reason,
even some economists who accepted rational choice models expanded
their perspective to offer relational explanations about the economy of
everyday life.73 It has become increasingly recognized that, while personal
choices and incentives could explain much of economic behavior, social
relationships play a determining role that cannot be overlooked. After
all, what is recognized is that the amount spent, saved, invested, donated
and lent matters as much as knowing when, for whom and with whom
this transaction will be carried out. That is why the economic sociology74
refers that in economic action, it no longer only matters “nuestro yo in-
dividuales, sino también nuestro yo relacionales.”75
Such a conception allows some conclusions in the scope of this research.
71. Of the most diversified types, these indications include from the form of the body itself up to the places
visted and the tastes of a certain person (BAUMAN, Zygmunt. A liberdade. Lisboa: Editorial Estampa,
1989 [1988], page 123).
72. BOURDIEU, Pierre, La distinción: criterios y bases sociales del gusto. Madrid: Taurus, 2000.
73. That is denounced by ZELIZER, Viviana A. Vidas económicas. Cómo la cultura da forma a la econo-
mía. Madrid: Centro de Investigaciones Sociológicas, 2015. page16.
74. Viviana A. Zelizer recalls that “no se puede negar que el estudio sociológico de los procesos económi-
cos tiene una larga estirpe. Karl Marx, Max Weber y Emile Durkheim fueron quienes abrieron camino.
En la década de los cincuenta, en los Estados Unidos, Talcott Parson, Neil Smelser se enbarcaron en
la tarea de sintetizar los enfoque económicos y sociológicos, pero sus esfuerzos fueron vanos y no
cristalizaron en una nueva especialidad. Lo que ahora se conoce como ‘nueva sociología económica’
despegó en la década de los ochenta. La trayectoria de la sociología económica en Europa difiere de
la seguida en los Estados Unidos por dos razones principales: en primer lugar, la economía a la que
responden los europeos es muy distinta en su enfoque, reflejando en mucha mayor medida el trasfondo
institucional, histórico y comparativo que la economía de los Estados Unidos. En segundo lugar, la
sociología económica conecta mucho más estrechamente con programas de reformas y aplicados en
Europa que su homóloga estadounidense (Ibidem., page 26-27).
75. Ibidem, page 17.
Alexey Choi Caruncho – Felipe Atet 337
The first is that money today is not just money, that is, a monetary
amount lacking a subliminal meaning. One should differentiate money from
the value of money. To a certain extent, it is a matter of accepting an under-
standing that promptly goes far beyond what Georg Simmel understood
about the value of money, understanding that money could not disregard
its quality of value.76
In fact, as Viviana Zelizer mentions when addressing so-called “money
market”, it is precisely its social differentiation that expresses itself as a dis-
tinctive note of money today. So even though money is easily transferable,
it must be recognized that people often strive to link it to certain social
relations. And while it is recognized that money is an important rational
instrument for the modern economic market, its functions outside this
scope must also be recognized, in which a profound influence of cultural
and social structures will be evidenced.77
Precisely for that, one must admit different meanings and expressions
deriving from money, that is, multiple classes of money, which begins to be
marked based on a diversity of interactions within society that create dif-
ferent meanings for different contexts. This means that money is not “free”
from social limitations, but rather refers to a distinct type of socially created
currency, subject to certain networks of social relations and therefore subject
to its own set of values ​​and rules.78
From this perspective, the recognition of an intended liberty and of an
unlimited power of money is poorly accepted. After all, cultural and social
structures create unavoidable limits to the monetary process, introducing
controls and restrictions on the flow and liquidity of money.79 In fact, even
the valuation of an amount of money requires social estimates that imply
something more than mere rational calculations of the market. Simmel,
for example, pointed out that money in high quantities would give a new
76. In the writer’s wording “despite all the differences that there might exist between the Money and
anything which value is measured by it, both have value, both shall coincide; and even if the value is
nothing but a subjective feeling by which we represent our impressions about the things, that quality
which, although not identifiable, is the mean by which both influence in the human feeling of value, it
has to be the same in both cases” (SIMMEL, Georg, Op. cit., page 118).
77. ZELIZER, Viviana. El significado social del dinero. Buenos Aires: Fondo de Cultura Economica,
2011, page 34.
78. As illustration, Zelizer refers how surprised a person would be in view of “misuse” of Money in a
wrong circumstance or social relation, such as offering a 500 Euro bill to pay a newspaper or tip the
owner of a restaurant (Ibidem, 35).
79. Ibidem, 35.
338 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
meaning to its mere quantitative nature80, making this amount to be endowed
with “infinite possibilities”81 that would transcend the figures.
Note, however, that not only large fortunes have that possibility of
departing from the objectivity of figures. Even sums of money of distinct
expression may have the same meaning. In this respect, it is sufficient to
recall those systems in which there is the character of punitive damages82, in
the sense of rules of civil liability that go beyond financial compensation, to
relieve, for example, the pain of a child’s loss resulting from practice of an
unlawful act. They are systems that, therefore, choose to provide a symbolic
sum of money, representing a worthy equivalent to this affective loss.83
Applied to corporate liability of the legal entity, these reflections allow
us to see how the restriction of goods and resources has the potential to in-
terfere with their ability to distinguish themselves from others. In this regard,
it is sufficient to take as an example the relevance of the corporate capital and
the economic and financial qualification of a particular legal entity in order
to define its capacity to participate in specific bidding procedures.84
Thus, everything indicates that there is a context that bans those
traditional prejudices about the inexistence of a distressing and retribu-
tive sense in monetary sanctioning institutes, since they are still based on
eminently, if not exclusively, economic perspectives. It is to be assumed,
therefore, that within this sociological context, the monetary sanctions play
a more important role, given their ability to impact on a person’s financial
possibilities, reducing and even nullifying their consumption capacity and,
consequently, influencing their social position.
2.2. THE DETERRENCE SENSE OF THE MONETARY SANCTION
Alone, however, the presence of a retributive content, according to
80. SIMMEL, Georg, Op. cit., page 327-329.
81. Ibidem, 517.
82. For a brief approach on punitive damages, refer to KOZIOL, Helmut e WILCOX, Vanessa. Punitive
damages: common law and civil law perspectives, Tort and insurance law. New York: Springer, 2009;
GOTANDA, John Y. “Punitive Damages: A Comparative Analysis”, in Columbia Journal of Transna-
tional Law, 42, n. 2. 2004. pages 391-444; and ALISTE SANTOS, Tomás Javier. “El origen histórico
de los punitive damages como presupuesto de su rechazo procesal en los países de civil law, Práctica
derecho daños”: in Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, 119, 2014. pages 20-28.
83. ZELIZER, V., El significado social…, 35.
84. This is the sense conveyed by §§ 1 to 5 of article 31 of Law no. 8.666/93 which, in the documentation
to be presented for participating in bids the Management could demand, among others, “minimum ca-
pital or minimum net worth... as an objective data to prove the economic-financial qualification of the
bidders and for purposes of guaranteeing compliance with the contract...”, and also that “it might also
be required the list of the commitments undertaken by the bidder that entail reduction of its operating
capacity...”.
Alexey Choi Caruncho – Felipe Atet 339
the analyzed terms, does not prove sufficient to show the effectiveness of
the monetary way in sanctioning. In fact, the distressing sense, by itself,
does not refer to an exclusive type of sanction. There is distress not only in
legal-criminal systems, but also in those of extra-criminal nature. After all,
just as deprivation of liberty appears as a distressing manifestation, the same
applies to a forced civil execution, or even certain administrative restrictions
of rights. This borderline between the different spheres is even more blurred
when the question is analyzed from monetary bias, since there does not seem
to be any significant distressing difference between criminal fine, monetary
administrative sanction and compensation for non-property damages.
Precisely for this reason, it is necessary to add a second sense which
allows identifying other practices that, gradually, may be composing a criminal
sanctioning rule potentially effective for the scope concerned herein.
It is within this context that the preventive and deterrence sense becomes
important. In fact, it will be expressed through practices that will show that
a particular measure is useful for the purpose for which it was proposed. It
should be noted, first of all, that this mention of usefulness must be under-
stood in all its fullness.85
In fact, in the criminal sphere, it cannot be forgotten that usefulness
refers, in the first instance, to the very justification of the sanctioning rule,
presenting itself as one of the values ​​that make up its double foundation.
Actually, invariably represented by the expression “legal protection”, that
double foundation requires that any sanctioning rule be justified only by its
usefulness, which, expressed through its preventive (general and special) effects
and within certain limits, will express an idea of ​​distributive justice typical of
the very state model prevailing in our environment.86 Thereby, it is admitted
that if, on the one hand, the justifying foundation for any penalty shall be
85. Regarding the density involved in the attempt of conciliating usefulness and effectiveness, refer to
BERMUDO ÁVILA, José Manuel. Eficacia y justicia: posibilidad de un utilitarismo moral. Barcelo-
na: Horsori, 1992.
86. The only justification foundation of the criminal Law – and, therefore, also of the penalty – derives
from an idea of protection instead of the principle of usefulness, while the principles that are linked
to the idea of distributive justice represent a limit of the intervention. In fact, according to COBOS/
VIVES, the legal protection is, first, a protection of goods and interests, which therefore incorporates
the idea of a justification of the penalty due to the principle of usefulness, i.e., for its beneficial conse-
quences. However, obviously, it is not any class of protection, but only a legal protection that cannot
be obtained at any price, but it must also respect the rights of the charged party, due to the distributive
principle, specific of any constitutional systems. Hence, the justification of the penalty for its capacity
to protect legal assets can only be accepted within the limits derived from the principle of prohibition
of excess or proportionality in a broad sense. Refer to COBO DEL ROSAL, Manuel e Tomás Salvador
VIVES ANTÓN, Tomás Salvador, op. cit., pages 822 et seq.
340 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
represented in the notion of retribution, and its usefulness will assume the
condition of limit. And in spite of this concomitant reference to the foun-
dation and to the limit of the penalty, one will not be faced with opposing
ideas,87 but with a demonstration of what works positively in justifying the
penalty and of what operates negatively, serving as a conceptual delimiter.88
This demonstrates the relevance given to value usefulness within the current
state model, indicating that the problem of justification of the sanctioning
rule is not resolved by the full acceptance or rejection of a given point of
view, but rather by “elaborando un modelo integrado, en el que la idea de
utilidad juegue dentro de ciertos principios distributivos”.89
Anyway, should this justifiable conceptual perspective not be enough,
under the bias of the demonstration of the effectiveness of the monetary way
in the scope of the liability of the legal entity, it is still worth mentioning
what has been just mentioned. That is to say, the existence of certain practices
that express preventive effects and therefore, serve as indicators that a given
sanction can claim to be effective.
As observed, the reference, now, relates to those activities that lead to
obedience to the rule. The meaning of effectiveness thereby resumes its rele-
vance, which is seen as derived from the correspondence between the content
of the rule and the acts carried out by its addressees, in the sense that a rule
can only claim to be effective if it is to be generally obeyed by the addresses
and, if it is not complied with, the corresponding penalty will be applied.90
87. Refer to ROXIN, Claus. “Sentido y límites de la pena estatal”, in Problemas básicos del derecho pe-
nal. Madrid: Reus, 1976 [1966], pages 11 – 36. Also referred by BERMUDO ÁVILA, José Manuel,
op. cit., page 215, “más que dos concepciones excluyentes son dos aspectos de problemático equilibrio
de la acción de la justicia”.
88. Also referred by VIVES, “ha de reconocerse que … la ‘justa proporción’ que reclama el principio
retributivo solamente puede establecerse sobre la base de valoraciones culturales, cambiantes e inse-
guras. De modo que, si bien la retribución ha de operar como límite máximo de la medida de la pena,
en modo alguno cabe deducir de ella un límite mínimo a ésta. Hoy como ayer, la retribución es el único
fundamento de justicia que cabe hallar a la imposición de la pena. Pero se trata de un fundamento tan
relativo y dudoso que no cabe deducir de él la necesidad de su imposición efectiva en todos los casos
en que parezcan concurrir sus presupuestos. De cualquier modo, pienso que es un fundamento insufi-
ciente para determinar la imposición de la pena allí donde ésta aparezca com inútil o contraproducente.
Si es injusto castigar cuando no se ha cometido delito, también lo es castigar el delito cometido cuando
de ese castigo no se siga beneficio alguno ni al individuo ni a la comunidad. En ese sentido, los fines
de la pena deben también cumplir una función limitativa. Refer to VIVES ANTÓN, Tomás Salvador,
op. cit., pages 261-262. Also conciliating the two hypotheses, but under a different perspective, refer to
MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho penal y control social. Jerez: Fundación Universitaria de Jerez.
1985, page 51, which refers that “el derecho penal no solo es un medio de represión, sino también un
medio de prevención y lucha contra la delincuencia”.
89. The note is by COBO DEL ROSAL, Manuel e VIVES ANTÓN, Tomás Salvador, op cit., page 822,
note 55, with clear source in RAWLS, John, Teoría de la justicia, México: Fondo de Cultura Econó-
mica. 1979 (1971). pages 216 et seq., to whom “la decisión no es de todo o nada; es un problema de
sopesar las pequeñas variaciones en la extensión y definición de las diferentes libertades”.
90. Similarly, refer to VILAJOSANA RUBIO, J. M. “Eficacia normativa y existencia del derecho”, Teoría
Alexey Choi Caruncho – Felipe Atet 341
Obedience, from this perspective, comes to be seen as a practice that in-
dicates the effectiveness of legal rules, giving rise to what Sociology usually calls
“effectiveness as compliance”91. According to this conception, the effectiveness
of a rule depends on the obedience it receives on the part of the addressees,
giving rise to an intentional state on the part of the individuals who carry
out what the rule compels, precisely, by its mere existence.92 By this notion, a
rule can be more or less effective depending on the degree of compliance that
it obtains, that is, the size of the range of people who obey it in relation to
the group of addressees and the number of acts of obedience generated by it.
Under this bias, finally, the rule will be effective when fulfilled, that is, when
its intent of fulfillment is satisfied.93
This digression allows extracting that what will be interesting for the
evaluation of the preventive and deterrence sense of the efficacy of a rule refers
to the form of determining its “degree of obedience”. And for this, it will be
necessary to observe acts of disobedience, since the greatest number of acts of
disobedience, in principle, will correspond to a lesser degree of effectiveness.
That is why, rather than the effectiveness, reference should be made to a “cer-
tain degree of effectiveness”.94
An expression that, to some extent, explains why Norberto Bobbio
warned of the existence of rules that are universally followed spontaneously;
of those which are followed in most cases when provided with a kind of
coercion; of those which are not followed despite coercion; and finally, of
some which are violated without even applying the corresponding coercion.95
This differentiation gains importance in awakening to the determina-
tion of the reasons why a rule will have a higher or lower degree of effectiveness,
a subject that leads to the study of the factors that contribute to the obedience
of the rule. Specifically under a sanctioning aspect, this is a topic that ne-
cessarily refers to the understanding of the process of acceptance of the law.
y derecho, in Revista de pensamiento jurídico, vol. 8, n.º Tirant lo Blanch. 2010. page 109. Even if
not ignoring that, under the terms of what has been accepted, we shall be using “el concepto más débil
de eficácia”, we must, at least in part, agree with Pablo Navarro to whom it might perhaps be a vain
effort to find “one” basic concept of effectiveness that may serve to render accounts of all the complex
relations among rules and conducts (NAVARRO, Pablo E., op. cit. pages 26-27).
91. Refer to VILAJOSANA RUBIO, J. M., op. cit., page 106.
92. In this sense, HIERRO, Liborio, op. cit., page 15, recalls that “the intention of fulfillment of the rules
is part of its actual meaning”.
93. Ibidem, page 17.
94. Refer to VILAJOSANA RUBIO, J. M., op. cit., page 107.
95. BOBBIO, N., Teoria da norma jurídica..., , pages 47-48.
342 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
In fact, the effectiveness of the sanctioning rule derives immediately from
the acceptance of the law, which for no other reason, under the sociological
bias, is considered as the most important factor contributing to an effecti-
ve rule.96 It is an acceptance that corresponds, in fact, to adherence to the
rules, which may derive from spontaneous behavior (because the person
understands that they must obey the rule and the public authorities)97 or a
reflexive conduct (because the person believes that they must do it because
of the benefits provided by the rule). While the first form of acceptance
comes from a feeling, the second derives from a juridical conviction98, in
relation to which it will take into account the classic issues related to the
dissuasive nature of the sanctioning rule, suggesting the immediate question
of knowing to what extent it is possible to exist a practice which involves the
monetary restriction and which has an intimidating effect.
Well, within a sociological context of consumption, it seems reaso-
nable to suppose that, in certain circumstances of offenses, the monetary
sanction may in fact present an effective intimidating component. After all,
it is a social context aimed at differentiating, in which the acquisition of
goods and properties aims to impact the ability to distinguish,99 expressing
a symbolism and visual indications that enable the distinction among the
members of a given social grouping.100 It is, in fact, a scenario in which
the acquisition of goods occurs in view of approval within a social space,
enabling a differentiation of the each person’s position between consumers
and non-consumers.101
If so, it is possible to admit that, at least in principle, this distinction
can effectively serve to intimidate in certain cases. Also because the distinc-
tion between social positions has always been used as one of the elements
to be taken into account for the exercise of social control.102
Transferred to the peculiarities of the legal entity, this order of ideas
96. SORIANO, Ramón, op. cit. PAGE 405.
97. Regarding the spontaneous adhesion, refer to BOBBIO, N., Teoria da norma jurídica..., pages 162-
165.
98. SORIANO, Ramón, op. cit., 1997, page 405.
99. BAUMAN, Zygmunt, op. cit., page 137.
100. Ibidem., page 145.
101. BOURDIEU, Pierre, op. cit., 2000.
102. The fact that this element, many times, is deviated does not mean that it cannot exist. In this regard,
among a too-vast bibliographic reference, refer to DE GIORGI, Alessandro. A miséria governada
através do sistema penal. Rio de Janeiro: Instituto Carioca de Criminologia e Revan, 2006; GAR-
LAND, David. A cultura do controle: crime e ordem social na sociedade contemporânea. Rio de
Janeiro: Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2008 [2001].
Alexey Choi Caruncho – Felipe Atet 343
points to the intimidating potential that certain social sanctions may re-
present, either through the mere disapproval of the conduct practiced or
through the exclusion of certain spaces.103 Upon recognizing that a large part
of the cohesion of a social group results from the uniformity of behavior, it
is accepted that “the group’s reaction to the violation of the rules guaran-
teeing this cohesion [would be] one of the most effective means of social
control” which would make this type of sanction uncontroversial.104 In this
sense, those practices that are anchored in the constraint become suggestive,
and it can be admitted, at least in principle, that their use would be feasible
as an alternative sanction.105
Under the scope of responsibility of the legal entity, however,
the challenge will be to verify how to ensure that the monetary values​​
aimed at intimidation are not absorbed among the costs of the offen-
sive conduct itself.106 It is a challenge that, as seen, involves the prior
determination of what, in fact, are the practices that should be used to
intimidate collective entities. 107
Whatever the case, what is certain is that acceptance of the law assumes
the condition of a factor that contributes to the effectiveness of the rules.
And, thereby, the issue related to the credibility of law as an instrument of
conflict resolution becomes promptly relevant. In fact, considered as one of
the social functions of Law,108 the adequate conflict resolution must be in line
with the social perception of justice itself.
103. Concerning the social sanctions, refer to BOBBIO, N., Teoria da norma jurídica..., pages 157-159.
104. Ibidem, pages157-158, who even states that “there is no doubt that this kind of sanctions are effective”.
105. In this regard, mandatory references are the works by BRAITHWAITE, John. Crime, shame and rein-
tegration. Cambridge: Cambridge University Press, 1989; and SIMPSON, Sally, op. cit.
106. Regarding those aspects, without any intent of covering the comprehensive bibliography in this regard,
initial references are the traditional works by COASE, Ronald Harry. “The Problem of Social Cost”, in
Journal of Law and Economics, 3/The University of Chicago Press, 1960. Pages 1-44 and, in the crimi-
nal scope, BECKER, Gary S. “Crime and punishment: An economic approach”, in Journal of Political
Economy, 76/The University of Chicago Press. 1968. Pages 169-217. Although frequently referred
to as the beginning of the study on the economic analysis of law, COASE’s article is far from being
able to assume this condition. In this sense, POSNER, Richard A. El análisis económico del derecho.
México: Fondo de Cultura Económica. 2000. Refers that the relation between law and effectiveness
is known at least “desde la discusión de Hobbes sobre la propiedad en el siglo XVII. David Hume y
Adam Smith discutieron las funciones económicas del Derecho. La contribución de Jeremy Bentham
fue fundamental, tanto para extender el pensamiento económico a las conductas no comerciales cuanto
en aplicarlo al Derecho penal. En el continente europeo, Max Weber realizó importantes contribucio-
nes para comprender el papel económico del Derecho”.
107. Regarding the criminal dogmatic difficulties involved in the matter, observe, in this work SCANDE-
LARI, Gustavo Britta; ANDRADE, Guilherme Oliveira de. “A prevenção geral positiva na sanção
aplicável à pessoa jurídica: crítica e sugestões”, specially item 4, who soon acknowledge, with BAI-
GÚN, in this scope that it is necessary to develop “specific agendas”, built from the “dysfunctions of
the economic and social formation” of the legal entities.
108. In this regard, refer to REHBINDER, Manfred, op. cit. Pages 125-135 (126).
344 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
This requirement causes every reaction to the violation of a rule of
conduct, in addition to seeking to avoid the loss of the trust entrusted to
it, to also have the purpose of remediation satisfaction.109 It is precisely at
this point that the third sense becomes relevant which, in this space, still
deserves being mentioned.
2.3. THE REPARATION SENSE OF THE MONETARY SANCTION
The traditional idea of effectiveness
​​ of the rule “as compliance”, nowa-
days, no longer exhausts all uses of this term.110 That is why it must be added
to the concept of effectiveness as evaluation of satisfaction expressed by the
recipients of a given public policy, fulfilling what sociology calls “social effec-
tiveness”.111 In other words, in order to be effective, it is also necessary that the
rule produces effects aimed at the social interests and, if applicable, the inter-
ests of the individualized persons harmed by non-compliance with a given
rule of conduct.112 Therefore, only when a practice that implies satisfaction is
evidenced this reparation sense will be considered present.
Well, although under a sociological bias, this conception is as an argu-
mentative complement to the traditional concept assigned to the expression
effectiveness, in the scope of the state exercise of the punitive power, it is a
notion that could be perfectly extracted from the retributive conception of the
sanctioning rule. After all, that original concept of retribution has long since
been overcome, and it must also, at the present time, be related to a sense of
remuneration or consideration.113 It was precisely this notion of consideration
109. In this regard, refer to Ibidem, pages 125-135 (128).
110. This warning is also made by HIERRO, Liborio, op. cit., page 18.
111. There are some writers who analyze the effectiveness of the rules based on two levels. At the first
level, the effectiveness of the rules supposes the awareness of their immediate purposes and here it is
important whether the rules are or not observed by the recipients and if the operators of law enforce
their compliance. At the second level, effectiveness is focused on “social effectiveness”, which is a
perspective introduced by the functional focus and refers to the social, economic effects, etc. that deri-
ve from the fact that the rule is complied with, i.e., refers to the social consequences of the rules effec-
tiveness, Refer to ACOSTA, Rolando Pavó. “Las Iinvestigaciones sociojurídicas acerca de la eficacia
y efectividad del Derecho: algunas alternativas metodológicas”, in Revista Internacional Consinter de
Direito, II, 2016, pages 437-462 (443). Within the scope of the General Theory of Law, by different
paths, certain studies also reach this same idea of effectiveness, considering that, in the routine political
discussion, the effectiveness should also be seen as “axis of the rule as instrument to reach a state of
good or desirable things” (HIERRO, Liborio, op. cit., page 20).
112. Certain writers limit the idea of social effectiveness to the “cumplimiento de los objetivos volitivos
propuestos con su creación, es decir, cuando se logran los propósitos económicos, sociales y políticos
como derivado de hecho de que la norma se cumpla, obteniéndose los fines sociales previstos”. These
same writers, however, do not take too long in considering that also the “conciencia jurídica” – unders-
tood as a set of the individuals valuation about the legal system – somehow, ends up being one of the
causes for the effectiveness and for the non-effectiveness of a rule; Refer to ACOSTA, Rolando Pavó,
op. cit., pages 437-462 (447 e item 4).
113. According to Höffe, it cannot be disregarded that “Vergeltung” (remuneration) has the same root of
“Geld” (money), and refers to the basic form of human interchange. Therefore, remuneration would
Alexey Choi Caruncho – Felipe Atet 345
for services received that assumed particular importance from a context of
regulatory state which, with an increasingly broad and prosaic use of its ad-
ministrative powers, began to weaken the social perception of the retribution
meaning included in the monetary sanctions.114
It is important to note, however, that the reparation sense referred to
here is not exclusively economic and compensatory in nature. After all, not
always the social satisfaction or the satisfaction of the offended party can be
expressed by money.
This aspect is evidenced, in particular, concerning the search for a pre-
tended satisfaction of the victim. As Winfried Hassemer had warned since
the turn of the century, the victim no longer appears as a mere paper figure,
but as a living person whose legitimate interests must also be considered by
the sanctioning theory. Thereby, in observing the interests of the victim,
a retrospective view takes on new importance, taking into account what
has happened to establish an effect which is more for the sanction. It is, in
fact, an effect that goes beyond the mere abstract injury of the rule and is
related to the concrete case.115 As observed, this is a bias that assigns special
importance to the satisfaction of the victim, as the recipient of the criminal
policy, allowing a more accurate assessment of the “social effectiveness”116
of the sanctioning rule, in the referred terms.117
lead to that consideration for the received services, i.e., that return which, in the case of positive servi-
ces, would consist of a retribution and only in the cases of negative services in the “pago con la misma
moneda”, i.e., in punishments and retaliations. That is why, as said, there is an error in considering the
concept of retribution as personal revenge or derived from hate, which also opposes Kant (1797) when
stating that “ninguna pena, sea de quien sea, puede ser infligida por odio” (HÖFFE, Otfried. “¿Existe
un derecho penal intercultural?”, in Derecho intercultural. Barcelona: Gedisa, 2000 [1999], page 15-
161 [§10, 104-105]).
114. In fact, a practice is used which has always been very present in the public policies, but which seems
to have passed unnoticed.
115. HASSEMER, Winfried. “¿Por qué y con qué fin se aplican las penas? Sentido y fin de la sanción
penal”, in Revista de derecho penal y criminología, 3/Uned. 1999. pages 317-334. In fact, “con la aten-
ción a la víctima se añade algo más al concepto normativo de los fines de la pena: la satisfacción o la
reparación a la víctima no solo significa la reposición material del daño causado; con la reparación a la
víctima se hace referencia también a algo normativo; a saber, la rehabilitación de la persona lesionada,
la reconstrucción de su dignidad personal, el trazado inequívoco de la línea entre un comportamiento
justo y uno injusto, la constatación ulterior para la víctima de que, efectivamente, ha sido víctima” (Íd.
page 323).
116. ACOSTA, Rolando Pavó. “Las Iinvestigaciones sociojurídicas acerca de la eficacia y efectividad del
Derecho: algunas alternativas metodológicas”, in Revista Internacional Consinter de Direito, II, 2016,
pages 437-462 (443).
117. We are aware that this attempt to satisfy the interests of the victims through sanctioning rules is a great
challenge. In this regard, observe the warning by DUFF, R. A. and MARSHALL, S. E. “Communi-
cative punishment and the role of the victim”, in Criminal Justice Ethics, 23, n.2, 2004, pages 39-50,
who promptly acknowledge that the challenge will exist for “any penal theory that claims to take
victims and their rights seriously” (Íd., page 41). Therefore, the purpose here was only to refer that the
sanctioning rule, intending to be effective, must present among its effects some type of victim interest
contribution.
346 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
This satisfactory goal, however, goes even further. In fact, in the cri-
minal law scope, aggressors and victim have long been considered as “no
están solos” (“they are not alone”), since society also appears as an affected
element.118 Hence it is assumed that the foreseeing of the consequences of
sanctions should also depend on a normative appreciation of social coexis-
tence. That is why it is important to consider the social perception itself in
relation to the consequences to be foreseen for noncompliance with social
rules. In fact, in the same way that transparency in the application of the
sanction is relevant for the subsistence of the rule of conduct violated, this
fact is also impacted by the evidencing that non-compliance with the rule
will not be tolerated, nor approved, preserving it from any kind of denial. 119
That is why, irrespective of the way of sanctioning, the occurrence thereof
is already something indispensable for the restrictions imposed on people’s
rights to remain binding.
Several consequences derive from this digression and it is enough
to highlight the one that really matters hereto.120 In recognizing that the
application of the criminal sanction will only have meaning as a “public rep-
resentation”, it becomes necessary to accept that the application of the rule,
in order to be effective, must have a clear and reliable meaning for society,
“porque de otra manera se puede alcanzar una estabilización de la norma
desde una perspectiva teórica, pero desde luego no en la realidad cotidiana”.121
That is why it is said that the reference to satisfaction, either of the
society or of the victim, should not be interpreted as only a reparation of an
economic order. It is a satisfaction that must be measured from a reparation
sense, expressing social perception and, as the case may be, the victim’s perception
of the sanction applied in the specific case.
The risks of assuming such a stance are not ignored. For this reason,
its legitimacy will require an unrestricted observance of the limits of state
punitive intervention. 122 In fact, since it is a feature that has its roots in a
118. HASSEMER, Winfried, op. cit., pages 317-334 (323).
119. Ibidem, pages 317-334 (324).
120. To consult the list of some of those consequences in the criminal-legal scope, refer to HASSEMER,
Winfried, op. cit., pages 317-334 (324). For in-depth consideration of those aspects, observe the work
by the same writer in HASSEMER, Winfried. ¿Por qué castigar? Razones por las que merece la pena
la pena, Valencia, Tirant lo Blanch, 2016 [post-mortem work].
121. Ibidem, pages 317-334 (324).
122. Regarding the limits of this retribution character and the risks of deviation therefore, refer to MUÑOZ
CONDE, Francisco; GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho penal: parte general, 9ª ed. Valencia: Tirant
lo Blanch. 2015 pages 36-37
Alexey Choi Caruncho – Felipe Atet 347
retributive conception, it can only be accepted when exercised from a limit-
ing perspective derived from the very juridical rules conceived within a truly
democratic state governed by the rule of law. Although these limits are not
always evident, there must be a continuous claim to seek their observance.
Anyway, these digressions lead to reflect on their reflexes for purposes
of accountability of the legal entity through the monetary way. In fact, what
we must first ask is to what extent, in this scope, it will be possible to verify
the existence of practices and activities that evidence a remediating effect
produced by the monetary way that, to some extent, overcomes the mere
economic content of the event caused, generating a social perception of sat-
isfaction from the applied sanctioning rule.
In a first approximation, it seems clear that the current configuration of
the Brazilian system of law is not endowed with an instrument that is able to
fulfill this sense according to the referred terms. In that sense, just recall the
destiny that is invariably assigned to any of the monetary consequences that
exist today. In fact, just as the criminal fine is far from providing any kind
of positive perception of disapproval for the perpetrated conduct,123 neither
are the administrative fine and the civil monetary consequences felt as truly
satisfactory measures, and they are often considered as mere consequences of
minor expression linked to routine accounts.
In such a scenario, at least in principle, it is evident that, although
there is a significant potential of the monetary way to serve as an impor-
tant sanctioning instrument, its relevance has been underestimated since
the definition of the public policies related to this sanctioning power. The
corollary of this disregard is that, in practice, the use of these monetary
consequences becomes quite frequent in an absolutely disproportionate
manner, as illustrated in our opening lines.
CONCLUSIVE CONSIDERATIONS
This brief study aimed to verify to what extent the monetary way can
be an effective sanctioning instrument in the scope of the criminal liability
123. In this sense, just recall that, in terms of rules, the criminal fine is one of the resources composing the
National Prison Fund (Complementary Law no. 79/1994, article 2, V), therefore being separated even
of an economic and remediating bond to the society or to the victim. Even in the scope of the case law,
there are many decisions handed down by the Higher Court of Justice acknowledging the possibility of
extinction of the criminal execution of the yet unpaid fine “when all the formal procedures aimed at its
collection have already been concluded” (Higher Court of Justice, Motions of Divergence in Special
Appeal no. 845.902/RS), or even when there has already been “only compliance with the deprivation
of liberty penalty” (Higher Court of Justice, Special Appeal no. 1.519.777).
348 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
of the legal entity.
At this point, it is possible to conclude that this question: (i) presup-
poses, necessarily, to accept a greater precision in the concept assigned to the
effective sanction; (ii) for that purpose, it must be admitted that effectiveness
is also considered as one of the values ​​to be considered by any rule that seeks
to contribute to the intent of justice; (iii) in this sense, value effectiveness must
be extracted from those practices and activities that express senses that serve as
parameters to demonstrate that the monetary sanction can intend to be effec-
tive; (iv) there are practices related to the monetary way that, in fact, express
retribution, deterrence and reparation senses; (v) currently, however, the absence
of this understanding has contributed to the non-observance of the p​​ rotection
scope that should be reserved for each of the monetary sanctioning consequences;
(vi) for this reason, as far as we can observe, there is room for a normative
improvement in criminal sanctions where the monetary way can effectively take
a leading role in the scope of criminal liability of the legal entity.
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SECURITY MEASURES AS A LEGAL CONSEQUENCE
OF THE CRIME COMMITTED BY LEGAL ENTITIES
Samuel Ebel Braga Ramos1
Rodrigo J. Cavagnari2
ABSTRACT: The aim of this article is to promote a view on the hypothesis of applying
security measures as a response to the crime committed by legal entities, enabling their
viability through the notion of hazard conferred on the companies. Therefore, there is no
obstacle to applying security measures for the legal entity, in the criminal sphere, as it is
possible to observe the hazard of the legal entity when it develops an instrument with the
intention of absorbing the wrongful act as a practice of operation in its area, as well as the
fighting and prevention of crime in the contemporary world.
Keywords: Criminal Liability of the Legal Entity. Hazard. Security measures.
INTRODUCTION
The criminal liability of business entities still undergoes much discus-
sion, despite the issue already being widely disseminated and accepted in
countries with a common law tradition and on the European continent. In
Brazil, criminal liability of the legal entity presents resistance in sectors of the
doctrine; however, it is not possible to resist, in terms of consideration, the
delicate proposal of applying criminal sanctions to the crimes committed by
companies, in response to the contemporary scenario of corporate criminality.
The object of the study herein is to verify the hypothesis of applying
security measures as a consequence of the crime committed by legal entities,
allowing an initial consideration as to its viability through a conception of
dangerous conferred on the companies.
Initially, the work discusses the possibility of applying security measures
to business entities, supported by foreign legislation and with the diagnosis of
the lege ferenda being drafted in Brazil. In order to do so, when considering
1. Lawyer. Master in Law. Professor of Criminal Law at Faculdade de Educação Superior do Paraná –
FESP.
2. Lawyer. Professor at FAE Centro Universitário (Law Experience).
354 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
the assumptions, there is no ignoring of the limits and guarantees assured
when applying security measures in Brazilian legislation. In this path, we start
a hypothesis of structuring the idea of hazard for legal entities, verifying the
bases of psychiatry and psychology in the concept of harm of individuals to
then investigate the business conduct, cognitive biases and heuristics in the
idealization of dangerous behavior for business entities.
In this thinking, thus, considered as valid the legal entity’s capacity to
commit criminal offense, it will be concluded that it is feasible to apply secu-
rity measures to legal entities that commit criminal wrongful acts as a form
of intervention in the company, aiming at the readjustment to the return to
their activities.
1. SECURITY MEASURES AND LEGAL ENTITIES LEGE LATA
AND LEGE FERENDA – THE SENATE BILL NO. 236/2012
Security measures have been used in foreign systems of law3, de lege lata,
as a form of criminal sanction for the offenses committed by legal entities. The
most frequently adopted measures used are seizure of assets, cancellation of
operating license, publication of judicial decisions, impediment of financing
and contracts with the public administration.
Thereby, criminal laws have sought to address the need for a criminal
resolution to the offenses committed by legal entities, treating it as means
for re-socialization (with a strong basis on general prevention), as well as
assuming that business organizations, in theory, are presented as a source
of danger and should be controlled and if possible eliminated4. With the
proposal of a reform of the Brazilian Criminal Code, the discussion of
the criminal law question in relation to the assumption of the previous
capacity of action of legal entities has its beacon overcome, according to
the provisions of its new wording5. In Brazil, some of these measures, de
lege ferenda, were listed as penalty in the Senate Bill – PLS no. 236/2012,
in the wording proposed for articles 42 and 43.
However, in the analysis of the proposed provisions and in comparison
3. The security measures for offenses practiced by legal entities can be found: (i) in the Turkish Criminal
Code (article 60); (ii) in the Law on Legal Entities Criminal Liability of the Republic of Montenegro
(article 28); (iii) in the Law on Legal Entities Criminal Liability of the Republic of Serbia (article 23);
and, (iv) in the Law on Legal Entities Criminal Liability of the Republic of Croatia (article 15).
4. In this sense, refer to, CAVERO, Percy García. Derecho Penal Económico: Parte Geral. 3ª ed. Lima:
Juristas Editores, 2014, page 202.
5. According to provision in the caput of article 4 of the Senate Bill no. 236/2012.
Samuel Ebel Braga Ramos – Rodrigo J. Cavagnari 355
with the security measures used as a legal consequence to the offense in for-
eign criminal laws, at first, it is observed that the Brazilian legislature sought
punitive forms (prohibition of participation in bids and contracts with the
public authorities – article 43, III) and was also concerned with the re-so-
cializing nature (suspension and/or temporary interdiction of activity for a
term of one year, according to article 43, paragraph 1 and 2), as a form of
reinsertion of the legal entity in its business activity.
Hence, in a first reflection on the security measures as a form of criminal
sanction applicable to legal entities, it is thought of a preventive character
and with the future objective aimed at the return of the business activity once
exercised, than the justification of the sentence in itself, in a mere punitive
character and of retribution to the criminal wrongful act committed.
It can be seen, for example, that in this project, the country legislature
conceived as a penalty (article 43) some sanctions that were conceived as
security measures in foreign legislations. Observe that in some cases the
measures are the same. However, is the penalty, in fact, the sanction that
promotes greater guarantee to the legal entity? This work aims to instigate
this reflection in the members of the Legislative Branch and of the Judi-
ciary Branch, so that there shall be a technical-juridical discussion on the
form of criminal sanction that is more appropriate to legal entities in light
of the world language in which they are inserted, and not from the world
language of the individual.
Having verified the existence of alien laws that already authorize the
use of the security measure in those cases, as well as the reading of the pro-
visions presented in the proposal for the reform of the Brazilian Criminal
Code, the technical and legal feasibility of using the security measures as
a form of punishment for crimes committed by legal entities, under the
country’s system of law.
2. ASSUMPTION: CRIMINAL HAZARD
Currently, in Brazilian legislation, the application of security measure
has double requirement: (i) the prior materialization of a typical wrongful act
(= type of action with intent to unlawfulness6); and, (ii) the hazard found in
the view of this perpetrated offense7.
6. BUSATO, Paulo César. Direito Penal, Parte Geral. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2018, page 823 et seq.
7. BUSATO, Paulo César. Direito Penal, Parte Geral. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2018, page 826.
356 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
First, a condition for applying the security measure is the practice
of an offense, defined in the law as a crime8. The requirement of a fact
defined as a typical wrongful act for the application of the measure results
both from the legal provision9 of the criminal conduct and from the rele-
vance of the attack that the action represents to the victim’s legal assets10.
It must, moreover, be a legal wrongful act, an act contrary to the Law,
that no cause of justification excludes its anti-juridical character11. In view
of the practice of an offense, the person is legitimately placed under the
State’s persecution and may be subject to security measures, according to
the norms of Brazilian law.
Second, the security measure, considered an exceptional conse-
quence12, can only be applied when the criminal hazard of the person
who has carried out the typical wrongful act is established.
Hazard can be conceptualized, in a broad sense, as the serious state
of maladjustment of the person to the norms of social coexistence13 or,
yet, as a more or less lasting subjective state of anti-sociability14. And, in a
legal sense, in the formula of the probability of offending in view of certain
indications15, or of the judgment of probability that this person will again
commit an offense16.
Observe that the system applies security measures to people who are
likely to practice new acts that the law defines as crimes17, and it is the hazard
that justifies the application of this means of social defense against crime,
to prevent the realization into an act of the threat contained in the person18.
8. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Parte Geral. Vol. 1. 14ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2009, page 745 et seq.
9. MESTIERI, João. Manual de Direito Penal, Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 1999, page 310.
10. BRUNO, Aníbal. Direito Penal, Parte Geral. Tomo III. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967, page 299
et seq.
11. BRUNO, Aníbal. Direito Penal, Parte Geral. Tomo III. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967, page 299
et seq.
12. BRANDÃO, Cláudio. Curso de Direito Penal, Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 2008, page 381.
13. BRUNO, Aníbal. Direito Penal, Parte Geral. Tomo III. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967, page 289
et seq. The writer uses the expression criminal hazard in the text of the work.
14. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Parte Geral. Vol. 1. 14ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2009, page 746.
15. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal, Parte Geral. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense,
1995, page 390.
16. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Parte Geral. Vol. 1. 14ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2009, page 746.
17. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal, Parte Geral. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense,
1995, page 390.
18. BRUNO, Aníbal. Direito Penal, Parte Geral. Tomo III. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967, page 289.
Samuel Ebel Braga Ramos – Rodrigo J. Cavagnari 357
In a State Governed by the Rule of Law, the hazard is only justified as
a criterion if it is referred to a concrete prognostic judgment that the subject
will carry out a criminal wrongful act in the future. As this provision cannot
constitute a pretension of criminal law, criminal hazard is revealed solely
upon performance of the typical wrongful act, which is the sole ground for
the security measures19.
It should be emphasized that the dangerous state is a de facto situation,
and its existence must, in principle, be determined directly20. Hence, the state
of social maladjustment capable of substantiating considering the likelihood
of the practice of a crime must be judged in each particular case21. There is a
certain context in which the action of the person is developed, certain par-
ticular circumstances of the fact, which, clearly, denounce the likelihood of
the person committing the crime again, so that the notion of the dangerous
state is therein materialized22.
Consequently, it is case-by-case that the investigation, by technical
professionals or only by the judge, has to define the criminal hazard of the
person23. Thus, once a typical wrongful act is found, without the presence of
criminal hazard or without evidencing in the subject a prognostic of like-
lihood of an offense being committed in the future, the legitimacy to the
imposition of a security measure falls apart24.
At this point, it is important to warn that the sanction that assumes
the criterion of harm as a presupposition, unrelated to the criterion of
19. BUSATO, Paulo César. Direito Penal, Parte Geral. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2018, page 826.
20. BRUNO, Aníbal. Direito Penal, Parte Geral. Tomo III. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967, page 290.
21. BRUNO, Aníbal. Direito Penal, Parte Geral. Tomo III. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967, page 289
et seq. Juarez Cirino dos Santos makes his criticism indicating towards possible crisis of the security
measures. The writer affirms that the “crisis of the security measures derives from the inconsistency of
those grounds: first, no scientific method allows predicting the future behavior of anyone; second, the
security measure capacity of changing antisocial conduct from non-chargeable into adjusted conducts
of chargeable is not demonstrated.” In SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: Parte Geral. 3ª Ed.
ICPC-Lumen Juris, 2008, page 654.
22. BRUNO, Aníbal. Direito Penal, Parte Geral. Tomo III. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967, page 290.
23. Checking of legal entities harm will be studied in the subsequent topics of this work.
24. BUSATO, Paulo César. Direito Penal, Parte Geral. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2018, page 826. In this
sense: “The real hazard consists of the finding by the judge and upon medical expert examination
that the author has mental illness or has incomplete or retarded mental development. The practice of
criminal offense by the subject, in one of those conditions, will determine the application of securi-
ty measure of asylum hospitalization or outpatient treatment (Brazilian Criminal Code, article 26,
sole paragraph, combined with article 97. Presumed harm is when the law determines that the person
that cannot be penalized due to mental illness or incomplete mental development (Brazilian Criminal
Code, article 26) should be hospitalized in an asylum (article 97). While real harm is verified by the
judge, presumed harm derives from the law.” In DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal: Parte
Geral. 5ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, page 772.
358 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
the practice of criminal wrongful acts, turns out to be illegitimate25. In
fact, in any system of Criminal Law that is based on the guarantees of the
State Governed by the Rule of Law, a criminal law of the fact is deduced,
as opposed to the characteristics of a hatred Criminal Law of the author26.
It is the reference to the objective fact (criminal wrongful act – type of
action with pretension of unlawfulness) that should serve as reference of
the criminal hazard of the author. The warning is justified because, as
pointed out by Busato, “it is possible that under a speech of effective criminal
policy, states of hazard may be constructed that in no way meet the criteria
of criminal policy of necessity.27”
Equally illegitimate is the use of hazard as a maximum limit, translated
into the idea that as long as the hazard persists, the measure must continue
to be applied28.
According to the text of the Brazilian Criminal Code (article 97, §1),
the security measures will be for an indefinite period, lasting until medical
expert assessment ascertains cessation of the hazard.
In the case-law, when it was requested to decide a quaestio iuris on this
provision, the Federal Supreme Court, in the judgment of Habeas Corpus
no. 97.621 (Rapporteur Justice Cezar Peluso, judged on 06.02.2009), made
uncontested the understanding that the security measure shall continue for
as long as the agent’s hazard has not ceased, however, limited to a maximum
period of thirty years, as well as the maximum limit for the execution of penal-
ties of deprivation of freedom, ex vi of article 75, caput, of the Criminal Code.
In homeland doctrine, Bitencourt points out that, although not ex-
pressly provided for in the Criminal Code, the security measure, based on
the assumption of hazard, cannot exceed the maximum limit of the penalty
abstractedly assigned to the offense, since that would be the limit of state
intervention in the freedom of the individual29. Busato30 says that hazard can
never become a maximum limit: “if hazard can actually be a presupposition
25. In the same rationale: “Las medidas de seguridad sólo deben aplicarse como consecuencia de la comi-
sión de un hecho delictivo que revele la peligrosidad de su autor y ser, por tanto, post-delictuales.” In
MUÑOZ CONDE, Francisco; ARÁN, Mercedes García. Derecho Penal, parte general. 5ª ed. Valen-
cia: Tirant lo Blanch, 2002, page 594.
26. BUSATO, Paulo César. Direito Penal, Parte Geral. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2018, page 827.
27. BUSATO, Paulo César. Direito Penal, Parte Geral. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2018, page 826.
28. BUSATO, Paulo César. Direito Penal, Parte Geral. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2018, page 826.
29. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Parte Geral. Vol. 1. 14ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2009, page 749.
30. BUSATO, Paulo César. Direito Penal, Parte Geral. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2018, page 826.
Samuel Ebel Braga Ramos – Rodrigo J. Cavagnari 359
and a minimum limit, that is, once hazard has ceased, the intervention is no
longer justified”.
Once hazard has been delineated as a legal presupposition for the use of
security measures, it is now necessary to know whether the foundations listed
by the traditional doctrine – in relation to the individual – are sufficient to
serve as a basis for the analysis of hazard of the legal entity.
3. HAZARD OF THE LEGAL ENTITY
Economic phenomena and technological advances have their own dy-
namics and have huge repercussions in society. Hence, their negative effect
cannot be ignored and the consequent creation of new risks and threats to
citizens, as well as to society as a whole31.
Corporate delinquency shapes itself as a form of organized criminal-
ity that exposes citizens and the State itself to these “new risks.” The new
legal-criminal realities must be examined, with the emergence of new legal
assets and the possible legitimation of their defense through Criminal Law32.
Business relations have economic and legal consequences when their
entrepreneurial activity and their competitive behavior become dangerous
not only to the concerned parties, but to community as a whole. It must be
considered that especially dangerous activities require state permission (and
intervention), for example, financial services, extractive companies and those
of large economic control33.
The legal entity presents itself as a new reality as a holder of a com-
plex institutional organization and developer of activities characterized as
31. Refer to PAVARINI, Massimo. Castigar al enemigo: criminalidad, exclusión e inseguridad. Quito:
Flacso Equador, 2009; SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. A Expansão do Direito Penal: aspectos da po-
lítica criminal nas sociedades pós-industriais. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013;
BECK, Ulrich. Sociedade de risco rumo a uma outra modernidade. São Paulo: Ed. 34, 2010.
32. In this sense: “Criminal Law is an instrument qualified to protect mainly important legal assets. Once
this point has been established, it seems mandatory to take into account the possibility that its expan-
sion shall observe, at least in part, the emergence of new legal assets – of new interests or new valuing
of pre-existent interests.” SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. A Expansão do Direito Penal: aspectos
da política criminal nas sociedades pós-industriais. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2013, page 33.
33. Regarding the criminologic aspects of the Economic Criminal Law, Klaus Tiedemann states that “Las
concepciones que parten de aspectos criminológico se basan, en parte, en las extensas repercusiones
que geran los delitos económicos. Based on the legal dogmatics, the writer states that “se aprecia hoy
en día la peculiaridad de los delitos económicos y Derecho penal económico, principalmente, en la
protección de bienes jurídicos supraindividuales (sociales o coletivos, interesses de la comunidad).”
TIEDEMANN, Klaus. Derecho Penal Económico: introducción y parte general. Primera edición.
Lima: Editora y Lebreria Jurídica, 2009. pages 72-73.
360 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
collective and social risk34. Their hazard must be measured and the likelihood
of committing crime can be analyzed and prevented. According to Feijoo
Sánchez35, “modern legal-criminal dogmatic is being forced into evolving to
properly handle new phenomena of contemporary societies against which
traditional responses are insufficient.”
As a consequence, assuming that certain business organizations reach
levels of complexity that – likewise what happens with the psyche of the
human being – are showing characters of self-reference, self-conduction
and self-determination36, an assumption is opened for the construction of a
notion of hazard for the legal entities.
3.1. Business behavior and contemporary risk
The assertion that possible problems or tragedies arising from economic
progress and the imperative way in which business societies behave in the
pursuit of profit maximization ends up finding shelter in the daily life of legal
entities, being faced as mere fatalities or ordinary adverse situations in the
development of business activity.
However, the pursuit of profit and of business activity effectiveness at
any cost does not resemble the way society currently understands how the
legal entity should be. The risks of the business activity must be measured and
possible violations of the regulations can design the legitimation of Criminal
Law in such cases.
On these risks, Ulrich Beck37 presents a perspective for understanding
the proportion of the consequences of scientific and industrial development,
which comprises a set of risks that cannot be contained in space or time. For
34. “To denominate “criminal law of risk” a criminal law that must play a decisive role (or at least not
being a passive spectator) in the task of securing the future of our society which is, due to the tech-
nological progress (hence “risk” and not “hazard”) on the verge of self-destruction, and that needs to
be reformulated to meet this purpose.” PRITTWITZ, Cornelius. O direito penal entre direito penal
do risco e direito penal do inimigo: tendências atuais em direito penal e política criminal. Revista
Brasileira de Ciências Criminais, vol. 47/2004, pages 31-45, Mar-Apr, 2004.
35. In the original text: “La dogmática jurídico-penal moderna está teniendo que evolucionar para poder
tratar adecuadamente nuevos fenómenos de las sociedades contemporáneas frente a las que las res-
puestas tradicionales resultan insuficientes”. FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo José. Derecho Penal de
la Empresa e Imputación Objetiva. 1ª ed. Santiago: Ediciones Olejnik, 2017. page 132.
36. Refer to GÓMEZ-JARA DIEZ, Carlos. A responsabilidade penal da pessoa jurídica: teoria do crime
para pessoas jurídicas. São Paulo: Atlas, 2015, page 72. To analyze the writer’s understanding of the
business organizations as autopoietic systems, refer to GÓMEZ-JARA DIEZ, Carlos. Autoorganiza-
ción empresarial y autorresponsabilidad empresarial: Hacia una verdadera responsabilidad penal de
las personas jurídicas. in: Revista electrónica de ciencia penal y criminología, n. 8, 2006 and GÓ-
MEZ-JARA DIEZ, Carlos. Modelos de autorresponsabilidad penal empresarial: Propuestas globales
contemporáneas. 1ª ed. Navarra: Editorial Aranzadi, 2006.
37. In his work named Risikogesellschaft – Auf dem Weg in eine andere Moderne, published in 1986.
Samuel Ebel Braga Ramos – Rodrigo J. Cavagnari 361
the writer, the risks of modernization are big businesses. They are the insa-
tiable needs that economists have always sought. Hunger, Beck recalls, can be
sated, needs can be fulfilled, but civilization risks are a barrel of bottomless,
endless, infinite, self-producing needs38.
However, Beck states that there is economic cannibalization of the
risks that are triggered through it, industrial society produces threatening
situations and the political potential of the venture society39. In this flow
of thinking, the production of wealth in modernity is accompanied by the
production of risk. The process of industrialization and unceasing pursuit
of profit by business organizations is inseparable from the process of risk
production, since the consequence of industrial scientific development, as
well as the maximization of its results, is people exposure to risks.
These risks present social, economic and political side effects and
generate new side effects such as loss of market, capital depreciation, bu-
reaucratic controls of business decisions, new markets and astronomical
costs with court proceedings and loss of goodwill. The political potential of
catastrophes thus emerges in venture society. Prevention and management
may require further reorganization of power and liability. Venture society
is a catastrophic society. In it, the writer concludes, the state of exception
threatens to become normal40.
3.2. Is it possible for a legal entity to be dangerous?
Under the perspective of human hazard and a possible risk behavior
of companies, it is verified, in a preliminary hypothesis, that legal entities
may have conduct41 that is perceived as dangerous and some of its modes of
operation are consistent with the attitudes described in the medical litera-
ture regarding hazard. Hence, a response is sought for a possible criminal
penalty applicable to legal entities in view of perpetration of offenses and
their opportunity for correction, thus avoiding the practice of new typical
criminal wrongful acts.
In human psychopathic behavior42, characteristics such as lack of empa-
38. BECK, Ulrich. Sociedade de risco rumo a uma outra modernidade. São Paulo: Ed. 34, 2010, page 28.
39. BECK, Ulrich. Sociedade de risco rumo a uma outra modernidade. São Paulo: Ed. 34, 2010, page 28.
40. BECK, Ulrich. Sociedade de risco rumo a uma outra modernidade. São Paulo: Ed. 34, 2010,
pages 28-29.
41. Refer to BUSATO, Paulo César; PRAZERES, Ângela. Heterorresponsabilidade e autorresponsabili-
dade penal de pessoas jurídicas. Especial referência ao fato de conexão.
42. Edwin Sutherland, for example, already indicated that white collar criminals do not see themselves as
362 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
thy, contempt for rules and the inability of self-analysis of the acts themselves
are seen as traits for the recognition of an impaired behavior. By expanding
the verification for legal entities, some of these conducts currently expressed
by legal entities, mainly upon the non-stop pursue for the increase of the
benefit expected to be achieved with the risk activity or the practice of pro-
cedures in disagreement with the criminal legislation.
The legal entities eventually developed tools in order to cope with the
growing demands and uncertainties, incorporating risk calculation into
their decision-making process. Assessing the financial risks of their opera-
tions, it is not surprising that companies also, in certain cases, absorb the
wrongful act as a practical way of operating in their areas. Thus, the search
for the success of the activity makes the risk to become fully accepted, per-
meating the business company with its degree of harm, both in the risk of
its activity, as well as the reprehensible facts produced by it.
The hazard of the legal entity can be verified when applying a crim-
inal penalty that serves its purpose of preventing future criminal activities
and, fulfilling the purposes of special penalty prevention, reintegrating the
company into its activities. With this analysis, security measures can be
thought of as a response to the crime committed by business entities. The
security measures, according to Julio Leal Medina, are then inserted in the
criminal codes and in the preventive texts to point out a type of person for
whom the pen does not seem intimidating. Hazard started to be analyzed
subjectively, as a set of personal and particular circumstances rooted in the
individual that make them predict that they will commit crimes43. Therefore,
the risk activity of the legal entity can be seen as an indication of its hazard
when analyzing its dangerous behavior towards society.
It is not a matter of developing measures of deprivation of liberty44 for
belonging to the stereotype of “criminal” and develop reasoning projected to conceal their criminal
acts. The writer concludes stating that the crimes practiced by the company are deliberated and organi-
zed, framing them into a criminal versatility listed in the analyzed forensic scale. Refer to SUTHER-
LAND, Edwin H. Crime do colarinho branco. 1ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2016, page 341.
43. MEDINA, Julio Leal. La historia de las medidas de seguridad: de las instituciones preventivas más
remotas a los criterios científicos penales modernos. Pamplona: Editorial Aranzadi, 2006, page 22.
44. On the security measures: “Se suele mencionar como objetivo de las “medidas” privativas de libertad,
a fin de justificarlas, la prevención de delito, colocando en el primer plano finalidades de prevención
especial, positiva o negativa. Así, usualmente se distingue entre las “medidas curativas o de correcci-
ón”. Impuestas con el propósito de curar o de resocializar al afectado, y las “medidas de seguridad”,
dirigidas específicamente impedir que cometa nuevos delitos por medio de la coacción física, en los
casos en que se alcanzar ese objetivo por medio de la resocialización no parece un objetivo realizable.”
In ZIFFER, Patricia S. Medidas de seguridad. Prognósticos de peligrosidad en derecho penal. Buenos
Aires: Hammurabi, 2008, page 65.
Samuel Ebel Braga Ramos – Rodrigo J. Cavagnari 363
the corporate entity, but seeking solutions to measures that affect rights in
order to contain hazard and avoid future offenses. Hence, as Patricia Ziffer
45
points out, the measures are instruments of state coercion that are imposed
on a person (assuming the possibility of the legal entity) in order to avoid
possible criminal actions by it. The grounds of the measures are the hazard
of the author. Hence, security measures have proved to be possible in the
crimes committed by legal entities. Forms of control can, in theory, repel
the legal entity from the practice of crimes, being a reasonable form of
prevention of future acts in opposition to the criminal regulations.
Once a proposal of analysis of the hazard for the legal entity has been
delimitated, the comparison of that idea with the principle of culpability
(limit) and the guarantees related to the security measures shall be subse-
quently explored.
3.3. The deviation of the company’s behavior as hazard
With the increase in criminality originating from legal entities and their
different ways of aggression to the legal assets, it is possible to create an initial
outline of the idea of ​​hazard for moral entities. Would it be possible to predict
or determine the potential for dangerous behavior from the company? A look
at the hazard of the legal entity can be made through a parallel analysis of
psychopathy, criminal behavior and business activity.
Psychopathic behavior is the one that reveals a tendency towards crim-
inal practices, with a relapsing pattern46 and found in individuals showing
disturbed personality47. The psychopaths are fully aware of what they do and
why they do it, and their conduct is the result of their freely chosen choice48.
Addressing the company’s crimes, Sutherland49 points out that these crimes
are not discreet and unintentional violations of technical regulations. They
are deliberate and have a relatively consistent unity.
Expansion of business power within society unleashed a different
45. ZIFFER, Patricia S. Medidas de seguridad. Prognósticos de peligrosidad en derecho penal. Buenos
Aires: Hammurabi, 2008, page 144.
46. “Corporate criminality, like that of professional thieves, is persistent: a large part of the criminals is re-
current.” SUTHERLAND, Edwin H. Crime do colarinho branco. 1ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2016,
page 334.
47. ABDALLA-FILHO, E.; TELLES, L. E. de T. Avaliação de risco de violência. In: Abdalla-Filho E;
Chalub, M; Telles, L. E. de T. (Org.) Psiquiatria forense em Taborda. 3ª ed. Porto Alegre: Artmed,
2016, page 301.
48. GARRIDO, Vicente. El Psicopata. Un camaleón en la sociedade actual. Barcelona: Editorial Círculo
de Lectores, 2001, page 41.
49. SUTHERLAND, Edwin H. Crime do colarinho branco. 1ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2016, page 333.
364 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
outlook in the organization and constitution of legal entities, especially
in their highest positions: people with a great ability to manipulate, clever
and without doubts as to distorting the acts that can lead them, to the
highest positions50.
In Brazil, mental health professionals – in particular, psychiatrists – use
risk assessment tools51 that base decisions on their recommendation reports
for the application of a safety measure, with the HCR-20 (Historical Clin-
ical and Risk Management scale 20) being the one which is the most used
scale in the world for assessing risk of violence, followed by the PCL-R
(Psychopathy Checklist-Revised). Both instruments are validated in Brazil
and are widely used in forensic psychiatry.
Analyzing the first instrument, the HCR-20 uses 20 items 52: 10 refer-
ring to the past and the previous life of the examined party, 5 corresponding
to factors present from a clinical point of view and the last 5 related to
future factors (risk management). The assessing experts are able to perceive
a high risk of violence of the assessed party in the presence of a simple risk
factor. Psychopathy is described as item H7, related to the historical items
of the assessed party.
The PCL-R (Psychopathy Checklist-Revised), in turn, according to the
medical forensic literature, has been demonstrated to be a useful instrument
for assessing the risk of violence, including the identification of probable
relapses. Thus, it has the merit of being both a diagnostic resource (identify
individuals with psychopathy) and prognostic resource (evaluate the proba-
bility of relapse). PCL-R focuses exclusively on the individual’s personality,
unlike HCR-20, which includes external elements in the risk assessment53.
50. GARRIDO, Vicente. El Psicopata. Un camaleón en la sociedade actual. Barcelona: Editorial Círculo
de Lectores, 2001, page 172.
51. “The HCR-20 (Historical Clinical and Risk Management scale 20) is the most used scale in the world
for assessing risk of violence, followed by the PCL-R (Psychopathy Checklist-Revised. Both instru-
ments are validated in Brazil”. In ABDALLA-FILHO, E.; TELLES, L. E. de T. Avaliação de risco de
violência. In: Abdalla-Filho E; Chalub, M; Telles, L. E. de T. (Org.) Psiquiatria forense em Taborda.
3ª ed. Porto Alegre: Artmed, 2016, page 299.
52. “Historical items: 1. Prior violence; 2. Early age at the first violent incident; 3. Instability in rela-
tionships; 4. Problems at work; 5. Problems with the Use of Substances; 6. Important mental illness; 7.
Psycopathy; 8. Early malfunction; 9. Personality deviation; 10. Failure in prior supervision. Clinical
items: 1. Lack of insight; 2. Negative attitudes; 3. Active symptoms of important mental illness; 4.
Impulsivity; 5. Non-response to treatment. Risk Management Items: 1. Plans without viability; 2.
Exposure to unbalancing factors; 3. Lack of personal support; 4. Non-adherence to attempts of treat-
ment; 5. Stress”. In ABDALLA-FILHO, E.; TELLES, L. E. de T. Avaliação de risco de violência. In:
Abdalla-Filho E; Chalub, M; Telles, L. E. de T. (Org.) Psiquiatria forense em Taborda. 3ª ed. Porto
Alegre: Artmed, 2016, pages 300-301.
53. ABDALLA-FILHO, E.; TELLES, L. E. de T. Avaliação de risco de violência. In: Abdalla-Filho E;
Chalub, M; Telles, L. E. de T. (Org.) Psiquiatria forense em Taborda. 3ª ed. Porto Alegre: Artmed,
Samuel Ebel Braga Ramos – Rodrigo J. Cavagnari 365
With a score of 0 to 2 for each item, adding the value of 30 points, the
diagnosis of psychopathy is considered.
Analyzing the 2054 items that compose the PCL-R scale, these prove
to be adequate for an initial thought of the way in which the corporate
entity behaves and its possible hazard. Through this analysis and from an
individual perspective, the correlate is sought in the legal entity, verifying
the influence of the behavioral modifications and their consequences.
Through the individual’s point of view, Sustein, Jolls, and Thaler recognize
that people exhibit limited rationality: they suffer from certain prejudices,
such as excessive optimism and self-righteous conceptions; they follow
heuristics55, such as availability, which lead to errors; and they behave
according to the prospective theory56. People also have limited willpower;
they can be tempted and sometimes they are short-sighted. They take
steps to overcome those limitations57.
Silva Sánchez and Lorena Varela present, under the prism of limited
rationality developed by the thesis of behavioral law and economics, that any
2016, page 302.
54. “Elements composing the PCL-R scale: 1. Loquacity/superficial charm; 2. Overestimate 3. Need for
stimulation/tendency to boredom; 4. Pathological lying; 5. Swindling/manipulation; 6. Absence of
remorse or guilt; 7. Affective-emotional insensitivity; 8. Indifference/lack of empathy; 9. Parasitic
lifestyle; 10. Out of control Behavior; 11. Sexual promiscuity; 12. Conduct disorders in childhood; 13.
Lack of realistic and long-term targets; 14. Impulsivity; 15. Irresponsibility; 16. Inability to take res-
ponsibility for one’s actions; 17. Many short-term marital relationships; 18. Juvenile delinquency; 19.
Revocation of probation; 20. Criminal Versatility”. In ABDALLA-FILHO, E.; TELLES, L. E. de T.
Avaliação de risco de violência. In: Abdalla-Filho E; Chalub, M; Telles, L. E. de T. (Org.) Psiquiatria
forense em Taborda. 3ª ed. Porto Alegre: Artmed, 2016, page 302.
55. By the analysis of psychology, heuristics is a rule in which the unconscious reformulates a problem
situation and changes it to something more simplified, which can be solved easily, almost automa-
tically, that is, it is a kind of mental artifice to facilitate the decision-making process. According to
Kahneman and Tversky, “The biases with which we are concerned, like perceptual errors and illusions,
are characteristic of the cognitive operations by which impressions and judgments are formed. These
cognitive biases are distinct from the better-known intrusions of emotional and motivational factors
into judgment, such as wishful thinking and the intentional distortions of judgment induced by payoffs
and penalties”. In KAHNEMAN, Daniel; TVERSKY, Amos. Judgment under uncertainty: Heuristic
and biases. Science, New Series, v. 185, n. 4157. September 27, pages 1124-1131, 1974, page 1130.
56. “One of the main sources of differences between real judgments and unbiased predictions is the use
of practical rules. As emphasized in the pioneering work by Daniel Kahneman and Amos Tversky,
general rules such as availability heuristics – in which the frequency of an event is estimated by ju-
dging how easy it is to remember other instances of this type (such as “available”). “Such examples
are” – lead us to erroneous conclusions. People tend to conclude, for example, that the likelihood of
occurrence of an event (such as a car accident) is greater if they have recently witnessed an occurrence
of this event than if they had not. What is especially important in the work of Kahneman and Tversky
is that this shows that shortcuts and practical rules are predictable. Although heuristics are on average
useful (which explains how they become adopted), they lead to errors in certain circumstances. The
model offered by Kahneman and Tversky, called the prospect theory, seems to do a good job of ex-
plaining many characteristics of observed behavior.” In SUNSTEIN, Cass Robert.; JOLLS, Christine;
THALER, Richard H. A Behavioral Approach to Law and Economics, 50 Stanford Law Review, 1998,
pages 1477-1478.
57. JOLLS, Christine; THALER, Richard H. A Behavioral Approach to Law and Economics, 50 Stanford
Law Review, 1998, page 1545.
366 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
agent operates with cognitive limitations such as errors of perception, error
of analysis and biased judgments, which are manifested, for example, in
the existence of so-called heuristic shortcuts, which reflect distortions of
cognitive biases and, consequently, repetition of habits such as systematized
patterns of conducts. Moreover, they may present themselves as a “limited
willpower”, which indicates that the human agent has limited self-control,
usually making decisions to increase short-term satisfaction, ignoring even-
tual losses and long-term goals58 (similar to item 13 of PCL-R, Psychopathy
Checklist-Revised).
Assuming that the legal entities can be embedded with a capacity for
understanding and lucidity about their acts and rejection as a typical be-
havior59, the business entity, in a similar way, may be faced with deviations
from cognitive operations – cognitive biases – by which impressions and
judgments are formed. In the context of the company, bias can present itself
as errors of perception of reality and excessive trust in practices classified as
criminal wrongful acts, without proper empathy or remorse for the pursuit
of the most beneficial outcome.
In crimes committed by legal entities, it is observed that one of the
main objectives is to maximize a profit or result to the detriment of ethical
values, moral, beliefs and norms, and take advantage of the opportunities
they face in everyday life to accomplish their objective60. The degree of the
company in the adjustment of its daily life can be measured as a way to
search the traces of behaviors considered problematic. The profile of crim-
inality of the legal entity is coincident with some of the items listed, such
as the difficulty of taking liability for their own acts, manipulation and lack
of empathy.
In analyzing those behaviors, it is possible, as an academic construction,
to verify the parallel between the modus operandi of the legal entity and that
of the classic psychopath described in the literature of forensic medicine:
an overvaluation of the immediacy in obtaining results, the lack of concern
58. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María; VARELA, Lorena. Responsabilidades individuales en estructuras de
empresa. La influencia de sesgos cognitivos y dinámicas de grupo. In: Fundamentos del derecho penal
de la Empresa. 2 ed. capage V, Madrid: Edisofer, 2016, pages 248-249.
59. Ver REINALDET, Tracy Joseph; DALMOLIN, Lucas. A culpabilidade pragmática das pessoas jurí-
dicas.
60. BRENNER, Geraldo. Entendendo o comportamento criminoso: educação, ensino de valores morais
e a necessidade de coibir o comportamento criminoso: uma contribuição da teoria econômica e um
recado para nossas autoridades. Porto Alegre: AGE, 2009, page 48.
Samuel Ebel Braga Ramos – Rodrigo J. Cavagnari 367
with the Law, the non-assessment of personal behavior mismatches, the
inability to assess the consequences of their actions, and their willingness
to take liability61.
The great expansion of entrepreneurial power has triggered the debate
about the hazard of business entities and the apparent lack of ethical behav-
ior towards society. Thereby, the parallel of the forensic medicine and the
way the company behaves in the contemporaneity is verified, being possible
the construction of the genesis of the hazard of the legal entity.
4. LIMIT: THE PRINCIPLE OF CULPABILITY
Culpability – as a principle of Criminal Law – is revealed in its function
of political-guarantor of limitation to the punitive power62. It is a limiting
reference to excess, because it serves: (i) to avoid excessive applications of
consequences of crimes; (ii) to prohibit purely objective criminal liability;
and, (iii) to delimit the application of the security measure63.
The principle of culpability, as a normative judgment of reprobation,
has already dissociated itself and has surpassed its founding idea, that is, the
free will64, being much closer today to the dual idea of ​​equality and propor-
tionality. Culpability, therefore has full applicability in the scope of security
measure in the form of a principle limiting Criminal Law. In fact, it would
be illogical to see the criminal law system having limited response to criminal
facts carried out by people who are aware of contradicting the legal system
and, on the other hand, to see it respond unlimitedly to those who cannot
understand or react according to that understanding. Thus, it is irrefutably
recognized that the principle of culpability also limits the application of the
security measure, and that it cannot be more burdensome than the penalty
to which the fact would correspond if the subject were chargeable65.
61. BRENNER, Geraldo. Entendendo o comportamento criminoso: educação, ensino de valores morais
e a necessidade de coibir o comportamento criminoso: uma contribuição da teoria econômica e um
recado para nossas autoridades. Porto Alegre: AGE, 2009, p 118.
62. MANTOVANI, Ferrando. Diritto Penale, Parte Generale. 9ª ed. Padova: CEDAM, 2015, page
286 et seq.
63. BUSATO, Paulo César; CAVAGNARI, Rodrigo J. Pena e Medida de Segurança: uma aproximação.
In: CLÈVE, Clèmerson Merlin; KENICKE, Pedro Henrique Galloti (Coord.), Teses Jurídicas dos Tri-
bunais Superiores: Direito Constitucional I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, page 983 et seq.
64. VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Fundamentos del Sistema Penal. 2ª ed. Valencia: Tirant lo Blanch,
2011, page 835 et seq.
65. BUSATO, Paulo César; CAVAGNARI, Rodrigo J. Pena e Medida de Segurança: uma aproximação.
In: CLÈVE, Clèmerson Merlin; KENICKE, Pedro Henrique Galloti (Coord.), Teses Jurídicas dos Tri-
bunais Superiores: Direito Constitucional I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, page 983 et seq.
368 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
Reserves in admitting culpability as the limit of security measures lay
in two reasons. First, because the expression culpability can be confused with
an element of crime, where it is limited to cases related to chargeable authors.
Second, because, at the present time, questions are raised on whether culpability
would be a category within the scope of crime, since it is a very fluid concept
and admits the most different contours. Still, it seems preferable to refer to the
principle of culpability, since culpability here operates as a principle, not as a
category of crime, and criticism of contemporary doctrine related to the latter66.
Moreover, it should be emphasized that the entire political-guarantor
structure of the principle of culpability cannot simply be replaced by the ex-
pression proportionality, since, ab initio, it is already incapable of generating
semantic security, as it can be seen from the following inquiries. What is the
proportionality referred to in the scope of the security measure? That the
measure is proportional to the crime or that its hazard points as possible in a
new criminal practice? To the perpetrated crime? To the degree of its hazard?
It is observed that in the scope of the language the semantic insecurity repels
the use proportionality as a mere substitute of the principle of culpability in
the function of guarantee of a sanction against an individual or legal entity.
In addition, it cannot be forgotten that the principle of culpability itself
leads to the principle of proportionality, that is, the recognition of culpabi-
lity already, in itself, determines the need for proportionality, and therefore
differentiating between culpability as principle and proportionality also as
principle makes no sense, since the second is contained in the first. Thus,
the principle of culpability, as a more elaborate expression, where the idea
of ​​proportionality is contained, is more appropriate to serve as a limit to
all categories of legal consequences of practices of crime67.
At this point, the authors join the defenders of the hazard of the fact,
with some terminological variants, such as, for example, Muñoz Conde, when
he prefers to admit the principle of culpability as a limit to the imposition of
a security measure. He expresses that in the following terms: “I am inclined
towards the meaning that the principle of culpability [...] may serve as a limit
for the imposition of a security measure, insofar as it is understood that the idea
66. BUSATO, Paulo César; CAVAGNARI, Rodrigo J. Pena e Medida de Segurança: uma aproximação.
In: CLÈVE, Clèmerson Merlin; KENICKE, Pedro Henrique Galloti (Coord.), Teses Jurídicas dos Tri-
bunais Superiores: Direito Constitucional I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, page 983 et seq.
67. BUSATO, Paulo César; CAVAGNARI, Rodrigo J. Pena e Medida de Segurança: uma aproximação.
In: CLÈVE, Clèmerson Merlin; KENICKE, Pedro Henrique Galloti (Coord.), Teses Jurídicas dos Tri-
bunais Superiores: Direito Constitucional I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, page 983 et seq.
Samuel Ebel Braga Ramos – Rodrigo J. Cavagnari 369
of ​​proportionality, translated into legally fixed time limits, is also, to a certain
extent, an idea immanent to the idea of culpability.68” The fact of considering
culpability as appropriate for the limitation of security measures is under-
standable, since it approximates the idea of ​​identity between penalties and
security measures, which is being progressively required by the most modern
doctrine69. On this approach Hassemer observes that “in practice, there is no
longer such a remarked difference theoretically described between penalties and
measures [...] the execution of penalties and the execution of measures for a long
period of time move towards each other.70”
Hence, security measures cannot be neither more nor less burdensome
or of a longer duration than the penalty that would be an individual or
legal entity. Indeed, a certain degree of reserve in admitting culpability as
the limit of security measures is understandable. Still, it seems preferable to
speak of the principle of culpability as a limit of security measures, whene-
ver the possibility of differentiating between a political-criminal meaning
of culpability that does not necessarily coincide with the strictly dogmatic
concept of culpability is admitted71. In short, the intent it the actual exercise
of the political-guarantor function of the principle of culpability as a form
of limitation of the State’s power to punish72.
Here, prima facie, it seems clear that the use of security measures as a cri-
minal sanction to the legal entity colors the political-criminal meaning of the
principle of culpability, being able to provide, in a more balanced way, a sanction
that transmits the sense of pretension of justice sought by the criminal norm.
5. ECONOMIC VIABILITY AND CRIMINAL USEFULNESS OF
THE SAFETY MEASURE
Finally, it is important to note that in the business sphere the agent
has a high degree of rationality and calculates the amount of gain with the
68. MUÑOZ CONDE, Francisco. Hacia una Construcción Latinoamericana de la Culpabilidad. XI Con-
gresso Latinoamericano y III Iberoamericano de Derecho Penal y Criminología. Montevideo, 1999,
page 13.
69. BUSATO, Paulo César. Direito Penal, Parte Geral. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2018, page 830 et seq.;
BUSATO, Paulo César; CAVAGNARI, Rodrigo J. Pena e Medida de Segurança: uma aproximação.
In: CLÈVE, Clèmerson Merlin; KENICKE, Pedro Henrique Galloti (Coord.), Teses Jurídicas dos Tri-
bunais Superiores: Direito Constitucional I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, page 983 et seq.
70. HASSEMER, Winfried. Introdução aos Fundamentos do Direito Penal. Translation by Pablo Rodrigo
Alflen da Silva. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2005, page 318.
71. BUSATO, Paulo César. Direito Penal, Parte Geral. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2018, page 831.
72. MANTOVANI, Ferrando. Diritto Penale, Parte Generale. 9ª ed. Padova: CEDAM, 2015, page 286 et
seq.; BUSATO, Paulo César. Direito Penal, Parte Geral. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2018, page 831.
370 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
probability of being caught and condemned73. The marginal cost74 is often
internalized by the company, performing its functions in a way that incor-
porates the possible cost of the penalty to be applied.
On the other hand, a criminal sanction for crimes committed by
legal entities – in an economic perspective – must also take into account its
inhibiting character. A punishment should be related to the loss caused by
the commission of the crime. In this sense, Silva Sánchez observed that it
would be necessary to make the costs of the penalty lower than the costs
of tolerating the crime. According to him, the costs of the crime for the
offender are not given directly by the severity of the penalty. If this were
the case, the only element controlling crime rates would be the increase or
decrease of that severity75.
The basic principle behind the economic view of legally imposed
sanctions is to ensure that those who infringe the law internalize the ex-
ternalities they impose on others. Several issues arise in this context: (1)
what is the dimension of the externality, (2) on whom the penalty should
be imposed, and (3) whether the penalty should take the form of criminal
or civil penalties or possibly only through loss of reputation76.
The costs of punishment77 include all formal and informal sanctions,
as well as monetary costs arising from legal proceedings (loss of income and
73. Regarding this rational practice verified within the legal entities, Silva Sanchez and Lorena Varela
affirm that one must be careful and that care must be taken and attention should be paid to the decision-
-making of the decision-making center, thus avoiding the influence of cognitive biases and heuristics,
competing for prudent acts through due care. In SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María; VARELA, Lorena.
Responsabilidades individuales en estructuras de empresa. La influencia de sesgos cognitivos y diná-
micas de grupo. In: Fundamentos del derecho penal de la Empresa. 2 ed. Cap. V, Madrid: Edisofer,
2016, page 265.
74. The rational criminal chooses the severity of the crime to maximize his net profit, which is the expec-
ted return with the commission of the crime minus the expected penalty. COOTER, Robert; ULEN,
Thomas. Direito & Economia. Porto Alegre: Booksman, 2010, page 478.
75. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. Eficiência e Direito Penal. Barueri: Manole, 2004, pages 38-39.
76. JUNIOR, John R. Lott. Corporate Criminal Liability. In Encyclopedia of Law and Economics. Bou-
ckaert, Boudewijn and De Geest, Gerrit (eds.), Volume I. The History and Methodology of Law and
Economics, Cheltenham, Edward Elgar, 2000, page 493.
77. In order to deepen the topic, the Special Secretariat for Strategic Affairs, linked to the Presidency of
the Republic, published in June of 2018 the Report on the Scenario: Economic costs of crime in Brazil,
where it develops a methodology for estimating economic costs in the period between 1996 -2015. In
the scope of this report, the economic costs of crime can be summarized into six categories, each one
directly influenced by public policy design decisions: (a) public and private security costs; (b) incarce-
ration costs; (c) costs of property damage and insurance; (d) costs of productive loss; (e) costs of legal
proceedings; and (f) costs of medical and therapeutic services. The scope of this report does not include:
the costs of military and intelligence agencies; the indirect effects on physical and human capital in-
vestment; the intangible losses with pain, psychological suffering and quality of life. The main conclu-
sions of this report are that the economic costs of crime rate are substantial, orbiting around 4% of the
Brazilian GDP. Available at:<http://www.secretariageral.gov.br/estrutura/secretaria_de_assuntos_estra-
tegicos/publicacoes-e-analise/relatorios-de-conjuntura/custos_economicos_criminalidade_brasil.pdf/
view>.
Samuel Ebel Braga Ramos – Rodrigo J. Cavagnari 371
attorneys’ fees). Formal sanctions include fines, various forms of incarcera-
tion, and so on. Sanctions related to social stigma caused by imprisonment
and formal sanctions should be added. The nuisance associated with court
appearance and the reactions of the employer, family, and friends can have
a stronger effect than traditional sanctions.
Economists adhering to the School of Law and Economics suggest that
a criminal sanction should be efficient, in addition to its inhibiting char-
acter. It is true that crimes committed by the legal entity have the outlines
of a rational crime, that is, the rational decision maker78 takes the likelihood
of the penalty into account while completing the criminal act79. A form of
criminal sanction that seems efficient in the criminal reprimand is then
pursued, in view of the cost/benefit s employed in it.
Under the economic bias, the security measures are possible since they
do not have high costs for their application. For instance, and in an initial
view, it is considered that security measures applicable to legal entities such
as the impossibility to contract with the public authorities and the partial or
total suspension of their activities, in theory, do not require the assignment
of considerable values ​​for their effectiveness, that is, they do not depend on
high budget allocation or marginal costs, such as the construction of prisons
and the burden on the custody of convicted offenders.
CONCLUSION
From the perspective of the criminal reality, it is possible to raise the
urgent need to discuss criminal liability of legal entities in Brazil, especially
the application of criminal sanctions. Nowadays, most of the offenses to the
legal assets are committed by business entities and are endowed with enor-
mous repercussion and costs to the society.
Considering the legal entity’s capacity to commit a crime, this paper has
sought to check if certain business activities and certain behaviors are appro-
priate in a conduct of risk, assigning to the corporate entities the contours
78. COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Direito & Economia. Porto Alegre: Booksman, 2010, page 476.
79. Under the economic bias, there is association between crimes and damages: “Since almost all crimes
are also torts, there is really no such thing as a boundary between tort law and criminal law. The cor-
rect description of the separation between doctrines is that the categories of socially undesirable and
market- bypassing conduct describe areas in which tort and criminal law co-exist, while the category of
potentially socially desirable conduct is one to which tort law alone applies.” HYLTON, Keith N. The
Theory of Penalties and the Economics of Criminal Law. Boston University School of Law. Working
Paper nº. 02-17, January 2005, page 184.
372 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
of hazard. In this investigation, based on the forensic medical literature and
behavioral psychology as theoretical sources in the construction of the legal
entity as being endowed with hazard, the diagnosis was sketched whereby
certain business behaviors are aligned with traits of psychopathy and cognitive
behavioral deviations.
In this scenario, the application of security measures for legal entities
that commit typical criminal wrongdoing as a form of intervention in the
company blossoms, aiming at the legal entity’s readjustment for its opera-
tional return, as well as preventing the commission of crimes in the future.
Finally, this paper has sought support in the foreign legislations that
admit the security measures as a criminal sanction to legal entities, as a way
of approaching the proposal to amend the Brazilian legislation on the matter,
concluding that such measures are feasible as a means of facing the crimes
committed by business organizations.
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Abstract: The article summarizes the history of the development of criminal liability of the
legal entity in the common law system, with emphasis in the United States and addresses
the practice of the United States Public Prosecutor’s Office to use consensual criminal
justice instruments with the purpose of promoting changes in institutional culture of
companies accused of committing crimes.
Keywords: Criminal Liability of the Legal Entity. Common Law. Agreements. Public
Prosecutor’s Office.

INTRODUCTION
The incremental proximity between the Law of Anglo-Saxon (common
law) countries and that of Continental Europe and Latin America (civil law)
is increasingly recognized.3 The phenomenon already surpasses that of mere
influence, presenting multiple cases of effective adoption of legal rules originally
conceived and developed in legal systems of common law by countries of Ro-
man-Germanic legal tradition, with the reciprocal condition also being true.4
In this tendency of mutual convergence since the mid-twentieth cen-
tury, several countries in Latin America and Continental Europe have been

1. The writer has a Master’s Degree in Laws (LL.M.) by Columbia Law School, USA/NY. He’s professor
of the Fundação Escola do Ministério Público (Public Prosecutor’s Office School Foundation) of the
State of Paraná (FEMPAR)and a Public Prosecutor in the Public Prosecutor’s Office of the same state.
E-mail:andreglitz@gmail.com.
2. The writer has a Master’s Degree in Pontifícia Universidade Católica do Paraná. Especialist in Public
Law by the Escola da Magistratura do Paraná. Lawyer. Teacher of Criminal Law and criminal procee-
dings in universities. E-mail: tcpozzobon@gmail.com.
3. Beck refers to the effects of dissemination and incorporation of other features of the American society to
the other countries of the world as the “macdonaldization” phenomenon. BECK. Ulrich. O que é globa-
lização? Equívocos do globalismo: respostas à globalização. São Paulo: Paz e Terra, 1999. Page 85.
4. Identifying this inter-penetration as a process for application of the Legal Policy: BUSATO, Paulo. A
Política Jurídica como Expressão da Aproximação entre o Common Law e o Civil Law. In: Reflexões
sobre o Sistema Penal do Nosso Tempo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. Pages 3-42
376 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
expanding the scope of consensual solutions of criminal cases5, with a more
recent tendency in the legal systems of civil law reincorporating criminal
liability of the legal entity in their legal systems.6 The purpose of the article
is to present the possible effects of this combination, based on the US ex-
perience, where cases of criminal liability of legal entities are, in their vast
majority, settled by agreements.
Part I will provide the reasons justifying the choice of the theme and
the United States as the reference country in the use of alternatives to full
investigation and judgment of merit of criminal cases in situations of criminal
liability of legal entities. In turn, Part II will make a brief presentation of the
historical development of the subject matter of criminal liability of the legal
entity, in the common law system, with emphasis on the United States. Part
III will focus on the relatively recent phenomenon of the use of negotiated
solutions in cases of criminal liability of legal entities, notably in US federal
courts, through the use of non-prosecution agreements and deferred-prosecu-
tion agreements. In addition, the main reviews that have been developed about
the Department of Justice’s policy of holding legal entities liable in the criminal
sphere almost exclusively with the conclusion of non-prosecution agreements
or deferred-prosecution agreements will be presented. Part IV will address the
influence of consensual criminal justice of the Anglo-Saxon system in Latin
American criminal procedure, especially in Brazil.7 The last Part V will be aimed
5. By negotiated solutions, the theoretical reference of LEITE is taken as the basis about the expression
criminal consensual justice, encompassing “the agreements in which there is effective negotiation
among the parties participating in the process, as well as those in which the charged party adheres to
the proposal presented by the plaintiff, even if there are no direct contacts or counter-proposals”. The
remarkable typical note presented as relevant for this work is not the degree of autonomy of the parties
in the negotiation process, but that we dealing with a “(…) model of criminal process that assigns
more relevance to the will of the concerned parties – accusing entity, charged party and eventually the
victim – so that convergence of wills among them plays a decisive role in the judicial pronouncement
signaling the closure of the process or procedure”. LEITE, Rosimeire Ventura. Justiça consensual e
efetividade do processo penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2013. Pages 23-24
6. Presenting the reasons for this gap and emphasizing that criminal liability of legal entities was set
forth in the Criminal Code of the Empire, of 1830, and in the special part of the Criminal Code of the
Republic, of 1890: BUSATO, Paulo César. Razões político-criminais para a responsabilidade penal
de pessoas jurídicas. In: Seminário Brasil-Alemanha: responsabilidade penal de pessoas jurídicas. Flo-
rianópolis: Tirant lo Blanch, 2018. Pages 39-48. In fact, PLS 236/2012, which instituted the Brazilian
Criminal Code, provides, in its text, the criminal liability of legal entities. In this regard, refer to: BU-
SATO, Paulo César. Responsabilidade penal de pessoas jurídicas no projeto (e no texto substitutivo)
do novo Código Penal brasileiro. In: Reforma Penal: A crítica científica à Parte Geral do Projeto de
Código Penal. (PLS 236/2012). Org. Alaor Leite. São Paulo: Atlas, 2015. Pages 159-188.
7. That is not an exclusive tendency of the criminal process, but a procedural tendency as a whole, as ve-
rified in the rule of article 90, of the Brazilian Code of Civil Procedure of 2015: “Article 190. When the
proceeding refers to rights accepting self-composition, the fully capable parties are allowed to set changes
in the procedure to adjust it to the specificities of the case and to agree upon their burdens, powers, pos-
sibilities and duties under the process, before or prior to its course”. In addition, both the leniency agree-
ments celebrated with legal entities subjected to the liability under Law 12.846/2013 (as recorded, within
the scope of the “Operação Lava Jato”- Car Wash Operation, 11 leniency agreements were celebrated.
Information at: http://www.mpf.mp.br/para-o-cidadao/caso-lava-jato/atuacao-na-1a-instancia/parana/re-
André Thiago Pasternak Glitz – Thayse Pozzobon 377
at identifying, in the United States reality, possible lessons about the use of
agreements in cases of Criminal Liability of Legal Entities for the Brazilian
criminal-legal system, without neglecting the peculiarities of the latter.
PART I
Transplant or translation of foreign legal institutes? Criminal liability of
legal entities and consensual criminal justice
The interpenetration of laws, concepts and legal practices between
different countries presents itself as a very complex phenomenon. Two char-
acteristics are extracted from the studies on the subject that appear as relevant
for this work. The first concerns the fact that, as a rule, migration takes place
from the center to the periphery, that is, the countries considered as devel-
oping are those that end up incorporating laws from developed countries into
their domestic Law.8 The second, which can be considered as an effect of
the first, refers to the way in which this transposition takes place, opposing
the reductionist metaphor of legal transplantation to the complex process of
translation and transformation suffered by the concept or instrument when
incorporated by a different legal system.9
These characteristics result into an inclination to criticism and contempt
for experiences of Comparative Law by professors and scholars from developing
countries, mainly when the original system is of an Anglicism matrix. However,
even if some anti-imperialist romanticism can gather followers sympathetic to
legal-intellectual xenophobia, responsibility and scientific maturity are crucial
to avoid generalized repulsion, as well as uncritical acceptance of foreign laws.
In the first bias, the jurist should not neglect the reality imposed by
the so-called risk society, in which the constitutionally consecrated values are
exposed to dangers and injuries in an environment of integral and real-time
sultado. Accessed on: December 09, 2018) and the consent decrees in cases of legal entities who were
the perpetrators of administrative malfeasance acts under Law 8.429/92 (article 1, §2, of Resolution 179,
CNMP) evidence this movement and are instruments which, in Brazil, already present themselves with
potential for proximity with the United States reality, although they are not aimed for the Criminal Law.
8. Affirming the tendency of reformist movements taking place from the center to the periphery, i.e.,
from developed countries to developing countries, refer to: LANGER, Máximo. Revolution in Latin
American Criminal procedure: Diffusion of Legal ideas from the Periphery. The American Journal
of Comparative Law, vol55, pages 617-676. Available at: https://www.researchgate.net/profile/Ma-
ximo_Langer/publication/228189838_Revolution_in_Latin_American_Criminal_Procedure_Diffu-
sion_of_Legal_Ideas_from_the_Periphery/links/546f701d0cf2d67fc03113d8/Revolution-in-Latin-A-
merican-Criminal-Procedure-Diffusion-of-Legal-Ideas-from-the-Periphery.pdf. Accessed on: October
12, 2018.
9. In this regard, refer to: LEGRAND, Pierre. The Impossibility of Legal Transplants. 4 Maastricht J. Eur.
& Comp. L. 111 (1997). Available at: https://heinonline.org/HOL/LandingPage?handle=hein.journals/
maastje4&div=13&id=&page. Accessed on: November 14, 2018.
378 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
interactivity. It is a fact: we are all online, everywhere, worldwide and full
time,10 in what is the posthumous stage of the industrial society, in which the
risks to fundamental rights “no longer stem from natural events, but actually
from human creations, which, nevertheless, do not derive from close and clearly
identifiable actions, but from mass and global technological measures which real
source is unknown or widespread”.11
On the other hand, the automatic incorporation of alien laws is not
either recommended. The duly considered analysis and the well-founded
review for legal transplantation are welcome, the “copy and paste” of concepts
foreign to the legal system of destination that poses risks related to the actual
functioning of certain instruments in structures conceived under different
legal principles and social realities. In CARNELUTTI’s wise metaphor, a
legal system operates like clockwork, with the most subtle change in one of
its gears is, in itself, capable of compromising its entire operation.12
Thus, as this paper intends to address subject matters of Comparative
Law, based on the United States experience, it is important to state the ini-
tial warning that any “legal import” does not preclude a previous translation
process, re-reading of the law in the light of the legal system of destination.
In the scope of Criminal
​​ Law and Criminal Procedure, the adaptation of new
gears demands duplicated caution in order to preserve the binomial serious
interventions/maximum guarantees13 and the structuring and founding prin-
ciples of the criminal system of each country.
Curiously, the Criminal Law and Criminal Procedure of the countries
with matrix originated of civil law are disciplines that have suffered constant
influxes of foreign experiences, particularly from the United States.14 This
article will address the criminal liability of the legal entity in this context,
not forgetting the warning by BUSATO about it not being a novelty for the
Roman-German system: “much opposite to what is usually said, the absence of
10. MAGALHÃES, Vlamir Costa. O crime de lavagem de ativos no contexto do direito penal econômico
contemporâneo: criminal compliance, delinquência empresarial e o delineamento da responsabilidade
penal no âmbito das instituições financeiras. Porto Alegre: Núria fabris, 2018. page 33.
11. BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo global. Translated by Rosa S. Carbó, Barcelona: Paidós, 2007,
apud BUSATO, 2012. page 35.
12. CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil. Translated by Hiltomar Martins Oli-
veira. São Paulo: Classic Book, 2000.
13. BUSATO, 2018, page 56.
14. In the Brazilian criminal system, examples of the influence from the United States Law include the
Money laundering prevention system (Law 9.613/98); the so-called investigation special techniques
(Law 12.850/2013) and the expansion of negotiated criminal justice environments (Law 9.099/95;
Resolution 181/2017, CNMP and Anticrime Bill).
André Thiago Pasternak Glitz – Thayse Pozzobon 379
Criminal Liability of the Legal Entity is an exclusive historical hiccup of continen-
tal Law, historically present throughout the development of Law and of common
law and in most of the continental criminal Law.”15
In Brazil, the Criminal Liability of the Legal Entity has been an in-
creasingly frequent subject of discussions and reflections, also being one of
the main novelties of PLS ​​236/2012, which establishes the new Brazilian
Criminal Code.16 Under the political-criminal perspective, the Federal Con-
stitution of 1988 and the federal legislature (Law 9.605/98, article 3) opted
for the possibility of criminal intervention against legal entities.17 Under the
case law, the Federal Supreme Court and the Superior Court of Justice have
already recognized as legitimate the choice made by the original constitution
legislature, and also recognized as constitutional the legislative provision re-
garding environmental crimes.18
In the procedural scope, consensual justice has been legislated in Bra-
zilian criminal procedure since the 1990s.19 Here, the country follows the
Latin American tendency to incorporate, from the second half of the 20th
century, methods of consensual resolution for criminal cases. At this point,
15. BUSATO, 2018, page 63.
16. Regarding regulation of the Criminal Liability of the Legal Entity by the Bill 236/2012 refer to BUSA-
TO, 2012, pages 53-86.
17. These are the texts of both provisions of the Federal Constitution of 1988 evidencing the political-criminal
option in favor of the Criminal Liability of the Legal Entity: Article 173, §5: “The laws, without impair-
ment of the individual liability of the legal entity’s officers, will set the responsibility of the legal entity,
subjecting it to sanctions compatible with its nature, in the acts practiced against the economic and finan-
cial order and against popular economy”. Article 225: “Everyone is entitled to ecologically balanced en-
vironment, an asset of shared use of people and essential to healthy life quality, with the Public Authority
and the society holding the duty of defending and preserving it to the present and future generations. (…)
§ 3 The conducts and activities judged harmful to the environment will subject the offenders, individuals
or legal entities, to criminal and administrative sanctions, irrespective of the duty to remedy the damages
caused. Law no. 9.605/98 (Law on Environmental Crimes), in turn, provides in its article 3 that: “The
legal entities will be held liable in the administrative, civil and criminal spheres as set forth in this Law in
the cases where the infraction is perpetrated by a decision of their authorized or contractual representative
or decision of its board, at the interest or benefit of their entity. Sole paragraph. The liability of the legal
entity does not exclude that of the individuals, authors, co-authors or participants of the same fact”.
18. Egregious Federal Supreme Court, Extraordinary Appeal no. 548.181/PR, Rapporteur Justice Rosa
Weber, judged on 08.06.2013. In the case law of the Higher Court of Justice, two judgments are para-
digms: the first one of the 5th Panel, Special Appeal no. 564.960/SC, Rapporteur Justice Felix Fischer,
judged on 04.17. 2007; the second one, also of the 5th Panel, the Appeal in Writ of Mandamus no.
39.173/BA, Rapporteur Justice Reynaldo Soares da Fonseca, judged on 08.06.2015. In opposition,
several and qualified doctrine professors reject the Criminal Liability of the Legal Entity, indicating it
as unlawful and unconstitutional. In this regard, refer to: GRECO, Luís. Por que é ilegítimo e quase de
todo inconstitucional punir pessoas jurídicas. In: Seminário Brasil-Alemanha: responsabilidade penal
de pessoas jurídicas. Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2018. pages 69-76.; LEITE, Alaor. Observações
provisórias sobre a responsabilização penal das pessoas jurídicas. In: Seminário Brasil-Alemanha: res-
ponsabilidade penal de pessoas jurídicas. Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2018. pages 77-89; LUISI,
Luiz. Notas sobre a responsabilidade penal das pessoas jurídicas. In: Responsabilidade penal da pessoa
jurídica: em defesa do princípio da imputação penal subjetiva. São Paulo: RT, 2001. Page 91.
19. Law no. 9.099/095 introduced three instruments of negotiated criminal justice into the Brazilian sys-
tem of law, namely: civil settlement of damages (article.74); non-prosecution (article 76) and deferre-
d-prosecution (article 89).
380 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
the Anglo-Saxon systems present themselves as an undeniable source of in-
spiration, challenging the normative adaptation of that instrument to the
criminal procedural systems structured on continental European bases.
The perspective of the Brazilian legal system including the criminal re-
sponsibility of the legal entity, therefore, presents challenges still not properly
explored,20 especially on how the alternatives to full investigation and to the judg-
ment of the merits of criminal infractions practiced by companies will be used.
Therefore, the critical analysis of the way in which US prosecutors,
particularly in the Federal Court of that country, have acted in criminal cases
involving legal entities proves to be relevant. First, however, it is imperative
to prepare a brief historical summary of the criminal liability of legal entities
under common law systems, with emphasis to the United States, until the
current state of the art, embodied in the so-called strict vicarious criminal li-
ability21, enshrined in the decision of the Supreme Court in New York Central
v. Hudson River Railroad Company v. United States (1909).22
PART II
Criminal liability of the legal entity in the United States: a practice in
search of a theory
Repulsion to the Criminal Liability of the Legal Entity by countries gov-
erned by the civil law is a somewhat recent event and it is directly related to the
development of crime theory from an ontological conception of the concept of
human conduct.23 The solid and consistent theoretical construction of a system
of criminal charge that overcomes this paradigm, therefore, is the greatest chal-
lenge to the countries of Roman-Germanic tradition that, urged by relevant
political-criminal reasons, intend to hold the legal entities criminally liable.24
Such theoretical obstacles permeated the discussion of the Criminal
20. To read about some particularities of the criminal procedure in charges against legal entities, refer to,
in Brazil: BRANCO, Fernando Castelo. A pessoa jurídica no processo penal. São Paulo: Saraiva, 2001;
GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Aspectos processuais da responsabilidade penal da pessoa jurídica.
In: Seminário Brasil-Alemanha: Responsabilidade penal de pessoas jurídicas. Org. Paulo César Busa-
to. Coord. Luís Greco and Paulo César Busato. Florianópolis: Tirant Lo Blanch, 2018. Pages 153-165.
21. Which would be something like “objective criminal liability for third-party’s fact”.
22. New York Central v& Hudson River Railroad Company v. United States 212 U.S. 481 (1909).
23. In fact, yet in the Middle Age it was customary and frequent practice to enforce criminal reprimands aiming
at hindering the acts practiced by the legal entities. BRANCO, Fernando Castelo. Op. Cit. Page 41.
24. Presenting the arguments of those who dismiss the Criminal Liability of the Legal Entity for dogmatic
reasons related to the concept of action, intent and guilt; and dismissing all of them: BUSATO, 2015.
Pages 159-188.
André Thiago Pasternak Glitz – Thayse Pozzobon 381
Liability of the Legal Entity in the countries governed by the common law
around the second half of the 19th century. Summing up the prevailing
understanding that collective entities could not be perpetrators of crimes,
BLACKSTONE said that only those beings endowed with freedom of will
and capable of abusing it are punishable. This ability God has bestowed on
man ... companies cannot commit crimes of treason, or any offense.25
There was, therefore, a majority rejection for including the Criminal Li-
ability of the Legal Entity in view of the historical and consolidated criminal
liability of the common law, recognized from the evidence of two elements:
actus reus and mens rea.26 The emergence and development of the Criminal Li-
ability of the Legal Entity in Anglo-Saxon legal systems originated in English
case law, leveraged by the socio-economic transformations of the Industrial
Revolution.27 Although there is mention to decisions recognizing it even in
the 16th century – in cases of failure to comply with regulatory duties28 – it was
only in the 19th century that a jurisprudential body was formed in England
Free translation of the writer. In the original: “Punishments are… only inflicted for that abuse of that
25.
free will, which God has given to a man”. “[a] corporation cannot commit treason, or felony, or other
crime”. (William Blackstone).
26. While the actus reus relates to the crime external element, or objective, as the result of the conduct and
action perpetrated by the agent, the mens rea is the internal element, of the soul. Regarding the latter,
there are two basic references to identify and comprehend its content in the United States Law. The
first is its historical-case law construction by means of case studies, typical of the common law me-
thod. Here, the sense of the different expressions used to identify the subjective element almost always
diverges from the ordinary meaning of the words in the English language itself, creating some difficul-
ty to identify their content, varying according to the country, the judging body and the type of crime.
Thus, the one facing the challenge of extracting the senses from an extensive range of expressions
representing the mens rea such as corruptly, scienter, willfully, maliciously, fraudulently, wantonly,
feloniously, willful neglect, recklessly, negligently, wanton and willful shall not only memorize the
concepts, but will have to prepare a contextualized and detailed historical study of their development
and application. It is, therefore, no surprise that a second reference has appeared, by the legislated way
of the Model Penal Code. In a manner that is more similar to that of the civil law jurist, the CPM seeks
to analytically systematize and provide concepts to the different categories of mens rea developed by
the case law of the common law. Therein, the subjective element of a crime will be evidenced when
all the material elements of the offense (the actus reus: conduct, circumstance and result) have been
practiced through one of the following types of mens rea: “purpose”, “knowledge”, “recklessness”
and “negligence”. To avoid reductions and mistaken translations of those concepts, it is important to
observe that the mens era does not correspond to the concepts of intent or guilt of the Brazilian Crimi-
nal Law. On the mens rea refer to: BONNIE, Richard J.; COUGHLIN, Anne M.; JEFFRIES, John C.;
LOW, Peter W. Criminal Law. 3 ed. New Tour: Thomson Reuters, 2010. Pages 233-343.
27. The social-economic scenario leveraging this turnover was addressed by the United States Supreme
Court in judging the case Morissette v. United States (1952): “[The Industrial Revolution] Multiplied
the number of people exposed to injury when dealing with complex and powerful machines, besides
causing uncontrolled population increase in the cities, which were crowded with people at places re-
quiring health and social regulations unconsidered in former times. [In addition] the broad distribution
of goods and services became instrument for expanding risks of damages when those responsible for
food, beverage, medicine and securities did not observe the minimum standards of quality, integrity,
information and care of the products. [Consequently, the State began implementing] increasingly more
detailed and numerous regulations in order to sue those responsible for certain economic sectors with
potential to affect people’s security, health or wellbeing”.
28. BRICKLEY mentions judgment of the Case of the Langforth Bridge, 79 Eng. Rep. 919 (K.B. 1635).
BRICKEY, Kathleen F. Corporate Criminal Accountability: A Brief History and Observation, 60
Wash. U. L.Q. 393 (1982).
382 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
in the sense of accepting criminal liability of companies, at least, initially, for
the so-called public welfare crimes.29
In such public welfare crimes, the central point of the charge was an
omission in the fulfillment of a certain rule related to the business activity,
so as to waive a mental element (mens rea), or an act committed by the
company. To some extent, the public welfare crimes sought to compensate
for the absence of action and of mens rea with the provision of less severe
criminal sanctions, such as small fines, incapable of affecting the operation
or reputation of legal entities30.
In the late 19th century, the English common law admitted the criminal
liability of legal entities for acts committed by their agents.31 The growing
number of collective entities and the fact that corporations engage in activi-
ties with high potential of harm to the population – such as the exploration
of railroads – led to the development of the so-called alter ego theory, which
recognizes a collective will, or corporate, corresponding to the individual one,
based on certain criteria established by the case law.
In England, the alter ego theory proved to be particularly useful so that
criminal conduct of governing bodies, or of those individuals responsible
for making decisions of the collective bodies, could be attributable to the
company itself.32 However, the extension of individual responsibility “of the
29. VERÍSSIMO, Carla. Compliance: incentivo à adoção de medidas anticorrupção. São Paulo: Saraiva,
2018. page 30. According to SHECAIRA: “The first decision, derived from disobedience of public
order given by competent authority, was recorded in the case of Reg. v. Birmingham and Gloucester
Railway Co., in 1840. A railway company was convicted for disobeying the court order to demolish a
bridge built over a street and considered as causing nuisance”. SHECAIRA, Sérgio Salomão. Respon-
sabilidade penal da pessoa jurídica. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, page 28.
30. As referred by the United States Supreme Court in Morissette, 342, U.S. page 256 and Staples v. United
States, 511 U.S. 600, 616 (1994). However, the strict vicarious criminal liability of company’s officers,
subject to criminal liability due to their position of authority and responsibility in the corporate structure –
when prior knowledge of the violation is proven – based on the decisions of the Supreme Court in United
States v. Dotterweich 320 U.S. 277 (1943) and United States v. Park, 421 U.S. 658, 668 (1975), criminal
prosecutions by violation of the Food, Drug and Cosmetics Act (FDCA) have more recently substantially
affected individual rights, even in cases of non-proving the element of prior knowledge of the officer. In
this sense, refer to: United States v. Purdue Frederick Co., 495 F.Supp. 2D 569, 570 n.2 (W.D. Va. 2007).
31. SHECAIRA identifies as remarkable in this sense the decision of the “Queen´s bench in 1846 in the
case Reg. V. Great North of England Railway Co., where a railway company had interrupted and chan-
ged, while building a bridge, a community street then used, resulting into major loss to all users of that
street and putting public Peace at risk”. Op. Cit. Page 28.
32. Lennard´s Carrying Company Ltd. v. Asiatic Petroleum Company Ltd. (1915); VERÍSSIMO highli-
ghts that the English model “works with an idea of corporate mens rea, based on the guilty mental state
of a person acting in the name of the organization, in a high management position”. The same writer
also cites the case Tesco Supermarkets Ltd. v. Nattras (1972) A.C. 153 (H.L.), which was the pioneer
in theorizing the managerial mens rea by absolving a supermarket from the charge of advertising
products at prices below what was actually practiced, under the argument that the guilt of the manager
responsible for the offense could not be ascribed to the company, since: (i) there was not fault ascribab-
le to the supermarket; (ii) the manager was not positioned in the high management of the supermarket,
so that his failure could be considered as conduct of the company itself.
André Thiago Pasternak Glitz – Thayse Pozzobon 383
company’s brains” to the collective entity did not apply “to the hands of the
company.” In fact, according to the theory, criminal conduct practiced by
individuals in the lower spheres of companies, such as in the production lines,
did not authorize the liability of the collective entity.
In this sense, CELIA WELLS’s is clarifying in commenting on the
decision in Tesco v. Nattrass:
The doctrine developed in Tesco v. Nattrass restricts the criminal liability of legal
entities to the extent that as only those individuals who control or manage the
company are considered capable of, by their decisions, representing (incorporating)
the collective entity itself. The idea is that company employees can be categorized
between those who act as the hands and those who act as the brain of the company,
the so-called anthropomorphic approach. The theory of identification essentially
means that the company would be held liable for a serious criminal offense only
when one of its senior officers was also personally held liable.33
It is interesting to note how the Criminal Liability of the Legal Entity
in England developed gradually, and the alter ego theory remained almost
unchanged, being consistently applied, until a series of accidents with serious
consequences triggered a legislative amendment promoted by the English
Parliament in the year 2007.34 The Corporate Manslaughter and Homicide
Act, 2007, c. 19, § 1 (Eng.)35 expanded the possibilities of criminal liability
of legal entities – at least towards the criteria that guided the alter ego theory
– by implementing a sort of liability for fault in the organization,36 although
still somewhat linked to the individual conduct of the of the company’s officers.37
33. Free translation into Portuguese of the writer, with the original being “The relatively narrow doctrine
developed via… Tesco v. Nattrass had as its governing principle that only those who control or manage
the affairs of a company are regarded as embodying the company itself. The underlying theory is that
company employees can be divided into those who act as the hands and those who represent the brains
of the company, the so-called anthropomorphic approach. The identification principle essentially me-
ant that a company would be liable for a serious criminal offence (only) where one of its most senior
officers had acted with the requisite fault”. WELSS, Celia. Corporations and Criminal Responsibility,
2. ed. Oxford University Press, 2001.
34. On October 05, 1999 two trains collapsed in London, in the accident known as “Ladbroke Grove rail
crash” or “Paddigton rail crash”, killing 31 people and injuring other 258. The case investigation found
that several factors contributed to the accident: (a) inadequate training of the conductors; (b) poor main-
tenance of the rails and signaling. Nevertheless, the English prosecutors were not successful in criminally
prosecuting the engaged companies for the homicides and injuries derived from the accident, due to the
prevalence of the alter ego theory in the case law. The case, just like others (e.g., the case of the shipwreck
of the Herald of Free Enterprise ferry, English manufacture, which killed 193 passengers on March 6,
1987, at the port of Zeebrugge, in Belgium) generated the perception that the English Law should refor-
mulate the law applicable to the liability of legal entities, including those governed by public Law.
35. Available at: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2007/19/notes/contents. Accessed on: December
10, 2018.
36. The idea of guilt by the Corporation, by TIEDEMANN, presented in Germany was accepted by the
Spanish Supreme Court in the first decision that held a company criminally convicted in 2016. Supre-
me Court. STS 154, Feb 29, 2016.
37. The Corporate Manslaughter and Homicide Act authorizes the criminal liability of the company for
the practice of homicides or personal injuries when, due to its activities, the company has the duty of
384 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
In other countries of the common-law matrix, BEALE identifies a sim-
ilar tendency of expansion, related to major incidents that have resulted in
repercussion in public opinion and social mobilization. The writer highlights
Australia and Canada as exponents of this inclination, among common law
countries, with important legislative changes occurred in 1995 and 2009,
respectively, both facilitating the criminal accountability of collective bodies
at the federal range.38 While in those countries the Criminal Liability of the
Legal Entity only recently seems to have been assigned broader outlines, in
the United States the movement was triggered earlier.
By 1850, American prosecutors39 faced the same academic and doctrinal
skepticism about the Criminal Liability of the Legal Entity, which did not
prevent them from adopting a bold and aggressive stance, charging crimes
to corporations both within the range of the States (common law) and at the
federal level (statutory law).40 It was the practice of these nineteenth-century
prosecutors, sometimes received under the Judiciary Branch that would gain
density until it was approved by the United States Supreme Court in judging
the New York Central v Hudson River Railroad Company v. United States (1909).41
The doctrine identifies some factors that would have contributed in this
process that ended up in the decision of the Supreme Court in 190942, but it
seems that it was the case law consolidation that a series of individual rights
would also be assured to the collective entities that laid the bases for the
taking measures to assure people’s safety, in case there is evidence that its management or organization
has contributed to serious violation of that duty, resulting in death or injuries. The way by which the
corporation’s activities were managed or organized by its officers is a substantial element to determine
the existence of serious violation of duty by the collective entity. On this act, refer to the document “A
guide do the Corporate Manslaughter and Corporate Homicide Act 2007”, available at: https://www.
gkstill.com/Support/Links/Documents/2007-justice.pdf. Accessed on: December 10, 2018.
38. BEALE mentions Bill C-45 (2009) in Canada and the Australian Federal Criminal Code (1995) as
examples of said expansion. BEALE, Sara Sun. A response to the critics of corporate criminal liability.
American Criminal Law Review. (2009), Vol. 46:1497-1500.
39. In the United States, the duty of accusing was gradually structured in the scope of the States Executive
Branches during the 18th Century, and today this activity is performed by agents elected at the local
spheres (District Attorneys) or appointed by the Federal Executive Branch for one of the 93 U.S. At-
torneys Offices spread across the country. In this excerpt, the term ‘prosecutors’ refers to both.
40. Since the decisions of the Supreme Court in United States v. Hudson & Goodwin, 11 U.S. 32 (1812) and
United States v. Bevans, 16 U.S. 336 (1818) the understanding that federal crimes must be exclusively
created by laws (statutes) produced by the United States National Congress has been consolidated.
41. DISKANT, Edward B. Comparative Corporate Criminal Liability: Exploring the Uniquely American
Doctrine Through Comparative Criminal Procedure, 118 Yale L.J. 126, 134-138 (2008).
42. COFFEE, John. No soul to damn: no body to kick: an unscandalized inquiry into the problem of cor-
porate punishment. Michigan Law Review, v.79, pages 386-459, January 1981 indicates the following
factors: (i) the capacity of the Criminal Law to operate a judgment of public censure judgment about
the agent of the fact; (ii) the fact that the criminal cases are resolved faster than the civil cases, and
the criminal conviction may result into refunding to the victims at a time closer to that of occurrence
of the infraction; (iii) the existence of a greater number of public agents working at the criminal law
range – federal and state prosecutors – in comparison with the civil servants with civil/administrative
duties – attorneys of regulatory agencies.
André Thiago Pasternak Glitz – Thayse Pozzobon 385
consecration of the Criminal Liability of the Legal Entity in the early 20th
century.43 The logic is properly summarized by the words of Justice Antonin
Scalia in his vote in the case Citizens United v. Federal Election Commission,
558 U.S. 310 (2010), in which he affirmed the right to freedom of expression for
legal entities:
“all the provisions of the Bill of Rights set forth the individual Rights of men and
women ... However, the individual right of a person to freedom of expression
includes the possibility of expressing themselves also when associated with other
individuals.”44
It was natural, therefore, that the spaces of accountability of legal entity
were also expanded, with a perception that is increasingly accepted and dif-
fused in the social body, that corporate offenses have potential enough to
significantly affect the lives of people, communities and nations, in addition
to impacting the world economy.
In New York Central v. Hudson River Railroad Company v. United States
(1909)45, the United States Supreme Court recognized that if corporations
took such a leading role in today’s society, maintaining an old theory that
legal entities are incapable of committing crimes would eliminate the main
way for the State to correct (compensate) and avoid (prevent) their most
serious abuses. For the Court, the exploration of the activity and profit
derived from it justify criminal punishment, which cannot be hindered by
any juridical or political theory.46
The civil doctrine of the respondeat superior was applied to the case,
which ascribes to the principal (in this case, the company) the responsibility
43. Referring to the preponderance of the theory of reality over theory of fiction, currently registered in the
U.S. Code, by equating the legal entity to the individual in the U.S.C. §1. Available at: http://uscode.
house.gov/. Accessed on: March 06, 2019. That prevalence permeated the decisions of the Supreme
Court: Dartmouth College v. Woodward, 17 U.S. 518 (1819) (acknowledged the companies’ right to
enter into agreements); Smyth v. Anes, 169 U.S. 466, 546 (1898) (the companies’ right to be compen-
sated for any State measures affecting their property); First Nat`l Bank v. Bellotti 435 U.S. 765, 792
(1978) (acknowledging the legal entities’ right to petition).
44. The writer’s free translation. In English, in the original: “all the provisions of the Bill of Rights set
forth the rights of individual men and women… But the individual person´s right to speak includes
the right to speak in association with other individual persons”. Citizens United v. Federal Election
Commission, 558 U.S. 310 (2010)130 S. Ct. At 928 (Scalia, J., concurring).
45. New York Central v. Hudson River Railroad Company v. United States (1909)212 U.S. 481 (1909). It
is worth noting that within the scope of the state justices the case law already recognized the Criminal
Liability of the Legal Entity since the 19th Century, in cases such as People v. Corporation of Albany
(1834) and Susquehannah & Bath Turnpike Co. vs. People (1836), cited by BUSATO, 2018, page 18.
46. The decision affirmed the constitutionality of the federal law – Elkins Act (1903) – which expressly
provided the possibility of criminal liability to railway companies and to their contracting parties, for
the conducts of offering and accepting discounts to carry cargo, violating regulation of the fares by the
Interstate Trade Commission, considered unlawful at the time for affecting the (sic). The legislation
expressly authorized punishment of the company, providing for imposition of fine as sanction for in-
fractions practiced by its employees, a provision which constitutionality was unanimously recognized.
386 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
for acts of its employees or agents, under the assumption that the collective
entity will be able to bear the damages, unlike the individuals. Therefore,
the grounds and assumptions of civil liability of legal entities were used to
support criminal liability:47
“Applying the principle governing [corporate] civil liability, here we have moved
only one step farther in recognizing that the action of the employee, while exer-
cising the authority delegated to him to define the transportation rates, may be
controlled, in the interest of the public policy, by assigning the responsibility of
his act to his employer, imposing sanctions upon the corporation in the name of
which said employee is acting.”48
The unprecedented decision of the Supreme Court, admitting the crim-
inal liability of legal entities for the act of its employees/agents was based on
the federal law then questioned (Elkins Act), which expressly authorized the
criminal liability of companies. In fact, the 1909 consecrated thesis was used
indistinctly for all federal criminal laws, although there was no express pro-
vision in relation to collective entities, as the Elkins Act legislature had done.
According to GREENBERG, there was a distortion of the Supreme
Court’s decision in New York Central by the United States Federal Courts,
which, taking advantage of the lack of indication of the legal criteria for the
Criminal Liability of the Legal Entity in the 1909 decision, began to recog-
nize it independently of any legal provision similar to that of the Elkins Act.49
A strict vicarious criminal liability generally applicable to all US federal
criminal law is then created, and the company is held liable whenever: (i) its
employee has acted within the scope of his functions within the company; (ii)
the employee has acted with the intent, at least in part, to benefit the company.
47. ORLAND, Leonard. The transformation of corporate criminal law. Availale at: https://brooklynworks.
brooklaw.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1169&context=bjcfcl. Accessed on: November 15, 2018.
GREENBERG observes that the Supreme Court of the United States was always reluctant in the un-
restricted adoption of a vicarious criminal liability, i.e., to apply the civil theory without restrictions to
also hold the legal entity criminally liable. The Court, therefore, interprets along the years the criminal
federal legislation of the United States, which is based on laws enacted by the National Congress in order
to acknowledge as insufficient the mere silence of the legislature regarding the need to have present the
element of the mens rea to ascribe criminal liability to the company. There must be some express indica-
tion that the American federal legislature, for that specific offense, waived the presence of the mens era.
In other words, there is a presumption in favor of the need of the mens rea, which must be dismissed to
acknowledge practice of the offense. GREENBURG, Joshua D.; BROTMAN, Ellen C. Strict vicarious
criminal liability for corporations and corporate executives: stretching the boundaries of criminalization.
48. The writer’s free translation. In the original, in English: “Applying the principle governing civil lia-
bility, we go only a step farther in holding that the act of the agent, while exercising the authority
delegated to him to make rates for transportation, may be controlled, in the interest of public policy, by
imputing his act to his employer and imposing penalties upon the corporation for which he is acting in
the premises”. New York Central v. Hudson River Railroad Company v. United States (1909)212 U.S.
481 (1909).
49. GREENBERG; BROTMAN, Op. Cit. page 84.
André Thiago Pasternak Glitz – Thayse Pozzobon 387
And as the case law identified the content of those two elements, the
fragility of the parameters set by the Supreme Court in 1909 became evident.
Concerning the first requirement, the decision in United States v. Potter,
463 F3d 9, 25 (1st Cir. 2006) duly reflects the contours of what has come to
be considered as an action within the scope of the functions by the employee/
agent, for purposes of criminal liability of the legal entity:
“The legal rules for ascribing criminal liability to legal entities were built upon
analogous application of civil liability rules. For obvious practical reasons, in
order to ascertain whether the employees’ conduct is covered by scope of their
functions, it cannot be required that there are specific from the [company’s] board
or board of directors; it is enough to have a mere authorization for the practice
of the individual conduct (sign a contract, drive a vehicle to make deliveries).
(...) the case-law rejected arguments that legal entities can avoid [criminal]
liability by adopting abstract guidelines that their employees refrain from
entering into unlawful price-fixing agreements or that their drivers do not
exceed the speed limit... Even specific guidance [of the company] or concrete
efforts to see its guidelines observed are incapable of automatically exempt-
ing it from [criminal] liability for the wrongful acts of its employees.”50
Regarding the employee’s/agent’s intention of favoring the company,
in addition to not requiring any concrete benefit to the legal entity, the fact
that the conduct entails damages to the collective entity, or the existence of
several individual motivations, are insufficient to dismiss the criminal liability
of the corporation.51
In practical terms, in this model of hetero-liability52, when the agent/
employee is held criminally liable, the company becomes automatically co-li-
able.53 This is a consequence of the absence of an autonomous theory for the
50. The writer’s free translation, in the original: “The legal rules for imputing criminal responsibility to cor-
porations are built upon analogous rules for civil liability. For obvious practical reasons, the scope of em-
ployment test does not require specific directives from the board or president for every corporate action;
it is enough that the type of conduct (making contracts, driving the delivery truck) is authorized. (…) case
law rejected arguments that the corporation can avoid liability by adopting abstract rules that no agent can
make an unlawful price-fixing contract or no driver exceed the speed limit… Even a specific directive to
an agent or employee or honest efforts to police such rules do not automatically free the company for the
wrongful acts of agents”. United States v. Potter, 463 F3d 9, 25 (1st Cir. 2006). Also refer to United States
v. Singh 518 F.3d 236 (4th Cir. 2008) “A corporation may be responsible for the actions of its agents
done or made within the scope of their authority; The term “scope of employment” refers to acts on the
corporation´s behalf in performance of an agent´s general line of work. To be acting within the scope of
his employment, those acts must be motivated, at least in part, by an intent to benefit the corporation; and
An agent may act for his own benefit while also acting for the benefit of the corporation”.
51. According to the decisions in: Standard Oil Co. Of Tex. v. United States, 307 F.2d 120, 128 (5th Cir.
1962) and United States v. Automated Medical Laboratories, 770 F.2d 399 (4th Cir. 1985).
52. Models in which the criminal liability of the legal entity is conditioned to the liabiliyt of individual
penalty, requiring double charge.
53. From those conceiving them as fiction: (i) legal entities are fiction; (ii) civil liability is enough; (iii)
objective criminal liability by third-party fact is extremely broad, allowing companies to be held cri-
388 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
criminal responsibility of legal entities, which sought its theoretical contours
in the Civil Law.
However, some models of self-liability54 have been discussed in the
United States, based on ascribing criteria aimed at adapting and dissociating
the Criminal Liability of the Legal Entity from the criminal liability of the
individual (vicarious liability). These are proposals that seek to work with
parameters related to the organizational structure of companies, replacing the
traditional mens rea of ​​the individual with a corporate mens rea.
FISSE lists the main trends of this attempt to construct a theory of
autonomous corporate criminal liability, based on a corporate mens rea.55 The
managerial mens era (managerial culpability) attributes to the company the
mental state of agent (s)/employee(s) responsible for making decisions on
behalf of the company, resembling the English theory of identification; the
strategic mens rea (strategic culpability) considers the organizational policy of
the legal entity; the composite mens era (composite or aggregate culpability) is
obtained by the sum of the knowledge of several individuals within the scope
of the organization; the reactive corporate fault takes into account the reaction
of the company after detection of the wrongful act.56
An important component of the corporate mens rea – especially in the
concept of reactive corporate fault – is the existence of an effective criminal
compliance program adopted by the legal entity, a fact that in the current
US model is not able to exclude the Criminal Liability of the Legal Entity57,
interfering only with the sentencing guidelines58 as inferred from the operating
guidelines manual of federal prosecutors:
compliance programs are aimed at detecting and preventing misconduct, ensuring
that the corporate activities are carried out in accordance with civil and criminal
minally liable without being culpable over the collective entity; (iv) punishments are excessive and
reach innocent third-parties; (v) there are excessive powers granted to the US prosecutors in cases of
criminal prosecution of legal entities.
54. Models in which the criminal liability of the legal entity is autonomous, not depending on any indivi-
dual charges that may occur or not.
55. On the concept of mens rea refer to footnote no.31.
56. FISSE, Brent. Reconstructing corporate criminal law: deterrence, retribution, fault and sanctions. S.
Cal. L. Rev. n. 1141, 1982/1983.
57. In this sense: United States v. Automated Med. Labs., Inc., 770 F.2d 399, 406 (4th Cir. 1985); United
States v. Potter, 463 F.3d 9, 25 (1st Cir. 2006); United States v. Ionia Mgmt. S.A., 555 F.3d 303, 309
(2d Cir. 2009).
58. Although the federal legislation does not adopt these possibilities of defense, the large US corporations
have significantly invested in compliance programs, mainly focused on fulfillment of the complex
regulatory aspects related to their activities. Thus, in the scope of federal criminal justice compliance
efforts impacting the criminal sphere end up incorporated to the sentencing guidelines and are taken
into account in the eventual sentencing, in order to allow significant reduction of the criminal sanction.
André Thiago Pasternak Glitz – Thayse Pozzobon 389
regulations and rules, which is the reason why they are even encouraged by the De-
partment of Justice, their existence, alone, is not enough to substantiate a decision
not to prosecute a criminal offense against a company due to misconducts practiced
by its departments, directors, employees or representatives. In addition, the nature
of certain criminal offenses (e.g., antitrust criminal law) imposes on the federal
prosecutor the duty to prosecute the company, even if there is a compliance program.59
The disregard of criminal compliance programs as an element of the
Criminal Liability of the Legal Entity is criticized by some scholars as a
discouragement to its adoption, which effectiveness would be precisely rep-
resented by the detection of deviations in behavior that are brought to the
attention of the authorities.60 It is argued that, thereby, companies implement
and structure their compliance programs such as to observe regulatory as-
pects, relegating criminal compliance issues to the background.
In fact, the US Supreme Court itself has limited the scope of civil liability
of companies for acts of their agents/employees for the purpose of compen-
sation for punitive damages.61 According to the consolidated case law of the
Supreme Court, the legal entity has the right to present in its defense the ex-
istence of reasonably effective corporate guidelines to prevent certain conduct
by individuals, since otherwise the company would have wicked incentives.62
WEISSMANN understands that this set of decisions must have effects
in the criminal area, since:
“It is precisely the discouragements faced by legal entities face in the current
scenario of criminal liability, which criteria fail to create incentives for the im-
plementation of internal mechanisms capable of preventing deviations of conduct,
since they do not distinguish companies that have effective compliance programs
59. The writer’s free translation, in the original, in English: “Compliance programs are established by corpo-
rate management to prevent and detect misconduct and to ensure that corporate activities are conducted
in accordance with applicable criminal and civil laws, regulations, and rules. The Department encourages
such corporate self-policing, including voluntary disclosures to the government of any problems that a
corporation discovers on its own. See JM 9-28.900. However, the existence of a compliance program is
not sufficient, in and of itself, to justify not charging a corporation for criminal misconduct undertaken
by its officers, directors, employees, or agents. In addition, the nature of some crimes, e.g., antitrust
violations, may be such that national law enforcement policies mandate prosecutions of corporations
notwithstanding the existence of a compliance program. Principles of federal prosecution of business
organizations”. (9-28.800). Available at https://www.justice.gov/jm/jm-9-28000-principles-federal-
prosecution-business-organizations#9-28.800. Accessed on: November18, 2018.
60. ARLEN, Jennifer. The Potentially Perverse Effects of Corporate Criminal Liability, 23 J. Legal Stud.
833, 836 (1994).
61. In Portuguese, the English expression punitive damages was received in Brazil based on the Theory
of the Value of Discouragement, authorizing punitive compensation for non-property damage. On
this subject matter, refer to the work by FILHO, Rau Araújo. Punitive damages e sua aplicabilidade
no Brasil. Available at: https://ww2.stj.jus.br/publicacaoinstitucional/index.php/Dout25anos/article/
view/1117/1051. Accessed on: March 06, 2019.
62. Kolstad v. American Dental Ass`n, 527 U.S. 526 (1999); Faragher v. City of Boca Raton, 524 U.S. 775
(1998); Burlington Industries, Inc. v. Ellerth, 524 U.S. 742 (1998).
390 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
from those who do not.”63
Therefore, for WEISSMANN, the decisions of the Supreme Court in
matters of civil liability of legal entities have altered, even implicitly, the scope
of the Criminal Liability of the Legal Entity by act of its agents, since (a) the
company can present as a defense the existence of programs implementing
guidelines that hinder certain illegal practices by its agents/employees; (b)
there is a limitation of the company’s criminal liability for the conduct of its
agents/employees holding management positions.64
The conclusion of this summary that seeks to situate the reader on the
way the Criminal Liability of the Legal Entity is structured and how some
relevant issues are being debated in the United States is that there is a certain
similarity with issues currently discussed in Brazil. Hence, it becomes clear
that the study of the United States Criminal Liability of the Legal Entity may
serve to keep us alert towards simplifications or mere transplants of foreign
models that have already presented their limitations elsewhere, such as the
strict vicarious criminal liability.
If, on the one hand, the idea of an ​​ objective criminal liability may seem
absurd, insufficient or superficial theoretical developments on the criminal
liability of legal entities may lead to serious mistakes, as inferred from the
following excerpt of the judgment handed down by the Federal Supreme
Court, recognizing the adoption of a criminal system of self-responsibility
of legal entities by the Federal Constitution of 1988:
“(...) What we are going to decide here is a legal question almost in theory, which,
I would say, concerns the objective liability or not of the legal entity, inde-
pendently of any subject. (...) The fact that article 225, §3, makes no specific
mention of the exclusivity of the legal entity, or the possibility of liability being
established without subjecting the fault on a person, is a wording, somewhat, sim-
ilar to that of Article 37, §6, which establishes the objective liability of legal
63. The writer’s free translation; in the original, in English: “This is precisely the disincentive responsible
corporations face in the criminal context: the current criminal liability standard fails to properly incentivi-
ze internal deterrence by refusing to distinguish companies that actively engage in compliance from those
that do not”. WEISSMANN, Andrew; ZIEGLER, Richard; MC LOUGHLIN, Luke; MC FADDEN,
Joseph. Reforming corporate criminal liability to promote responsible corporate behavior. Available at:
https://www.instituteforlegalreform.com/uploads/sites/1/WeissmannPaper.pdf. Accessed on March 1,
2019.
64. However, whether as an element to be proven to hold a company criminally liable or as a defense
capable of suppressing the collective criminal liability, the subject matter of the criminal compliance
continues controversial. In this sense, refer to the comment by RICHMAN: “Consider that due dili-
gence defense would absolve a corporation of liability by virtue of its having employed a compliance
program that failed to work. Factoring in compliance programs at the charging and sentencing phase,
by contrast, holds companies accountable for the actions of their agents, as well as for the failures of
their compliance programs”. RICHMAN, Daniel; STITH, Kate; Stuntz, William. Defining Federal
Crimes. Wolters Kluwer Law & Business: New York, 2014. page 764.
André Thiago Pasternak Glitz – Thayse Pozzobon 391
entities governed by Public Law and private persons who render public
services, also without distinguishing between subjective and objective lia-
bility, somehow characterizing that where the Constitution does not make
a distinction it is admitting any kind of accountability.”65
And the paths already taken by the Americans can be useful not only
to the criminal dogmatic, but also being relevant when analyzing the effects
of the combination thereof with a criminal process in which instruments of
consensual criminal justice prevail.
PART III
The age of pre-trial diversion agreements: the predominance of
agreements in cases of criminal liability of legal entities in the United
States Federal Court
Over the past few decades, the Department of Justice has drastically
changed the way of assigning criminal liability to legal entities, using con-
sensual criminal justice instruments in most of the cases and for a singular
purpose. The time of change that now prevails in federal cases seems to have
been the judgment that resulted in the conviction of accounting firm Arthur
Andersen LLP, as a consequence of one of the largest and most complex
criminal cases involving legal entities in the United States history: the scandal
involving Enron, made public in October, 2001.
Since then, federal prosecutors have all the institutional incentives to
avoid prosecution and judgment of legal entities in the United States Fed-
eral Court. The use of agreements to resolve criminal cases still during the
investigation phase was the solution found by the Department of Justice to
avoid the side effects of a criminal proceeding and a possible conviction that,
in practical terms, represent the death of the legal entity, likewise what has
occurred in relation to Arthur Andersen LLP.
In addition, the agreements end up removing from the Judiciary Branch
the decision on merits of the criminal case, like the decision of the United
States Supreme Court that reversed the condemnation in the case Arthur
Andersen.66 It should also be noted that the agreements that have been used in
cases of Criminal Liability of the Legal Entity do not consist of guilty pleas,
that is, even with the company’s recognition of guilt, there is no imposition
65. Excerpts of the vote of Justice Luis Roberto Barroso in: Egregious Federal Supreme Court, Extraordi-
nary Appeal no. 548.181/PR, Rapporteur Justice Rosa Weber, judged on 08.06.2013.
66. Arthur Andersen LLP v. United States, 544 U.S. 696 (2005).
392 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
of penalty and convicting criminal sentence, which, in addition to impacting
the civil sphere reduces harm to the corporate image.
However, before detailing how this peculiar dynamic has worked in the
North American country, it is essential to highlight some basic characteristics
of the United States criminal process.
The way in which the so-called adversary criminal proceeding has devel-
oped historically, with the prominence of a culture of private charge in England
during the 17th and 18th67 centuries and, consequently, guided by a logic of
absolute availability of disputed interests, has made assimilation of spaces of
consensus to occur without major hindrances, almost somewhat naturally in
view of the operational incapacity of the instrumentalities in charge of criminal
prosecution to absorb a growing demand in numbers and in complexity.68
In the United States, still during the 18th century, the State assumed re-
sponsibility for prosecution, a function performed by instrumentalities within
the Federal and State Executive Branches.69 Since 1789, federal prosecutors
have fulfilled their duty to prosecute all criminal offenses committed against
the Federal Government, making it in such a discretionary manner that it is
possible for them to select cases and crimes which investigation and process-
ing are of interest to the society and to the Federal Government.
The broad discretion for indictment is the hallmark of the criminal
prosecution of the United States Public Prosecution Office, whether in the
Federal Court or in State Courts. YUE MA identifies, in the Judiciary Branch,
the leverage for the development of this culture of wide discretion:
“The United State prosecutors, however, are basically the only ones to have too
broad and largely control-free discretion. (...) The authority of the United States
prosecutor to make prosecution decisions, on the other hand, is not subject to either
judicial review or the victim’s defense. The United States judiciary branch has
adopted an extremely deferential approach to accusative decision making. The
origin of this deferential approach can be traced back to the second half of the 19th
century, when public prosecutors became prominent. The prosecutor’s authority of
not to file actions or to withdraw those already initiated derived from the power of
67. LANGBEIN, John H. Understanding the short history of plea bargaining. Tale Law School Faculty
Scholarship. 1-1-1979.
68. Nowadays, in the American federal criminal justice system, about 95% of the cases are resolved by
deals. Data available at: https://www.bja.gov/Publications/PleaBargainingResearchSummary.pdf. Ac-
cessed on: February 15, 2019.
69. In the United States, the duty of prosecuting was gradually structured within the States Executive
Branches during the 18th century, and it is currently performed by agents elected in the local ranges
(District Attorneys) or appointed by the Federal Executive Branch for one of the 93 U.S. Attorney’s
Offices spread across the country.
André Thiago Pasternak Glitz – Thayse Pozzobon 393
the English attorney general to present the order of nolle prosequi (FRIEDMAN,
1985). The power of the prosecutor to exercise that authority has been supported
by the courts since the onset of the North American nation’s existence.”70
In addition, an interpretation of the Constitutional Principle of Sepa-
ration of Powers has been consolidated in the case law of the United States
Supreme Court, which hinders interferences by the Judiciary Branch with
the discretionary decisions of the Public Prosecutor’s Office and of the De-
fense.71 Consequently, the most of the criminal cases are settled by the parties
involved in the adversary criminal proceedings, since the decisions taken in
the first phase of criminal prosecution are broadly discretionary and immune
from subsequent external controls.72
In this context, since the 1990s, state and federal prosecutors have
started proposing to companies the so-called pre-trial diversion agreements in
cases of Criminal Liability of the Legal Entity, agreements in which criminal
prosecution is (deferred prosecution agreements) or not exercised (non-prose-
cution agreements). Thus, in addition to preserving business activity, avoiding
the side effects of a criminal proceeding or of a guilty plea agreement, the
focus of the agreements became the adjustment of conditions capable of
addressing the institutional causes related to the occurrence of the offense.
“In a typical agreement, the Public Prosecutor’s Office agrees to waive criminal
proceedings as long as the company assumes the practice of the offense; accepts to
cooperate with the investigations, also against its own employees; nears the pay-
ment of indemnities and monetary sanctions; implements improvements in its
control systems and compliance programs, reducing the chances of future miscon-
duct related to its activities. In case the company fails to comply with any of the
obligations assumed in the agreement, the Public Prosecutor’s Office is authorized
to continue with the criminal prosecution.”73
70. MA, Yue. Exploring the origins of public prosecution.
71. The United States Supreme Court case law is prodigious in stating the impossibility of the Judiciary
Branch supervising, in any form, the decisions of the District Attorneys and of the U.S. Attorneys
Offices. In this sense, refer to: United States v. Nixon, 418, U.S. 683, 693 (1974); Heckler v. Chaney,
470 U.S. 821, 832 (1985); Greenlaw v. United States, 554, U.S. 237, 246 (2008).
72. LANGER presents two forms by which most of the criminal cases are solved in the United States:
(i) unilateral plea bargain – the Public Prosecutor’s Office has the leading role, ending up coercively
imposing its will over the defense and, ultimately, changes the unilateral decision of the prosecutor
into the adequate solution and final answer to that criminal case, materialized in a “deal” presented
to the Judiciary Branch (prosecutorial adjudication); (ii) bilateral plea bargain – there is balance be-
tween accusation and defense, translated into a deal which content is formed by mutual acceptances
of both parties, so that the ultimate solution is the result from a set of decisions taken by the Public
Prosecutor’s Office and by the defendant and his technical defense (adversarial adjudication). LAN-
GER, Maximo. Rethinking Plea Bargaining: The Practice and Reform of Prosecutorial Adjudication
in American Criminal Procedure. Am. J. Crim. L. Vol.33:3. pages 223-299.
73. The free translation of the writer; in the original, in English: “In a typical agreement, the government
agrees to forgo prosecution if a company admits to wrongdoing; cooperates with any ongoing inves-
tigation, including those against individual employees; pays monetary penalties and fines; and impro-
394 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
As mentioned, the use of such agreements grew exponentially after the
Enron case and the experience surrounding the trial of Arthur Andersen LLP.
According to the database maintained by GARRET, a professor at Virginia Law
School, during the 20-year period between 1992 and 2002, 20 cases of non-pro-
secution or deferred prosecution were registered, a number that in the next
16 years between 2003 and 2019, would reach a total of 492 agreements.74
The sharp growth in the number of DPAs and NPAs reveals that the
United States Public Prosecutor’s Office has begun to reconsider the purposes
of criminal prosecution of legal entities. From an exclusively retrospective
performance, it came to understand its criminal prosecution as a function
and also mainly prospective, of supervision and control not only of large
companies, some of them multinationals, but of entire economic sectors,
subject to complex regulatory aspects.
However, the pre-trial diversion agreements have divided the opinion
of experts in the country. For a first group, the agreements enable a number
of advantages: the Public Prosecutor’s Office is given the opportunity, given
the defined conditions, to deal with the institutional causes that allowed, or
in some cases fomented, the occurrence of the wrongful act, besides imposing
heavy pecuniary sanctions capable of producing negative general prevention
effects; there is saving of public resources and of time in complex processes
derived from the criminal responsibility of companies; the side effects from
criminal proceeding, such as the loss of jobs and the value of the corporation,
are minimized with a quick solution and with less exposure to public opinion.
There is, however, a second group which presents a number of criticisms
of the policy of the agreements used in cases of Criminal Liability of the Legal
Entity cases. First, the company’s obligation to collaborate with the Public
Prosecutor’s Office would encourage the legal entity to expose the conduct
of employees and agents and their involvement in the investigated wrongful
acts. According to RICHMAN:
“Although deprivation of liberty is not a necessary consequence of all criminal prosecu-
tions, it is still perceived as a synonym for success and accomplishment for members of
the Public Prosecutor’s Office, who tend to prefer a prison to the criminal conviction
ves its compliance programs to better insure against future wrongdoing”. ABRAMOWITZ, Alkan;
BOHRER, Barry A. The debate about deferred and non-prosecution agreement. N.Y.L.J. Nov.6, 2012.
74. BRANDON GARRET maintains the most updated and reliable database on cases of Criminal Liabili-
ty of the Legal Entity and its outcomes, whether in the scope of the American Federal Government or
of the States. According to the information. http://lib.law.virginia.edu/Garrett/corporate-prosecution-
-registry/index.html.
André Thiago Pasternak Glitz – Thayse Pozzobon 395
of a company. The threat of criminal prosecution of the company is a mean to achieve
the objective of imprisonment of the individuals involved in the investigated facts,
since, without the first, the corporation would tend to protect the perpetrators of the
wrong doing, moreover when they are people in prominent positions business structure.
And a criminal proceeding will invariably be a signal that there is something wrong,
perhaps some recalcitrance by the legal entity that is considered by the Public Prose-
cutor’s Office as a lack of willingness to cooperate, or a signal that there is a culture, a
tolerance, towards wrongdoings within the organization”.75
Therefore, the risks of major conflicts of interest between company and
its employees are considerably greater and invariably end up benefiting only
the former.76 In an important counterpoint, in his iconic work on the subject,
GARRET states that in 2/3 of the agreements studied by him no employee of
the concerned company was imprisoned, which is also problematic due to the
duty to cooperate being one of the bases for the conclusion of adjustments.77
Secondly, critics of the culture of agreements in Criminal Liability of
the Legal Entity cases question the role played by the Public Prosecutor in
negotiations that end up establishing conditions for structural reforms of
multinational corporations and subject to complex regulatory aspects. There
are those who say that US federal prosecutors have become super-regula-
tors, usurping functions of other sectors of the State and doing so without
adequate technical knowledge.
In this sense, Professor JENNIFER ARLEN, of the New York Univer-
sity notes:
“In general, members of the Public Prosecutor’s Office should not use deferred crim-
inal prosecution and non-prosecution agreements to induce companies to adopt
structural reforms, such as compliance programs, since their contours involve dif-
ficult value judgments about when and to where the decision-making powers will
be centralized and how information will be collected and conveyed. In the business
world there is huge variation about areas and if the benefits of compliance and cen-
tralization of decision-making and control powers exceed their costs. Members of the
Public Prosecutor’s Office rarely have sufficient experience of the corporate scenario,
75. The free translation of the writer; in the original, in English: “Sending someone to prison is not the sine
qua non of criminal prosecutions, but it is the gold standard, and prosecutors would far prefer going
after individuals to seeking a corporate conviction. Threatening to prosecute the entity itself is a means
to that end, for, without this threat, the entity would be far more tempted to protect the individuals and
indeed may still do so if the individuals have sufficient sway within the organization. But an actual
prosecution will generally be a sign that something has gone wrong – perhaps real or perceived re-
calcitrance by the corporation that the government takes as both a failure to cooperate and a sign of a
“culture” of wrongdoing within the organization”. RICHMOND, Richard. Decisions about coercion:
the corporate attorney-client waiver problem, 57 DePaul L. Rev. 295, 322-323 (2008).
76. In the case of the United States v. Stein, 541 F.3d 130 (ed Cir. 2008) the Federal Justice acknowledged
as abusive the pressure exercised by federal prosecutors on the company KPMG so that it should not
pay the fees of the defense of the partners that were not willing to cooperate.
77. GARRET, Brandon L. Too Big Too Jail.
396 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
let alone specific and specialized knowledge of particular industry sectors, so that
they can make reliable decisions. On the other hand, federal authorities of regulates
sectors are more likely to have such expertise, at least in relation to the specific sectors
of their operation. In addition, members of the Public Prosecutor’s Office are subject
to few, if any, external control mechanisms of their activities when intervening in
the companies’ business. Furthermore, those professionals do not have formal pro-
cedures and protocols about the information gathering and analyzing process from
different compliance programs, or how to assess their effectiveness. In contrast, regu-
latory agencies are subject to greater oversight ... besides having the skills necessary to
assess compliance decisions. The conditions of these bodies in producing information
and collecting the population opinion reduce the risk of expensive and inefficient
control mechanisms being imposed by the federal authorities. Finally, regulatory
agencies are able to conduct more specific and specialized processes for structuring
compliance programs focused on the specificities of particular industry sectors and
ultimately determining the need for broader and deeper reforms.”78
Criticism here becomes even more convincing when it is inferred that
many agreements seek to implement structural reforms by imposing condi-
tions that are not required by law or by regulation of the company’s industry.
Add to this circumstance, a natural consequence of the wide discretion and
lack of control over the activities of federal prosecutors, clauses that some-
times cross the limits of reasonability and professional ethics.79
It is common, due to the lack of expertise and the need to supervise
compliance with the conditions set out in the agreements, that experts are
appointed who act as company tax inspectors, appointed by the members of
the Public Prosecutor’s Office responsible for the case. Over time, a number of
problems emerged in relation to this character, known as corporate monitors,
78. The writer’s free translation, in the original, in English: “prosecutors generally should not use DPAs and
NPAs to induce firms or adopt structural reforms, such as compliance programs, because compliance pro-
gram design involves difficult judgments about when and where to centralize decision-making and to col-
lect and channel information. Industries and firms vary enormously as to whether, and in what areas, the
compliance benefits of decision-making centralization and oversight exceed the costs. Prosecutors rarely
have sufficient experience working in any business, much less adequate industry specific expertise, to
make these decisions reliably. By contrast, civil federal regulatory authorities are more likely to have this
expertise, at least with respect to the industries they regulate. In addition, prosecutors are subject to little,
if any, external oversight when they intervene in internal corporate affairs. Moreover, prosecutors` offi-
cers do not have a formal process for assembling and evaluating data on different compliance programs
and monitoring plans to assess their effectiveness. By contrast, regulatory agencies are subject to grea-
ter oversight … and have the information-gathering abilities to assess compliance decisions. Agencies`
ability to gather information and collect public comments reduces the risk that federal authorities will
mandate expensive, but ultimately ineffective, measures. Finally, regulatory agencies are in a position
to conduct more widespread, industry-specific, and formal assessments of compliance to determine if
any form-specific mandated reforms should be adopted on a more widespread basis”. ARLEN, Jennifer.
Removing prosecutors from the boardroom. In: Prosecutors in the Boardroom: Using criminal law to
regulate corporate conduct. New York University Press: New York 2011. page 62.
79. With the requirement included in the agreement with the company Bristol-Myers Squibb, which re-
quired the company to finance a department dedicated to lessons of professional ethics and corporate
governance in the Seton Hall University School of Law, in which the federal prosecutor Chris Christie
had studied, and who had worked in the case, by the Department of Justice.
André Thiago Pasternak Glitz – Thayse Pozzobon 397
impelling the Department of Justice to set the parameters and a series of rules
related to the process for election of those professionals, as well as regulating
their form of interaction with the company and with the federal prosecutors
during the monitoring process.80
In fact, the memorandums of the Department of Justice have been
instrumental in revealing the policy implemented by the Federal Govern-
ment in relation to criminal prosecution of companies by the United States
federal courts. In 1999, the then Attorney General Eric Holder issued the
first document of this kind, named “Bringing Criminal Charges Against
Corporations”; in 2003, the one considered to be the most aggressive doc-
ument against business was issued, the “Federal Prosecutions of Business
Organizations” by the Attorney General Larry Thompson; in the sequence
in 2006 and 2008, two other memoranda were issued: McNulty Memo and
Filip Memo, respectively, which did not reverse the severity recommended
to the federal prosecutors by the 2003 document.
For the group that criticizes the policy adopted by the Department
of Justice, when assessing the institutional and practical incentives of the
agreements in view of the extent of strict vicarious criminal liability, there
is an imbalance between the Public Prosecutor’s Office and investigated
legal entities. In other words, many agreements are not voluntary, being an
almost inevitable option for companies caught up in criminal investigations
of United States federal prosecutors.
The theme of the next part of this work is to what extent this combina-
tion interests us Brazilians, who are witnessing the expansion of consensual
criminal justice solutions in the country’s criminal proceedings.
PART IV
The expansion of the spaces of consensual criminal justice in Brazil
In 1988, during the 11th Conference of the Ibero-American Institute
of Procedural Law, professors Julio Maier (Argentina) and Ada Pellegrini
Grinover (Brazil) presented the Model Code of Criminal Procedure for Ibe-
ro-America. Inspired mainly by the Draft Code of Criminal Procedure for
the Republic of Argentina (1986)81 and by the German Code of Criminal
80. Some of the measures, besides other suggestions, are detailed in the work by KHANNA, Vikrama-
ditya. Reforming the Corporate Monitor? In: Prosecutors in the Boardroom: Using criminal law to
regulate corporate conduct. New York University Press: New, York, 2011. Pages 226-248.
81. The Draft Code of Criminal Procedure for the Republic of Argentina presented by Julio Maier in 1986
398 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
Procedure (StPO), the proposal summarized the bases of the movement for
reformulation of the Latin American criminal procedure that became stronger
as of the second half of the 20th century and served as an influence on other
codified legislations that emerged in the following years.
In fact, between 1991 and 2014, sixteen new Codes of Criminal Pro-
cedure were enacted in Latin American countries,82 with a certain consensus
by a relevant part of the doctrine, of international organizations and of those
involved in the reform movements, that its central axis would consist of
abandonment of inquisitorial systems prevailing in the region for accusatory/
adversarial criminal prosecution systems.83
LANGER points to two factors central and common to the reformulation
movement. First, political transitions from markedly authoritarian Govern-
ment regimes to more democratic models – embodying precepts of the Human
Rights movement of the 1970s – have contributed to the acknowledgment that
standards of due process of law were significantly low in the region.84 Second,
particularly in the 1990s, delinquency rates (real or perceived) in Latin America
indicated too high figures, making the efficiency of the criminal justice system
part of the reformulations agenda of many countries.
In short, the changes would have the following main features: the
abandonment of secret and written investigations and judicial processes
for a model centered on public judgments marked by oral pronouncement
and carried out before an impartial judge, in which the parties would have
the opportunity to actively and directly test the theses of their opponents.
Furthermore, the rule of mandatory (or legality) of public criminal action,
considered as a typical characteristic of inquisitorial systems, has become
was inspired in the Code of Criminal Procedure of the Province of Córdoba (1939), by Sebastian Soler
and Alfredo Vèlez Mariconde, and on the so-called modern codes adopted in several Argentinian Pro-
vinces, especially in the years 40s, 50s and 60s, of the 20th century. LANGER, Maximo. Revolution in
Latin American Criminal Procedure: Diffusion of Legal Ideas from the Periphery. Pages 18-25. Avai-
lable at: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1026778. Accessed on: July 31, 2018.
82. Argentina (1991, adopting a new Código Procesal Penal de la Nación in December, 2014); Bolivia
(1999); Chile (the reform was gradual between years 2000 and 2005); Colombia (2004); Costa Rica
(1996); Dominican Republic (2002); Ecuador (2000); El Salvador (1996); Guatemala (1992); Hon-
duras (1999); Mexico (2014); Nicaragua (2001); Paraguai (1998); Peru (2004); Uruguay (2014, with
major changes in 2017); Venezuela (1999).
83. PULECIO-BOEK, Daniel. The genealogy of prosecutorial discretion in Latin America: a comparative and
historical analysis of the adversarial reforms in the region. Richmomf Journal of Global Law and Business.
Vol.13. page 77: “Several jurisdictions in Latin America over the past decades midified their Criminal Pro-
cedure codes in order to leave behind inquisitorial models and adopt adversarial schemes or structures”.
84. In the same sense, stating that the criminal procedure reform is “a recurrent subject in the Latin-Ame-
rican reality of the 90’s with the beginning of re-democratization in the countries that had undergone
authoritarian experiences of the 60’s, 70’s and 80’s”, AMBOS, Kai; CHOUKR, Fauzi. A reforma do
processo penal no Brasil e na América Latina. Método: São Paulo, 2001. Page 11.
André Thiago Pasternak Glitz – Thayse Pozzobon 399
relative, opening spaces to the so-called regulated opportunity/discretion.85
In fact, theoretically, the power and discretion that were concentrated
in the adjudicatory body migrate to the Public Prosecutor’s Office, which
assumes the leading role of the investigative phase, while structured and
efficient public defenders arise, qualified to test the accusatory thesis in its
fullness. That change of power brought, with the reforms, instruments of
abbreviated solutions for the criminal process, causing the compulsory rule
of full judgment for all cases to become relative.
Although, with an apparent uniformity and singularity of the reforms
that presents strong characteristics of the Anglican criminal procedure, there
is no surprise the presence of dense and numerous references in the literature
to the United States influence in the movement. Indeed, while the Agency
for International Development (USAID) has fostered changes by funding the
creation and maintenance of agencies such as the Centro de Estudios de Justicia
de las Americas (CEJA), the United States State and Justice Departments creat-
ed a series of programs aimed at training operators to act as multipliers of the
conceptions of an adversarial criminal process in the Latin American continent.
Although recent research has challenged this supposed uniformity and
the United States model as the original source of the inspirations that marked
the movement leveraged by BINDER, it is still recognized that there is a
common normative note to all the new legislations that emerge from the
transformation drivers of the Latin American criminal procedure: the easing
of the rule of mandatory public prosecution.86
In Brazil, despite the non-adoption of a new Criminal Procedure Code,
alternatives to compulsory education began to appear in legislation still in
the 1990s. The civil composition of the damages, the non-prosecution and
the deferred-prosecution (articles 74, 76 and 89 of Law no. 9.099/95) are
the main representations of the so-called instruments of diversion, in which
there is a solution of the criminal case without any determination of fault.
According to BRANDALISE:
85. As an example, the monograph by GEMAQUE, referring to non-prosecution agreement: “There is
clear influence of the system of Common Law in the continental basis Law, being worth mentioning,
as an example, in the cases of Criminal Procedure, the institution of the non-prosecution agreement,
and which has been spreading across the European countries”. GAMAQUE, Sílvio César Arouck. A
necessária influência do processo penal internacional no processo penal brasileiro. Série: Monografias
do Centro de Estudos Jurídicos. Brasília: CJF, 2011. page 37.
86. PULECIO-BOEK, Daniel. The genealogy of prosecutorial discretion in Latin America: a comparative
and historical analysis of the adversarial reforms in the region. Richmomf Journal of Global Law and
Business. Vol.13.
400 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
(...) the diversion is characterized as a form of resolution of criminal procedural
conflicts in which there is the withdrawal of charges or the discontinuity thereof
with the presence of warnings or imposition of conditions to be fulfilled by the
defendant. In general, it is applied in crimes of minor seriousness and, if the
conditions are fulfilled, will result in the conclusion of the process, without any
condemnation. Especially in the systems influenced by the European continental
system, it is necessary to observe rules and conditions established by law.87
In fact, it is not uncommon, that criminal offenses of lesser offensive
potential are subject to one of the aforementioned diversion solutions pro-
vided by Law no. 9.099/95 – notably the non-prosecution – in agreements
between Public Prosecutor’s Office and corporations, especially in cases of
environmental crimes (articles 29 to 69-A of Law no. 9.605/98). However,
perhaps because of being a criminal offense of less harmful potential, with the
legislative limitations of imposing a penalty of restriction of rights or fine and
in the absence of recognition of guilt with a subsequent criminal conviction
decision against the legal entity, little attention has been devoted to such cases.
Similar consensual criminal justice tools are presented in Resolution no.
181/2017, of the National Council of the Public Prosecutor’s Office (CNMP)
and the so-called Anti-Crime Bill, recently submitted by the Federal Execu-
tive Branch to the National Congress. They are the non- criminal prosecution
agreements. By this type of agreement, according to the legislative proposal
to insert an article 28-A to the text of the Brazilian Code of Criminal Proce-
dure, the Public Prosecutor’s Office and the investigated party may conclude
an agreement to avoid prosecution in crimes committed without violence or
serious threat and which maximum penalty is less than four years. In those
cases, it is more likely that a future conviction shall correspond to the appli-
cation of a liberty deprivation penalty that may be substituted by one or more
penalty of restriction of rights, pursuant to article 44 of the Criminal Code.88
87. BRANDALISE, Rodrigo da Silva. Justiça Penal Negociada. Curitiba: Juruá, 2016. Page 24. The same
writer cites as examples of different types of diversion: (i) § 153 of the StPO or article 280 of the Por-
tuguese Code of Criminal Procedure would be the case of simple diversion, in which the proceeding is
closed without any imposition to the investigated/defendant party; (ii) § 153a of the StPO ; article 281
of Portuguese Code of Criminal Procedure; the non-prosecution and the deferred-prosecution would
be the cases of diversion with intervention, i.e., closing of the proceeding depends on the investigated/
defendant party fulfilling certain conditions. There is also the covered diversion (punishment is extin-
guished after determination of acts to the investigated/defendant party, which lead to the impossibility
of pressing charges) and diversion with reprehension in a mediation proceeding (presence of an arbi-
trator who finds a conciliation solution for the concerned parties).
88. The measure is, in fact, basically identical to the criminal non-prosecution agreement instituted by
article 18 of Resolution no. 181/2017, of the National Council of the Public Prosecutor’s Office, with
some refining measures which implementation has become technically possible, now that it is tried
through the legislative way. The most relevant difference related to the fact that the CNMP rule au-
thorizes the agreement in criminal offenses with minimum penalty of less than 4 years, while article
28-A allows for the agreement in offenses with maximum penalty of less than 4 years. There are many
André Thiago Pasternak Glitz – Thayse Pozzobon 401
All these diversion measures are types similar to those of pre-trial diversion
agreements that have prevailed in the cases of Criminal Liability of the Legal
Entity in the Unites States Federal Justice, as already explained. In the event of
the proposal for legal regulation of the non-prosecution agreement is approved,
differently from what is referred in relation to the criminal non-prosecution,
there is provision setting that it is possible to define conditions different from
those expressly set forth in the legal provision, to be appointed by the Public
Prosecutor’s Office, with defined time period and provided that they are pro-
portional and compatible with the charged criminal offense.89
Thus, at least prospectively, a space of consensus similar to that existing
in the United States and with potential for application to legal entities that
have committed criminal offenses appears, and there is also room for the
Brazilian Public Prosecutor’s Office to adjust conditions aimed at the imple-
mentation of structural reforms within the scope of the company, related to
criminal compliance programs.
Therefore, taking into account the reflections arising from the combina-
tion of a fragile system of ascribing of criminal liability of legal entities and the
unlimited discretion granted to members of the Public Prosecutor’s Office in
the United States for the celebration of agreements that have been the subject
of intense debate on North American ground, consideration should be given
to studying and learning from that country.
PART V
Conclusion
In conclusion, we hope that we have awakened the reader to the fact
defenders of the formal unconstitutional condition of the criminal non-prosecution agreement since it
was created by a normative act of the CNMP and not by a law, strictly speaking, and it is the object of
two Direct Actions of Unconstitutionality with the Eminent Federal Supreme Court: 5790 and 5793,
proposed by the Association of Brazilian Judges and by the Brazilian Bar Association, respectively.
89. Article 28-A. When the case is not to be closed and if the investigated party has circumstantially confes-
sed perpetration of criminal offense, without violence or serious threat, and with maximum penalty of
less than four years, the Public Prosecutor’s Office may propose a non-criminal prosecution agreement,
provided that it is necessary and sufficient to reproach and prevent the crime, through the following con-
ditions, cumulatively or alternatively adjusted: I – remedy the damage or return the object to the victim,
except when it is impossible to do so; II – voluntarily waive goods and rights, indicated by the Public
Prosecutor’s Office as instruments, product or profit of the crime; III – render services to the community
or public entities for a period corresponding to the minimum penalty assigned to the offense, reduced
from one to two-thirds, at a place to be appointed by the Public Prosecutor’s Office; IV – pay monetary
installment, to be defined pursuant to article 45 of the Criminal Code, to public entity or entity of social
interest to be appointed by the Public Prosecutor’s Office, and the installment shall be preferably assigned
to the entities whose function is to protect legal assets equal to or similar to those apparently injured by the
offense; and V – fulfill, for a defined term, another condition informed by the Public Prosecutor’s Office,
provided that it is proportional and compatible with the charged criminal offense.
402 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
that it is essential to overcome the dusty theoretical bases that hinder the
dogmatic understanding of Criminal Liability of the Legal Entity in Brazil,
without compromising constitutional principles.90 In the United States, the
eagerness to hold legal entities criminally liable eventually ran over the neces-
sary theoretical development, with case law lending criteria of accountability
of collective entities from other branches of Law, which are of doubtful com-
patibility with the Anglo-Saxon criminal legal system.
With fragile material bases, summed up with resounding failures in
emblematic cases that have had negative outcomes for both the processed
companies and the Department of Justice, a policy of agreements for cases
of Criminal Liability of the Legal Entity has been made easier. As seen, the
practice is strongly contested by scholars who point to an imbalance in the
criminal-procedural relationship between the parties, so that the company
is coerced to avoid the proceeding and to accept proposals that it would not
agree upon under normal conditions.
In summary, a few warnings can be pointed out which arise from the
study of the Criminal Liability of the Legal Entity in the United States and
in the way by which the members of the Public Prosecutor’s Office have
handled these cases:
a) First, there must be a concern in the dogmatic development of a system of
criminal self-responsibility of legal entities, compatible with the constitution-
al principles that form and structure the Brazilian Criminal Law, including,
with prominence, that of guilt;
b) Second, consensual criminal justice solutions must be translated into the
Brazilian legal system in order to: (i) be compatible with Brazilian criminal
procedure, preventing coercive consensus and ensuring efficient means for
the internal and external control of the agreements; (ii) be compatible with
the constitutional profile conferred on the Public Prosecutor’s Office by the
Federal Constitution of 1988;91
90. Similarly to what has been carried out by BUSATO, in redefining the bases of the Brazilian legal-cri-
minal dogmatic around the concepts of action and intent, superseding them based on the meaningful
or inter-subjective concept of action, no more considering it “as something that men do” to have it as
“the meaning of what men do”, such as to shelter the possibility of legal entities being included as
authors of criminal offenses. In terms of guilt, the writer works with the possibility of applying secu-
rity measures to the legal entities. BUSATO, Paulo César. Razões criminológicas, político-criminais e
dogmáticas para a adoção da responsabilidade penal de pessoas jurídicas na reforma do Código Penal
brasileiro. In: Responsabilidade penal da pessoa jurídica. Curitiba: Juruá, 2012, pages 31-53.
91. The way how these different forms of criminal sentence agreements have been translated into systems
of the civil law has been the object of relevant research, with emphasis to the work developed by
MAXIMO LANGER, professor of Comparative Law and Director of the Transnational Programs of
Criminal Justice of the University of Los Angeles (UCLA). According to LANGER, although bearing
common origin, the differences between the models for negotiating sentences in countries of the civil
law and the Anglo-Saxon plea bargain are so deep that it is not possible to declare that there is “Ameri-
André Thiago Pasternak Glitz – Thayse Pozzobon 403
c) Third, coordinated and integrated action between the different Public
Prosecutor’s Offices in their various areas of activity, as well as, among them
and other State instrumentalities with duties of regulation, oversight and
accountability of activities developed by the legal entities under investigation.
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process of civil law countries – specially the plea bargaining -, did not cause an Americanization the-
reof, but actually a fragmenting among the very systems of the civil law, which previously presented
some homogeneity among them. LANGER, Maximo. From Legal Transplants to Legal Translations:
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CHIEF COMPLIANCE OFFICER’S CRIMINAL
LIABILITY: THE CRIMINAL INTERVENTION IN
THE ORGANIZATION
Caio Fernando Ponczek do Prado1
Ana Paula Kosak2
ABSTRACT: The study aims to address the forms of criminal intervention in view of
criminal liability of the compliance officer. Therefore, the text will encompass the analysis
of theoretical positions related to mediate authoring and co-authoring in corporate crimes,
in order to make a critical analysis of its effects on the distribution of liabilities within a
company and the effects of criminal charges to the compliance officer.
Keywords: Criminal liability of legal entities. Models of charging. Forms of criminal in-
tervention. Distribution of liabilities.
INTRODUCTION
The so-called compliance, which until the end of the last century im-
pacted almost exclusively the fields of asset management of United States
companies and specific regulations of those companies industries, has in
recent decades presented great relevance in various legal sectors, mainly in
Criminal Law, wherein it was qualified as criminal compliance.
As it is well-known, the rise of compliance in criminal matters occurred
in a context marked by serious corruption scandals involving some large
companies3; among the aforementioned scandals, the Siemens case is notably
the case with the greatest repercussion and paradigm of this approximation
1. The writer is a criminal lawyer, has Master’s Degree in State Law by the Federal University of Paraná
(UFPR), he is a researcher at the Criminal System and Social Control Research Nucleus at UFPR,
researcher at the Jus Vitae at University Center Curitiba (UNICURITIBA), also being a researcher at
the Observatory of the Inquisition Mentality Research Group.
2. The writer is a criminal lawyer, is master student in Law by the University Center International
(UNINTER), specialist in Criminal Law and Criminology by Institute of Criminology and Criminal
Policy (ICPC/UNINTER), researcher at the Criminal System and Social Control Research Nucleus at
UFPR and at the Criminal Studies Nucleus at UFPR.
3. Among those corruption scandals, the ones involving the multinational companies WorldCom, Enron,
Parmalat and Siemens are prominent. On this subject matter, refer to: BERMEJO, Mateo G; PALER-
MO, Omar. La intervención delictiva del compliance officer. In: [Lothar Kuhlen, Juan Pablo Montiel e
Iñigo Ortiz de Urbina Gimeno – eds.] Compliance y teoría del Derecho Penal. Madrid: Marcial Pons,
2013, pages 171-172.
406 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
between the compliance programs and the crimes committed in the scope
of large companies.4
In this scenario, in view of the emergence of criminal compliance and
its main character, the compliance officer5, some issues have become contro-
versial in the horizon of criminal dogmatic, primarily concerning the criminal
intervention. That is to say, of the possibilities of holding the CCO liable
under the capacity of author, co-author or participant in corporate crimes,
as well as in relation to the limits surrounding such forms of intervention,
which is the object on which this text intends to draw some substance and
prepare, to some extent, a critical analysis.
Thus, this article aims to analyze the theoretical apparatus responsible
for setting criteria of criminal liability of the CCO, in order to bring to
the screen a critical view on how this character is positioned in the compli-
ance programs.
For that purpose, the study will start by showing which criterion will
be explored throughout the text concerning cooperation of people; subse-
quently, it will address some6 theoretical stances on criminal liability within
the company, in order to, in conclusion, present critical considerations about
the criminal liability of the CCO, based on the forms of assigning of account-
abilities suggested by the theories.
2. CONCERTED ACTION IN THE COMPANY SCOPE
To seek eventual delimitation of the criminal liability of the chief com-
pliance officer in a corporate structure, it is first necessary to make some
considerations about the cooperation between individuals and/or legal en-
tities. Actually, just like what is verified in ordinary crime7, a criminal fact
within a company can be practiced both by a single individual and by coop-
eration of two or more persons, including the company itself.
Obviously, this study does not intend to address all the hypothesis of
4. KUHLEN, Lothar. Cuestiones fundamentales de compliance y Derecho penal. In: [Lothar Kuhlen,
Juan Pablo Montiel e Iñigo Ortiz de Urbina Gimeno – eds.] Compliance y teoría del Derecho Penal.
Madrid: Marcial Pons, 2013, page 52.
5. Also abbreviated in this text as CCO (Chief Compliance Officer).
6. Specially the stance of Claus Roxin, Francisco Muñoz Conde and Ricardo Robles Planas.
7. DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral – 5. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2013, p. 473: “[...] crime might result from a collecive fact. Perpetration of
the offense gathers two or more people who unite, at their option, for the best success of the criminal
action or necessarily, when the very legal act requires this cooperation of actions. The cooperation of
people (pluri-subjects crime) is thus presented.” – original emphasis.
Caio Fernando Ponczek do Prado – Ana Paula Kosak 407
cooperation and to identify the distribution of the CCO’s liability in all of
them, but rather to explore one of the hypotheses, which, already stated here,
will be the one involving the cooperation between individuals and legal entities.
Hence, the hypotheses of cooperation of people are subsequently pre-
sented, and in the end the criterion most relevant for this study will be
pointed out when looking at the criminal liability of the CCO.
2.1. POSSIBLE HYPOTHESES OF COOPERATION OF PEOPLE IN
CORPORATE CRIMINALITY
At the outset, it must be taken into account that there are two models
of criminal liability of legal entities: that of direct, own and independent
charge (not linked to the actions of individuals); and the criterion of liability
for duty, derivative or by transfer (linked to the actions of individuals, who
are assigned criminal liability based on criteria of charging).8
In that context, it can be promptly realized that, in order to identify
the liability of the compliance officer, the model of criminal liability must be
taken into account, and it is also necessary to separate the forms by which
the subject can cooperate for the crimes.
Thus, the initial question to be posed is: can the conducts practiced by
individuals within the scope of corporate structures be also charged to legal
entities? Such a definition certainly addresses the topic of the distribution of
competences inside the company9 and will serve to outline the liability of the
compliance officer, since the individual fact/collective fact distinction precedes
the intentionally fraudulent fact/ reckless fact distinction10.
As already mentioned, there are two models of criminal liability that, as
it seems, reflect in the possibility of cooperation of people in crimes committed
within a company11. In Spain, a country that since 2010 has adopted a broad
8. On this subject matter, refer in that collection the article by Paulo César Busato and Ângela dos Pra-
zeres named “Heterorresponsabilidade e autorresponsabilidade penal de pessoas jurídicas. Especial
referência ao fato de conexão”. Also refer to: SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. La evolución ideo-
lógica de la discusión sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas. In: Derecho penal y
criminología. v. 29, n. 86-87, page 130.
9. FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. Autoría y participación en organizaciones empresariales complejas.
In: Revista de Derecho público. Universidad de los Andes. Aug. 2008, page 16.
10. FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. Autoría y participación en organizaciones empresariales complejas.
In: Revista de Derecho público. Universidad de los Andes. Aug. 2008, page 27.
11. See, for example, the stance of Sérgio Salomão Shecaira, claiming the existence of necessary co-au-
thoring when referring to the Brazilian Law no. 9.605/98 which adresses the crimes against the envi-
ronment and the criminal liability of legal entities. In: SHECAIRA, Sérgio Salomão. Responsabilidade
penal da pessoa jurídica. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, page 168: “The company – alone – does not
commit crimes. It does that through someone, objectively an individual. It is always through men that
the crime is committed. If one considers that there will only be criminal prosecution against the legal
entity if the act is perpetrated for the benefit of the company by an individual strictly linked to the legal
408 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
model of criminal liability of legal entities, and which inspired the drafting of
the new Brazilian Criminal Code (PLS 236/2012)12, the criminal liability of
collective entities is partially pointed out as being by duty or transfer13, as well as
the enforcement of fine in administrative matters in Germany.14 By that model,
the liability for the offense is transferred to the legal entity, since it is considered
that the acts of the individuals are also acts of the legal entity15.
Within the scope of Supreme Court of Spain’s judgment 154/2016 (STS
154/201616), it is possible to observe solid criteria for configuring the coopera-
tion between individuals and legal entities, with manifestations in the sense that
the Court addressed article 31bis of the CP as an autonomous criminal norm
charged to legal entities, which would be contrary to the model adopted by the
Spanish Criminal Code17, and in the sense that the model of liability in Spain
is still under construction, but that the sentence indicates that a model of the
liability specific for the legal entity would be the most appropriate18.
The analyzed case referred to a group of individuals and legal enti-
ties, hierarchically structured and headed by an agent who planned drug
trafficking operations after contacting criminal organizations based in other
entity, and assisted by the capacity of the latter, it will certainly be verified the existence of cooperation
of people. Without disregarding more complex cases, which might happen, we shall always have at
least the existence of two authors: there will be, hence, necessary co-authoring”.
12. GONZÁLEZ CUSSAC, José L. O modelo espanhol de responsabilidade penal das pessoas jurídicas
do CP de 2010. In: Revista brasileira de ciências criminais. Ano 25, vol. 132, Jun/2017, page 40.
13. GONZÁLEZ CUSSAC, José L. O modelo espanhol de responsabilidade penal das pessoas jurídicas
do CP de 2010. In: Revista brasileira de ciências criminais. Ano 25, vol. 132, Jun/2017, page 55: “It
is unquestionable that the model introduced by the 2010 reform corresponds to the one referred to as
of duty, either understood as vicarious liability or identification. And, in this sense, I understand that,
whichever it is, proposes identical problems in relation to the principle of culpability, to the extent that
in both there is apparently the liability for facts of alien or for objective liability.”. Also refer to: CAS-
TELLANOS MORENO, Carlos. Comentario a la STS 154/2016, de 29 de febrero, primer pronuncia-
miento condenatorio del Alto Tribunal que aprecia la responsabilidad penal de las personas jurídicas. In:
Alliantia. Available at: http://www.aranzadi.es/sites/aranzadi.es/files/creatividad/alliantia/pdf/Comenta-
rio_STS_154_2016_Resp_penal_31_bis.pdf. Accessed on: February 23, 2019, page 06.
14. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. La evolución ideológica de la discusión sobre la responsabilidad
penal de las personas jurídicas. In: Derecho penal y criminología. v. 29, n. 86-87, page 131.
15. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. La evolución ideológica de la discusión sobre la responsabilidad
penal de las personas jurídicas. In: Derecho penal y criminología. v. 29, n. 86-87, page 130.
16. Sentencia del Tribunal Supremo de España STS 154/2016, del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal
Supremo.
17. FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. El delito corporativo en el código penal español: cumplimiento nor-
mativo y fundamento de la responsabilidad penal de las empresas. 2. ed. Pamplona: Civitas, 2016, pa-
ges 100-101: “[...]I consider configuration of article 31 bis unfortunate as autonomous criminal norm
different from that ascertained to the individual, i.e., as though it were a species of crime ascribed to
the Corporation consisting of the absence of proper control mechanisms. [...] It seems that what the
sentence sets is that the individual will perform the corresponding type of the special part while the
legal entity would be accountable for article 31 bis as a different type of crime” – The writers’ free
translation.
18. VILLEGAS GARCÍA, María Ángeles. Hacia un modelo de autorresponsabilidad de las personas
jurídicas. La STS (Pleno de la Sala de lo Penal) 154/2016, de 29 de febrero. Diario La Ley, nº 8721,
Sección Doctrina, 14 de Marzo de 2016, page 10.
Caio Fernando Ponczek do Prado – Ana Paula Kosak 409
countries. The actions consisted in the use of business companies to simulate
import and export operations of machines, which carried illicit drugs inside,
in order to trade and supply narcotic substances to other countries.
At the time, four individuals were convicted for committing a crime
against public health (among others) and three legal entities for their par-
ticipation as a legal instrument in the practice of the same crimes. One of
the companies was sentenced the penalty of dissolution, which was timely
reformulated on an appeal for revoking, at the Higher Court.
By judgment of the appeal (STS 154/2016), the Higher Court upheld
basically19 the whole of the judgment under appeal, and particularly regard-
ing the topic of liability of legal entities, the Court understood that there
was liability specific of those collective bodies, meaning that the corporate
offense would be an offensive condition typified especially in article 31bis of
the Spanish Criminal Code.20
Thereby, it was stated that for holding collective entity liable it would
be required that the offense was committed for the benefit of the company
– understood as any kind of advantage for the legal entity 21- and that there
was evidence of a lack of a program with effective measures for prevention
and control of crimes inside the structure of the legal entity – which was
controversial22 at the trial.
Hence, according to the sentence, the affirmation of the relevance of
the action of the legal entity, for the purpose of determining its criminal lia-
bility, must be based on the analysis of whether the crime committed by the
individual was possible or facilitated by the absence of a culture of respect of
the Law (culture of integrity and even compliance programs).
Thus, it is seen that the crime committed by an individual may or may
not be in co-authoring with another individual – depending on the perpetrated
19. Except for the exclusion of the penalty of dissolution, applied to one of the companies.
20. The statement is made in: FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. El delito corporativo en el código penal
español: cumplimiento normativo y fundamento de la responsabilidad penal de las empresas. 2. ed.
Pamplona: Civitas, 2016, page 101.
21. As explained in the Sentence: “For that reason, it must be herein clarified that the term “profit” (or
“benefit”) refers to any kind of advantage, even the mere expectation or refers to aspects such as
improved position in relation to other competitors, etc., relevant for profit or for the mere survival of
the legal entity in which scope the crime of its representative, officers or hierarchical subordinate is
committed” – The writer’s free translation.
22. This topic was controversial, since it had a diverging vote, registering that they do not agree with the
understanding that the absence of a prevention and control program is the core of the typicality or that
it can be addressed as an autonomous element of the objective rule of article 31 bis of the Spanish CP.
410 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
offense and the duty of each one within the company23 – as well as in coopera-
tion with the legal entity itself, which was in the case indicated herein.
And, following this line, it is also totally possible the hypothesis of
legal entities cooperating for perpetration of a crime, which is also seen in
the example case, since international commercial operations were simulated
between legal entities, in order to export machines with the narcotic inside
them. In addition, if it is possible to subcontract24 companies to carry out
activities which would in principle be performed by the contracting com-
pany, there is nothing to prevent subcontracting of companies for illicit
purposes as well; that is, there may be an agreement between two legal
entities to practice a crime that benefits both.
In conclusion, answering the initial question, the cooperation between
individuals, between legal entities, as well as between individuals and legal en-
tities in corporate crimes is possible, which is experienced by those countries
that adopt, more broadly, the criminal liability of legal entities. In addition,
the choice of the model of criminal liability interferes with the form of co-
operation upon assigning the liabilities.
2.2. THE CRITERION TO BE STUDIED
The functions performed by the compliance officer within a company
are not homogeneously defined; which is the reason why, depending on the
company, the duties may be different25.
However, it is a fact that his functions are directly related to the purpose
of a compliance program, which has the characteristic of being preventive and
23. FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. Autoría y participación en organizaciones empresariales complejas. In:
Revista de Derecho público. Universidad de los Andes. Ago. 2008, page 15: “Concerning the subject of
interest for us here, it should be noted that the level of trust allowed in the company’s range depends on
the level of movement of a particular person and the position held by them in the organization, such level
of confidence is not the same for everyone. This is a consequence of the fact that the duties generating
criminal liability depend on the position held in the company” – The writers’ free translation.
24. FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. Autoría y participación en organizaciones empresariales complejas. In:
Revista de Derecho público. Universidad de los Andes. Ago. 2008, pages 16-17: “Everything that was said
here concerning confidence of the company’s members can be transferred to the not at all strange problem
which is the practice whereby the company’s managers delegate or subcontract some portion of the activity
or their risk management in another company (for example, a beer manufacturing plant contracts another
company to install a sewage system that avoids water pollution, or a company contracts another company
to manage its waste, or a company entrusts on another solvent-manufacturing company a study and a report
on the risks with installation of a company, or a civil construction firm subcontracts another one to install
fireproof doors, elevators or the pillars of a building)” – The writers’ free translation.
25. DOPICO GÓMEZ-ALLER, Jacobo. Posición de garante del compliance officer por infración del “de-
ber de control”: una aproximación tópica. In: ARROYO ZAPATERO, Luis; NIETO MARTÍN, Adán.
(directores). El derecho penal en la era compliance. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2013, pages 165-
189, page 168. Also refer to BERMEJO, Mateo G; PALERMO, Omar. La intervención delictiva del
compliance officer. In: [Lothar Kuhlen, Juan Pablo Montiel e Iñigo Ortiz de Urbina Gimeno – eds.]
Compliance y teoría del Derecho Penal. Madrid: Marcial Pons, 2013, page 181.
Caio Fernando Ponczek do Prado – Ana Paula Kosak 411
seeking internal control of the organization. Such functions are usually associated
with the design of a program; its implementation, as well as the internal control of
its compliance (which embeds the duties of surveillance and control).26
These duties aimed at preventing the practice of crimes within the
company are originally held by the administrator, since they are part of the
business activity. However, those functions are delegated to the compliance
officer27 and if the latter anyhow acts in disagreement with his functions, in
violation of his duty, it is possible to question whether it would be possible
to bring a criminal charge in conjunction with the legal entity itself.
Once it is evidenced that the liability of the CCO comes from a del-
egation, there must, therefore, be a limitation of that liability in order to
identify to which extent he can be held liable without being treated as a true
administrator of the company.
Thus, for the study herein, the criterion to be adopted for the development
of the work will be that of possible liability in cooperation between individuals
and legal entities, especially the figure of the CCO and the legal entity for which
his work is developed. In addition, the model that will be used as the basis will
be that of independent charge, which does not link the action of the legal entity
with that of individuals. And from this delimitation, it is necessary to consider
the question about how the agents (CCO and company) can appear.
3. THE DOMINION OVER THE FACT AND OMISSIVE LIABILITY
It should be noted, at the outset, that the research herein is based on
the analysis of the so-called Theory of the Dominion over the Fact, devel-
oped in the 1960s by the German jurist Claus Roxin28, to the extent that
the theory gave rise to the later development of a concept which Roxin
and other writers would rename as the dominion over the organization
26. BERMEJO, Mateo G; PALERMO, Omar. La intervención delictiva del compliance officer. In: [Lo-
thar Kuhlen, Juan Pablo Montiel e Iñigo Ortiz de Urbina Gimeno – eds.] Compliance y teoría del
Derecho Penal. Madrid: Marcial Pons, 2013, pages 182-183.
27. BERMEJO, Mateo G; PALERMO, Omar. La intervención delictiva del compliance officer. In: [Lothar
Kuhlen, Juan Pablo Montiel e Iñigo Ortiz de Urbina Gimeno – eds.] Compliance y teoría del Derecho
Penal. Madrid: Marcial Pons, 2013, page 202. In the same sense, on delegation of duties: ROBLES
PLANAS, Ricardo. El responsable de cumplimiento (“Compliance Officer”) ante el derecho penal. In:
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. (Dir.)/MONTANER FERNÁNDEZ, Raquel (Coord.), Criminalidad de
empresa y Compliance. Prevención y reacciones corporativas. Barcelona, 2013, page 321.
28. The theory was developed by Roxin and published in 1963, but its creation is actually due to Welzel,
exponent of finalism and defender of the idea that every human action is addressed to a certain purpo-
se, which is the reason why the author should be the one having control over the criminal fact. Refer to:
WELZEL, Hans. Derecho penal alemán. 4. ed. Translation by Juan Bustos Ramírez and Sérgio Yáñez
Peréz. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1997. page 39-45.
412 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
(Organisationsherrschaft)29.
Based on that and on the liability for omission, other manifestations
are verified in the doctrine when dealing with the liability of legal entities,
which will serve to achieve the object of the study herein.
3.1. THE DOMINION OVER THE ORGANIZATION IN THE
DOMINION OVER THE FACT
The proposal brought up by Roxin for the construction of a system of
authoring and participation in criminal law is guided by the notion that the
author of a fact is verified in the central figure of the typical event30, whereas
the participant would therefore have a side contribution, that is, secondary
to the criminal fact.
In this context, to identify the central figure of the crime in a partic-
ular case, Roxin presents three manifestations of the idea of ​​dominion over
the fact, namely: the dominion over the action (immediate authoring), the
dominion over the will (mediate authoring) and the so-called functional
dominion over the fact (co-authoring).
The purpose here is not to exhaust the explanation of each of these
manifestations of the idea of ​​dominion over the fact within the theory formu-
lated by Roxin, but only to present where the dominion over the organization
resides in this theoretical structure.
For the theory, there will be the dominion over the act and, therefore,
the authoring will be immediate, in the hypotheses in which the agent per-
forms, by his own hands, all the elements of the criminal norm, although this
is done by will of another individual31.
The dominion over the will of another, however, occurs when a third
person is reduced to mere instrument in the hands – longa manus – of the
person who exercises the dominion over the will, that is, of the mediate
author.32 In that context, the forms of dominion over the will are listed in
29. ROXIN, Claus. Täterschaft und Tatherrschaft. 1. ed., Hamburg, 1963. Spanish Translation of the 7.
ed.. Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, by Joaquín Cuello Contreras/ José Luis Serrano
González de Murillo, Madrid: Marcial Pons, 2000.
30. ROXIN, Claus. Täterschaft und Tatherrschaft. 1. ed., Hamburg, 1963. Spanish Translation of the 7th
edition.. Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, por Joaquín Cuello Contreras/ José Luis Ser-
rano González de Murillo, Madrid: Marcial Pons, 2000, pages 44-45.
31. ROXIN, Claus. Täterschaft und Tatherrschaft. 1. ed., Hamburg, 1963. Spanish Translation of the 7th
edition. Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, por Joaquín Cuello Contreras/ José Luis Ser-
rano González de Murillo, Madrid: Marcial Pons, 2000, pages 151-152.
32. ROXIN, Claus. Täterschaft und Tatherrschaft. 1. ed., Hamburg, 1963. Spanish Translation of the 7th
edition.. Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, por Joaquín Cuello Contreras/ José Luis Ser-
Caio Fernando Ponczek do Prado – Ana Paula Kosak 413
three possibilities: it may be through coercion of the third party (instrument);
by means of the third party’s induction to error33, or yet by an apparatus of
organized power34 – a form which is evidently more complex in the range of
the dominion over the will and which is of great interest in the study of the
criminal liability of legal entities.
Finally, there will be the so-called functional dominion over fact when
agents – two or more – act by division of tasks, each contributing to a relevant
act of the criminal norm, but each having dominion over the whole35. In such
cases there will be co-authoring.
Under this structure, within the hypotheses of mediate authoring, the
dominion over will resulting from an organized power apparatus is the most
relevant category for the development of this study, since there is a wide
debate about its application to corporate structures.36
Thus, once the general theoretical assumptions about the dominion
over the organization have been presented, according to Roxin’s proposal, it
is necessary to subsequently address some controversial points that end up
impacting the definition of criminal liability in business contexts, especially
in relation to the position occupied by compliance officer in that structure.
3.2. ASPECTS RELATED TO MEDIATE AUTHORING AND CO-
AUTHORING
As seen, the dominion over the organization is one of the forms of
mediate authoring within the scope of the dominion over the fact theory.
Therefore, fundamental questions must be addressed about mediate author-
ing and co-authoring within corporate structures, as they raise some points
of contact when faced with criminal liability within an organization.
rano González de Murillo, Madrid: Marcial Pons, 2000, pages 165-166.
33. At this point, Roxin proposes a hierarchical division of the several types of errors that can substantiate
the authoring. The ground supporting authoring is the knowledge of the person inducing the other in
error, using the agent perpetrator of the typical action as a mere instrument to reach his purpose and,
therefore, making it a sort of “puppet” upon practice of the crime.
34. ROXIN, Claus. Täterschaft und Tatherrschaft. 1. ed., Hamburg, 1963. Spanish Translation of the 7.
ed.. Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, por Joaquín Cuello Contreras/ José Luis Serrano
González de Murillo, Madrid: Marcial Pons, 2000, page 166.
35. According to Roxin, the relevant act would be in the phase of execution and not in the phase of pre-
paration. ROXIN, Claus. Täterschaft und Tatherrschaft. 1. ed., Hamburg, 1963. Spanish Translation
of the 7. ed.. Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, por Joaquín Cuello Contreras/ José Luis
Serrano González de Murillo, Madrid: Marcial Pons, 2000, pages 307-308.
36. GRECO, Luís. ASSIS, Augusto. O que significa a teoria do domínio do fato para a criminalidade de
empresa. In: GRECO, Luís. LEITE, Alaor. TEIXEIRA, Adriano. ASSIS, Augusto. Autoria como domí-
nio do fato: estudos introdutórios sobre o concurso de pessoas no direito penal brasileiro. 1. ed. – São
Paulo: Marcial Pons, 2014, page 101.
414 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
3.2.1. The dominion over the organization in business structures
As it is well known, Roxin directs his theoretical construction to crimi-
nal organizations structured in a way similar to corporations, like mafias, and
over organized power structures that occupied the case law in the post-war
period37, arguing that the dominion is characterized by the fact that the medi-
ate author has at his disposal a personal “machine”, almost always organized
and that assists him in the commission of crimes.
In that context, three requirements would be needed for the configura-
tion of authoring as dominion over the organization38: (i) a vertically structured
organization; (ii) dissociated from law and (iii) the fungibility of the executors39.
In this regard, Greco and Assis40 argue that authors who use the dominion
over the organization to the companies usually deny the need for the requirement
of disconnection of the legal order or even the fungibility of executors. However,
for Roxin41 and Schünemann42, only criminal organizations would suit the ap-
paratus of organized power; thus, when the officer of a company (linked to the
legal order) orders something illegal that does not constitute coercion or error
(other hypotheses of mediate authoring), only the instigation would be present,
and therefore, the issuer of the order would be a mere participant of the crime43.
In fact, when the structure is not dissociated from the law, like the
companies, and the issuer of the order acts in a manner unrelated to law, the
37. ROXIN, Claus. Täterschaft und Tatherrschaft. 1. ed., Hamburg, 1963. Spanish Translation of the 7th
edition. Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, por Joaquín Cuello Contreras/ José Luis Ser-
rano González de Murillo, Madrid: Marcial Pons, 2000, page 270.
38. In more recent manifestations, however, Roxin defended the existence of four elements confirming the
authoring mediated by apparatus of organized power: (i) the power of command of the authority that
can pass the order; (ii) the disconnection from the legal system; (iii) the fungibility of the immediate
executor and (iv) the high willingness to perform the fact, by the executor. Hence, if any of these requi-
sites is not present, it would be unfeasible to refer to dominion over the organization. Refer to: ROXIN,
Claus. El dominio de organización como forma independiente de autoría mediata. In: Revista de
Estudios de la Justicia. n. 7. Año 2006, pages 15-20.
39. ROXIN, Claus. Täterschaft und Tatherrschaft. 1. ed., Hamburg, 1963. Spanish Translation of the 7th
edition. Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, por Joaquín Cuello Contreras/José Luis Serra-
no González de Murillo, Madrid: Marcial Pons, 2000, pages 272-277.
40. GRECO, Luís. ASSIS, Augusto. O que significa a teoria do domínio do fato para a criminalidade de
empresa. In: GRECO, Luís. LEITE, Alaor. TEIXEIRA, Adriano. ASSIS, Augusto. Autoria como domí-
nio do fato: estudos introdutórios sobre o concurso de pessoas no direito penal brasileiro. 1. ed. – São
Paulo: Marcial Pons, 2014, pages 102-104.
41. ROXIN, Claus. Täterschaft und Tatherrschaft. 1. ed., Hamburg, 1963. Spanish Translation of the 7th
edition. Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, por Joaquín Cuello Contreras/José Luis Serra-
no González de Murillo, Madrid: Marcial Pons, 2000, page 729.
42. SCHÜNEMANN, Bernd. Responsabilidad penal en el marco de la empresa: Dificultades relativas a
la individualización de la imputación. Anuario de derecho penal y ciencias penales, Tomo 55, Fasc/
Mes 1, 2002, page 19.
43. ROXIN, Claus. Täterschaft und Tatherrschaft. 1. ed., Hamburg, 1963. Spanish Translation of the 7th
edition. Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, por Joaquín Cuello Contreras/José Luis Serra-
no González de Murillo, Madrid: Marcial Pons, 2000, page 729.
Caio Fernando Ponczek do Prado – Ana Paula Kosak 415
agent would not be acting according to the organized apparatus, but rather,
contrary to it44. That is why, according to Roxin’s argument, not all the re-
quirements of the organization’s domain would be fulfilled45.
Especially on the requirement of disconnection of the legal order, Kai
Ambos does not exclude it, but considers it dispensable46, even though Ambos
does not affirm the possibility of legal entities being held liable for the appli-
cation of the dominion over the organization.
Hence, it is observed that, as proposed by Roxin, the dominion over
the organization is not suitable to include legal entities.
However, in an attempt to find a balanced solution that respects the
dogmatic distinction between authoring and participation, and at the same
time solves the problem of defining the liability of agents in a company47,
Muñoz Conde claims that the dogmatic ground for the liability of the officers
shall not only be found in the company’s structure and mode of operation
nut also in the very nature of the crime48.
And it is possible to agree with that position, since it is undeniable that
business officers, as well as the very companies, have a liability that must be
assumed, and not only delegated to the employees (such as the CCO), in
order to exempt the company itself or its officer49.
44. ROXIN, Claus. Täterschaft und Tatherrschaft. 1. ed., Hamburg, 1963. Spanish Translation of the 7th
edition. Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, por Joaquín Cuello Contreras/José Luis Serra-
no González de Murillo, Madrid: Marcial Pons, 2000, page 277.
45. ROXIN, Claus. El dominio de organización como forma independiente de autoría mediata. In: Revista
de Estudios de la Justicia. n. 7. Año 2006, page 21: “But here it is not possible to substantiate superior
reports mediated authoring based on the rules of the dominion over the organization, which induce the
employees to commit crimes. From the four conditions of the dominion over the organization, at least
three are missing: the companies do not operate as a rule disconnected from Law, while the criminal
activities are not since the onset thereof. There is also the absence of fungibility [Austauschbarkeit] of
those who are willing to commit crimes. And it is not either possible to refer to a high level of availabi-
lity for the practice of offenses by the company members because, as depicted in the reality, the prac-
tice of crimes against the economy and against the environment results into major risk of punishment
and also risk of loss of the positions at the company” – The writers’ free translation.
46. AMBOS, Kai. Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder.
Available at: http://ley.exam-10.com/pravo/36794/index.html. Accessed on: August 21, 2018: “[...] the
domain over the organization is solely dependent on the structure of the relevant organization and the
number of fungible perpetrators. Also: if the apparatus is not “out of the legal system” (as required by
the criterion of disconnection with the Law) but it is, alone, the legal order or part of it, the dominion
over the fact by the man behind it is also greater than in the case of the apparatus disconnected from the
Law. [...] The disconnection from the law of those apparatuses does not need to be excluded, but it is not
a sufficient or necessary condition of the dominion over the organization. Therefore, it is unnecessary as
a structural element of the domain over the organization “. – The writers’ free translation.
47. MUÑOZ CONDE, Francisco. Problemas de autoría y participación en el derecho penal económico, o
¿cómo imputar a título de autores a las personas que sin realizar acciones ejecutivas, deciden la realización
de un delito en el ámbito de la delincuencia económica? In: Revista Penal. n. 09. Barcelona, 2002, page 61.
48. MUÑOZ CONDE, Francisco. Problemas de autoría y participación en el derecho penal económico, o
¿cómo imputar a título de autores a las personas que sin realizar acciones ejecutivas, deciden la realización
de un delito en el ámbito de la delincuencia económica? In: Revista Penal. n. 09. Barcelona, 2002, page 76.
49. On this subject matter, refer to: CARO CORIA, Dino Carlos. Empresas criminales y autoría mediata.
416 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
Therefore, when a company delegates functions to a compliance officer,
it does not extinguish the original duties50, and its liability is necessary, even
if it is not within the dominion over the organization. Hence, it is important
to analyze how co-authoring would take place in the business context.
3.2.2. Co-authoring in the business context
For liability based on co-authoring, some writers51 seek to identify the
liabilities according to the organization of the company, especially based on
horizontal structures and vertical structures.
Using Roxin’s model, in horizontal structures, in which decisions are
made, for example, by several directors of the same hierarchy (depending, of
course, on the functional organization of the company), co-authoring would
occur when the common plan and the relevant contribution of all agents are
verified, because in those cases the act would be carried out by “people acting
on the same plan, in principle deciding and executing”52.
In those cases, all the agents deliberating in a panel on a certain subject
matter, by the perspective of the theory of the dominion over the fact, would
be considered co-authors of the fact, due to each party’s contribution to the
decision and, consequently, to the performance of the offense53.
In: BÖSE, Martin; SCHUMANN, Kay H.; TOEPEL, Friedrich (directores). Festschrift für Urs Kin-
dhaüser. Baden-Baden: Nomos, 2019.
50. FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. Autoría y participación en organizaciones empresariales complejas. In:
Revista de Derecho público. Universidad de los Andes. Ago. 2008, page 16: “The delegation of corporate
functions from the higher levels to the lower levels of the company does not extinguish the duties of the
former, but changes them. This change results from the tension between the residual maintenance of the
functions of control, supervision and oversight and the specific responsibility of the subordinates in per-
forming their functions (there is no general duty to treat the subordinates as irresponsible people while
they have minimum capacity to perform their functions)” – The writers’ free translation.
51. ROBLES PLANAS, Ricardo. Principios de imputación en la empresa. In: BACIGALUPO, Silvina;
FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo José (coord.); BASALDUA, Juan Ignacio Echano (coord.) Estudios
de derecho penal: Homenaje al profesor Miguel Bajo. Editorial Universitaria Ramón Areces. Madrid,
2016, pages 487-488. And, based on Claus Roxin, also GRECO, Luís. ASSIS, Augusto. O que sig-
nifica a teoria do domínio do fato para a criminalidade de empresa. In: GRECO, Luís. LEITE, Alaor.
TEIXEIRA, Adriano. ASSIS, Augusto. Autoria como domínio do fato: estudos introdutórios sobre o
concurso de pessoas no direito penal brasileiro. 1. ed. – São Paulo: Marcial Pons, 2014, pages 89-90.
52. GRECO, Luís. ASSIS, Augusto. O que significa a teoria do domínio do fato para a criminalidade de
empresa. In: GRECO, Luís. LEITE, Alaor. TEIXEIRA, Adriano. ASSIS, Augusto. Autoria como domí-
nio do fato: estudos introdutórios sobre o concurso de pessoas no direito penal brasileiro. 1. ed. – São
Paulo: Marcial Pons, 2014, page 90.
53. For Greco and Assis, comparing with the structure of the current Brazilian Criminal Code, which consi-
ders cause “the action or omission without which the result would not have occurred” (article 13, caput,
of the Criminal Code), the application of co-authoring according to the theory of the dominion over the
fact would be more extensive. In fact, when the decision is not unanimous in a panel, but decided by sim-
ple majority, any of the agents could invoke the article 13 of the Criminal Code and exclude their liability
to say that their vote was not the conditio sine qua non of the result. GRECO, Luís. ASSIS, Augusto.
O que significa a teoria do domínio do fato para a criminalidade de empresa. In: GRECO, Luís. LEITE,
Alaor. TEIXEIRA, Adriano. ASSIS, Augusto. Autoria como domínio do fato: estudos introdutórios sobre o
concurso de pessoas no direito penal brasileiro. 1. ed. – São Paulo: Marcial Pons, 2014, page 90. At this
point, there is a position that the Brazilian Criminal Code, although based on a unitary principle, ends up
Caio Fernando Ponczek do Prado – Ana Paula Kosak 417
In vertical structures, however, in which there is a hierarchical superior
and an executor of the order, the co-authoring would be doubtful. First,
because the verticality existing in some cases (large companies, for example)
may evidence that there is a considerable distance between the one who gives
the command and the one who practices the crime. Thus, it would be difficult
to assert the existence of co-authoring, given the great chance of there being
no common plan or even a relevant contribution to the execution.54
According to this position, it would not be possible to confirm co-author-
ing in cases where there is no agreement of wills55, or when one of the agents
did not dominate the course of the typical event56, which is the reason why, in
a business context, to tacitly adhere to the plan drawn up by the hierarchical
superior, for example, would not be the same as deciding together with him57.
Under this interpretation of the model, it can be concluded that, if
the hierarchical superior does not participate in any way in the execution of
the crime, it would not be possible to establish co-authoring, for example,
between a director and an employee.
Thus, it is observed that co-authoring would not be completely ex-
cluded simply because the executor is distant from the hierarchical superior;
depending on the structure of the organization, there may be no distance
between those characters, which would facilitate the existence of a common
plan and the contribution to execution. However, most of the times, it is
much easier to see the criminal liability of the officer as a participant, or even
as an author, not in an intentional way, but for the breach of a duty58.
having a differentiating profile, since it differentiates the penalty of the one who acts as the author from
the one who acts as a participant; thereby, it is possible or even necessary to resort to the theory of the
dominion over the fact in order to apply the penalty. BUSATO, Paulo César. CAVAGNARI, Rodrigo. A
teoria do domínio do fato e o código penal brasileiro. In: Delictae, vol. 2, n. 2, Jan.-Jun. 2017, page 97:
“[...] the Brazilian Criminal Code adopts, in fact, a differentiating profile in a dualistic sense. The princi-
ple is unitary, however, it is expressly recognized the need for qualifications and bipartitions that lead to
considering the hypothesis of necessary differentiation between authors and participants”.
54. GRECO, Luís. ASSIS, Augusto. O que significa a teoria do domínio do fato para a criminalidade de
empresa. In: GRECO, Luís. LEITE, Alaor. TEIXEIRA, Adriano. ASSIS, Augusto. Autoria como domí-
nio do fato: estudos introdutórios sobre o concurso de pessoas no direito penal brasileiro. 1. ed. – São
Paulo: Marcial Pons, 2014, page 91.
55. ROXIN, Claus. Täterschaft und Tatherrschaft. 1. ed., Hamburg, 1963. Spanish Translation of the 7th
edition. Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, por Joaquín Cuello Contreras/José Luis Serra-
no González de Murillo, Madrid: Marcial Pons, 2000, page 316.
56. ROXIN, Claus. Täterschaft und Tatherrschaft. 1. ed., Hamburg, 1963. Spanish Translation of the 7th
edition.. Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, por Joaquín Cuello Contreras/José Luis Ser-
rano González de Murillo, Madrid: Marcial Pons, 2000, page 320.
57. GRECO, Luís. ASSIS, Augusto. O que significa a teoria do domínio do fato para a criminalidade de
empresa. In: GRECO, Luís. LEITE, Alaor. TEIXEIRA, Adriano. ASSIS, Augusto. Autoria como domí-
nio do fato: estudos introdutórios sobre o concurso de pessoas no direito penal brasileiro. 1. ed. – São
Paulo: Marcial Pons, 2014, pages 92-93.
58. ROXIN, Claus. El dominio de organización como forma independiente de autoría mediata. In: Revista
418 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
Hence, it can be seen that the distance between the executor and the
hierarchical superior can determine whether it will be the case of co-authoring
or not, but that does not mean, however, that the hierarchical position per
se is decisive, since it will also depend on how the offense was perpetrated (if
there was definition of a common plan and contribution to its execution).
And yet, on this point, some variations of understanding are identi-
fied in the doctrine, especially as to the superior’s non-participation in the
execution of the fact and the positions held in the company, which shall be
subsequently addressed.
3.2.2.1. The absence of the superior in the execution
Francisco Muñoz Conde has a different understanding about the cases
in which the superior does not participate in the execution of the offense. The
criminalist bases himself on the understanding that concepts of authoring need
to be reviewed and adjusted in order to adapt to the reality of corporate crime59.
Muñoz Conde teaches that there are interventions that are much more
decisive for the accomplishment of the crime than those executive actions; that
is to say, the “decision centers”, because they are decisive, can be more important
than the “execution centers”60. Thus, it would be necessary to revise the concept
of author to include therein the persons who have the primary liability61.
Thus, when it comes to the liability of those who deliberate but not
execute, the writer understands that the dominion over the organization,
in the way proposed by Roxin, would not apply to business structures, but
actually the co-authoring, as a functional dominion over the fact62.
de Estudios de la Justicia. n. 7. Año 2006, page 22: “I think it is more adequate to resort to the legal
concept I have developed on offenses committed by breach of a duty [Pflichtdelikte] and, assisted by
that, substantiate authoring to the managerial positions, since they are assigned a position of gua-
rantor to protect lawfulness of the company’s actions [Garantenstellung zur Wahrung der Legalität]”
– The writers’ free translation.
59. MUÑOZ CONDE, Francisco. Problemas de autoría y participación en el derecho penal económico, o
¿cómo imputar a título de autores a las personas que sin realizar acciones ejecutivas, deciden la realiza-
ción de un delito en el ámbito de la delincuencia económica? In: Revista Penal. n. 09. Barcelona, 2002,
page 75: “It seems, thus, that the legal-criminal dogmatic as the theory of the domain over the fact
has managed to overcome the insufficiencies of the theory objective-formal to substantiate the direct
liability of the mediate author, there must also be made a review of the concept of authoring, mediate
or co-authoring, adapting it to the reality of the criminal phenomenology of delinquency committed
within large groups or organizations” – The writers’ free translation.
60. MUÑOZ CONDE, Francisco. Problemas de autoría y participación en el derecho penal económico, o
¿cómo imputar a título de autores a las personas que sin realizar acciones ejecutivas, deciden la realización
de un delito en el ámbito de la delincuencia económica?. In: Revista Penal. n. 09. Barcelona, 2002, page 77.
61. The political-criminal need to hold officers liable is acknowledged by Roxin in other works: ROXIN,
Claus. El dominio de organización como forma independiente de autoría mediata. In: Revista de Estu-
dios de la Justicia. n. 7. Año 2006, page 21.
62. MUÑOZ CONDE, Francisco. Problemas de autoría y participación en el derecho penal económico, o
Caio Fernando Ponczek do Prado – Ana Paula Kosak 419
In fact, when, for example, a panel resolves on something, which is
decisive for other persons to perform an illegal task, the decision (preparatory
phase) is so closely linked to the execution that it must be valued as a whole,
enabling the determination of co-authoring and excluding the need for the
requirements (common plan and contribution to execution63).
Muñoz Conde, when proposing such an interpretation, is not dealing
with the compliance officer. However, it is possible to see manifestations64 in
the sense that the CCO can be held liable as an author, even if he does not
intervene in the execution phase of the crime.
In fact, the criminal liability of the compliance officer would be limited
by the agreement entered into between him and the company, which would
allow identifying the duties of the CCO and that of the management65. That
is, to the extent that the company delegates its functions to the CCO, he
acquires such competences by virtue of the assumption thereof.
However, it should be emphasized that the competence for decisions
must be held by the administrator or board of directors (responsible for the
business activity) under penalty of totally exempting the company or its ad-
ministrator from any unlawful act that is practiced and distort the function of
the compliance officer for making him the real administrator of the company.
Thus, the determinant referred by Muñoz Conde may, as it seems, be at-
tributed to the administrator or to the company itself, when it orders an action
that consists in the practice of an offense, although executed by an employee.
Anyway, it is seen that the criminal liability of the CCO can be limited by
the undertaking of competences in the agreement celebrated with the company.
And, as a result thereof, the organization of the company will also influence the
definition of liability, a theme developed by Ricardo Robles Planas.
¿cómo imputar a título de autores a las personas que sin realizar acciones ejecutivas, deciden la realización
de un delito en el ámbito de la delincuencia económica? In: Revista Penal. n. 09. Barcelona, 2002, page 82.
63. Muñoz Conde considers that the requisites (agreement of will and joint execution of the crime) result
from an objective-formal theory that ends up being insufficient to cover more relevant conducts in the
execution of the crime, like in the case of a panel’s resolution for the practice of a crime. MUÑOZ CON-
DE, Francisco. Problemas de autoría y participación en el derecho penal económico, o ¿cómo imputar a
título de autores a las personas que sin realizar acciones ejecutivas, deciden la realización de un delito en
el ámbito de la delincuencia económica? In: Revista Penal. n. 09. Barcelona, 2002, page 66.
64. BERMEJO, Mateo G; PALERMO, Omar. La intervención delictiva del compliance officer. In: [Lo-
thar Kuhlen, Juan Pablo Montiel e Iñigo Ortiz de Urbina Gimeno – eds.] Compliance y teoría del
Derecho Penal. Madrid: Marcial Pons, 2013, pages 192-193.
65. BERMEJO, Mateo G; PALERMO, Omar. La intervención delictiva del compliance officer. In: [Lo-
thar Kuhlen, Juan Pablo Montiel e Iñigo Ortiz de Urbina Gimeno – eds.] Compliance y teoría del
Derecho Penal. Madrid: Marcial Pons, 2013, page 184.
420 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
3.2.2.2. The principle of competence
Ricardo Robles Planas66 considers the vertical and horizontal organiza-
tion of an business structure based on a principle of competence67, resulting
from the composition of such forms of business organization: by hierarchy
(in vertical axis), one can identify the administration body at its top and the
subordinates at the base of the structure – obviously there may be interme-
diate positions, but the structure remains vertical -; and by the division of
labor (in horizontal axis), the distribution of different competences within
the same hierarchical level is observed, in this case with the division of tasks.
The blending of those two principles would form a large network of
work scopes, which would define the competence of each subject within a
company and, consequently, would outline the share of liability of each one.
From then on, the share of liability of each agent, including that of
the compliance officer, would be identified, whereas the infringement of
individual competences68 would serve to guide eventual criminal liability. In
short, each level within a company has different competences, which creates
distinct grounds for criminal liability69.
In conclusion, in view of the positions brought, there is clear need to
hold the company liable, as done by Muñoz Conde when interpreting Roxin’s
theory. However, what we see is that the CCO, in assuming the responsibil-
ities by delegation, places himself in a position where he can be held liable
as being the author, even though he has not practiced execution acts. As the
point refers to an alleged omission and not commission, the question arises
as to the CCO’s duty of guarantor.
3.3. LIABILITY FOR OMISSION AND POSITION OF GUARANTOR
It is well known that the theory of the dominion over the organization,
as brought by Roxin, is not applicable to improper offenses of omission,
66. ROBLES PLANAS, Ricardo. El responsable de cumplimiento (“Compliance Officer”) ante el derecho
penal. In: SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. (Dir.)/MONTANER FERNÁNDEZ, Raquel (Coord.), Crimi-
nalidad de empresa y Compliance. Prevención y reacciones corporativas. Barcelona, 2013, page 329.
67. ROBLES PLANAS, Ricardo. Principios de imputación en la empresa. In: BACIGALUPO, Silvina;
FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo José (coord.); BASALDUA, Juan Ignacio Echano (coord.) Estudios
de derecho penal: Homenaje al profesor Miguel Bajo. Editorial Universitaria Ramón Areces. Madrid,
2016, pages 487 and 488.
68. Regarding the competences of the CCO, refer to: DOPICO GÓMEZ-ALLER, Jacobo. Posición de
garante del compliance officer por infración del “deber de control”: una aproximación tópica. In: AR-
ROYO ZAPATERO, Luis; NIETO MARTÍN, Adán. (directores). El derecho penal en la era compliance.
Valencia: Tirant Lo Blanch, 2013, pages 165-189.
69. FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. Autoría y participación en organizaciones empresariales complejas.
In: Revista de Derecho público. Universidad de los Andes. Ago. 2008, page 17.
Caio Fernando Ponczek do Prado – Ana Paula Kosak 421
which can only be practiced by guarantors. Therefore, we leave the sphere of
analysis of liability by commission, to analyze what is said about the omission
and the guarantor position of the compliance officer.
Considering the duties usually assigned to the CCO (program design,
implementation, monitoring and control), some writers70 affirm that this pro-
fessional assumes a position of guarantor, at the same extent as that of the
administrator, in relation to crimes committed within a company.
For such positions, when there is a defect in the compliance program
that results in the practice of an offense by a third party inside the company,
the compliance officer can only be accountable if his omission allows the
charging of the crime in the culpable modality. 71Otherwise, the compliance
officer will only be accountable in willful misconduct modality when he has
deliberately tolerated any conduct or even failed to act in order to allow a
crime to be committed by a third party. In addition, if the defect or insuffi-
ciency of the compliance program was due to lack of financial resources of
the company, but not due to an inconsistent performance of the CCO, he
cannot be charged of the actual crime.72
Yet, according to this position, regarding the receipt of internal com-
plaints and the report, it is unfeasible to refer to accountability for a crime
already consummated and which only later became known by the CCO. He
can only be held liable for omission in the event that his non-action tolerates,
enables or facilitates the practice of a future or ongoing crime. That is, there
may be some action of the CCO to prevent the practice and only when he is
neglectful in that sense it will be possible to hold him accountable.
However, according to Atahuaman’s73 position, although he affirms the
existence of a duty as guarantor, he limits that burden to the duty of infor-
mation and oversight – both delegated by the administrator of a company to
the CCO – and the administrator remains as the original guarantor. Thus,
70. DOPICO GÓMEZ-ALLER, Jacobo. Posición de garante del compliance officer por infración del “de-
ber de control”: una aproximación tópica. In: ARROYO ZAPATERO, Luis; NIETO MARTÍN, Adán.
(directores). El derecho penal en la era compliance. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2013, page 174.
71. DOPICO GÓMEZ-ALLER, Jacobo. Posición de garante del compliance officer por infración del “de-
ber de control”: una aproximación tópica. In: ARROYO ZAPATERO, Luis; NIETO MARTÍN, Adán.
(directores). El derecho penal en la era compliance. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2013, page 178.
72. URBANO CASTRILLO, Eduardo de. La responsabilidad penal del “compliance officer”. In: Revista
Aranzadi Doctrinal. num. 4/2016, Cizur Menor: Estudio Editorial Aranzadi, 2016, page 06.
73. ATAHUAMAN, Jhuliana. La fundamentación de la responsabilidad penal del compliance officer a través de
su especial posición de garante. A propósito de la ley que regula la responsabilidad administrativa de las per-
sonas jurídicas en el Perú. In: CARO CORIA, Dino Carlos (director) REYNA ALFARO, Luis Miguel (Editor).
Anuario de derecho penal económico y de la empresa n° 4. Ideas Solución Editorial, 2018, page 147.
422 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
the administrator delegates the control and oversight functions to the CCO,
who will only detect the risks and inform them to the administrator.
In this context, the CCO would not have decision making authority,
which continues to be held by the company administrator. Therefore, if the
CCO fulfills his duty of reporting, he would be exempt from liability74.
In view of those stances, it can be seen that there is a real need to define
the extent to which the CCO would be accountable as a guarantor for crimes
committed within the company. For what it seems, the duty of guarantor would
be supported by the contract signed between him and the employer, which would
insert him in the rule of article 13, §2, b of the Brazilian Criminal Code75.
Thus, without entering into the discussion of the criticism that a con-
tract could not determine the duty of guarantee (material criterion) and,
therefore, could not provide for the duty of avoiding a result, and bearing in
mind that the Brazilian Criminal Code adopts the opposite position, in the
sense that the contract may be the source of the duty of guarantee (formal
criterion)76, we must present some considerations on the topic.
First, upon receiving the powers of supervision and control, the CCO
would not exclude the administrator’s duty of original guarantor, who contin-
ues to hold the power of decision and supervision over the delegated party77.
Thus, the implementation of a compliance program serves as a true instru-
ment for the control that the company and its administrator must have over
the crimes committed therein, and it must be implemented to detect the
practice of crimes as much as possible.
74. ATAHUAMAN, Jhuliana. La fundamentación de la responsabilidad penal del compliance officer a
través de su especial posición de garante. A propósito de la ley que regula la responsabilidad adminis-
trativa de las personas jurídicas en el Perú. In: CARO CORIA, Dino Carlos (director) REYNA ALFA-
RO, Luis Miguel (Editor). Anuario de derecho penal económico y de la empresa n° 4. Ideas Solución
Editorial, 2018, page 147: “For what has been said, since the business owner only delegates to the
officer his duty of overseeing compliance with the rules, we conclude that the compliance officers are
not guarantors of avoiding risks. Those can only be avoided by the original guarantor, to whom the
Compliance Officer will report. The directly responsible parties will be those delegating risk manage-
ment, but if those actions were duly informed to the original guarantor by the compliance officer, we
would also be charging the latter. If the compliance officer fulfills his duty to inform, he will be simply
exempt of liability”. – The writers’ free translation.
75. Criminal Code. Article 13 – The outcome, of which existence of the crime depends, can only be
charged to the one who caused it. Cause is considered to be the action or omission without which the
result would not have occurred. (...) § 2 – The omission is criminally relevant when the neglectful party
should and could act to avoid the result. The duty of acting is incumbent upon who: a) has, under the
law, the obligation to care, protect or oversee; b) otherwise has assumed the responsibility of impeding
the result; c) with their prior behavior, has created the risk of the result being realized.
76. CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito penal: parte geral. – 7. ed. rev. atual. e ampl. – Florianópolis:
Empório do Direito, 2017, pages 206-207.
77. LASCURAÍN SÁNCHEZ, Juan Antonio. La delegación como mecanismo de prevención y genera-
ción de deberes penales. In: NIETO MARTÍN, Adán. (Dir.). Manual de cumplimiento penal en la
empresa. Madrid: Tirant lo Blanch, 2015, page 145.
Caio Fernando Ponczek do Prado – Ana Paula Kosak 423
As an instrument of control and implementation of a culture of integ-
rity, the CCO should not be responsible for making decisions about cases
involving the imminent practice of crime; therefore, he does not have the
duty to directly prevent a crime.
Considering that the CCO would receive all the liability, exempting the
administrator from liability for any crime, would correspond to a true use of
the CCO as scapegoat, when in fact the administrator is the main responsible
party for the exercise of the business activity78 and who, therefore, has implicit
the duty to prevent the commission of crimes, whenever possible.
Second, according to the elements of the objective norm of the omission
rule79, the CCO could only be accountable as an author by omission in the
cases where: (i) there is a danger to the legal asset; (ii) the CCO can take con-
crete action; (iii) he does not perform the commanded action; (iv) a typical
result occurs; and (v) he is the guarantor of the legal asset.
Here, the action of the CCO is centered on the idea of ​​information,
reporting, structuring and implementation of a compliance program aimed
for the detection of unlawful acts – and here is the decisive point to define
the limitation of the CCO’s liability. In fact, when the CCO implements a
compliance program and nevertheless a danger to the legal asset is identified,
he will be exempt from liability when he has detected and informed the
management about the fact, so that, after the decision of the administrator,
the consummation thereof is prevented.
Therefore, only when omission of the information facilitates the prac-
tice of crime will the CCO be accountable for the crime, and yet in the
culpable modality, if any. And if he is neglectful with the conscience and
willingness to allow the crime to occur, he will be accountable for the crime
under the willful misconduct form.
Therefore, it can be observed that the duty of guarantor may enable the
criminal liability of the compliance officer. However, this duty of guarantor
does not exempt the administrator or the legal entity itself, when they can make
decisions to avoid the practice of the crime, since they remain as guarantors.
And if by the Brazilian model the CCO can assume the duty of guarantor
78. LASCURAÍN SÁNCHEZ, Juan Antonio. La delegación como mecanismo de prevención y genera-
ción de deberes penales. In: NIETO MARTÍN, Adán. (Dir.). Manual de cumplimiento penal en la
empresa. Madrid: Tirant lo Blanch, 2015, pages 146-147.
79. CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito penal: parte geral. – 7. ed. rev. atual. e ampl. – Florianópolis:
Empório do Direito, 2017, page 202.
424 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
through a contract, the broader the powers of the compliance officer, the easier
it will be to observe his liability. Thus, reserving the duty of decision to the
administrator or to the panel, limiting the CCO’s performance to the duty
of reporting, the detection of risks and organization of a compliance program
seems to be whatever is most adequate in order to maintain the competence
of the main responsible party for the operation of the company and its effects.
4. THE DISTRIBUTION OF LIABILITIES AND THE COMPLIANCE
OFFICER
What seems most to be more relevant for the delimitation of the liabil-
ities within the company is the structural organization of the moral entity,
as well as the form of distribution of the liabilities, which would delimit the
competence of the agents. In fact, the mere position in the company is not
decisive for the identification of liabilities, but must be taken into account,
together with the liabilities undertaken or possibly delegated.
Therefore, it can be seen that the identification of co-authoring, mediate
authoring and liability for omission in companies must start from the way in
which the company is structured; if not too much, at least it is an extremely
important point for identifying criminal liability.
Thus, after making the previous notes on some of the controversies about
mediate authoring, co-authoring, and liability for omission, we must now con-
sider the distribution of criminal liability in the business sector, in vertical,
horizontal axes and by transfer, based on the position of the compliance officer.
4.1. THE POSITION OF COMPLIANCE OFFICER
First, it is important to make a brief exposition about the management
positions in the companies, in order to diagnose exactly where the compliance
officer is placed within an organizational structure.
As it is known, in the recent global business scenario, it has become
common to adopt nomenclatures for the heading positions of large compa-
nies, especially the CEO (Chief Executive Officer), the CFO (Chief Financial
Officer), COO (Chief Operating Officer), CHRO (Chief Human Resources
Officer)80, and numberless other nomenclatures assigned to the directors of
each of the company’s sectors.
For the study herein, it is important to differentiate between the figures
80. GROOT, Cornelis de. Corporate Governance as a Limited Legal Concept. New York: Wolters Kluwer
Law & Business, 2009. page 58.
Caio Fernando Ponczek do Prado – Ana Paula Kosak 425
of the CEO (Chief Executive Officer) and of the CCO (Chief Compliance
Officer) so that no mistakes are made concerning the competence of each one
within the company and, as a result, failures regarding the criminal liability
of each of these figures upon charging of a particular crime.
In fact, while the CEO performs typical functions of the company’s
management and, therefore, executive functions related to the company’s
business, the CCO has functions specifically related to prevent conduct that
is contrary to external and internal regulations, there being clear that his
functions are, most of the time, of an advisory nature.
Observe, the position of CEO is considered to be the highest position
within a company, and its occupant is responsible for making the most im-
portant decisions of the company, which is why, in some cases, the President
may also assume the role of CEO, which is, however, risky, because not always
the President of a company will be a good Executive.
The compliance officer position, in turn, presents itself as the position
of director of the compliance department, being thus subordinated to the
figure of the executive officer, likewise what happens to the directors of the
other departments. The CCO is the one responsible for carrying out an or-
ganic restructuring of the company, so that it is, based on that, organized in
accordance with the Law81.
In view of the foregoing, the differentiation of these two figures is not only
terminologically relevant, but is of particular importance to the extent that the
distribution of competences and legal responsibilities, especially those of a crimi-
nal nature, require that the position held by each of the members of the company
be known, making it possible to know the limits of each one in these positions.
4.2. VERTICAL DISTRIBUTION
Concerning the vertical distribution, it must be assumed that top level
of the companies are the ones who hold liability for corporate crimes, after all,
it would not be credible – a prima facie – for a mere employee to be held liable
for crimes committed in favor of the company. That is why it is understood
that those employees of the lower hierarchical levels of the company, like the
workers, as a rule, are not held criminally accountable, taking into account
the limited scope of their competences82.
81. COCA VILA, Ivó.¿Programas de cumplimiento como forma de autoregulación regulada? In: [Jesús
María Sánchez – dir.] Criminalidad de empresa y compliance: prevención y reacciones corporativas.
Barcelona: Atelier, 2013. page 59.
82. ROBLES PLANAS, Ricardo. Principios de imputación en la empresa. In: BACIGALUPO, Silvina;
426 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
Based on this statement, it is clear that this changes as higher positions
within the company are analyzed. That results from the principle of competence
established for the professionals holding those positions; thus, in the example
of an employee who disposes of environmentally harmful waste, clearly the
criminal liability will be held by the superior that assigns such activity to him.
Alongside this understanding, the discussion about the business owners’
position of guarantor or, in other words, to what extent they will be respon-
sible for the crimes committed by the company and its employees; currently,
it is necessary to consider the actual work positions and their functions, in
accordance with the principle of competence referred to by Robles Planas83.
Thus, as it can be seen, the main focus of the vertical distribution of liabilities
is in relation to the position occupied by the individual in a given organizational
structure, as well as to the activities derived from that position, which factors are
closely related to the very hierarchic division within the company.
4.3. HORIZONTAL DISTRIBUTION
In relation to the horizontal distribution, the principle of competence re-
ferred by Robles Planas manifests itself in a similar way to the vertical distribution,
with the difference that it seeks to contrast positions of the same hierarchy ac-
cording to each of their duties of guarantee; in this sense, the writer emphasizes
that what is incumbent on a guarantor is not incumbent on the others, even if
the latter have obvious knowledge about the criminal activity of the former84.
Thus, it is evident that the compliance officer, as well as the other direc-
tors, should only be liable for criminal offenses directly related to their activity85.
Since the CCO’s activity is focused on the design, implementation and
control of a compliance program structured according to the specificities of the
FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo José (coord.); BASALDUA, Juan Ignacio Echano (coord.) Estudios
de derecho penal: Homenaje al profesor Miguel Bajo. Madrid: Editorial Universitaria Ramón Areces.
2016, page 488: “Hence, using an already classical example of this issue, the employee of a chemical
company whose work consists of pouring containers on the river with the waste generated by the
industrial activity shall not be accountable as a participant of an ecological crime, even though he is
aware of the harmful nature of those acts to the environment “ – The writers’ free translation.
83. ROBLES PLANAS, Ricardo. Principios de imputación en la empresa. In: BACIGALUPO, Silvina; FEI-
JOO SÁNCHEZ, Bernardo José (coord.); BASALDUA, Juan Ignacio Echano (coord.) Estudios de dere-
cho penal: Homenaje al profesor Miguel Bajo. Editorial Universitaria Ramón Areces. Madrid, 2016.
84. ROBLES PLANAS, Ricardo. Principios de imputación en la empresa. In: BACIGALUPO, Silvina; FEI-
JOO SÁNCHEZ, Bernardo José (coord.); BASALDUA, Juan Ignacio Echano (coord.) Estudios de derecho
penal: Homenaje al profesor Miguel Bajo. Editorial Universitaria Ramón Areces. Madrid, 2016, page 493.
85. Based on the German dogmatic, the betriebsbezogenen delikten would be the offenses directly related
to an activity, while in the opposite sense there would be the Exzesstaten. ROBLES PLANAS, Ricar-
do. Principios de imputación en la empresa. In: BACIGALUPO, Silvina; FEIJOO SÁNCHEZ, Bernar-
do José (coord.); BASALDUA, Juan Ignacio Echano (coord.) Estudios de derecho penal: Homenaje al
profesor Miguel Bajo. Editorial Universitaria Ramón Areces. Madrid, 2016, page 488.
Caio Fernando Ponczek do Prado – Ana Paula Kosak 427
company86, it is clear that his criminal accountability will only occur in cases
where the offense has not been identified on due time, due to a failure or fraud
in the design of compliance, resulting from improper implementation or in the
event that the CCO violates his duties of reporting to the board of directors
about a certain fact that could be avoided based on an administrator’s decision.
In fact, it would make no sense to consider imposing criminal liability for
an environmental crime, for example, on a certain company’s human resources
department director, as well as trying to charge a tax evasion offense to the ad-
vertising director, since each one of those professionals has his own competence
and operating range inside the company. And so does the compliance officer.
4.4. DISTRIBUTION BY TRANSFER
Concerning the distribution by transfer, there are major doctrinal con-
troversies insofar as it refers to the field of delegation of duties – as already
discussed on the position of guarantor – which, to a large extent, at least when
referring to the compliance officer, ends up inevitably bringing some mistrust
by the most critical doctrine.
As Cornelius Prittwitz87 properly points out, the position of the guar-
antor of the CCO is indeed questionable, since, if on the one hand the State
coerces companies into hiring compliance officers, with the aim of preventing
crime in the company, on the other hand the State turns its punitive hand
precisely towards those professionals, which, alone, makes clear the existence
of a problem around such delegations of duties and the presumed position of
guarantor of this professional.
As previously mentioned, in such cases the CCO would eventually be
accountable for criminal offenses, depending on how much he has submitted
himself to undertake the original delegations from the company’s directors.
Thus, the tendency is, in practice, to assume the duties of the manager and
of the company itself, attenuating or even excluding their liabilities.
Based on this review, we resume the doctrinal controversy about the
CCO being a business creation carried out precisely with this intent. That
86. ROBLES PLANAS, Ricardo. El responsable de cumplimiento (“Compliance Officer”) ante el derecho pe-
nal. In: SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. (Dir.)/MONTANER FERNÁNDEZ, Raquel (Coord.), Criminalidad
de empresa y Compliance. Prevención y reacciones corporativas. Barcelona, 2013, page 320-321.
87. PRITTWITZ, Cornelius. La posición jurídica (en especial, posición de garante) de los compliance
officers. In: [Lothar Kuhlen, Juan Pablo Montiel e Iñigo Ortiz de Urbina Gimeno – eds.] Compliance
y teoría del Derecho Penal. Madrid: Marcial Pons, 2013, pages 211-212: “if they do not comply with
their tasks as desired, they shall not only lose their jobs, but, eventually, they might also be submitted
to criminal punishment” – The writers’ free translation.
428 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
is, serving as a kind of “scapegoat” for committing offenses, by his direct or
indirect superiors, as if any offense committed by the company and its em-
ployees would result from a problem in the compliance program.
It would be better that the competences be assumed such as to maintain
the administrator and the company itself with the power to make decisions
when faced with the perpetration of a crime, whereas the CCO would assume
the duty of implementing a compliance program aimed at the practice of
integrity within the company, as well as facilitating the flow of information
to detect the imminence of a crime as soon as possible, reporting this infor-
mation to the company’s senior management.
5. FINAL CONSIDERATIONS
Based on the substance of this study, it is possible to draw conclusions
regarding the criminal liability of the compliance officer, inserted in the sub-
ject matter of criminal liability of legal entities.
Initially, it was possible to verify that in countries that adopt the crim-
inal liability of legal entities in a broader manner, it is feasible to have the
criminal conviction by the cooperation between individuals and legal enti-
ties, which allows affirming the possibility of holding the compliance officer
responsible in cooperation with a legal entity.
In this context, to verify the form of accountability of the compliance officer,
the theory of dominion over the fact enabled drawing the outline of the research;
we have found that it was not designed for the accountability of legal entities.
In comissive crimes, co-authoring between the company and the compli-
ance officer was also considered, and it is possible to perceive that the company
can be ascribed the liability as the author for a decision on a fact that consisted
in the commission of a crime, even if it did not participate in the execution
thereof, being executed by the CCO or even by another assigned employee.
Regarding non-feasance crimes, considering that the Brazilian Criminal
Code allows undertaking the duty of guarantor by means of a contract, when
the duties contractually assumed by the CCO are broad (such as the power to
make decisions to avoid the practice of a crime), the liability of the company
or of its administrators would be mitigated in practice.
Thus, by identifying the commission of a crime, the company or even
the managers could charge the problem to the compliance program developed
Caio Fernando Ponczek do Prado – Ana Paula Kosak 429
by the CCO, who, under the contract, would have a duty to prevent the
commission of crimes. Therefore, the practice tends to place the compliance
officer as a “scapegoat” in the commission of crimes within the company.
The proposition, therefore, is that the compliance officer should only
assume the competences to implement a compliance program aimed at a cul-
ture of integrity in the company, so that the possible sources of crime are quickly
identified, with the CCO holding the duty to report these subject matters to the
management of the company, as an advisory condition. It can be said that the
function of the CCO is that of the mean (preventive) and not that of the end.
However, in case he does not fulfill his duties, he may be accountable
for the crime occurring in the company, should the typical elements for li-
ability for omission be fulfilled, including the possibility to act (inform the
company’s management so that the latter can make a decision).
Therefore, based on the study developed, some points should be taken
into account to start an actual delimitation of the CCO’s liability; such as
that his liability be limited by the functions undertaken, but provided that
the original liability of the company or of its directors is maintained, and so
that the charging of the CCO is directly related to a violation of his duties.
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432 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
hetero-regulation concerning criminal law. Next, the implications that might
arise by adopting a self-regulatory model coupled with the implementation of
an integrity program will be assessed, in relation to the legal-criminal situation.
Initially, the work will focus on the challenges already faced by criminal
law embedded in the social risk paradigm and, later, based on the debates
arising from the analysis of Brazilian legislation and international legal pro-
visions regarding compliance and criminal liability of the collective entity.
1. GROUNDS AND TENDENCIES FOR SELF-REGULATION
There are several regulatory forms from which the relations between the
State and the business entities are developed. We can observe a tendency of
propositions aimed at increasing the freedom of private entities to the detri-
ment of interference from public institutions2. In this sense, we can observe
some speeches that aim to assign legitimation to this movement.
There is the trend that is anchored in the autonomy of corporate citizens.
Another trend, technocratic in nature, is based on the efficiency argument,
and, based on a utilitarian thought, asserts that state interference hinders
economic development, mainly due to the technical inferiority of the state
entity when compared with the corporations, which are able to provide more
efficient regulation. A third possibility is based on the democratic argument,
since self-regulation would lead to the State return of the power to the private
entities, thus achieving more democratic regulation mechanisms3.
By means of one of these legitimacy speeches, or even by virtue of the
sum of part or all of the arguments summarized above, the main manifesta-
tions regarding the regulatory types that will be exposed in the work herein
are developed starting on the following topic.
1.1. PURE SELF-REGULATION
In pure self-regulation, the companies draw up, by themselves, an
internal regulation system, aside from public authorities, that is, without
state interference. In that model, the State is excluded, both in drawing up
the regulations, and regarding supervision and sanctioning4. Companies, in
2. MAROTO-CALATAYUD, Manuel. Liberalismo vs. Neocorporativismo: los discursos de la autorre-
gulación como discursos legitimantes. pages 73-95 in Autorregulación y sanciones. 2. ed. Thomson
Reuters Aranzadi.
3. MAROTO-CALATAYUD, Manuel. Liberalismo vs. Neocorporativismo... op. cit. pages 73-95.
4. COCA VILA, Ivó. ¿Programas de cumplimiento como forma de autorregulación regulada? in [Jesús
María Silva Sánchez – dir.] Criminalidad de empresa y compliance: prevención y reacciones corpora-
tivas. Barcelona: Atelier, 2013. page 49.
Fábio Augusto Tamborlin 433
enjoying of their autonomy, are regulated in the way that best suits them,
without being conditioned by external agents, adopting the risk management
systems they understand to be most appropriate to them.
1.2. META-REGULATION
Another regulatory model that might be adopted is the meta-regula-
tion. Through this regulatory type, the State would establish some general
standards or guidelines to be adopted by the companies and, at a later
time, would grant incentives or benefits in order to draw the interest of
legal entities towards compliance with the general parameters established
by the state entity5.
In that context, the State would not carry out effective regulation,
it would only present some general and abstract frameworks, with a wide
margin of discretion assigned to the companies, so that, based on those guide-
lines, they could draw up their respective normative instruments in the most
appropriate manner for them6.
1.3. REGULATED SELF-REGULATION
Another hypothesis refers to regulated self-regulation, or co-regulation,
a regulatory model in which the private entity enters the regulatory process,
while remaining, at least in theory, subordinated to the State and to the
purposes pursued by it, with the public interest prevailing. Hence, the State
would play a leading role in the regulatory task, using companies to collabo-
rate in the drawing up and enforcement of normative provisions7.
This self-regulation can be delegated, when the State specifically del-
egates the possibility of regulation, but retains the authority of reviewing,
supervising and sanctioning. It can also be classified as transferred self-regula-
tion, in which case the State transfers the authority of regulating, supervising
and sanctioning, but retains the authority of reviewing. In addition, in a
third possibility, the State works pari passu with the company in drawing
up regulation systems, with cooperation between the two segments of this
interaction between the public and the private8.
5. Ibidem. pages 50-51.
6. Idem.
7. COCA VILA, Ivó. ¿Programas de cumplimiento como forma de autorregulación regulada?… op. cit pages
50-51; SIEBER, Ulrich. Programas de ‘compliance’ en el Derecho penal de la empresa, in [Adán Nieto –
org.] El derecho penal económico en la era de La compliance. Valencia: Tirantlo Blanch, 2013. Page 10.
8. COCA VILA, Ivó.¿Programas de cumplimiento como forma de autorregulación regulada?… op.
cit. pages 51-52.
434 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
In view of the foregoing, for COCA VILA9 the models of regulated
self-regulation would be the ones most capable of promoting the achievement
of a state interest in intervening at a distance, using the companies to fulfill
the purposes of the State. Thereby, either the private entity participates in the
process of regulation, or the State grants it greater freedom to act.
In fact, regulated self-regulation, under the perspective of the doctrine,
seems to be the preferred type among a relevant part of the writers, or at least
it is directed an optimistic look10. The apparent advantages of these regula-
tory models, as well as of the compliance programs, would clearly manifest
themselves in a global and complex risk society11. According to SIEBER12,
regulations derived from companies can often be considered better and more
effective in terms of the regulatory instruments of criminal law and adminis-
trative law, for example. Through a functional interaction between the private
and state regulatory systems, it would be possible to improve the level of
efficiency of corporate crime control13.
One of the main arguments in favor of self-regulation is the state’s in-
ability to deal with the complex issues of a globalized and highly developed
society in terms of the technological aspect. Those high levels of techni-
cality also impact and support business structures. The specialization and
professionalization of activities inherent to large organizations, as well as the
management models adopted by them, would make it impossible to have
general systems of hetero-regulation14.
The above arguments are added by the claim that the social State is
undergoing deep crisis, lacking, for example, the financial capacity to bear
the costs related to the processes of regulation, supervision and sanction15.
9. COCA VILA, Ivó. ¿Programas de cumplimiento como forma de autorregulación regulada?… op. cit.
pages 51-52.
10. In this sense: GOMES-JARA DÍEZ, Carlos. La incidência de la autorregulación en el debate legis-
lativo y doctrinal actual sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas. pages 249-318
in Autorregulación y Sanciones. 2 ed. Thomas Reuters Aranzadi; SIEBER, Ulrich. Programas de
‘compliance’ en el Derecho penal de la empresa, pages 63-110 in [Adán Nieto – org.] El derecho
penal económico en la era compliance. Valencia: Tirant lo Blanch, 2013. SILVEIRA, Renato de Mello
Jorge; SAAD-DINIZ, Eduardo. Compliance, direito penal e lei anticorrupção. São Paulo: Saraiva,
2015. NIETO MARTÍN, Adan. Problemas fundamentales del cumplimiento normativo en el Dere-
cho penal in [Lothar Kuhlen, Juan Pablo Montiel e Iñigo Ortiz de Urbina Gimeno – eds.] Compliance
y teoría del Derecho Penal. Madrid: Marcial Pons, 2013.
11. SIEBER, Ulrich. Programas de ‘compliance’ en el Derecho penal de la empresa... op. cit. pages 22-23.
12. Idem.
13. Idem.
14. COCA VILA, Ivó. ¿Programas de cumplimiento como forma de autorregulación regulada?… op. cit.
pages 45-46.
15. Ibidem. pages 46-48.
Fábio Augusto Tamborlin 435
In fact, there is currently a mismatch between the complexity of the most
varied social segments and the state’s ability to handle issues related thereto.
BAUMAN and BORDONI16 observe this context from the analysis that neolib-
eralism appropriates a certain part of the state’s responsibility, favoring a gradual
process of privatization of activities performed by the government.
In view of this loss of authority, there is a decrease in compliance with
essentially economic public policies. That is, the State becomes incapable of
making decisions in the economic sphere and this vicissitude gives rise to gaps
and failures in the provision of social services. Therefore, the public entity in
crisis fails to provide social welfare and becomes a type of parasite of society,
extracting from the social segments much more than their ability to supply,
being exclusively concerned with its own survival17.
In the current political game, the State operates a sort of control over
citizens without, however, taking responsibility for them, playing a role sim-
ilar to neoliberal governance in a scenario in which power is managed by
financial markets and groups. In this outlook, the ties between the State
and citizens lose strength, and society, by losing cohesion, becomes liquid,
uncertain and less solidary, due to the absence of bonds, which is typical of
the current global civilization volcano18.
Thus, the State largely succumbs to the economic power, adopting mea-
sures compatible with neoliberalism aiming at maintaining at least the status
quo. This scenario gives rise to a state governance without a State, leaving aside
all the promises of the welfare state through a government without ultimate
responsibility towards citizens19.
The above-expressed phenomenon is clearly perceived when observing
that 69 of the world’s 100 largest economic entities, or yet 153 of the top 200
in the ranking, are corporations and not countries, considering the revenues
related to the year 201520. It is also emphasized that this disparity is expand-
ing and the tendency is for corporations to become even more prominent. It
should be also noted that the aforementioned economic growth of business
16. BAUMAN, Zygmunt; BORDONI, Carlo. Estado de crise. Rio de Janeiro: Zahar, 2016. page 28.
17. Ibidem. Page 28.
18. Idem.
19. BAUMAN, Zygmunt; BORDONI, Carlo. Estado de crise... op. cit. pages 46-47.
20. Criticisms and problems derived from this phenomenon are exposed in the documentary films “The
Corporation” and “Na rota do dinheiro sujo”. The informed data have been disclosed by Global Jus-
tice Now. Available at: https://www.globaljustice.org.uk/news/2016/sep/12/10-biggest-corporations-
make-more-money-most-countries-world-combined.
436 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
entities helps in understanding the profusion of speeches favorable to the
increase of corporations’ freedom to the detriment of state interventions.
1.4. THE OPTION FOR HETERO-REGULATION
First, it is imperative to emphasize that the object of study of this
research permeates and passes through, specifically, criminal law. Thus, de-
bates, arguments and criticisms regarding regulatory models are described
and questioned under the perspective of criminal law, to the detriment of
the economic bias, or even of other relevant legal issues from the perspectives
inherent in civil or administrative law.
Despite the exposition regarding the self-regulatory models, this work
is based on hetero-regulation, by means of a critical stance in relation to
self-regulation in the scope of criminal law21. Despite the difficulties faced by
the state model in regulating the most varied social areas, it is necessary to
question whether the privatization of the State activities or the minimization
of hetero-regulation are the best or even the only possible alternatives. Turn-
ing the spotlight towards the peculiarities inherent in global risk society and
the criminal inflows resulting therefrom, it is possible to envisage a different
option. The next topic will seek to scrutinize issues related to this theme.
2. DISTRESSES RELATING TO THE INTERSECTION OF
INTEGRITY PROGRAMS WITH CRIMINAL LAW
This topic aims to expose and question distresses regarding the imple-
mentation of a normative compliance program, mainly in terms of criminal
law inserted in a context of regulated self-regulation.
According to COCA VILA22, the barriers imposed in relation to the
acceptance of said regulatory model are inversely proportional to the degree of
State intervention. Thus, the greater the regulatory space occupied by the state
entity, most legitimized will be the form of regulated self-regulation. In addi-
tion, the tolerable level of flexibility of the principle of legality depends on the
21. In a sense similar to the stance of writers such as: ORTIZ DE URBINA GIMENO, Iñigo. Compliance
y sanciones penales para La empresa in [Lothar Kuhlen, Juan Pablo Montiel e Iñigo Ortiz de Urbi-
na Gimeno – eds.] Compliance y teoría del Derecho Penal. Madrid: Marcial Pons, 2013; KUHLEN,
Lothar. Cuestiones fundamentales de compliance y Derecho penal in [Lothar Kuhlen, Juan Pablo
Montiel e Iñigo Ortiz de Urbina Gimeno – eds.] Compliance y teoría del Derecho Penal. Madrid: Mar-
cial Pons, 2013; PRITTWITZ, Cornelius. La posición jurídica (en especial, posición de garante) de
los compliance officers pages 207-218 in Compliance y teoría del Derecho Penal. Madrid: Marcial
Pons, 2013.
22. COCA VILA, Ivó. ¿Programas de cumplimiento como forma de autorregulación regulada?… op.
cit. page 52.
Fábio Augusto Tamborlin 437
legal effects that the public authority is willing to assign to the regulated entity.
In the risk society, the process of modernization becomes reflexive,
transforming itself into a problem theme. In this context, there is a self-con-
frontation of the referred social model. Thus, reflexive modernity, the current
stage of the aforementioned social paradigm, means that self-confrontation
with the risks arising from modernization, which can no more be addressed
in the same way and, therefore, other control mechanisms are used23. It is
precisely in that space that the debate on compliance as instrumental for
crime prevention gets stronger, assisting criminal law in the task of social
control. In fact, as a consequence, the criminal apparatus may lose essential
characteristics, as it will be subsequently explained.
2.1. PRIVATIZATION OF CRIMINAL LAW
At first, the establishment of an ethical code by a certain company does
not represent any inconvenience to the public authority, since this activity is
inserted in the scope of the private autonomy, being an exercise of voluntary
self-regulation. The problems would arise at the moment when the internal
normative provisions incorporate certain legal effects which, as a rule, are
assumed by the public authority.
COCA VILA24 states, however, that the acceptance of a private rule
as being determinant, or as co-determinant – for determining the criminal
disapproval – represents a concealed assignment of legislative competence
to a private entity or group of entities, a situation that is irreconcilable with
notion of criminal law, and hence of State governed by the rule of law. This
privatization also means the abandonment of state punishment, with the
consequent return to a private solution for criminal cases, which are the most
serious conflicts in society. Beyond any doubt, that constitutes the legitimacy
deficit of regulated self-regulation in relation to criminal matters.
Criminal law is essentially public, in addition, the notion of penalty would
be diluted in a system in which private subjects would decide what constitutes, or
not, a crime25. When considering compliance as a form of self-regulation, there
are some normative problems. Firstly, there is uncertainty as to the legitimacy of
23. BECK, Ulrich in BECK, Ulrich; GIDDENS, Anthony; LASH, Scott. Modernização reflexiva: polí-
tica, tradição e estética na ordem social moderna. 2. ed. São Paulo: Editora Unesp, 2012. pages 18-22.
24. COCA VILA, Ivó. ¿Programas de cumplimiento como forma de autorregulación regulada?… op. cit.
page 52.
25. Ibidem. Page 69.
438 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
delegating state regulatory functions to private sectors. KUHLEN26, referring
to an analogy made by SCHÜNEMANN, questions whether this would not
be similar to putting the fox to take care of the chicken coop.
The consequences that compliance generates on the criminal justice
system are set out as relevant problems. Putting one of these programs into
place would lead to a reduction, or even a withdrawal, of sanctions from the
State and directed at companies. Another focal point concerns the results
obtained by the internal investigations carried out by the companies and to
what extent they could be used in criminal proceedings, for instance27.
Internal investigations conducted by companies, in addition to putting
workers in an even more vulnerable position, can be handled as a filter that
purges the ascertained content according to the interest of the corporation
and to the detriment of the public interest. Hence, only the information
that would somehow interest the private sector would be reported to the
authorities, with the private sector carrying out a sort of “ex ante” criminal
selection28. In this context, there would be, concurrently, a kind of privatiza-
tion of criminal prosecution allied to an advance of this intervention, now
promoted by the private entity and not observing all the rights and guarantees
of the individual, which are, as a rule, respected by the public entity, creating
a fertile environment to abuse and invasive actions.
2.2. REMOVAL OF THE CRIMINAL APPARATUS CHARACTERISTICS
Debates about self-regulation and noise that may be caused by the im-
plementation of an integrity program in the criminal justice system do not
represent a point outside the curve. On the contrary, they are inserted in a
context in which criminal law is confronting itself, questioning itself in order
to adapt to the current stage of the social paradigm of risk29.
The great narratives are undone and the points of reference are diluted,
corroborating with a net criminal law30 and hindering the exercise of the func-
26. KUHLEN, Lothar. Compliance y Derecho penal en Alemania,in [Santiago Mir Puig, Mirentxu Cor-
coy Bidasolo e Victor Gómez Martín – dir.] Responsabilidad penal de la empresa y compliance. Pro-
gramas de prevención, detección y reacción penal. Madrid-Buenos Aires-Montevideo: Edisofer-BdeF,
2014. pages 106-107.
27. Idem.
28. GÓMEZ MARTÍN, Víctor. Compliance y Derechos de los trabajadores in [Lothar Kuhlen, Juan
Pablo Montiel e Iñigo Ortiz de Urbina Gimeno – eds.] Compliance y teoría del Derecho Penal. Madrid:
Marcial Pons, 2013. pages 130-132.
29. BECK, Ulrich in BECK, Ulrich; GIDDENS, Anthony; LASH, Scott. Modernização reflexiva: políti-
ca, tradição e estética na ordem social moderna... op. cit. pages 18-22.
30. BAUMAN, Zygmunt. Identidade: Entrevista a Benedetto Vecchi. Translated by Carlos Alberto Me-
deiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2005. pages 56-58.
Fábio Augusto Tamborlin 439
tion of containment dam of the State Governed by the Rule of Law31. In that
context, attempts are made to provide solutions to new criminal problems
through the use of instruments that give rise to other questions. Therefore,
such fundamental principles as legality, minimum intervention and respect
for procedural guarantees are stressed.
Reactive criminal law, aimed at repressing active conduct that produces
harmful results (damage) as a rule to individual legal assets, becomes an in-
strument of social control that is predominantly concerned with preventing
the occurrence of crimes, especially of danger (abstract or concrete), arising
from often neglectful conduct (proper or improper) and which offend legal
assets of supra-individual nature32.
Blank criminal law, abstract danger, supra-individual legal asset, im-
proper neglectful crime and culpable crimes are elements that promote an
advance of the barriers of charging or, more clearly, of criminal intervention.
The level of this advance will be directly proportional to the number of these
dogmatic instruments visualized in a particular criminal type.
Compliance is one more piece on that board. However, at the present
stage of the discussion of criminal problems, it is occupying a central position,
for integrity programs are entrusted with a duty to appease a large part of the
criminal law problems. The criminal liability of the legal entity, the privatiza-
tion of criminal prosecution, the eagerness for greater efficiency in relation
to criminal intervention and the prevention of the occurrence of crimes are
topics that seem to revolve around systems of normative compliance.
However, it is important to emphasize that the supposed solutions, for
which there is an exciting optimism, often give rise to other problems even
more difficult to circumvent, corroborating the intensification of negative
aspects. In this sense, the warning presented by MONTIEL FERNÁNDEZ33
is relevant, stating that the misapplication of a compliance program could
have the same effect as putting out fire with gasoline, since faulty practices
could lead to an increase in criminal risk. The problem itself is not that
31. ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no direito penal. Translated by Sérgio Lamarão. 2. ed. Rio
de Janeiro: Revan, 2007. pages 172-177.
32. In this sense, refer to the works by MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do risco e
direito penal: uma avaliação de novas tendências político-criminais. São Paulo: IBCCRIM, 2005;
MENDOZA BUERGO, Blanca. El derecho penal en La sociedad del riesgo. Madrid: Civitas, 2001.
33. MONTIEL, Juan Pablo. Autolimpieza empresarial: Compliance programs, investigaciones internas
y neutralización de riesgos penales. [Lothar Kuhlen, Juan Pablo Montiel e Iñigo Ortiz de Urbina Gi-
meno – eds.], in Compliance y teoría del Derecho Penal. Madrid: Marcial Pons, 2013. pages 242-243.
440 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
instrumentality, but the level of discretion of collective entities and the lack
of control of corporate actions, as well as the classification of implementing
a rules compliance program as a penalty exemption clause, which theme will
be later addressed in more detail.
Therefore, criminal law seeking to fulfill its role as manager of part of the
risks anticipates its action in order to avoid that the threats derived from the
current social model be materialized. In order to do so, the criminal apparatus
uses the aforementioned mechanisms by which it advances punishability in
order to improve its preventive bias to the detriment of the reactive aspect34.
This anticipation conflicts, to a certain extent, with the principles of le-
gality and minimal intervention, distorting the ultima ratio quality of criminal
law. In addition, the border between the criminal and administrative spheres
becomes incrementally less comprehensible, becoming a very tenuous line35.
Therefore, limits must be imposed on the progress of the barriers to
charging, in order to ensure that criminal law does not become an apparatus
of punishment ante factum, remaining as a post factum instrument, since an
inherent characteristic of the criminal system is to be in delay, that is, acting
after the occurrence of the injury or the danger of injury, under penalty of an
authoritarian criminal law being in place, based on probabilities and stigmata.
Integrity programs can be characterized as an instrument capable, in certain
circumstances, of assisting in the prevention of unlawful acts, including criminal
facts. Thus, those structures corroborate with the preventive bias that permeates
the current criminal system36. However, there are two distinct ways of observing
compliance as a preventive mechanism. First, within the scope of a model of
hetero-regulation it would act at a pre-criminal instance, i.e., “non-criminal”
moment, not necessarily corroborating with an advance of punishment.
Otherwise, assuming a presupposed model of self-regulation (regulated
34. BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato e o princípio da precaução na sociedade de
risco. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013 pages 71-74.
35. FEIJÓO SÁNCHEZ, BERNARDO. Sobre a “administrativização” do direito penal na “socie-
dade do risco”. Notas sobre a política criminal no início do século XXI in Revista Liberdades, nº
7, May-August, 2011. page 01. Available at: http://www.revistaliberdades.org.br/site/outrasEdicoes/
outrasEdicoesExibir.php?rcon_id=84 Accessed on: 02/01/2019.
36. “The behaviors are criminalized not because they are socially inadequate, but shall become it. Instead
of response and return, the emphasis is on preventing future major disturbances. ‘It does not refer to
offsetting the injustice, but to preventing damage; it is not the case of punishing, but of controlling, it
is not the case of returning, but of producing security; it is not the case of the past, but of the future’”.
FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. Sobre a “administrativização” do direito penal na “sociedade do
risco”... op. cit. page 32. http://www.revistaliberdades.org.br/site/outrasEdicoes/outrasEdicoesExibir.
php?rcon_id=84 Accessed on: 02/01/2019.
Fábio Augusto Tamborlin 441
or not), in which there is a transfer of state duties to the private entity, which
attains a much larger scope of action, representing in a certain aspect, a kind of
privatization, although partial, of criminal justice, it is observed that compliance
will play a relevant role in terms of advancing the barriers of charging, since the
criminal system, or something used as that (internal investigations and sanc-
tions from the private entity instituting the regulatory compliance program),
will apply on an even more anticipated instance. This anticipation, as it will be
seen in the next point, is organized and directed to specific recipients.
Since criminal law is a containment damn for the police State37, thus
ensuring the State Governed by the Rule of Law, it is appropriate to state
that, mutatis mutandis, the basic structures of law must be safeguarded and a
privatization of typically criminal and criminal procedure tasks has be avoid-
ed, aiming at maintaining criminal law as a barrier of protection against an
authoritarian State, as well as against a self-organized and sophisticated irre-
sponsibility of the corporate world38.
In view of the above, it can be seen that compliance can play a secondary
role in improving the company’s control over itself, however it should not
be characterized as sovereign towards the State, nor can it be capable of dis-
missing or replacing the State operation, since hetero-regulation is essential.
Compliance programs can not represent an excessive advance of barriers on
charging, nor should they play a leading role in operating spaces occupied
by the State, under penalty of violation of the principles of minimum inter-
vention and legality, respectively.
The next item will continue the analysis of the tensions related to the
consequences, mainly criminal, of implementing a code of normative compli-
ance. However, the questions will be drawn from the legal provisions, or from
the application assigned to them, at the national and international scope, in
order to provide a greater level of concreteness to the debate.
3. THE INTEGRITY PROGRAMS INSERTED IN THE BRAZILIAN
LEGISLATIVE REALITY
Unlike several systems of law, Brazilian legislation is still incipient
in terms of criminal liability of legal entities39. That is the reason why the
37. ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no direito penal. Translated by Sérgio Lamarão. 2. ed. Rio
de Janeiro: Revan, 2007. pages 172-177.
38. BECK, Ulrich. Sociedade de risco mundial: em busca da segurança perdida. Edições 70, 2015.
pages 63-64.
39. The United States, Italy, Chile and Spain are examples of countries in which systems of law there is the
442 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
charging of crimes to the collective entity is possible only in some specific
cases of environmental crimes. In addition, no criminal law, or at least ex-
pressly referred as such, is in force which refers to integrity programs. The
discussion on these subject matters, under the criminal perspective, is more
diffused and in-depth in the doctrinal environment, being more restricted in
terms of the legislative and case law perspectives.
Bill no. 236/2012, proposed by the Federal Senate and still in prog-
ress in that legislative house, concerns a new Criminal Code which wording
provides for an expansion of the criminal liability of collective entities40, pro-
viding indications of a possible legislative change. Therefore, the proposition
defended in this work has a connotation of lege ferenda.
In recent years, there have been some legislative provisions, at least as
far as compliance is concerned. The Anti-Corruption Law, in force since
2013, has included in article 7 the provision that the existence of internal
mechanisms and procedures for integrity, auditing and encouragement of
complaint of irregularities and the effective application of codes of ethics and
of conduct would be taken into account when sanctions were applied, within
the scope of the legal entity.
Decree no. 8420/2015, which regulates Law 12846/2013, besides pro-
viding a definition of “integrity program”41 lists sixteen parameters that should
be evaluated at the time of dosing the penalty to be imposed within the
scope of the administrative liability of the legal entity42. By observing these
possibility of holding legal entities criminally liable.
40. BRAZIL. FEDERAL SENATE. Bill no. 236/2012. Available at: https://www25.senado.leg.br/web/
atividade/materias/-/materia/106404. Accessed on: November 17, 2018.
41. “Article 41. For the purposes of this Decree, the integrity program consists, within the scope of a legal
entity, of the set of internal mechanisms and procedures for integrity, auditing and encouragement of
complaint of irregularities and the effective application of codes of ethics and of conduct, policies and
guidelines aimed at detecting and curing deviations, frauds, irregularities and wrongful acts practiced
against the national or foreign public administration.”
42. I – commitment of the legal entity’s senior management, including the boards and councils, evidenced
by the clear and undoubted support to the program; II – standards of conduct, code of ethics, integrity
policies and procedures, applicable to all the employees and administrators, irrespective of position
or function performed; III - standards of conduct, code of ethics and integrity policies extended, as
needed, to third-parties, such as suppliers, service providers, mediating agents and associates; IV – pe-
riodic training on the integrity program; V – periodic risk assessment to promote the necessary changes
to the integrity program; VI – accounting records that reflect in a comprehensive and accurate manner
the transactions of the legal entity; VII – internal controls that assure prompt preparation and reliability
of financial reports and statements of the legal entity; VIII – specific procedures to prevent fraud and
wrongful acts within the scope of bidding procedures, in the performance of administrative contracts
or any other interaction with the public sector, even though mediated by third-parties, such as payment
of taxes, submission to inspections or attainment of authorizations, licenses, permits and certificates;
IX – Independence, structure and authority of the internal instance in charge of applying the integrity
program and inspecting its compliance; X – channels for denouncing irregularities, open and broadly
informed to employees and third-parties and means aimed at protecting the good-faith denouncing
parties; XI – disciplinary measures in cases of violation of the integrity program; XII – procedures
Fábio Augusto Tamborlin 443
requirements it is possible to achieve a reduction of the fine, for example.
In addition, through leniency agreements, it is possible to impose on the
company the initiation or enhancement of the respective integrity program.
It is also perceived an engagement of the Federal Government Comptroller
General’s Office regarding the encouragement and development of integrity
programs, especially from the perspective of the public administration43.
At the state level, the legislative acts of Rio de Janeiro44 and the Federal
District45 deserve special mention. Both of them provided for the existence
of an integrity program in order for companies to contract with the Public
Administration under certain circumstances related to the modality of con-
tracting and the concerned amounts.
Those legal, federal, state, or district regulations, while not regulating
compliance programs from a criminal perspective, provide some relevant
indications. First, they provide for the reduction of the penalty and not the
exemption from liability, as a result of the existence of an apparently efficient
compliance and which fulfills the parameters established by the legislation. In
addition, likewise international documents, they emphasize that the commit-
ment of the high hierarchy is one of the main parameters for the achievement
of an efficient code of ethics.
that assure prompt interruption of detected irregularities or infractions and timely remediation of the
actual damages; XIII – proper diligence to contract and, as the case may be, inspect third-parties, such
as suppliers, service providers, mediating agents and associates; XIV – checking, during the processes
of merger, acquisition and shareholding restructure, of committing of irregularities or wrongful acts
or the existence of vulnerabilities in the concerned legal entities; XV – continuous monitoring of the
integrity program aiming at its enhancement in prevention, detection and fighting of occurrence of
injurious acts set forth in article 5 of Law no. 12.846, of 2013; and XVI – transparency of the legal
entity in terms of donations to political candidates and parties.
43. FEDERAL GOVERNMENT COMPTROLLER GENERAL’S OFFICE. Coleção Programa de
Integridade. Available at http://www.cgu.gov.br. Accessed on January 03, 2019. This effort of the
Brazilian government is also part of a strategy aimed at the country’s entrance in the Organization for
Economic Cooperation and Development (OECD), which has been developed since Brazil became a
signatory of the Convention Against Corruption of Foreign Public Officials in International Business
Transactions, concluded in Paris, on December 17, 1997, according to the decree 3678, of 2000, avai-
lable at: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3678.htm.
44. Law no. 6112 of 2018, of the Federal District. Article 1 “It is hereby established the mandatory imple-
mentation of the Integrity Program in all the companies that celebrate contract, consortium, covenant,
concession or public-private partnership with the Public Administration of the Federal District, in all
spheres of Authority, which value thresholds are equal to or higher than those of the bidding in the
price taking modality, estimated between BRL 80,000.00 and BRL 650,000.00, even if by means of
electronic auction and the term of the contract is equal to or longer than 180 days.”
45. Law no. 7753, from 2017 of Rio de Janeiro. Article 1 “It is hereby established the mandatory imple-
mentation of the Integrity Program in all the companies that celebrate contract, consortium, covenant,
concession or public-private partnership with the direct, indirect and foundation public administration
of the State of Rio de Janeiro, which limits, in value, are higher than that of the competition bidding
modality, with one million and five hundred Thousand Brazilian Reais (BRL 1,500,000.00) being
assigned for civil construction works and engineering services and six hundred and fifty thousand
Brazilian Reais (BRL 650,000.00) for purchases and services, even if by means of electronic auction
and the contractual term being equal to or longer than one hundred and eighty (180) days.”
444 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
The Australian regulations46 point out and the Brazilian legislation fol-
lows in the same direction. The behavior of top management with regard to
the integrity program is the first of the five main pillars listed by the Federal
Comptroller General’s Office47. In addition, it is the first principle contained
in Law 12846 of 2013 and the first parameter for assessment of an integrity
program contained in the decree 8420 of 2015. This commitment cannot be
contaminated by means of a system in which the search for a shield against
the possibility of criminal charge becomes an assumption, since that nuance
would deviate, from the onset, the purpose of setting an integrity program.
In view of the international scenario, as well as the profusion of doctrinal
debates and laws governing the subject matter, especially concerning the admin-
istrative law and civil law, the criminal discipline of this instrument is latent.
That is, it is very likely that some aspect or effect of a criminal nature will soon
be a regulated due to the structuring, or not, of a corporate integrity program.
This is an increasingly evident reality. It is not out of nothing that one
of the largest news portals in Brazil has released a story about companies that
“increase investments in ‘compliance’ with the objective of rebuilding reputa-
tion, complying with leniency agreements requirements and proceeding with
business.48” In addition, one of those corporations approached RINA, one of
the world’s largest certifiers, in order to obtain certifications regarding compli-
ance with ISO 19.600/2014 and 37.001/2016 standards which, respectively,
certify that the company has implemented compliance management and
anti-bribery standard models49.
This context is also corroborated by the fact that the Federal Public Prose-
cutor’s Office, within the scope of Joint Orientation no. 1/2018, which governs
the plea bargaining, recommended, in item 32.1, the inclusion of corporate
governance and compliance obligations as a kind of counterpart to be required
of the signatory of the plea bargaining50. It is important to primarily emphasize
46. Australian Standard 3806-2006. Available at: http://aeaecompliance.com/images/documentos/AS-
3806-2006-Compliance-Standard.pdf Accessed on January 12, 2019.
47. Available at: https://www.cgu.gov.br/Publicacoes/etica-e-integridade/arquivos/manual-gestao-de-ris-
cos.pdf. Accessed on January 06, 2019.
48. Article published on July 09, 2017. Available at: https://g1.globo.com/economia/negocios/noticia/
para-virar-a-pagina-empresas-da-lava-jato-investem-em-planos-anticorrupcao.ghtml Accessed on:
11.16.2018.
49. Available at: https://www.construtoraqueirozgalvao.com.br/construtora-queiroz-galvao-brasil-adota-
-praticas-internacionais-de-gestao-anticorrupcao/ Accessed on November 12, 2018.
50. 32.1. In the cases where the signatory holds the shareholding control over a legal entity engaged in
the acts, it is recommended and there might be included in the plea bargaining, corporate governance
and compliance obligations, also in the other companies controlled by said shareholder, directly or
Fábio Augusto Tamborlin 445
that the first criminal rule regarding integrity programs came from the par-
quet and not from the Brazilian legislation branch. In addition, in 2015, even
without the formalization of the aforementioned ministerial orientation, in the
plea bargaining instrument included in Petition no. 5624 (Supreme Federal
Court), an ancillary penalty provided to the signatory was the implementation
and evolution of a compliance program, as well as governance principles, in the
business management of the companies UTC/CONSTRAN and subsidiaries.
Therefore, it is concluded that the discipline of criminal aspects related to the
relevant subject matter is increasingly more relevant.
After presenting this Brazilian scenario of legal provisions on the regu-
latory compliance structures, it is important to filter out some of the tensions
arising from the application of criminal legal provisions related to integrity
programs, in the international scenario, which will be done subsequently.
4. SOME NOTES ON THE APPLICATION OF INTEGRITY
PROGRAMS IN THE INTERNATIONAL SCENARIO
First of all, it should be pointed out that some divergences existing in
countries that already deal with the referred topic regarding criminal law will
be exposed, and there is no intent of carrying out a comparative law analysis.
In the Spanish reality, the debate is quite warm, because in 2015 Organic Law
no. 1 added some topics to article 31 of the Spanish Criminal Code aimed
at regulating compliance issues. Article 31 bis states that legal entities shall
be exempted from criminal liability if certain conditions are fulfilled. Those
requirements, together, demanded from the collective body, constitute the
existence of a compliance program.
The Spanish Supreme Court, by first convicting a legal entity, through
the adjudication of Judgment no. 154/2016, gave rise to some discussions
regarding the judicial application of the legal provisions regarding criminal
liability of the collective entity and the establishment of codes of ethics51. The
dissenting vote of Cándido Conde Pumpido Tourón, accompanied by other
judges composing the Spanish Higher Court, criticized some controversial
indirectly, issuance of periodical activities report, withdrawal from the business activities for a certain
period of time, as well as monitoring and external audits approved by the Federal Public Prosecutor’s
Office, at the expenses of the signatory.” Available at: http://www.mpf.mp.br/atuacao-tematica/ccr5/
orientacoes/orientacao-conjunta-no-1-2018.pdf. Accessed on: March 20, 2019.
51. SPAIN. Supreme Court. Judgment no. 154 of 2016. Available at: http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/
Poder-Judicial/Noticias-Judiciales/El-Tribunal-Supremo-aprecia-por-primera-vez-la-responsabilidad-
penal-de-las-personas-juridicas. Accessed on: november 07, 2018.
446 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
points of that decision. That minority vote, because of the principle of legality,
refuted the winning theory in which it was imposed that the existence of an
integrity program would be an element composing the core of typicality. That
argument has an undue content of openness and indetermination, since there
is no express legal provision supporting it, and therefore the postulate of cer-
tainty inherent in criminal law, in legality and in typicality is not observed52.
In that case, the matter of evidences was discussed, since according to
the winning vote, it would be incumbent upon the plaintiff, concerning the
charged legal entities, to prove that there was no culture of efficient normative
compliance, establishing a kind of privileged model of exception, with the
legal entities benefiting in terms of the matter of evidences. The reasoning for
this claim would rest on the fact that the absence of effective prevention and
control measures, i.e., the lack of an effective integrity program would be the
core of typicality, being an autonomous element of the objective type, which
burden of proof, therefore, would be incumbent upon the plaintiff side.
Therefore, it is observed that the winning vote tries to change the posi-
tion of compliance in the scope of the analytical concept of crime, removing
it from the hypothesis of exclusion of criminal liability for an element com-
posing the criminal type53. Thus, in order to hold the legal entity criminally
liable, it would be necessary to demonstrate that the integrity program is
not efficient. However, according to the minority vote, compliance would
appear as a kind of cause for acquittal and, like all the other possibilities
for exemption from criminal liability, streamlined with the prevailing case
law in the Spanish legal system, the burden of proof must be borne by the
person alleging it, that is, the company that is defending itself in the criminal
proceeding54. That is the modus operandi in relation to individuals and there
is no provision to the contrary, legitimizing an inversion of this vicissitude55.
In addition, the Spanish Public Prosecutor’s Office, through Circular Letter
no. 1/2016, detailed several concerns regarding the criminal liability of legal enti-
ties56. First, it warned about the possibility of emptying of the subject matter due
to the possibility of exempting the collective entity from criminal sanctions in
52. SPAIN. Supreme Court. Judgment no. 154 of 2016. page 88.
53. Ibidem. Page 87.
54. Ibidem. pages 85-86.
55. SPAIN. Supreme Court. Judgment no. 154 of 2016. pages 85-86.
56. SPANISH PUBLIC PROSECUTOR’S OFFICE. Circular Letter no. 1, of 2016. Sobre la responsa-
bilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del código penal efectuada por ley
orgánica 1/2015.
Fábio Augusto Tamborlin 447
view of implementation of a theoretically effective integrity program57.
That consequence would be greatly enhanced if the burden of proof
as to the existence, or not, of an effective compliance program fess on the
prosecution. At this scenario, the implementation of a normative compliance
structure would operate as a sort of insurance for the corporations against the
structure of criminal prosecution.
Another concern expressed by the Spanish parquet concerns the certifica-
tions that provide for the suitability of the integrity program. Although it may
attribute a positive value to the compliance mechanism adopted by the collec-
tive entity, such private documentation can only assist the judge in forming the
value judgment, not replacing the judicial analysis, nor meaning a presumption
of veracity capable of corroborating with an inversion of the burden of proof58.
In a system of criminal liability of the collective entity based on the defect of
the organization, those documents can set up an ex ante penalty exemption,
since they would attest that a particular company is a good corporate citizen59.
Even in a context where the issue is already more stable, such as in the
US system of law, there are criticisms expressed60. The “sentencing guidelines”
provide for the parameters that should be observed by a compliance, and also
set out the quantifiers regarding the account for reduction of the criminal pen-
alty61. In the American reality, due to the structuring of an integrity program,
there might be a reduction of the fine imposed on the collective entity, or even
the withdrawal of criminal prosecution by the Public Prosecutor’s Office, in
the latter case without any criminal proceeding. In view of the level of detail
provided by that manual, there is the warning that many companies structure
“sub-optimal” codes of ethics in order to fulfill the requirements listed in the
“Guidelines Manual” and, through that the benefits therein set forth, to the det-
riment of a compliance program truly focused on compliance with the rules62.
57. Ibidem. page 40. In the same sense as the diverging vote, related to Judgment no. 154 of 2016 of the
Spanish Supreme Court. pages 85-89.
58. SPANISH PUBLIC PROSECUTOR’S OFFICE. Circular Letter no. 1, of 2016. pages 51-53; 62-63.
59. MATUS ACUÑA, Jean Pierre “La certificación de los programas de cumplimiento”. in ARROYO
ZAPATERO, Luis y Adán NIETO MARTÍN. El Derecho Penal Económico en la Era Compliance.
Valencia: Tirant Lo Blanch, 2013. pages148-151.
60. WELLNER, Philip A. Effective compliance programs and corporate criminal prosecutions. pages
497-528.
61. UNITED STATES OF AMERICA. Guidelines manual. 2016. Available at: http://www.ussc.gov/sites/
default/files/pdf/guidelines-manual/2016/GLMFull.pdf, accessed on December 12, 2018. Other com-
ments on the “Guidelines Manual” are available in the article “A prevenção geral positiva na sanção
aplicável à pessoa jurídica: crítica e sugestões”, of this collection produced by Gustavo Gustavo
Britta Scandelari and Guilherme Oliveira de Andrade.
62. WELLNER, Philip A. Effective compliance programs and corporate criminal prosecutions. Car-
448 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
Both the analysis carried out by the Spanish Public Prosecutor’s Office
and the arguments expressed in the votes of the Spanish Supreme Court in
the judgment of sentence 154/2016 make it clear that the Brazilian legisla-
ture should be very cautious in bringing compliance issues into the scope of
criminal law. Until the present time, the Brazilian legislation seems to follow
an appropriate path, providing only for the possibility of reducing the penalty
due to the existence of a normative compliance structure.
5. PROPOSITION OF LEGE FERENDA
In this topic, which closes this article, arguments about the effects that
structuring a compliance system should not cause in the criminal environ-
ment will be raised and, in the sequence, an attempt will be made to delimit
the ​​criminal law area or area of criminal law operation that can be occupied
by the integrity programs.
5.1. ORGANIZED IRRESPONSIBILITY 2.0
The exemption of criminal liability of the legal entity due to the im-
plementation of an integrity program does not seem adequate in view of
a criminal law of the fact. A good corporate citizen who practices a crime
should be held liable for the criminal practice63. The past of the corporation
should be taken into account, in observance of the principles of culpability
and the individualization of penalties, for the purpose of penalty reduction.
However, to exempt a company that sought to implement a corporate culture
of compliance with the rules, but nonetheless has committed crimes, or to
punish a corporation that did not have the same care, which is not a careful
corporate citizen, but, nevertheless, has not caused any material damage to
criminally protected legal assets, would represent a return to the criminal law
of the author, in which criminal selectivity, injustice, authoritarianism and
figures, of the most varied nuances, are intensified64.
Consequently, that only assists in the understanding that the integrity
programs, alone, cannot exclude criminal liability of the collective entity.
Likewise, an individual who has a history of prudence and normative behav-
ior and obtains a doctor’s degree from a public or private institution, should
dozo Law Review. New York, vol.27-1, page 497, October, 2005. pages 505-508.
63. MATUS ACUÑA, Jean Pierre “La certificación de los programas de cumplimiento”. in ARROYO
ZAPATERO, Luis y Adán NIETO MARTÍN. El Derecho Penal Económico en la Era Compliance.
Valencia: Tirant Lo Blanch, 2013. pages 148-150.
64. MATUS ACUÑA, Jean Pierre “La certificación de los programas de cumplimiento... op. cit. pages
148-150.
Fábio Augusto Tamborlin 449
not be shielded, despite these nuances, from criminal intervention in case he/
she practices delinquent conduct65. The maintenance of a criminal law of the
fact must occur both for individuals and for legal entities, with a coherence
of the criminal system.
In addition to the advancement of barriers to charging, already high-
lighted above, the integrity program may still be the instrument used to
achieve a criminal system in which the selective criminal irresponsibility 2.066
is in force, which for the criminal responsibility of certain scapegoats, through
diffusion of the understanding that the problem was a part and not the
engine, when in fact the engine is constituted such as to bring forth certain
subjects in favor of the concealment of so many others67.
That selectivity can even be outsourced, since depending on the legal pro-
visions the company can carry out the criminal selectivity and hand over the
selection to the executioner criminal law to carry out the task left to it: punishing
the individuals against whom a transfer of criminal responsibility was enacted.
The Compliance as excluding factor of criminal responsibility of the
legal entity is consistent with this conjuncture of irresponsibility. Or rather, of
organized selective accountability, wherein certain scapegoats or rotten apples
are inserted into the radar of public authorities, in favor of concealment of
some individuals and legal entities, consubstantiating a white figure.
In that context, there would be a more sophisticated lack of respon-
sibility, through the false appearance of accountability of collective entities,
since despite the legal admission of criminal charges against legal entities, a
structured movement would be observed aimed at exempting punishment
for the corporation that has adopted an integrity program which meets, at
least apparently, certain requirements.
Thus, it would be equipped and used as a shield in favor of legal en-
tities. In this seesaw of criminal liability, the heaviest side (corporation and
top management) will, as a rule, be immune to criminal sanctions, to the
detriment of the more fragile side, i.e. employees who occupy lower spaces
65. Ibidem. pages 150-154.
66. An updated version of the term used by Ulrich Beck.
67. On the white figure, refer to: PRITTWITZ, Cornelius. La posición jurídica (em especial, posición
de garante) de los compliance officers. pages 207-218 in Compliance y teoría del Derecho Penal.
Madrid: Marcial Pons, 2013. pages 209-2010; On the rotten apples, refer to: PRITTWITZ, Cornelius.
A função do direito penal na sociedade globalizada do risco: defesa de um papel necessariamente
modesto, in AMBOS, Kai, BÖHM, María Laura. (coord.). Desenvolvimentos atuais das ciências cri-
minais na Alemanha. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013. pages 64-65.
450 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
in the corporate hierarchy, as well as the compliance officer68.
5.2. THE SPACE TO BE ASSIGNED FOR THE INTEGRITY
PROGRAMS
SILVEIRA69 elaborates, and considers to be fundamental to understand
this subject matter, three questions that were answered throughout this article
and which conclusions will be summarized below. Normative enforcement
structures cannot substitute for state action regarding primary criminalization
nor secondary criminalization, under penalty of unbearable violation of the
definition and certainty that compose the principle of legality.
Criminal law is the ultima ratio of the system of law, since it cor-
responds to the most severe instrument of intervention of the law, not
accepting the outsourcing of the imposition of sanctions and criminal
prosecution. It is therefore an area of law
​​ in which the public nature is
highlighted, not accepting privatizations of the State’s primary functions
concerning the application of this apparatus. Therefore, it can be seen that
the corporation cannot be assigned the possibility, or the burden, of setting
an internal procedure similar or substitute to the criminal proceeding and
that imposes, to the employees or to the stakeholders, sanctions similar to
the penalty. In other words, the “regulated” self-regulation cannot corres-
pond to an anticipated and privatized criminal proceeding in which the
due legal guarantees are not observed and which serves as a filter of what
will be assessed by the public authorities.
Criminal law is a legal instrument of social control formulated for a
public environment of hetero-regulation. Thus, it has little or nothing to
contribute to self-regulation, which is developed from a private logic, other
than to clearly establish which conducts can activate the trigger of criminal
intervention, so that companies, upon exercising the activity that is appropri-
ate and compatible to them, achieve the appropriate conditions for taking the
measures they deem necessary for due compliance with the legislation in force.
Compliance is essentially good, and certifications, primarily those of a
68. PRITTWITZ, Cornelius. La posición jurídica (em especial, posición de garante) de los compliance
officers... op. cit. pages 216-218.
69. Questions are made under the following terms “To what extent could the Criminal Law use the rules
of behavior of the private corporate systems as complement for criminal rules? The second question
would refer to the actual substance of the specific sanctions of the self-regulating system and whether
they could, somehow, ensure compliance with their rules. Finally, the fundamental strategic question:
how would the (Criminal) Law operate to favor or improve self-regulation? Once these questions are
answered, could there be or not a criminal logics in this self-regulation?”. SILVEIRA, Renato de Mello
Jorge; SAAD-DINIZ, Eduardo. Compliance, direito penal... op. cit. Page 73.
Fábio Augusto Tamborlin 451
more serious nature, are essentially good, the doubt lies on what inflows both
can take depending on the value assign to them in the criminal law sector.
Precisely to avoid the distortion of this structure of normative compliance,
this paper poses these aforementioned the questions and concerns.
In view of the foregoing, it is concluded that it is better to keep integ-
rity programs away from criminal law. Obtaining an advantage over criminal
sanction may be a consequence of implementing a code of conduct, but
never an assumption from which an apparent corporate culture of regulatory
compliance will be developed.
Corporations must also realize this advantage, even under the econom-
ic bias, since at the present stage of the social paradigm of risk, we observe
criminal law turned into a performance show. In that environment, there
are negative instantaneous effects towards legal entities. That is, no matter
much they manage to shield themselves from criminal conviction through
the formalization, probably certified, of a structure of suboptimal or apparent
normative compliance70, and, therefore, are able to evade fines and other kinds
of punishments, the symbolic and instantaneous penal effects typical of a
civilization of the spectacle71, will have already been applied and disseminated
by the mass media, giving rise to financial and goodwill losses, which may be
reversible or not to public opinion, to the market and to consumers72.
CONCLUSION
The objective of this article was to delimit the criminal law influences that
could be derived from the implementation of an integrity program. Aiming
at this purpose, we first exposed some of the main regulatory models listed by
the doctrine, opting for the maintenance and adaptation of a hetero-regulatory
model to the detriment of self-regulation, even if regulated, based on the as-
sumption, as expressed in the introduction, that there is no necessary relation
among criminal liability of legal entities, compliance and self-regulation.
In the subsequent topic, some points of stress were discussed, especially
verified between the self-regulatory structures and the criminal law inserted
70. WELLNER, Philip A. Effective compliance programs and corporate criminal prosecutions… op.
cit. pages 505-508.
71. VARGAS LLOSA, Mario. A civilização do espetáculo: uma radiografia do nosso tempo e da nossa
cultura. Translation by Ivone Benedetti. Rio de Janeiro: Objetiva, 2013. pages 29-32.
72. BARRILARI, Claudia Cristina. Crime empresarial, autorregulação e compliance. São Paulo:
Thomson Reuters Brasil, 2018. pages 82-83.
452 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
in a system that privileges them. Privatization of a portion of criminal prose-
cution coupled with undue advance of barriers to charging are two probable
effects that corroborate the denaturalization of the basic foundations of crim-
inal law: legality and minimal intervention.
In the sequence, an attempt was made to expose some of the main de-
bates verified in the international scenario regarding the integrity programs
and the legal inflows, mainly criminal, that might derive from the installation
of those structures of internal control. Although in the Brazilian reality this
discussion is still “lege ferenda”, it seems clear that it has been gradually losing
its latency status, due to the publication of several legal provisions, not yet of
a criminal nature, regarding the referred subject matter.
The conclusion reached, by the end of this research, was that integrity
programs may have the criminal law effect of reducing possible criminal
sanctions imposed on the company, but they should not play a leading role
within the scope of criminal prosecution, under penalty of distorting the
normative compliance structure, with the consequent development of a kind
of organized irresponsibility 2.0, even more sophisticated than the previous
one and permeated by a selective bias.
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ANALYSIS OF THE MODEL OF LEGAL ENTITIES
LIABILITY FOR ACTS OF CORRUPTION IN
BRAZIL BASED ON THE ITALIAN PARADIGM
Roberson Henrique Pozzobon
Suzana Rososki de Oliveira
Abstract: Analysis of convergences and divergences between the Italian and Brazilian sys-
tems legal entities liability for acts of corruption. Checking on whether the criticisms to the
Legislative Decree no. 231/01, in Italy, in the sense of having a criminal and non-admin-
istrative nature, would apply to the Brazilian system, governed by Law no. 12.846/2013.
Keywords: Legal entities. Liability. Corruption. Brazil. Italy.
1. Allegory of Lonetal and the legal fictions that come to life
In 1939, in the German state of Baden-Württemberg, in the Hohlens-
tein-Stadel cave, located in the Lonetal river valley, the archaeologist Otto
Volzing rescued a sculpture with more than 32,000 years of age, called
“lion-man” or “lion-woman”1 . As recalled by Yuval Noah Harari2, in his ce-
lebrated work “Sapiens: A Brief History of Mankind”, that was the symbol
chosen by Peugeot to adorn the hood of the thousands of vehicles manufac-
tured by it, all over the world. And that was not by chance, since Peugeot,
a car manufacturer which now employs more than 200,000 people across
the globe and attains revenues of about 55 billion euros a year, began as a
family business in the village of Valentigney, about 300 kilometers distant
from Stadel’s cave, where the “lion-man” or “lion-woman” was found.
Peugeot, Harari continues, is not the thousands of vehicles manufac-
tured by it (all of them could be concomitantly destroyed in junkyards on
the same day, which would not prevent new ones being manufactured and
the company from continuing to exist); it is not the hundreds of factories,
machinery and showrooms it holds (all that structure could be sold and
1. Scholars diverge about the genre of the icon, with some saying that the statuette represents human
body with male lion head, while others say that it would be a female lion head.
2. HARARI, Yuval Noah. Sapiens: uma breve história da humanidade. Translation by Janaína Marcoan-
tonio. 5ª Ed., Porto Alegre: L&PM, 2015, pages 36-40.
456 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
replaced overnight and the company would not cease to exist); it is not
the thousands of its employees (they could be mass dismissed, to rehire
others, and even in that case the company would not cease to exist); and
neither are its shareholders (all its shares could be sold suddenly without
the company ceasing to exist)3.
Particularly for what concerns the study herein, and that is why the rescue
of the allegory is justified, it should be pointed out that both the statuette of
the “lion-man” or “lion-woman” of Stadel, and the great car maker Peugeot, are
no more than human representations, products of our imagination. Specifically
concerning Peugeot, it is a legal fiction of the “limited liability company” type,
a category that in the United States is referred to as corporation. An irony,
as Harari highlighted, since the term “corporation” derives from “corpus,” or
“body,” in Latin, precisely what corporations do not have.
The absence of a body, however, did not prevent corporations from
being born, growing and reproducing all over the world. Legal fictions created
for the primary purpose of enhancing the lives of people made of flesh and
blood in society, corporations have become giant actresses of modern life.
Unlike individuals, who have their own conscience and dignity, holding
rights by the simple fact that they are human, legal entities, who depend on
humans and exist to serve them, receive rights to better fulfill their purposes.
Although being legal fictions, the corporations have gained “life” in the
contemporary world and are in constant expansion. Since they have emerged
they have become increasingly important and present in social life, which is
the reason why they are gradually seeking to expand the spectrum of rights
they are entitled to. Therefore and due to the progressive increase in the
quantity, autonomy and power of those legal entities across the world, it
is increasingly difficult to find human rights that are not also extended to
collective entities4.
3. That also does not mean that Peugeot is invulnerable or immortal. As properly observed by the Israeli
writer, just a court order would be sufficient to wind-up the company so that, despite maintaining
its entire physical and personnel structure, it would cease to exist (in HARARI, Yuval Noah. Sa-
piens: uma breve história da humanidade. Translation by Janaína Marcoantonio. 5ª Ed., Porto Alegre:
L&PM, 2015, page 37).
4. In Brazil, for example, the firm case law understands that legal entities can be subjected to non-pro-
perty damage. In this sense, refer to precedent no. 227 of the Higher Court of Justice (STJ), published
in 1999, with the following substance: “The legal entity can be subjected to non-property damage”.
To acknowledge that a legal entity can be subjected to non-property damage, and, to that extent, be
compensated for that, the STJ stated that there might be two types of honor: i) subjective, related to
dignity, self-esteem, own respect and, therefore, inapplicable to legal entities; and ii) objective, related
to respect or consideration that individuals or legal entities have in a community. That rationale was
explained in the adjudication of the Special Appeal no. 129.428-RJ (97.289818), in: Revista de Súmu-
Roberson Henrique Pozzobon – Suzana Rososki de Oliveira 457
On the other hand, at a global level, it is somewhat recent the joining
of a greater number of nations to the movement that seeks recognition of the
legal entities’ capacity of to be held liable for crimes and offenses committed
by them5. Gradually, however, reality has shown that collective entities often
have injurious potential which is considerably greater in practicing offenses,
compared to individuals6.
If legal entities, when operating properly, bring great usefulness to life in
society, it is also true that when they deviate from their duties and purposes,
they have a much greater harmful potential than individuals, mainly when
they are reserved in the system of law a place of relative irliability.
The recognition of this great harmful potential of the corporations
guides the incrementally urgent need to identify and approve appropriate
legislative measures to address the phenomenon, in recent years7.
Therefore, this work intends to analyze whether the beacons placed
by the Brazilian system of law for holding the legal entities liable for acts
of corruption, through Law 12.846/2013, qualify our model as eminently
administrative, as expressly declared by law, or as criminal.
Considering that the same examination has already been carried out
for almost two decades, according to the Italian system of law, which has
allowed holding legal entities liable for acts of corruption by means of
Legislative Decree no. 231/01, the guiding principle of this article will be
the comparison of both regulations.
In that context, this work proposes an examination on whether the
legislative option expressly declared in law in Italy and Brazil, to hold legal
entities administratively liable for acts of corruption, is in fact adequate to
the reality of the regulatory provisions set forth there and here.
For this purpose, the first two chapters will analyze the convergences
and divergences between the Italian and Brazilian systems of holding legal
las do Superior Tribunal de Justiça. Ano 5. Vol. 17 (Mar. 2011). Brasília: STJ, 2011, pages 85-86.
5. ARBIA, Elisa. Dal brocardo societas delinquere non potest ala graduale responsabilizzazione dela
persona giuridica. Sapienza Legal Papers, 53 (2012), page 53.
6. Acknowledging to the legal entities the possibility of practicing wrongful acts in their own name
without allowing, at the same time, their being holding responsible for the wrongful acts eventually
practiced would correspond to setting a zone of privilegie and immunity that is obviously unjustifiab-
le. In “POSTERARO, Nicola; ROLLI, Renato Rolli. Responsabilita Degli Enti Dipendente da Reato
Analisi Sommaria dell’Apparato Sanzionatorio e del Suo Regime Prescrizionale, La, 3 Bocconi Legal
Papers 149 (2014), pages 152/154.”
7. PAVANELLO, Elisa. La responsabilità penale delle persone giuridiche di diritto pubblico: societas
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458 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
entities liable for acts of corruption, regulated in Italy through Legislative
Decree no. 231/01 and in Brazil through Law 12.846/2013, also known as
Anti-Corruption Law.
Subsequently, and based on the symmetries (chapter 2) and asymme-
tries (chapter 3) found between both legislative frameworks, the study will
verify whether the criticisms made to Decree no. 231/01, in the sense that it
would have a predominantly criminal and non-administrative nature, would
apply to the system of holding legal entities liable for acts of corruption in
Brazil, regulated by Law 12.846/2013.
The study, therefore, uses comparative methodology, but does not pro-
pose to perform specifically an analysis of comparative law.
2. Convergences between the Italian and Brazilian systems of
legal entities liability for acts of corruption
Both in Italy in 2001 and in Brazil in 2013, legislators opted for ex-
pressly stating in Legislative Decree no. 231/01 and in Law 12.846/2013,
respectively, that the nature of legal entities liability for acts of corruption
would not be criminal, but administrative. If in Italy it was expressly stated
in article 1 of Legislative Decree no. 231/018 that its purpose is to regulate
the “liability of the institutions for administrative infraction dependent on a
crime”9, in Brazil, article 1 of Law 12.846/2013 set forth: “this Law provides
for the objective administrative and civil liability of legal entities for the prac-
tice of acts against national and foreign public administration.”
As it will be explained later, despite the significant differences between
the Brazilian and Italian systems of holding legal entities liable for acts of
corruption, the similarities between Law no. 12.846/2013 and Legislative
Decree no. 231/01 are not restricted to the nature of liability declared by law.
2.1. Congener genus
On June 8, 2001, Legislative Decree no. 231/01 was enacted in the
8. “Article 1º, 1. Il presente decreto legislativo disciplina la responsabilita degli enti per gli illeciti am-
ministrativi dipendenti da reato.” Available at: “http://www.camera.it/parlam/leggi/deleghe/01231dl.
htm”. Accessed on 09.20.2018.
9. Although the Italian legislature has not expressly set in the Legislative Decree no. 231/01 a system for
legal entities criminal liability, by creating an objective connection between the personal violation, by the
corporation managers and its administrative liability, it promoted a mighty relevant change since, as it shall
be subsequently detailed, the Italian system of law was, until then, to a large extent guided by the Roman
adage “societas delinquere non potest” (in SANT’ORSOLA, Fabrizio di; GIAMPAOLO, Silvia. Liability
of Entities in Italy: Was it Not Societas Delinquere Non Potest, 2 New J. Eur. Crim. L. 59 (2011), page 60.
Roberson Henrique Pozzobon – Suzana Rososki de Oliveira 459
Italian system of law. This normative document established the possibility
of legal entities being held liable for the practice of certain types of crimes,
including offenses of corruption and concussion.
However, it cannot be said that the approval of that Legislative Decree
revealed Italy’s pioneering, in the world or in the European territory, in en-
abling holding corporations liable. On the contrary, the approval of Decree
231/01 occurred in a context in which Italy sought to purge its arrears to the
international community regarding regulation of the subject matter.
Indeed, the fast increase of corporate crime rate in the world, which
repercussions often overflow national boundaries, plus the fact that many
countries in Europe had already established the possibility of holding legal
entities liable for such offenses (France, United Kingdom, The Nether-
lands, Denmark, Portugal, Ireland, Switzerland and Finland)10, and also
the commitments undertaken by Italy to the international community11,
culminated in the approval of Delegated Law 300, dated 09.29.2000. That
normative document, in its article 11, delegated to the Italian Government
the regulation of legal entities administrative liability12, which was carried
out the following year, through Decree 231/01.
The opportunity for the introduction of collective liability of legal en-
tities in Italy was thus the ratification of several international acts that led to
the creation, through Decree 231/01, of an autonomous system that began
to regulate – substantially and procedurally – the liability of legal entities13.
Approval of Law 12.846/2013 in Brazil was also largely driven com-
mitments internationally undertaken by Brazil to address corruption14.
The following are among the international treaties signed by Brazil on
10. RUGGIERO, Rosa Anna. Cracking down on Corporate Crime in Italy, 15 Wash. U. Global Stud. L.
Rev. 403 (2016), page 02.
11. Notably the Convention dated July 26, 1995 on protection of financial interests of the European Commu-
nities, the Convention on the fight of corruption attended by officials of the European Communities or
officials of the European Union Member States, drawn up by the Council on May 26, 1997 and, lastly, the
OCDE Convention, dated November 17, 1997, related to the combating bribery of foreign public officials
in international business transactions (in: SANT’ORSOLA, Fabrizio di; GIAMPAOLO, Silvia. Liability of
Entities in Italy: Was it Not Societas Delinquere Non Potest, 2 New J. Eur. Crim. L. 59 (2011), page 60).
12. Articles 11 and 14 of Law no. 300, dated September 29, 2000, delegated to the Italian government to
approve, within eight months, a legislative decree regulating the administrative liability of collective
entities and societies, associations or organisms without legal personality that do not play cons-
titutionally relevant functions. Available at: “http://www.parlamento.it/parlam/leggi/00300l.htm”,
accessed on 09.09.2018.
13. PAVANELLO, Elisa. La responsabilità penale delle persone giuridiche di diritto pubblico: societas
publica delinquere potest. Padova: Padova University Press, 2011, page 266.
14. CAPANEMA, Renato de Oliveira. Inovações da Lei no 12.846/2013. In: NASCIMENTO, M. D. do
(Org.). Lei Anticorrupção Empresarial. Aspectos críticos à Lei 12.846/2013. Belo Horizonte: Editora
Fórum, 2014.
460 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2 Roberson Henrique Pozzobon – Suzana Rososki de Oliveira 461

the subject, that deserve being mentioned: the Inter-American Conven- so-called definitive interdiction sanctions, applicable to cases in which
tion against Corruption (OAS); the International Convention against the collective entity, for example: i) has profited from the crimes and has
Corruption (UN); the United Nations Convention against Transnatio- already been convicted for at least three times in the last seven years; ii)
nal Organized Crime (Palermo Convention), and the Convention on is permanently used for the sole purpose of allowing or facilitating the
Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business practice of infractions.
Transactions of the Organization for Economic Co-operation and Deve- The Brazilian Anti-Corruption Law, in turn, sets forth two spheres
lopment (OECD)15. of liability: administrative and civil (judicial). It establishes that, in the ad-
Notwithstanding the Brazilian system of law having long established ministrative sphere, two types of sanctions may be applied to corporations
three spheres of liability (administrative, civil and criminal) for individuals (article 6, of Law 12.846/2013): a) fine; and b) extraordinary publication of
engaged in corruption practices, there was no specific legal basis in Brazil the convicting judgment.
for legal entities liability, for such wrongful acts. In the judicial sphere, however, the following types of sanctions may
This gap in Brazilian anticorruption legislation drew a lot of attention be applied, individually or cumulatively, pursuant to Law 12.846/2013
from foreign authorities in 2010, while Brazil was under review by the (article 19): a) loss of assets, rights or values that
​​ represent an advantage or
OECD Working Group on Bribery. As a result, there was strong interna- benefit directly or indirectly obtained from the infraction; b) suspension or
tional pressure on the Brazilian Executive Branch to regulate the subject partial interdiction of its activities; c) compulsory dissolution of the legal
matter, which leveraged it to submit the legislative bill that was later appro- entity; and d) prohibition of receiving incentives, subsidies, grants, dona-
ved by Congress under no. 12.846/201316. tions or loans from public bodies or entities and public financial institutions
or those controlled by the public authority, for a minimum term of one (1)
2.2. Highly coincident sanctions
and a maximum term of five (5) years.
Legislative Decree no. 231/01 and Law no. 12.846/2013 are also largely
It is thus perceived that the sanctions provided for in the abstract
convergent concerning the sanctions that can be applied to corporations that
by the Italian Decree and by the Brazilian Anti-Corruption Law are quite
violate their provisions.
similar. For a better visualization of the coincidences, observe the follo-
Decree no. 231/01 lists, in its article 9, the following administrative wing table:
sanctions: a) monetary sanction; b) sanctions of interdiction; c) seizure; d)
publication of judgment. Subsequently, still in article 9, it specifies that Legislative Decree no. 231/01 Law no. 12.846/2013
(Italy) (Brazil)
sanctions of interdiction include: a) the interdiction of exercising the ac-
tivity; b) suspension or revocation of authorizations, licenses or operating Monetary sanction penalty Fine
concessions to the commission of the offense; c) the prohibition of con- Loss of assets, rights or values that
tracting with the public administration, except to obtain the services of a represent advantage or benefit di-
Seizure
public utility service; d) exclusion of facilitation, loans, grants or subsidies rectly or indirectly obtained from
the infraction
and the possible revocation of those already granted; and e) prohibition of
advertising of goods or services. Extraordinary publication of the
Publication of the judgment
convicting judgment
Article 16 of Legislative Decree no. 231/01 also established the
Sanctions of Interdiction of the exercise of Suspension or partial interdiction of
15. QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de. Responsabilização Judicial da pessoa jurídica na Lei Anticorrupção. In:
SOUZA, J. M.; QUEIROZ, R.P. de.; (org.). Lei Anticorrupção. Salvador, Bahia: JusPodivm, 2015, page 284. Interdiction the activity the activities
16. PRADO, Mariana Mota; CARSON, Lindsey; CORREA, Izabela. The Brazilian Clean Company Act:
Using Institutional Multiplicity for Effective Punishment, 53 Osgoode Hall L. J. 107 (2015), page 115.
462 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2 Roberson Henrique Pozzobon – Suzana Rososki de Oliveira 463

Suspension or revocation of of the two normative documents, compared herein, they both established
authorizations, licenses or harsh sanctions for legal entities who are classified within this second category.
operating concessions to the _
commission of the offense If the Brazilian Anti-Corruption Law provides for the possibility of
Prohibition to contract with compulsory dissolution in cases where it is proven: “that the legal personality
the public administration, has been ordinarily used to facilitate or promote the practice of wrongful
except to obtain the services of _ acts; or has been constituted to conceal or disguise unlawful interests or the
a public utility service
Sanctions of identity of the beneficiaries of the practiced acts” (article 19, § 1, I and II), the
Interdiction Prohibition of receiving incentives,
subsidies, grants, donations or loans
Italian Decree established permanent interdictions for corporations classified
Exclusion of facilitation, under this kind of situations.
from public bodies or entities and
loans, grants or subsidies and
public financial institutions or those
the possible revocation of tho- 2.4. National records of the “background” of punished legal entities
controlled by the public authority, for
se already granted
a minimum term of one (1) year and Both the Decree Law no. 231/01, article 80, and Law no. 12.846/13, arti-
a maximum term of five (5) years
cle 22, provide for national register of companies sanctioned under their terms.
Prohibition of advertising of
- The Brazilian Anti-Corruption Law not only established in its article 22
goods or services
Compulsory dissolution of the the National Register of Punished Companies – CNEP, aimed to make public
_
legal entity the penalties applied to legal entities that have violated its provisions, but also
A clear asymmetry between the two normative documents concerns the made its use compulsory for all powers and spheres of government. In addi-
fact that the sanction of compulsory dissolution of the legal entity, a kind of tion to the identification data of the punished person, the CNEP shall include
death penalty for the corporation, was foreseen only in the Brazilian normative information about the type of sanction, the date of application, and expiration
document. Sanctions of suspension or revocation of authorizations, licenses or date of the limiting or preventive effect of the sanction, as the case may be.
operating concessions and prohibition of contracting with the public adminis- As highlighted by the Ministry of Transparency and the Federal Gov-
tration, on the other hand, were set forth only by Legislative Decree no. 231/01. ernment Office of the Comptroller General, such register, as a measure of
It is true, however, that in certain cases the suspension or revoca- active transparency, enables civil society to control compliance with Law no.
tion, definitive or not, of certain authorizations and licenses of the legal 12.846/13 itself18.
entity (e.g.: revocation of the operating license starting at 10:00 p.m. to a The Decree Law no. 231/01 establishes, in article 80, in a very similar
nightclub), or prohibition of contracting with the public administration way to the Brazilian Anti-Corruption Law, a national register of administra-
for a company that only participates in public biddings, can have the same tive sanctions in which the excerpts of convicting judgments handing down
practical effect as a compulsory dissolution. definitive administrative sanctions applied to corporations that have violated
their terms are to be recorded.
2.3. Focus on “recoverable” corporations
Both models of legal entities liability for acts of corruption, Italian and 2.5. Statutes of Limitations
Brazilian, were designed based on the corporations that used illicit arrange- The statutes of limitation established by Decree-Law no. 231/01 and
ments to pursue legitimate economic results and not on intrinsically illegal Law no. 12.846/2013, typical of the administrative law, are quite similar.
undertakings17. The Italian Decree establishes, in its article 22 a time-barring statute of
On the other hand, although it has not been the main angle of analysis 18. Lei anticorrupção: manual de responsabilização administrativa da pessoa jurídica. Ministério da
Transparência e Controladoria-Geral da União. Brasília, 2018. Page 94. (Available at: https://www.
17. BEVILACQUA, Marco. La Responsabilita Degli enti ex d.lgs. n. 231/01: Una Comparazione tra cgu.gov.br/Publicacoes/responsabilizacao-de-empresas/ManualdeResponsabilizaoAdministrativade-
Civil Law e Common Law, 4 Sapienza Legal Papers 47 (2015), pages 49. PessoasJurdicasMaio2018.pdf. Accessed on feb.09.2019).
464 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
limitation of five years for the administrative penalties provided for therein. It
also sets forth that the time barring statute of limitation shall be interrupted
when precautionary measures are applied or when there is a challenge to the
administrative offense.
Law no. 12.846/2013, in its article 25, also set forth that the infrac-
tions provided for therein shall be time-barred in five (5) years as of the date
of awareness of the infraction or, in the case of a permanent or continuous
infraction, of the day on which it ceased. Furthermore, it expressly stated in
the sole paragraph of article 25 that, both in the administrative and judicial
spheres, the time barring statute of limitation will be interrupted with the
initiation of a proceeding aimed at the investigation of the infraction.
3. Divergences between the Italian and Brazilian systems of
legal entities liability for acts of corruption
Notwithstanding the similarities between the Italian and Brazilian sys-
tems of legal entities liability for acts of corruption reported above, there are also
notable differences among such systems. Some of them – the main ones, as far
as the objective of this study is concerned – will be highlighted in this chapter.
3.1. Clear difference between similar constitutional provisions
The strong external incentive that compelled the Italians to approve the
Delegated Law 300/2000, which later resulted in Decree 231/01, faced, at
the beginning of this century, great nuisance among the legal operators and
scholars in that country about the possibility of legal entities criminal liability.
For a long period, the Latin maxim “societas delinquere non potest” echoed
in Italy, synthesizing the understanding that legal entities could not commit
crimes. As mentioned by Maristela Amisano Tesi19, those rejecting this form
of liability of collective bodies based themselves on article 27 of the Italian
Constitution, which establishes that “criminal liability is personal.20” According
to them the “personal” referred to in the aforementioned constitutional provi-
sion would be linked to the individual, which is the reason why legal entities
criminal liability would not be appropriate. In addition, they questioned the
criminal liability of collective bodies based on the argument that criminal law
19. TESI, Maristela Amisano. A responsabilidade penal das pessoas jurídicas no sistema italiano. In Re-
vista de Direito Brasileira, 2012, page 305.
20. Available at: “https://www.senato.it/application/xmanager/projects/leg18/file/repository/relazioni/li-
breria/novita/XVII/COST_PORTOGHESE.pdf”, accessed on 09.09.2018.
Roberson Henrique Pozzobon – Suzana Rososki de Oliveira 465
would only be “for the thinking man-subject, who can be freely determined.21”
The antagonistic trend, in turn, argues that the correct interpretation of
article 27 of the Italian Constitution does not exclude the possibility of hold-
ing legal entities criminally liable, but simply stipulates that persons cannot
be held criminally responsible for acts of third parties. Those adepts of this
chain advocate that if the “theory of the body” allows the legal acts practiced
in the interest of legal entities by their representatives to be attributed directly
to legal entities, the same rationale should apply to the illegal acts (crimes)
practiced by them in the interest of corporations22.
The Brazilian Constitution has a provision similar to that established in
article 27 of the Italian Constitution, namely article 5, item XLV: “no penalty
shall pass from the person of the convicted person, and the obligation to
repair the damage and the declaration of loss of property shall be, under the
law, extended to the successors and against executed, up to the limit of the
value of the transferred assets.”
The Brazilian constitutional provision, likewise the Italian, provides that
criminal liability will necessarily be personal, that is, that persons can only be held
criminally liable for their own acts. The way in which article 5, item XLV, of the
Brazilian Constitution was drafted, however, does not even admit the anthropo-
centric interpretation defended by part of the Italian doctrine, in the sense that
criminal liability would be exclusive to individuals. This is confirmed by the fact
that the Brazilian Constitution itself expressly stated, in its article 225, § 3, that
“conduct and activities considered harmful to the environment shall subject the
offenders, whether individuals or legal entities, to criminal and administrative
sanctions, regardless of the obligation to repair the damages caused.”
3.2. Different triggers of liability
As mentioned above, both Legislative Decree no. 231/01 and Brazilian
Anti-Corruption Law (Law 12.846/2013) have opted to expressly indicate in
their first articles that the nature of the liability of the legal entities envisaged
therein is administrative (in the Brazilian case, it is also civil).
In addition, both Law 12.846/13, article 223, as well as the Decree Law
21. TESI, Maristela Amisano. A responsabilidade penal das pessoas jurídicas no sistema italiano. In Re-
vista de Direito Brasileira, 2012, page 305.
22. RUGGIERO, Rosa Anna. Cracking down on Corporate Crime in Italy, 15 Wash. U. Global Stud. L.
Rev. 403 (2016), page 03.
23. Article 2. The legal entities will be objectively held liable, within the administrative and civil ranges,
for the acts set forth in this Law practiced at their interest or benefit, exclusive or not.
466 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
no. 231/01, article 524, established that, in order for the legal entity to be held
liable, it is necessary that the wrongful act was practiced in its interest or benefit.
On the other hand, despite the fact that both normative documents
have opted for such an explanation, the requirements set forth by each of
the laws for the incidence of the administrative liability of the corporations
are quite different.
In Legislative Decree no. 231/01, the Italians used the expression “liabil-
ity of institutions for administrative offenses dependent on a crime”, ascribing
the corporations administrative liability for crimes committed by individuals
who acted in their favor, which is still a somewhat ambiguous option25.
In Italy, therefore, liability arises through the connection between a
crime, included among those strictly indicated by the legislature in Legisla-
tive Decree no. 231/01, practiced an individual linked to the institution by
a functional relationship, which can be either representative (article 5, 1, “a”,
of the Decree Law no. 231/01) and subordinated (article 5, 1, “b”, of the
Decree Law no. 231/01)26.
In order for a legal entity to be liable in Italy, therefore, it is necessary that
an offense be committed by a subject who fulfills certain qualifications, that
is, who belongs to the categories listed in article 5 of Decree Law no. 231/01.
Those categories include the company’s top executives, individuals who for-
mally perform representation, management and decision-making activities on
behalf of the company, individuals who perform such actual control or man-
agement functions. The Italian legislature, therefore, adhered to a functional
and pragmatic approach in the identification of the top management of the
corporation, including in that category not only the subjects formally vested in
those positions, but also those who perform them in practice27.
The Brazilian anti-corruption law (LAC), Law no. 12.846/13, on the
other hand, did not link the administrative or civil liability of legal entities to
24. Article 5. Responsabilita’ dell’ente 1. L’ente e’ responsabile per i reati commessi nel suo interesse o a
suo vantaggio.
25. RUGGIERO, Rosa Anna. Cracking down on Corporate Crime in Italy, 15 Wash. U. Global Stud. L.
Rev. 403 (2016), page 05.
26. BEVILACQUA, Marco. La Responsabilita Degli enti ex d.lgs. n. 231/01: Una Comparazione tra
Civil Law e Common Law, 4 Sapienza Legal Papers 47 (2015), page 49.
27. RINALDI, Francesco Vittorio. La responsabilità degli enti ex D. Lgs. 231/01: natura giuridica e am-
missibilità di una costituzione di parte civile proposta direttamente nei confronti dell’ente. Available
at: https://www.filodiritto.com/articoli/2013/05/la-responsabilita-degli-enti-ex-d-lgs-2312001-natu-
ra-giuridica-e-ammissibilita-di-una-costituzione-di-parte-civile-proposta-direttamente-nei-confronti-
-dellente. Accessed on Feb.08.19.
Roberson Henrique Pozzobon – Suzana Rososki de Oliveira 467
the perpetration of crimes by their proxies or representatives. On the contrary,
it set forth in its article 2 that “legal entities shall be held objectively liable, in
the administrative and civil spheres, for the harmful acts set forth in this Law
practiced in their interest or benefit, exclusive or not”, subsequently establishing
in its article 5 a series of acts harmful to the national or foreign public admin-
istration that, offending public (national or foreign) property, the principles
of public administration or the international commitments assumed by Brazil,
may be subject to administrative or civil liability of legal entities .
For the legal entities liability in Brazil for acts of corruption, therefore,
unlike what happens in Italy, it is not necessary that a crime has been commit-
ted, either by the legal entity itself, or by one of its proxies or representatives.
If in Italy legal entities are administratively liable for “crimes [includ-
ing crimes against public administration] committed in their interest or for
their benefit”, in Brazil the legislature did not even make reference to the
criminal types of corruption or other crimes against public administration
in the Criminal Code, but set forth specific conduct within the scope of the
Anti-Corruption Law (article 5) that may lead to corporate liability.
That is a relevant difference between the laws. Note, for example, the dif-
ferences between the criminal type of active corruption, set forth in article 333
of the Brazilian Criminal Code28, and the administrative infraction set forth in
article 5, item I, of the Anti-Corruption Law29. If for the materialization of the
crime of active corruption it is necessary that the promise or offer of an undue
advantage to the public agent was made with the special purpose of obtaining
from him an action, omission or delay of compulsory act, the legal entity may
be held responsible, under the terms of the Anti-Corruption Law, by simply
promising, offering or giving an undue advantage to the public agent, regardless
of the possible benefits it wishes to attain with such payments.
The quadrature established by Law no. 12.846/13 so that an act of cor-
ruption by a corporation is considered to be practiced and, to that extent, the
28. “Article 333. – To offer or promise undue advantage to a public official, to determine him to practice,
omit or delay a compulsory act:
Penalty – reclusion, from one (1) to eight (8) years and fine.
Sole paragraph. The penalty is increased by one-third if, due to the advantage or promise, the employee
delays or omits a compulsory act, or practices it infringing the functional duty”.
29. “Article 5 For the purposes of this Law, harmful acts to the national or foreign public administration
area all those practiced by the legal entities mentioned in the sole paragraph of article 1 which are
harmful to the public national or foreign property, the principles of public administration or the inter-
national commitments assumed by Brazil, defined as follows:
I – to promise, offer or give, directly or indirectly, undue advantage to a public official or to a third
person related to him”.
468 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
corporation can be punished, is broader than the quadrature established by
criminal law so that a crime can be charged to an individual who has acted in
its favor. Thus, in Brazil, there will be cases in which the legal entity may be
held liable under the Anti-Corruption Law without a crime being committed
by one of its representatives, a situation that is directly different from what
occurs in the Italian system of law.
3.3. Objective liability X linked subjective liability
Italy and Brazil have adopted the system of legal entities liability for acts
of corruption based on the “theory of autonomous fact”, according to which
the corporation will be held liable even in cases where it is not possible to
identify the offending individual30. They did so, however, to varying degrees.
The Brazilian Anti-Corruption Law established that the administrative li-
ability of legal entities for corruption is objective (article 2). The Italian Decree,
in turn, in spite of having recognized in its article 8 that the legal entity liability
will not cease to exist in cases in which the offender is not identified or is not
recognized as responsible31, set forth specific rules of waiver of liability of the
corporation for crimes committed by its senior executives and employees.
In cases where the crime was committed by a person holding a man-
agerial position within the legal entity, for example, Decree no. 231/01
establishes that the entity will not be liable if it proves that, prior to the crime
or violation, it has adopted and effectively implemented organizational and
management patterns adequate to avoid it (article 6 of Decree no. 231/01),
or yet if shows that the relevant manager committed the crime in his or her
own interest or advantage (article 5, item 2, of Decree no 231/01)32.
It should be emphasized, anyway, that on May 9, 2013, in judgment
no 20060/2013, the Court of Cassation of Italy ruled that the administrative
liability of a Bank (Citibank) could not be automatically excluded as a result of
the acquittal of one of its managers, originally held liable. As expressly stated by
the Court, the (administrative) liability of the bank “has an autonomous char-
acter and can therefore exist even in the absence of a concrete conviction of the
subordinate or the top management of the company.33” As stated by the Court,
30. ARBIA, Elisa. Dal brocardo societas delinquere non potest ala graduale responsabilizzazione dela
persona giuridica. Sapienza Legal Papers, 53 (2012), page 57.
31. Available at: “http://www.camera.it/parlam/leggi/deleghe/01231dl.htm”. Accessed on 10.20.2018.
32. SANT’ORSOLA, Fabrizio di; GIAMPAOLO, Silvia. Liability of Entities in Italy: Was it Not Societas
Delinquere Non Potest, 2 New J. Eur. Crim. L. 59 (2011), page 65.
33. Corte di Cassazione, sentenza n 20060/2013.
Roberson Henrique Pozzobon – Suzana Rososki de Oliveira 469
for the administrative liability of the company to subsist, it is sufficient that the
crime is committed by a representative of the company, without, however, the
representative’s identification and conviction being a requirement.
The autonomy between the spheres of liability of individuals and legal
entities registered by Law 12.846/13 in Brazil, on the other hand, is much
broader. The Brazilian Anti-Corruption Law expressly stated in its article 3 that
“the legal entity will be held liable independently of the individual liability” of
individuals. In addition, the provision expressly proclaims that “liability of the
legal entity does not exclude the individual liability of its directors or managers
or any individual, author, co-author or participant in the wrongful act.”
3.4. Strict typicality there; here not as much
Among the basic principles of criminal law, there is the principle of
legality and its corollaries, the principles of anteriority and typicality. As a
fundamental guarantee for the application of Law, especially Criminal Law,
the principle of legality is expressly provided for in the Brazilian Constitution
(article 5, XXXIX), which provides that “there is no crime without prior law
that defines it, nor penalty without prior legal registration.”
The application of the principle of legality in the criminal sphere requires
not only that there is a criminal law and that it is prior to the crime, but also that
this law has restricted (not allowing, for example, analogy with the purpose of
incriminating the defendant) and certain (the description of the crime cannot
be too vague to the point of being considered indeterminate) application.
From this perspective, it is of utmost importance in the criminal sphere
to establish criminal types, that is, precise abstract descriptions of prohibited
or permitted actions34.
Decree no. 231/01 and the Brazilian Anti-Corruption Law are consid-
erably different with respect to the accuracy of the description of the conduct
they consider illegal. Decree no. 231/01 refers to the incriminating types of
the Italian Criminal Code35, therefore quite strict. Law no. 12.846/13, in
34. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. São Paulo: Saraiva, 1994, page 84.
35. In this sense, reference should be made to article 25 of Decree no. 231/01, with the following substan-
ce: “1. In relation to the practice of the crimes set forth in articles 318, 321 and 322, paragraphs 1 and 3
of the Criminal Code, fine of up to two hundred stocks applies. 2. Concerning the practice of the crimes
referred in articles 319, 319, no. 1, 321 and 322, no. 2 and 4, of the Criminal Code, the entity shall be
applied monetary sanction of from two hundred to six hundred shares. 3. Concerning the practice of
crimes referred in articles 317, 319, worsened under the terms of article 319- bis,when the entity has
obtained significant profit, paragraph 319, paragraph 2, and 321 of article Criminal Code, the monetary
sanction from three hundred to eight hundred shares is applied to the institution”.
470 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
turn, which sets forth its specific types, stipulates concrete descriptions of
more general and elastic conducts. It could be mentioned, for example, the
prohibited conduct described in article 5, IV, “d”: “to defraud public bidding
or contract arising therefrom”.
It is true that the criterion of security, which prohibits types from being too
open in criminal law, is also sought within the scope of sanctioning administrative
law. Celso Bandeira de Melo, for example, understands that the “configuration
of administrative infractions, to be valid, must be made sufficiently clear, so as to
leave no doubt about the identity of the reprehensible behavior.36”
In fact, the accuracy of types in sanctioning administrative law is fun-
damental for the administered party to have the necessary, prior and secure
knowledge about which behaviors should be avoided or practiced in order
not to commit an infraction and be punished.
If both criminal law and sanctioning administrative law require preci-
sion in their types, they do not require it in the same proportion. The degree
of precision of the type required by the former is greater than that required
by the latter. According to Fábio Medina Osório, the Public Administration
can grant “generous spaces of movement”, using general clauses to prohibit
behavior, as long as it does not incur arbitration37.
3.5. Processing of wrongful acts in jurisdictions with different
natures
A significant difference between the Italian and Brazilian systems of
legal entities liability for acts of corruption concerns the jurisdictions where
liability proceedings must be processed.
The Decree Law no. 231/01 establishes in its article 36, 1, that the com-
petence to prosecute administrative offenses practiced by legal entities is that
of the criminal Court that has jurisdiction to prosecute the crimes related to
it. In other words, it will be competent to prosecute and judge the legal entity
that has committed an act of corruption the same Criminal Court responsible
for prosecuting the individuals who committed the previous crimes, that is,
the crimes for which the legal entity will be administratively processed38.
36. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 22a ed. rev. e atual. São Paulo:
Malheiros, 2007. page 818.
37. OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. 2a ed. rev., atual. e ampl. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2005. page 277.
38. DE SIMONE, GIULIO. La responsabilità da reato degli enti: natura giuridica e criteri (oggetti-
vi) d’imputazione, 2012, page 17. Available at: https://www.penalecontemporaneo.it/upload/
1351253564De%20Simone%20definitivo.pdf. Accessed on Feb. 16.19.
Roberson Henrique Pozzobon – Suzana Rososki de Oliveira 471
The Brazilian Anti-Corruption Law, however, sets forth two rites that
may be adopted to hold legal entities liable for acts of corruption, one ad-
ministrative and the other judicial, none of which are of criminal nature.
The administrative procedure for determining the liability of a legal entity,
pursuant to article 8 of Law no. 12.846/13, shall be instituted, instructed
and judged by the highest authority of each body or entity of the Executive,
Legislative and Judiciary Branches. Article 21 of Law no. 12.846/13 estab-
lishes that, when judicial, the procedure to be adopted is that provided for in
Law no. 7.34/85, which regulates the public civil action39. This is a procedure
carried out before a civil judge, therefore.
In addition, it should be noted that, although the Legislative Decree
no. 231/01 stated that the nature of its liability is administrative in nature,
it stated, in its article 34, the provisions of the Code of Criminal Procedure
would be applicable, where compatible, to the procedure of legal entities
liability set forth therein40.
Law no. 12.846/2013, in turn, did not expressly set forth the subsidiary
or complementary application of any normative criminal document.
4. Criticisms that, when crossing the ocean, lose life
The systems of legal entities liability for acts of corruption in Brazil and
Italy, governed by Law no. 12.846/2013 and Legislative Decree no. 231/01,
respectively, share the same proclaimed nature: administrative.
Notwithstanding the declared nature, there is a great division in Italian
doctrine among those who argue that the nature of the liability brought by
the Legislative Decree no. 231/01 is of an administrative nature in fact and
those who defend that its nature is eminently criminal.
Those who defend the administrative nature of corporate liability based
themselves in the nature declared by law, as well as in the time statute of lim-
itation system established by the Decree Law no. 231/01, article 22, typically
of an administrative system.
39. Lei anticorrupção: manual de responsabilização administrativa da pessoa jurídica. Ministério da
Transparência e Controladoria-Geral da União. Brasília, 2018. Page 50. (Available at: “https://www.
cgu.gov.br/Publicacoes/responsabilizacao-de-empresas/ManualdeResponsabilizaoAdministrativade-
PessoasJurdicasMaio2018.pdf”, accessed on FEB.09.2019).
40. “Art. 34. Disposizioni processuali applicabili 1. Per il procedimento relativo agli illeciti amminis-
trativi dipendenti da reato, si osservano le norme di questo capo nonche’, in quanto compatibili, le
disposizioni del codice di procedura penale e del decreto legislativo 28 luglio 1989, n. 271” (Available
at: “http://www.camera.it/parlam/leggi/deleghe/01231dl.htm”. Accessed on 01.20.2019).
472 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
They also argue that the recognition of the administrative nature of
corporate liability is adequate to article 27 of the Italian Constitution, which
stipulates the principle of personal criminal liability41. They further recognize
that such constitutional interpretation of the Decree Law no. 231/01 is also
a way of protecting it from claims of unconstitutionality. An example of that
arises from article 6 of Decree-Law no. 231/01, which establishes, as already
mentioned in this paper, that the corporation can exempt itself from (admin-
istrative) liability when it demonstrates the absence of fault. If the nature of
liability were to be considered criminal, the rule would be unconstitutional,
since it would be contrary to provisions of article 27 of the Italian Constitu-
tion, which establishes the principle of presumption of innocence42.
On the other hand, a part of the Italian doctrine argues, for the reasons
that shall be set out below, that the Italian legislature, by expressly character-
izing the nature of liability of the Decree Law no. 231/01 as administrative,
used a “label fraud”43 to overcome the old problem expressed by the maxim:
societas delinquere non potest.44
This article does not propose to assess whether in Legislative Decree
no. 231/01 there was in fact a fraud in the qualification of the legal nature of
liability or, if that were the case, to investigate what the reasons for that. The
purpose of this work, instead, is just to point out some of the reasons invoked
by the Italian doctrine to qualify the nature of liability of the Decree Law no.
231/01 as criminal, and then to verify if such presented motives would also
be applicable, or pertinent to Law no. 12.846/2013, which also expressly
declared an administrative liability of legal entities.
Thus, since a comparative analysis has already been carried out between
the two laws in the previous chapters, at this time it is adequate to consolidate
what are the reasons presented by those who understand that the liability system
of the Decree Law no. 231/01 would be criminal and not administrative.
41. PAVANELLO, Elisa. La responsabilità penale delle persone giuridiche di diritto pubblico: societas
publica delinquere potest. Padova: Padova University Press, 2011, page 277.
42. RINALDI, Francesco Vittorio. La responsabilità degli enti ex D. Lgs. 231/01: natura giuridica e am-
missibilità di una costituzione di parte civile proposta direttamente nei confronti dell’ente. Available
at: https://www.filodiritto.com/articoli/2013/05/la-responsabilita-degli-enti-ex-d-lgs-2312001-natu-
ra-giuridica-e-ammissibilita-di-una-costituzione-di-parte-civile-proposta-direttamente-nei-confronti-
-dellente. Accessed on Feb.08.19.
43. DIVINCENZO, Mariele. Responsabilità degli enti ai sensi dell’art. 25-septies d.lgs. 231/01 e compiti
dell’organismo di vigilanza. Tesi di Laurea in Diritto e procedura penale degli enti, LUISS Guido
Carli, relatore Elisa Scaroina, 2015/2016, page 12. Available at: https://tesi.luiss.it/id/eprint/18688.
Accessed on Feb.08.19.
44. BRUNI, Glan Bruno. New Law on Direct Liability of Companies in Italy. International Business
Lawyer, Abril/2003, page 71.
Roberson Henrique Pozzobon – Suzana Rososki de Oliveira 473
The first argument presented derives from the circumstance that the
Decree Law no. 231/01 includes, in its provisions, typical guarantees of crim-
inal law, such as, for instance, the principle of legality and taxation (article 2)
and non-retroactivity (article 3), which are expressly provided for in articles
7 to 10 of the Italian Criminal Code45.
That argument, however, is pointed out by Italian doctrine itself as
weak, since those principles are common to the general sanctioning law and
not exclusive to criminal law. This is verified by the fact that, under Italian law,
such guarantees are also contained in Law 689/1981, known as the “Decrim-
inalization Law”, in which a number of administrative offenses are set forth46.
Without impairment of the important and very adequate counter-ar-
gument, in fact the argument of the express invocation of principles or
guarantees typical of criminal (or sanctioning) law by the Decree Law no.
231/01 is totally inadequate with regard to the Brazilian Anti-Corruption
Law, since it did not expressly provide for such guarantees (legality, affirma-
tion, fence to retroactivity, etc.).
There is also the argument for the criminal nature of the liability provided
for in Legislative Decree no. 231/01, in its article 36, which attributes to the
criminal Court the competence to prosecute and judge crimes committed by
legal entities47. It is a strong argument for the criminal nature, but equally inap-
plicable to the Brazilian context, since none of the two rites expressly stipulated
by no. Law 12.846/2013, to be adopted for the legal entities liability for acts
of corruption, is conducted before the criminal Court. The procedure in the
administrative sphere is investigated and judged before the maximum authority
of each body or entity of the Executive, Legislative and Judicial Branches. The
judicial proceeding, in its turn, is carried out under the terms of article 21 of
Law no. 12.846/13, before a civil Court, according to the public civil action.
Another argument that is brought in favor of the trend that defends
the criminal nature of the Decree Law no. 231/01 relates to the fact that the
45. PAVANELLO, Elisa. La responsabilità penale delle persone giuridiche di diritto pubblico: societas
publica delinquere potest. Padova: Padova University Press, 2011, page 277.
46. RINALDI, Francesco Vittorio. La responsabilità degli enti ex D. Lgs. 231/01: natura giuridica e am-
missibilità di una costituzione di parte civile proposta direttamente nei confronti dell’ente. Available
at: https://www.filodiritto.com/articoli/2013/05/la-responsabilita-degli-enti-ex-d-lgs-2312001-natu-
ra-giuridica-e-ammissibilita-di-una-costituzione-di-parte-civile-proposta-direttamente-nei-confronti-
-dellente. Accessed on Feb.08.19.
47. DIVINCENZO, Mariele. Responsabilità degli enti ai sensi dell’art. 25-septies d.lgs. 231/01 e compiti
dell’organismo di vigilanza. Tesi di Laurea in Diritto e procedura penale degli enti, LUISS Guido
Carli, relatore Elisa Scaroina, 2015/2016, page 13, Available at: https://tesi.luiss.it/id/eprint/18688.
Accessed on Feb.08.19.
474 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
Decree, in its article 34, proclaimed the application of the provisions of the
Code of Criminal Procedure, when compatible, to the procedure of legal
entities liability provided for therein48.
The counter-argument is that such application of the Italian Code of
Criminal Procedure the procedure of Decree Law no. 231/01 would only
occur when there was compatibility with the administrative liability system. In
any case, the issue is also inapplicable to the system of Law no. 12.846/2013,
which did not expressly set forth the subsidiary or complementary application
of any normative criminal code.
The defendants of the criminal nature of Decree Law no. 231/01 also
argue that the determination of recording the administrative penalties applied
to legal entities in a national register (article 80) would, in fact, be a kind of
criminal background record of the corporations49.
Such criticism is not very proper, since the fact of registers being in place
where punishments imposed on legal entities are registered cannot, in any way,
qualify the nature of those sanctions, which may be criminal, administrative
or even civil. That can be confirmed by the fact that Law no. 12.846/2013
establishes in its articles 22 and 23 the use of two registers in Brazil, the Na-
tional Register of Punished Companies – CNEP and the National Register of
Disqualified and Suspended Companies – CEIS. While the former is intended
to record the sanctions imposed as a result of infractions of the Anti-Corruption
Law itself, the latter is intended to make public the infractions of bidding rules
and contracts, undoubtedly of an administrative nature.
Another particular feature that is pointed out to defend the criminal
nature of the legal entities liability in Decree Law no. 231/01 stems from the
fact that it requires, in Italy, that a crime was committed, for their benefit or
interest, by an individual linked to the corporation50. It would be nonsense,
according to this line of reasoning, to classify as administrative an offense
48. RINALDI, Francesco Vittorio. La responsabilità degli enti ex D. Lgs. 231/01: natura giuridica e am-
missibilità di una costituzione di parte civile proposta direttamente nei confronti dell’ente. Available
at: https://www.filodiritto.com/articoli/2013/05/la-responsabilita-degli-enti-ex-d-lgs-2312001-natu-
ra-giuridica-e-ammissibilita-di-una-costituzione-di-parte-civile-proposta-direttamente-nei-confronti-
-dellente. Accessed on Feb.08.19.
49. PAVANELLO, Elisa. La responsabilità penale delle persone giuridiche di diritto pubblico: societas
publica delinquere potest. Padova: Padova University Press, 2011, page 278.
50. RINALDI, Francesco Vittorio. La responsabilità degli enti ex D. Lgs. 231/01: natura giuridica e am-
missibilità di una costituzione di parte civile proposta direttamente nei confronti dell’ente. Available
at: https://www.filodiritto.com/articoli/2013/05/la-responsabilita-degli-enti-ex-d-lgs-2312001-natu-
ra-giuridica-e-ammissibilita-di-una-costituzione-di-parte-civile-proposta-direttamente-nei-confronti-
-dellente. Accessed on Feb. 08.19.
Roberson Henrique Pozzobon – Suzana Rososki de Oliveira 475
whose assumption is a complete crime, with all its constituent elements51.
That is a quite strong argument, but once again inapplicable to the Bra-
zilian reality. For a legal entity to be held responsible for an offense, pursuant
to the Anti-Corruption Law, neither it nor any of its representatives has to
be perpetrated a crime. As already mentioned above, Law no. 12.846/2013
itself provides, in its article 5, description of the infractions by which, under
its terms, the legal entities can be held responsible.
There are those who argue52 53 that the Anti-Corruption Law has facets
of a criminal nature precisely because of a description of illegal acts that, ac-
cording to them, would be close to the types of active and passive corruption
of criminal law54.
In fact, the Brazilian Anti-Corruption Law describes certain offenses that
are also classified in the criminal code55, such as the one contained in its article
5, I, also provided for in article 333 of the criminal code. The wording, as men-
tioned above are not identical and, even if they were, it would not be the first
time that a conduct of the offender can be simultaneously qualified as crime and
as an administrative infraction, which, considering the independence between
the instances is totally compatible with the Brazilian legal order56. The unani-
mous doctrine and case law of the Superior Courts is in the same understanding
in the sense that the criminal and administrative spheres are independent, except
for the hypotheses of acquittal by non-existence of the criminal fact.
Finally, another argument used by those who advocate that the nature
of Decree Law no. 231/01 is criminal and not administrative is based on
the seriousness of the penalties that may be applied to legal entities under
the Decree, capable of significantly affecting the company’s activities. In this
51. DE SIMONE, GIULIO. La responsabilità da reato degli enti: natura giuridica e criteri (oggetti-
vi) d’imputazione, 2012, page 16. Available at: https://www.penalecontemporaneo.it/upload/
1351253564De%20Simone%20definitivo.pdf. Accessed on Feb.16.19.
52. GUARAGNI, Fábio André; CAMBI, Eduardo. Lei Anticorrupção. Comentários à Lei 12.846/2013.1ª
Edição. São Paulo: Almedina, page 55.
53. In that same sense, refer to: BOTTINI, Pierpaolo. A lei Anticorrupção como uma lei penal encoberta.
Consultor Jurídico.
54. In contrary sense, refer to: VERÍSSIMO, Carla. Compliance: incentivo à adoção de medidas anticor-
rupção. São Paulo: Saraiva, 2018.
55. Under this aspect, it should be noted the verbs give, offer and promise, which are listed in the norma-
tive provisions.
56. Guaragni, on his turn, classifies the Anti-Corruption law as part of a third gender, declaring its “hibri-
dity”, a fact that, according to him, has already been observed in Brazil in the recent decades, with
the Law on administrative malfeasance and environmental crimes. (In: GUARAGNI, Fábio André;
CAMBI, Eduardo. Lei Anticorrupção. Comentários à Lei 12.846/2013.1ª Edição. São Paulo: Almedi-
na. Page 47.
476 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
regard, it should be noted that the European Court of Human Rights has
more than once declared that the most important factor in defining the nature
of a penalty is not the qualification declared by the national legislature but
the nature of the offense, in the classes and degrees of severity of the sanctions
that can be applied as a result of it57.
This argument, unlike the previous ones, can also be directed to the
provisions of the Brazilian Anti-Corruption Law. As discussed in the previous
item, the sanctions that can be applied to corporations through Decree Law
no. 231/01 are very similar to those that may be imposed under Law No.
12.846/2013. Hence, the issue will be separately discussed in the next item,
in order to be better considered.
5. Severity of penalties and nature of liability
The Constitution of the Republic of 1988 states that legal entities
may be held liable for unlawful acts in the criminal, civil and administrative
spheres, in addition to being expressed regarding the possibility of criminal
liability of corporations for conduct harmful to the environment. Thus, Brazil
adopts the system of independence of instances, so that a single conduct can
justify more than one type of liability58. An unlawful act may, at the same
time, cause the person who has practiced it, both individuals and legal enti-
ties, to be held liable in the civil, administrative and criminal spheres.
The assumptions for liability of the offending agent in each of these
spheres are different, although they may share some common assumptions.
Those different prisms of liability also differ in terms of possible sanctions, at
least concerning sanctions applicable to individuals, since penalties restricting
freedom are only admitted in the Brazilian system of law when applied by
the criminal route59.
In fact, this is what is understood from the Law on Introduction of
57. DIVINCENZO, Mariele. Responsabilità degli enti ai sensi dell’art. 25-septies d.lgs. 231/01 e compiti
dell’organismo di vigilanza. Tesi di Laurea in Diritto e procedura penale degli enti, LUISS Guido
Carli, relatore Elisa Scaroina, 2015/2016, page 14. Available at: https://tesi.luiss.it/id/eprint/18688.
Accessed on Feb.08.19.
58. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito Administrativo. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo,
2016. Page 1342.
59. Aware of this classification, after the understanding of the Supreme Federal Court and of the Higher
Court of Justice was consolidated about the impossibility of civil imprisonment of the disloyal trustee,
the Brazilian system of law still has two hypotheses of imposition of sanction depriving freedom for an
offense that is not a criminal offense (crime): i) the military administrative imprisonment; ii) the civil
imprisonment of the debtor of alimony, set forth in Law no. 5.478/1968 and in the differents of Civil
Procedure, article 528.
Roberson Henrique Pozzobon – Suzana Rososki de Oliveira 477
the Criminal Code, which in its article 1 classifies as criminal the criminal
infraction punishable by imprisonment or detention, and may even be
cumulated with a fine.
Thus, if there are diverse and various types of sanctions that may be
applied as a result of the practice of an offense (warning, fine, temporary sus-
pension of rights, deprivation of liberty, etc.) the legislature elected, at least
regarding individuals, the penalty of deprivation of liberty as the sanctioning
kind that characterize crimes, distinguishing them from other types of infrac-
tions. Administrative and civil wrongful acts do not lead to the imposition
of penalty of imprisonment on their perpetrators.
For a simple reason, however, this criterion brought by the Law on
Introduction of the Criminal Code does not apply when the offender is a
corporation: legal entities cannot be arrested.
The most serious of the sanctions that can be imposed on an individual
in times of peace – the restriction of freedom – and which, precisely to that
extent, can only be imposed by criminal liability, is inapplicable to legal entities.
To that extent, it is necessary to investigate whether there is any other
kind of sanction that, by its rigor, could only be applied to legal entities
through the criminal route.
As mentioned in the previous item: i) the strictness of the penalties
stipulated by the Decree Law no. 231/01 is invoked as a reason to qualify the
nature of the liability provided in it as criminal and non-administrative; ii)
the sanctions stipulated by the Decree Law no. 231/01 are largely coincident
with those provided for in Law no. 12.846/2013.
In fact, both normative documents establish as possible sanctions that
can be applied to legal entities the penalties of fines, loss of assets/seizure,
publication of a convicting judgment; suspension or interdiction of activities
and prohibition of receiving incentives, subsidies or loans.
It is interesting to note that Law no. 9605/98, which regulates in Brazil
the criminal liability of legal entities for environmental crimes60, also stipulates
in its articles 21 and 22, penalties very similar to those set forth in Decree Law
no. 231/01 and Law no. 12.846/2013: i) fine; ii) rendering of services to the
60. Law no. 9.605/98, Article 3 The legal entities will be held liable at the administrative, civil and cri-
minal spheres according to provisions of this Law in the cases where infraction is committed by a
decision of their authorized or contractual representative, or of its board, at the interest or benefit of the
entity.
478 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
community; iii) partial or total suspension of activities; iv) temporary inter-
diction of facility, work or activity; and v) prohibition of contracting with the
Public Authority, as well as of obtaining subsidies, grants or donations from it.
In terms of severity, however, the Brazilian Anti-Corruption Law went
beyond what was set forth both by Decree Law no. 231/01 and Law no.
9.605/98. Law no. 12.846/2013 established the most serious of the pen-
alties that may be applied to legal entities: of compulsory dissolution61. As
the true “capital punishment” or “death penalty”62 of corporations, Law no.
12.846/2013, article 19, §1, reserved its application only in cases where (i)
the legal entity was constituted to conceal illicit interests or the identity of
the beneficiaries of the acts practiced; or ii) there is the habitual use of legal
personality to facilitate or promote the practice of injurious acts.
Does the fact that the Brazilian Anti-Corruption Law has foreseen as
applicable to legal entities that have violated its rules the most severe of all
sanctions, that of compulsory dissolution, disqualifies its system of liability
as administrative and qualifies it as criminal?
A better analysis of Brazilian law, which also contemplates other hy-
potheses of extra-criminal compulsory dissolution of the legal entities, seems
to suggest that it is not.
Observe, for example, that the Brazilian Civil Code itself establishes in
its article 1.033, V, that a legal entity may be dissolved when it is “operating
permit” is extinguished, according to the law. The Civil Code sets forth,
still in its article 1.125, that the “Executive Branch is entitled, at any time,
to revoke the authorization granted to a national or foreign company that
violates a provision of public order or that performs acts contrary to the
purposes stated in its bylaws.”
Thus, if it is possible to dissolve, at the civil sphere, a company that vio-
lates a public order provision or practices “acts contrary to the purposes stated
in its bylaws,” it does not make any sense to reserve to the criminal sphere the
possibility brought by the Brazilian Anti-Corruption Law to judicially dissol-
ve companies established for concealing illicit interests or repeatedly used to
61. OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. “O sistema brasileiro
de combate à corrupção e a Lei no 12.846/2013 (Lei Anticorrupção)”. Revista Brasileira de Direito
Público – RBDP, Belo Horizonte, ano 12, n. 44, pages 9-21, Jan./Mar. 2014. Page 17.
62. Lei anticorrupção: manual de responsabilização administrativa da pessoa jurídica. Ministério da
Transparência e Controladoria-Geral da União. Brasília, 2018. Available at: “https://www.cgu.gov.
br/Publicacoes/responsabilizacao-de-empresas/ManualdeResponsabilizao AdministrativadePesso-
asJurdicasMaio2018.pdf. Accessed on feb.09.2019, page 50.
Roberson Henrique Pozzobon – Suzana Rososki de Oliveira 479
facilitate or promote the practice of acts harmful to the public administration.
In the same sense, since 1976, the Brazilian Joint-Stock Companies Law
(article 206 of Law no. 6404/76) authorizes the compulsory dissolution of a
legal entity “by decision of a competent administrative authority”.
Among the reasons that may result in the dissolution of the legal
entity by the administrative authority there are: i) the finding of the im-
possibility of fulfilling the activity that constitutes the contractual object of
the company; ii) the exercise of an activity not included in its contractual
object; and iii) inactivity of the company, which did not carry out any
activity for two consecutive years.
Lastly, it must also be considered the fact that joint-stock companies
can also be dissolved if they go bankrupt, that is, if they do not have sufficient
equity to honor the payment of all their creditors, which, in fact, renders
impossible any objective it has proposed to achieve.
If the company can be compulsorily dissolved, in the civil sphere,
because it does not have sufficient equity to honor its debts, it is not the
provision of sanction of compulsory dissolution of corporations that have
committed serious administrative infractions that will qualify the Brazilian
Anti-Corruption Law as being of a criminal nature.
Law no. 12.846/2013 and Decree Law no. 231/01 were normative doc-
uments conceived and approved in similar contexts, driven by commitments
undertaken – both by Brazil and Italy – to the international community in
order to improve the fight against corruption in their system of laws. Both
normative documents expressly declared, in addition, that the nature of the
liability regulated by for is administrative.
The study herein made it possible to verify that the criticisms made in
Italy regarding the administrative nature of liability declared by Legislative
Decree no. 231/01 do not apply to Law no. 12.846/2013. This occurs both due
to the substantial differences between norms, and because of other peculiarities
of the national system of law. Therefore, the conclusion is that, in the Brazilian
normative reality, it is possible to attribute to the model of legal entities liability
for acts of corruption, formally and materially, administrative juridical nature.
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THE LEGAL ENTITY AS A DEFENDANT IN THE
CRIMINAL PROCEEDING: ASCRIBING OF
PROCEDURAL GUARANTEES AND IMPEDIMENT
OF SELF-INCRIMINATION
Décio Franco David1
Abstract: In view of the current political-criminal context in which criminal liability
of collective entities becomes necessary, this paper intends to assist in the resolution of
procedural problems related to the criminal charging of legal entities, with a specific
focus on the possibility of extending to the legal entities the guarantees arising from the
fundamental rights of defendants in criminal proceedings. In addition to demonstrating
the academic and practical importance of the topic among current procedural problems,
this work proposes some solutions to the main instrumental hindrances related to the
principle of non-self-incrimination. Hence, the article aims to assist in the assessment of
the criteria and procedural instruments capable of promoting a criminal procedural rela-
tion that respects procedural milestones of an accusatory and democratic system, limiting
the research to the solution of the following question: “Is it possible to extend to the legal
entity the guarantees and the fundamental rights of defendants in criminal proceedings, in
particular the right of non-self-incrimination?”. In order to solve the problem posed, the
work departs from the significant matrix and its adequacy to the Theory of Corporation
to then demonstrate how the legal entities can be holders of fundamental rights and have
the criminal proceeding principles respected in their favor. As for the methodological
mechanisms, the article was written through a bibliographical research, using the deductive
method of approach and the indirect documentation as technique of collection.
Keywords: Legal Entities. Criminal Proceeding. Fundamental Rights. Nemo tenetor
sine detegere.
1. PRESENTATION OF THE THEME
The necessity to discuss the political-criminal, criminological and dog-
matic grounds of the criminal liability of the legal entity arises as one of the
main themes in the spotlight about the definition of the limits, forms and
situations in which the allusive liability must apply2. As Paulo César Busato
1. Doctor’s Degree Student and Master Degree in Legal Sciences from Universidade Estadual do Norte
do Paraná (UENP). Master Degree in Criminal Law from Universidade de São Paulo (USP). Professor
of Criminal Law at FAE Centro Universitário (FAE). Criminal Lawyer. E-mail: decio@dfdavid.com
2. In a prominent event on economic criminal law, held in October, 1984, in the city of Cairo, the Interna-
tional Association of Penal Law also expressed itself as favorable to criminal liability of legal entities,
in the final recommendations of the event. Recommendation no. 13: “Criminal liability of corporations
and other legal entities is recognized in an increasing number of countries as an appropriate way of
482 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
properly points out after overcoming the discussion about “if ” the charging
is necessary, we need to discuss “how” such implementation will be carried
out3. Thus, before any further deeper study on the subject, it should be in-
formed that the object of this work is the following question: Is it possible to
extend to legal entities the guarantees and fundamental rights of defendants
in criminal proceedings, especially the right of non-self-incrimination?”.
The question arises from the need to recognize, in a Democratic State
Governed by the Rule of Law, the application of procedural guarantees to all
the defendants. And in particular observance of the principle of nemo tenetur
se detegere, it is promptly understandable that a legal entity, as a defendant in
a criminal proceeding, should not be compelled to produce evidence against
itself, such as “urged to prove who are its authorized representatives, nor to
provide minutes of the meetings for the relevant decision-making, since such
elements form part of the charging structure”4.
Specific work on the procedural aspects of criminal liability of legal en-
tities developed in the country is rare5. Certainly, the small number is due
to the fact that “most of the criminal doctrine repels the idea with rarely seen
vehemence”6. Corroborating this finding, it is verified (although from an ex-
clusively personal point of view) that the publication most used in academic
works in the country on the subject corresponds to a collective work organized
by Professors René Ariel Dotti and Luiz Régis Prado, which has the purpose of
refuting the implementation of criminal liability of legal entities7. Thus, initial-
ly, the debate from the perspective of the structural foundations of criminal Law
controlling economic and business offenses. Countries which do not recognize such criminal liability
may wish to consider the possibility of imposing other appropriate measures on such entities”.
3. BUSATO, Paulo César. Razões criminológicas, político-criminais e dogmáticas para a adoção da respon-
sabilidade penal de pessoas jurídicas na reforma do código penal brasileiro. in: BUSATO, Paulo César;
GUARAGNI, Fábio André. Responsabilidade penal da pessoa jurídica. Curitiba: Juruá, 2012, page
18. That serves to overcome the shallow arguments based on “because it’s yes” or (“because it’s not”)
when referring to this topic. Like, for instance, the eternal discussion of constitutionality of the liability of
the Legal Entity which, obviously, is more than overcome. On this matter, refer to TANGERINO, Davi
de Paiva Costa. A responsabilidade penal da pessoa jurídica para além da velha questão de sua constitu-
cionalidade. Boletim IBCCRIM, São Paulo, v. 18, n. 214, pages 17-18., Sept. 2010.
4. COSTA, Helena Regina Lobo da. COSTA, Helena Regina Lobo da. Responsabilidade penal da pes-
soa jurídica: Um panorama sobre sua aplicação no Direito brasileiro. in: IBCCRIM 25 Anos. Belo
Horizonte: D’Plácido, 2017, page 103. Provocation equally made by ESTELLITA, Heloisa. Aspectos
processuais penais da responsabilidade penal da pessoa jurídica prevista na lei n. 9.605/98 à luz do
devido processo legal. In: VILARDI, Celso Sanchez; PEREIRA, Flavia Rahal Bresser; DIAS NETO,
Theodomiro (coord.). Direito penal econômico: crimes econômicos e processo penal. São Paulo:
Saraiva, 2008. (GVLaw). pages 203-248.
5. As verified in the following references.
6. SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Autorregulação, responsabilidade empresarial e criminal com-
pliance. In: SILVEIRA, Renato de Mello Jorge; SAAD-DINIZ, Eduardo. Compliance, Direito Penal
e Lei Anticorrupção. São Paulo: Saraiva, 2015, page 163.
7. PRADO, Luiz Regis; DOTTI, René Ariel (coord.). Responsabilidade penal da pessoa jurídica: Em
defesa do princípio da imputação subjetiva. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
Décio Franco David 483
focuses on the effective preservation of the principle of culpability, especially in
its guarantee of subjective liability (or culpability in the strict sense)8.
Thus, in addition to the various political-criminal and criminolog-
ical grounds presented by the theme9, as well as, given the progress of
the economic practices that justify a returning the discussion of the legal
system to be adopted10, it is necessary to adopt the criminal liability of
legal entities as an effective way for the control of economic and business
delinquency. Therefore, it is essential to carry out an in-depth and de-
tailed analysis of the criminal and extra-criminal techniques that can be
used for this purpose. In fact, a significant part of the doctrine presents
criteria and safe grounds for such charging to occur, overcoming the
traditional criticisms regarding the impossibility of conduct, subjective
element and culpability to collective entities, noting that there is not yet a
uniform proposal on how the charging should to occur11. In the Brazilian
doctrine, respecting the structural and theoretical differences between
each of the proposals, the writings of Paulo César Busato12, Alamiro Vel-
ludo Salvador Netto13, Sérgio Salomão Shecaira14, Tracy Reinaldet15, Fabio
8. On this subject matter, refer to: DAVID, Décio Franco. Fundamentação principiológica do Direito
Penal Econômico: um debate sobre a autonomia científica da tutela penal na seara econômica. 2014.
Dissertation (Master’s Degree in Legal Sciences) – Universidade Estadual do Norte do Paraná, Jaca-
rezinho, Paraná, pages 214-215.
9. On this subject matter, refer to: LOUREIRO, Maria Fernanda. Necessidade político-criminal e supe-
ração dos obstáculos dogmáticos da teoria do delito para a responsabilidade penal das pessoas
jurídicas. 2012. Dissertation (Master’s Degree in Law) – Centro Universitário Curitiba, Curitiba, Pa-
raná, pages 18-56.
10. VIANA FILHO, Flávio. Responsabilização criminal da pessoa jurídica: justificação autopoiética. In:
FRANCO, Alberto Silva; LIRA, Rafael. Direito Penal Econômico: Questões Atuais. São Paulo: Re-
vista dos Tribunais, 2011, pages 201-234; GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. A responsabilidade penal
da pessoa jurídica: Teoria do crime para pessoas jurídicas. São Paulo: Atlas, 2015, pages13-70.
11. Just for introduction, in addition to the works already cited above, ROTHENBURG, Walter Claudius. A
pessoa jurídica criminosa. Curitiba: Juruá, 1997, pages 211-218; SALLES, Carlos Alberto de. Responsa-
bilidade penal da pessoa jurídica e a proteção ao meio ambiente: finalidade e aplicação. Revista Brasileira
de Ciências Criminais, São Paulo, v. 9, n. 36, pages 51-67, Oct./Dec. 2001; CABETTE, Eduardo Luiz
Santos. Responsabilidade penal da pessoa jurídica: breve estudo crítico. Revista Brasileira de Ciências
Criminais, São Paulo, v. 11, n. 41, pages 152-178, Jan./Mar. 2003; QUEIROZ, Rafael Mafei Rabelo. Res-
ponsabilidade penal das pessoas jurídicas. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 11,
n. 45, pages 224-244, Oct./Dec. 2003; SARCEDO, Leandro. Compliance e responsabilidade penal da
pessoa jurídica: construção de um novo modelo de imputação baseado na culpabilidade corporativa. 2014.
Thesis. (Doctor’s Degree in Criminal Law) – Universidade de São Paulo, São Paulo, pages 140-252.
12. BUSATO, Paulo César. Reflexões sobre o sistema penal do nosso tempo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011,
pages 99-128 and pages 211-226; BUSATO, Paulo César. Razões criminológicas, político-criminais e dogmá-
ticas para a adoção da responsabilidade penal de pessoas jurídicas na reforma do Código Penal brasileiro. In:
Revista Liberdades. Edição Especial: Reforma do Código Penal. São Paulo, 2012, pages 98-128.
13. SALVADOR NETTO, Alamiro Velludo. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2018.
14. SHECAIRA, Sérgio Salomão. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica. 3. ed. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2010; SHECAIRA, Sérgio Salomão. A responsabilidade das pessoas jurídicas e os delitos
ambientais. In: Boletim IBCCRIM, nº 65. São Paulo: IBCCRIM, April 1998, page 3.
15. REINALDET, Tracy Joseph. A responsabilidade penal da pessoa jurídica. O exemplo brasileiro e a
experiência francesa. Curitiba: IEA academia, 2014.
484 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
André Guaragni16 and Fernando Galvão17 deserve being mentioned.
However, emphasizing that the work herein has as a theoretical frame-
work a significant system, which is structured in the binding perspective
between law and language and is built in a dogmatic-critical perspective, it
is noteworthy the achievement of the referred framework for the recognition
of the possibility of overcoming the criticisms traditionally presented for the
criminal liability of the legal entity18, especially when respecting the theoret-
ical assumptions of Corporate Law and Theory of Corporation19.
However, although there are great dogmatic proposals for a correct ma-
terial criminal charging of legal entities, there is still major disregard of how
such a proposal will materialize in the procedural sphere. Unfortunately, this
omission denotes that procedural concern represents a remnant of what does
not deserve to be criminally explored. In other words, this theoretical and
normative omission ends up relegating the criminal proceedings to the pro-
visions of civil procedure in view of the express determination of article 3 of
the Code of Criminal Procedure. In addition to that inadequate insertion of
civil procedural provisions (which procedural aim is the litigation, an element
that is inappropriate for criminal proceedings20), the procedural theoretical
16. GUARAGNI, Fábio André. “Interesse ou benefício” como critérios de responsabilização da pessoa
jurídica decorrente de crimes – A exegese italiana como contributo à interpretação do art. 3º da Lei
9.605/98. In: BUSATO, Paulo César; GUARAGNI, Fábio André. Responsabilidade Penal da Pessoa
Jurídica. Curitiba: Juruá, 2012, pages 93-131.
17. GALVÃO, Fernando. Responsabilidade penal da pessoa jurídica. 4. ed. Belo Horizonte: D’Plácido,
2017.
18. As verified in DAVID, Décio Franco; BUSATO, Paulo César. A empresa é capaz de ação? Uma proposta
de discussão sobre a capacidade de rendimento da concepção significativa da ação no Direito penal empre-
sarial. In: LOBATO, José Danilo Tavares; MARTINELLI, João Paulo Orsini; SANTOS, Humberto Souza
(Org.). Comentários ao Direito Penal Econômico Brasileiro. Belo Horizonte: D’Plácido, 2017, pages
19-44 and, specially, in: BUSATO, Paulo César. Reflexões sobre o sistema penal do nosso tempo. Loc. cit.
19. As verified in: DAVID, Décio Franco. Reflexões sobre os fundamentos teóricos da responsabilidade
penal da pessoa jurídica a partir da teoria da empresa. In: BUSATO, Paulo César (Org.). GRECO, Luís;
BUSATO, Paulo César (Coord.). Responsabilidade penal de pessoas jurídicas: seminário Brasil-
-Alemanha. Florianópolis: Tirant lo blanch, 2018, pages 133-152.
20. On this subject matter, refer to COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. A lide e o conteúdo do pro-
cesso penal. Curitiba: Juruá, 1989, page 132. The criminal proceeding assesses a different conflict of
interests, arising from the claim of punishment, challenged claim, punitive duty or even the claim of the
State’s duty of punishment. According to Víctor Rodríguez, besides the immediate function of protecting
legal assets, the Criminal Law has two other mediated functions: the exercise of social control and the
limitation of the “State’s Duty to punish” (RODRÍGUEZ, Víctor Gabriel. Fundamentos de Direito
Penal Brasileiro: Lei penal e Teoria Geral do Crime. São Paulo: Atlas, 2010, pages 1-6). However, the
expression “Duty to punish” does not seem correct. After all, “The State is not, in fact, the bearer of rights.
Nor could it be, since it is not an individual and does not perform the act of mutual coexistence. Only the
one that can demand, for himself, for his own interest, any attitude from the other can be the holder of ri-
ghts. Everything that the State demands from each one is not of its own interest, but of interest to the other
individuals. Thus, the State does not hold rights, it is merely a manager of alien rights (of the individuals).
Therefore, there is not a right to punish, since it is not the State who demands anything to itself. It is the
other individuals who demand as their right that the State uses the means of social control of the criminal
Law. Thus, for the State there is only the duty to punish and never a right” (BUSATO, Paulo César. Di-
reito penal. Op. cit., page 19). In addition concerning the need for unification between the function of the
Décio Franco David 485
omission on the subject matter demonstrates a certain lack of concern with
procedural mechanisms for the liability of legal entities, resulting in extreme
criticism, in the displacement of the procedural sphere to a second hand of
criminal Law21, which, obviously, cannot happen.
Nevertheless, when dealing with procedural charging, it is never too
much to remember that a considerable part of the doctrine has been dedi-
cated to defend the independence of the technical and doctrinal structure
of the criminal proceedings in view of the civil proceedings22. Such a stance
deserves enormous recognition, since it aims to solve problems in a serious
way, instead of just doing “linguistic juggling, contortions for an impossible
adaptation”23.
The truth is that criminal proceedings do not revolve under the same
core as civil proceedings24. Its scope of action should be related to criminal
Law. As Paulo César Busato properly points out, it is impossible to separate
criminal Law from criminal procedural Law25. For this reason, he argues
that it is necessary to have the same level of concern with the defense and
penalty and the function of the criminal Law as exercise of social control of the intolerable by selection
of legal assets, refer to: BUSATO, Paulo César. Por que, afinal, aplicam-se penas? In: SCHMIDT, Andrei
Zenkner. Novos Rumos do Direito Penal Contemporâneo – Livro em homenagem ao Prof. Dr. Cezar
Roberto Bittencourt. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, pages 511-523.
21. “The proceeding cannot be seen as a mere instrument at the service of the punitive power (Criminal
Law), but it performs a role of limiting of the power and guarantor of the individual submitted to it. It
should be understood that the respect to the fundamental guarantees cannot be confused with impunity
and that has never been defended. The criminal proceeding is a necessary path to, lawfully, reach the
penalty. That is why its existence is only admitted when, along that path, the constitutionally assured
rules and guarantees are strictly observed (the rules of the due process of law)” (LOPES JR, Aury.
Direito Processual Penal. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, page 44).
22. Specially COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. A lide e o conteúdo do processo penal. Curitiba:
Juruá, 1989, page 138; MELCHIOR, Antonio Pedro. A teoria crítica do processo penal. Revista Brasi-
leira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 25, n. 128, pages 27-64., Feb. 2017; LOPES JÚNIOR, Aury.
(Re)discutindo o objeto do processo penal com Jaime Guasp e James Goldschmidt. Revista Brasileira
de Ciências Criminais, São Paulo, v. 10, n. 39, pages 103-124., Jul./Sept. 2002; LOPES JÚNIOR, Aury.
(Re)pensando as condições da ação processual penal desde as categorias jurídicas próprias do processo
penal. In: FAYET JÚNIOR, Ney. Ciências penais e sociedade complexa I. Organização de André Ma-
chado MAYA. Porto Alegre: Nuria Fabris, 2008. pages 79-100; LOPES JR, Aury. Direito Processual
Penal. Op. cit., pages 49-51; ROSA, Alexandre Morais da. Decisão no processo penal como bricolage
de significantes. 2004. Thesis (Doctor’s Degree in Law) – Universidade Federal do Paraná, Curitiba,
Paraná, page 266; SILVEIRA FILHO, Sylvio Lourenço da. O processo penal como procedimento
em contraditório: (re)discussão do locus dos sujeitos processuais penais. 2011. Dissertation. (Master’s
Degree in Law) – Universidade Federal do Paraná, Curitiba, Paraná, page 85.
23. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Op. cit., page 142.
24. “That is why it the intent of some writers to establish a general theory of process capable of covering
the civil proceedings and the criminal proceedings is totally unfeasible. This concurrence is impossible
since while the civil proceedings aim at balancing the disputes of interests between individuals, the cri-
minal proceedings, like the incriminating criminal law and the criminal executions law, intends to set
a barrier against the State intervention in the individual’s life. Hence, the criminal proceedings share
principles with all the legal branches composing the criminal system and not with the other branches
of the procedural system” (BUSATO, Paulo César. Direito penal: parte geral. 2. ed. São Paulo: Atlas,
2015, page 39, footer 69).
25. BUSATO, Paulo César. Direito penal. Op. cit., pages 38-39 and pages 983-984.
486 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
enforcement of the procedural guarantees that is assigned in the scope of
substantive law26. In the same sense, George Fletcher explains, when dealing
with the relation of proximity and difference between the substantive and
procedural Law, that the realization of the legal syllogism disregards the re-
lation between the substantive and procedural criminal Laws. According to
him, the major assumption is defined by rules of substantive law, while minor
assumptions are a factual problem, which is established by procedural rules27.
Following this argumentative line and identifying in the forensic prac-
tice the difficulties for the correct procedural implementation of the criminal
liability of collective entities, technical problems can be identified which need
a due study, mainly by the complete absence of legal provision of procedural
nature for the referred liability28. This raises the problem that guides the
26. That concern is also present in the doctrine of Alexandre Morais da Rosa, to whom the correlation
between the substantial and procedural criminal knowledge must seek deep identification of purposes,
i.e., a true merger of horizons (ROSA, Alexandre Morais da. Direito e processo penal juntos? (des)
caminhos do ensino jurídico. Revista brasileira de direito processual penal, Porto Alegre, vol. 1, n.
1, pages 202-217, 2015).
27. FLETCHER, George P. Basics concepts of Criminal Law. New York: Oxford University Press, 1998,
pages 8-9. In the words of the writer: “Our reflections on establishing guilt under the law are summa-
rized in the following syllogism:
Major: Whoever intentionally kills another person is guilty of murder.
Minor: On January 1, 1996, John Jones intentionally killed Bruce Barnes.
Conclusion: John Jones is guilty of murder.
This is the “syllogism of legal guilt.” The major premise is defined by the rules of substantive law. The
minor premise is a matter of fact, and the facts are established by following the procedures laid down in
procedural rules, namely, the rules for conducting a fair trial” (FLETCHER, George P. Op. cit., page 8).
28. In this sense, the following questions still requiring solution can be pointed out: a) how should be the
procedural subpoena of the legal entity? That problem derives from the need to, besides defining who
is the procedural representative of the legal entity, confirm a theory of the process that is harmonic
with the theory of procedural accusation. In other words, it is necessary to create adequate criteria to
address the scope of the legal entity in a criminal proceeding, in view of the incompatibility of the civil
procedural provisions to the object of the criminal proceeding. Likewise, it should be recalled the rules
inherent in procedural subpoena in criminal matters, which requires, as a general rule, the personal
subpoena (article 351, of the Code of Civil Procedure). Similarly, it is necessary to have definition
about who is the due procedural representative, the person that is registered on the date of the fact or
on the date of the act (The same question is posed by CHOUKR, Fauzi Hassan. Aspectos processu-
ais da responsabilidade penal da pessoa jurídica. Canal Ciências Criminais. Available at: <https://
canalcienciascriminais.com.br/aspectos-processuais-da-responsabilidade-penal-da-pessoa-juridica/>.
Accessed on: July 15, 2018). b) problems with charging: specially the clear and undoubted definition
about individualization of the conduct of the legal entity’s agent in its favor. But, without enabling
a case of crypto-charging as properly highlighted by Ricardo Jacobsen Gloeckner (GLOECKNER,
Ricardo Jacobsen. Nulidade na imputação criminal: Operação Lava Jato e o art. 383 do CPP Revista
Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 24, n. 122, pages 281-307., Aug. 2016) and/or ge-
neric or duplicated indictments. Nevertheless, it is necessary to define regarding the charging when
it occurs, pursuant to the currently adopted model of hetero-liability, about the fact that the manager
becomes disabled or dies before the subpoena or in the course of the proceeding. Would the succession
of partners or the partial or total winding-up of the legal entity enable proceeding continuity? c) pro-
blems with evidences: how should the legal entity be interrogated? And how should the conflict and
duplicity of versions presented by the company’s manager or administrator be handled when the latter
appears as co-defendant in the proceeding? In addition, what is the legal nature of the testimony of the
authorized representative in view of the company’s charging? Is he an informer? Is he means of proof
or does he appear as witness of the fact? After all, depending on the procedural role performed by him,
there will be different legal meaning. d) problems regarding injunctions: which procedural measures
are compatible with the nature of the legal entity? Which do not became advancing of the penalty?
Which do not impede the activity to be performed, even if there is absolving., etc. Regarding these
Décio Franco David 487
present reflection (Is it possible to extend to the legal entity the guarantees
and fundamental rights of defendants in criminal proceedings, especially the
right of non-self-incrimination?).
Hence, given the proposal of the II Brazil-Germany Seminar on Crimi-
nal Liability of Legal Entities, this work intends to collaborate, although only
on two procedural aspects (holding of fundamental guarantees and applica-
tion of non-self-incrimination), with new paths for an harmonized dogmatic
between the criminal and criminal procedure systems. Therefore, this writ-
ing is part of the theoretical delimitation of an accusatory and democratic
system29, which is the reason why, hereby, it is important to highlight the need
to respect the constitutional criminal procedural guarantees and procedural
principles inherent to the defendant, whether individual or legal entity30.
2. CHARGING OF THE LEGAL ENTITIES BASED ON THE
THEORY OF CORPORATION
Just to outline the outlook of world used as the basis for the reflection
herein, it should be repeated that the significant model not only overcomes
the criticism about the capacity of legal entities to act, but also allows for a
harmonization between the criminal and corporate legal spheres, according to
the work presented by Décio Franco David as the conclusion of the debates
of the First Brazil-Germany Seminar on Criminal Liability of Legal Entities31.
Let us see the main points supporting the proposed model:
The change of paradigm occurred in the technical knowledge of com-
mercial Law, turning it into corporate Law, gave new directions to the debates
about the activities and actions produced by legal entities. If, previously, the
paradigm was based on the French system of acts of commerce (objective
questions, it is worth mentioning the works with broader analysis by Ricardo Gloeckner (Aspectos
processuais penais da responsabilidade penal da pessoa jurídica. In: BUSATO, Paulo César (Org.).
GRECO, Luís; BUSATO, Paulo César (Coord.). Responsabilidade penal de pessoas jurídicas: se-
minário Brasil-Alemanha. Florianópolis: Tirant lo blanch, 2018, pages 153-165) and, in quite critical
and contrary sense the possibliity of holding legal entities responsible, Helena Regina Lobo da Costa
(COSTA, Helena Regina Lobo da. Op. cit., pages 91-108).
29. Defined as the one in which management of the proof is not in the hands of the judge but belongs only
to the parties, as defended, among several writers, by Aury Lopes Jr.: “it is simplistic to think that it is
enough to have an indictment (initial separation of the functions) to constitute an accusatory procee-
ding. It is necessary to maintain the separation in order not to break down the structure and, therefore, it
is a logical and undeniable result that the action of proving is (always) in the hands of the parties. Only
that allows for the impartiality of the judge” (LOPES JR., Aury. Fundamentos do processo penal:
introdução crítica. São Paulo: Saraiva, 2015, page 153).
30. In the same sense, ESTELLITA, Heloisa. Loc. cit. COSTA, Helena Regina Lobo da. Loc. cit.
31. Once again, DAVID, Décio Franco. Reflexões sobre os fundamentos teóricos da responsabilidade
penal da pessoa jurídica a partir da teoria da empresa. Op. cit.
488 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
concept)32, nowadays, by the adoption of the theory of corporation (modern
subjective concept of Italian origin)33, it is understood that the business op-
erations corresponds to the full exercise of economically organized activities
of production or circulation of goods or services34.
However, it is observed that just as in Criminal law, in the corporate
sphere the individual is maintained as the conceptual core of the rules that reg-
ulate business activity. That, in the perspective of Coelho, gives rise to confusion
between corporate entrepreneurs and their partners, and the problem is wid-
ened by the distance between the technical concepts of Law and the colloquial
language that produce terminological confusion35. Hence, it would be more
appropriate to promote the “adjustment between the legal text and the reality
that is intended to regulate, so that the general discipline of the corporation
(that is, the exercise of business activity) would be related to the corporate en-
trepreneur, reserving a few special provisions to the individual entrepreneur”36.
That same adjustment should apply to all legal spheres, especially when trying
to define the activities carried out by legal entities subject to criminal sanctions.
The main example of this is that when dealing with legal entities within
the corporate scope, it is necessary to abandon the conception of action in the
traditional forms of criminal Law, since a legal entity performs legally valued
activity, which, in the current theoretical system adopted are expressed by the
activities receiving the adjective corporate.
In this sense, the theoretical cut of the conduct traditionally presented
in criminal Law is insufficient to address the subject matter analyzed herein,
and it is necessary to overcome an ontic projection of conduct, like what has
occurred with the very determination of the legal nature of the legal entity37.
32. “Theory of the acts of commerce is summarized, strictly speaking, to a list of economic activities,
without being possible to found any internal connection element across them, which results into
non-definitions about the mercantile nature of some of them” (COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de
Direito Comercial, vol. 1. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, page 15). One of the main difficulties of
this theory is defining what are acts of commerce, according to a comprehensive theoretical expo-
sition by Rubens Requião (REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 1. vol. 29. ed. rev. e
atual. por Rubens Edmundo Requião. São Paulo: Saraiva, 2010, pages 36-37) and also by Tomazette
(TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial, vol. 1: Teoria geral e direito societário. 7.
ed. São Paulo: Atlas, 2016, pages 10-12)
33. “The theory of Corporation is, beyond any doubt, the new model of private discipline of the economy,
more adequate to the reality of the superior capitalism” (COELHO, Fábio Ulhoa. Op. cit., page 18). In
the same sense, REQUIÃO, Rubens. Op cit., page 39.
34. Refer to COELHO, Fábio Ulhoa. Op. cit., page 63.
35. COELHO, Fábio Ulhoa. Loc. cit.
36. COELHO, Fábio Ulhoa. Loc. cit.
37. Refer to DAVID, Décio Franco. Reflexões sobre os fundamentos teóricos da responsabilidade
penal da pessoa jurídica a partir da teoria da empresa. In: BUSATO, Paulo César (Org.). GRECO,
Luís; BUSATO, Paulo César (Coord.). Responsabilidade penal de pessoas jurídicas: seminário
Décio Franco David 489
Therefore, the theoretical cut adopted is the significant theory of con-
duct , through which the bases outlining the elements of the theory of crime
38
are modified (traditionally organized in conduct, typicality, anti-legality and
culpability), systematizing the crime39 in: 1) Claim of relevance (type of action);
2) Claim of unlawfulness40; 3) Claim of refutability (guilt)41; and, 4) Claim of
Punishment42. The theoretical cut substantiation the theory is the Philosophy
of Language according to Wittgenstein, specifically the Philosophical Investiga-
tions, notably the idea of ​​language games as a formula for identifying the action
as an expression of meaning, as well as the conception of communicative action
(although not of the discursive method) of Jürgen Habermas.
For this work, it is enough to analyze the claim of relevance (or type of
action), which is composed of two categories: a conceptual claim (called by
Tomás Salvador Vives Antón as claim of intelligibility43) corresponding to
the proof that a certain conduct corresponds to a type and a claim of offense
corresponding to the proof that a criminal legal asset has been offended at a
sufficiently relevant level to trigger the criminal apparatus44.
Brasil-Alemanha. Florianópolis: Tirant lo blanch, 2018, pages 133-140.
38. Proposal already previously defended: DAVID, Décio Franco; BUSATO, Paulo César. A empresa é ca-
paz de ação? Uma proposta de discussão sobre a capacidade de rendimento da concepção significativa
da ação no Direito penal empresarial. In: LOBATO, José Danilo Tavares; MARTINELLI, João Paulo
Orsini; SANTOS, Humberto Souza (Orgs.). Comentários ao Direito Penal Econômico Brasileiro.
Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2017, pages 19-44.
39. The doctrinarian origin of this classification is found in Tomás Salvador Vives Antón, specifically in:
VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Fundamentos del sistema penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996,
pages 484-487. In Brazil, the precursor work is BUSATO, Paulo César. Direito Penal e ação signifi-
cativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. Notwithstanding this book (corresponding to his Master’s
Degree dissertation), Busato develops more in-depth assessment of some elements of his proposal in
his Doctor’s Degree thesis on the attempt: BUSATO, Paulo César. La tentativa del delito: Análisis a
partir del concepto significativo de la acción. Curitiba: Juruá, 2011, pages 40-44.
40. The claim of unlawfulness is divided into objective and subjective. The objective claim of unlawful-
ness corresponds to the formal anti-lawfulness which includes the permissive normative instances. The
subjective claim of unlawfulness corresponds to the subjective aspects of unfair which are referred
by the criminal type, represented by the categories of willful misconduct and guilt (refer to VIVES
ANTÓN, Tomás Salvador. Op. cit., page 485).
41. Consisting of the writer’s rejection of the type of action that should have acted in a different manner.
As properly remarked by Vives Antón: “Es uma consecuencia inevitable de postular, de uma parte, la
validez de la norma y, de outra, de situarse ante el presunto infractor em acitude participativa, esto
es, de no considerarlo meramente como um objecto de manipulación, sino como persona” (VIVES
ANTÓN, Tomás Salvador. Op. cit., page 487).
42. The claim of punishment corresponds to the need for penalty, therefore it is closely related to the
constitutional principle of proportionality. (VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Loc. cit.). As properly
emphasized by Busato, this form of punishment “does not correspond to the strict concept of punish-
ment, i.e. the questions related to it placed at the precise instance of materialization of the incriminated
conduct (objective conditions of punishment and personal causes for exclusion of the penalty) but ac-
tually to a broad concept, which includes not only those referred elements, but also the circumstances
that, although verified after the incriminated action – but before the convicting sentence – also cause
imposition of penalty to be unjustified (such as all the grace measures set forth in the affirmative sys-
tem of law and even those not expressly set forth in the legislation)” BUSATO, Paulo César. Direito
Penal. Op. cit., page 579, original emphasis.
43. VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Op. cit., page 484.
44. BUSATO, Paulo César. Direito Penal: Parte Geral. Op. cit., page s269-270; BUSATO, Paulo César.
490 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
With the model of meaning, attention ceases to be on the subjective
aspect resident in the mind of man to project specifically on the social di-
mension of human action45. The grounds of the meaningful concept of action
are found in the “idea of ​​the perception of action as something that conveys
meaning”46. That perspective stems from the insertion of the philosophy of
language in dogmatic studies of criminal Law, initially developed by Vives
Antón and George Patrick Fletcher.
The communicative notion of language allows the development of a
humanistic approach to the concept of action, so that it does not begin with
the study of the agent’s intention, “but with the way in which we, as observ-
ers, understand if the movement or if no movement constitute action”47. In
other words, the delimitation and understanding of the action take place
in the same way in which the meaning of a word or phrase is understood.
Words do not convey meanings in the abstract, but only in the context of
human interaction48. The same applies for events that are defined as action.
The theory of meaning abandons the understanding of action as an element
composed of a physical fact (bodily movement) added to a mental fact (vo-
lition) and begins to understand action not as something that men do, but
as the meaning of what they do49. Thus, “action can only have legal sense
provided it is interpreted together with its surroundings”50.
Therefore, the claim of relevance corresponds to the correct assimilation
of the theory of corporation as structuring of the business action, promoting a
dogmatic adequacy to the criminal liability of legal entities. After all, relevant
legal possibilities of damage to the legal asset and their meanings must be
analyzed according to the substantial requirements of legitimacy, which arise
from the very notion of claim of relevance (type of action) which does not
La tentativa del delito. Op. cit., pages 40-41.
45. VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Op. cit., page 244 et seq.
46. BUSATO, Paulo César. Direito Penal e ação significativa. Op. cit., page 155.
47. FLETCHER, George Patrick. The Grammar of Criminal Law: American, comparative, and interna-
tional, v. I. New York: Oxford University Press, 2007, page 282
48. FLETCHER, George Patrick. The Grammar of Criminal Law. Loc. cit.
49. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. La ‘concepción significativa de la acción’ de T. S. Vives y su
correspondencia sistemática con las concepciones teleológico-funcionales del delito. Anuario da Fa-
cultade de Dereito da Universidade da Coruña, n. 5. 2001, pages 1078-1079. Available at: <http://
ruc.udc.es/bitstream/2183/2100/1/AD-5-51.pdf>. Accessed on November 30, 2015. An identical ex-
cerpt in: MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. La ‘concepción significativa de la acción’ de T. S. Vi-
ves y su correspondencia sistemática con las concepciones teleológico-funcionales del delito. Revista
Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, v. 1, n. 1. 1999. Available at: <http://criminet.ugr.es/
recpc/recpc_01-13.html>. Accessed on: November 30, 2015. The same note is found in: BUSATO,
Paulo César. Direito Penal e ação significativa. Op. cit., page 156.
50. BUSATO, Paulo César. Direito Penal e ação significativa. Op. cit., page 162.
Décio Franco David 491
need an action in an ontological sense, but actually in the sense of meaning.
It is observed that this analysis aims at reinterpreting the debate on crim-
inal liability of the legal entity based on the corporate Law, which is why it is
precisely in the understanding of the capacity of the legal entity that lays one of
its great dilemmas. There are harsh criticisms of the doctrine regarding the legal
entity’s inability to act, which, as it has already been said, are superseded by the
proposal of meaningful action.51 But those criticisms, and also this statement
about the need to overcome the dilemma of conduct did not take into account
a specific finding: the corporate legal entity performs activities, that is to say, it
does not practice conduct in the traditional sense of the term for criminal Law52.
As explained above, company means activity, so the structuring of the ex-
ercise of the legal entity’s capacity must be linked to the object defined in its
constitutive act as activity (company). The abandonment of the ontic matrix of
the legal nature of the legal entity, in itself, enables understanding that the legal
acts and legal businesses performed by it are interpreted as linked to the corporate
activities performed by the legal entity53. This understanding overcomes even the
extensive debate in criminal Law on the will of the legal entity54. And, if they
escape this linkage, there might be the piercing of the corporate veil of the
51. Again, DAVID, Décio Franco; BUSATO, Paulo César. A empresa é capaz de ação? Uma proposta
de discussão sobre a capacidade de rendimento da concepção significativa da ação no Direito penal
empresarial. Revista Justiça e Sistema Criminal, v. 9, n. 16, pages 205-232, Jan./Jun. 2017.
52. Regarding the adoption of a technical concept of conduct linked to a day-to-day concept (laic), refer to:
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, v.
1: Parte Geral. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, page 353 et seq.
53. In a close sense, substantiating and limiting the accountability to the acts framed as legally due to the
nature, refer to: TIEDEMANN, Klaus. Manual de Derecho Penal Económico: Parte general y espe-
cial. Valencia: Tirant lo Blanch, 2010, page 178.
54. On the will of the legal entity, refer to: BUSATO, Paulo César. Reflexões sobre o Sistema Penal do nosso
tempo. Op. cit, pages 211-225. An identical meaning is found in the civil doctrine of Caio Mário da Silva
Pereira where he stated that “Realizing the human interests or the social purposes proposed by them, the
legal entity proceed, in the field of law, as beings provided with ostensive autonomy. It is then necessary to
acknowledge their own will, which is manifested through the issuances of volition of the individuals, but not
confused with the individual will of each one, but resulting from the will of all” (PEREIRA, Caio Mário da
Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. I: introdução ao Direito civil; teoria geral de direito civil. 20. ed.
Atualizado por Maria Celina Bodin de Moraes. Rio de Janeiro: Forense, 2004, page 308).
In a close sense to that defended up to this part of the work, we find some considerations of Dimitri
Dimoulis: “Comparing the legal entity to the individual, we notice that the range of the individual
rights and liabilities is broader. The legal entity cannot practice acts like the individual who marries,
raises a Family and disposes of its assets through wills, it does not exercise political rights and cannot
be held responsible based on subjective criteria. How would it be possible to say that the legal enti-
ty had “willful misconduct” or “guilt”? This finding is only partially true. Certainly the legal entity
cannot practice acts designed for individuals, like those related to the Family circle. However, for the
rest it is not different from the individual. Nothing impedes the holding of the legal entity responsi-
ble. That occurs in several countries, including in Brazil for some crimes, like the crimes against the
environment (article 3 of Law 9.605, of 1998). In addition, the legal entities governed by public law
exercise political competences, expressing their will by negotiations and voting within the range of the
international organisms” (DIMOULIS, Dimitri. Manual de introdução ao estudo do Direito. 6. ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, page 225).
492 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
collective body, as it has traditionally occurs in the different extra-criminal areas55.
That perspective allows a correct adaptation and harmonization of the
different legal areas of incidence on the theme analyzed here, respecting,
therefore, one of the central characteristics of the economic criminal Law
that is the overlapping typicality56. That normative overlapping of different
areas’ needs, we should repeat, to be harmonic, under the risk of confu-
sions between different branches when dealing with the same theme. After
making the qualifications of systematization, it is necessary to understand
better how the activities of a corporate legal entity grounds are presented.
In order to do so, we start from the logical and natural consequence of the
attribution of legal personality to collective entities, which is the institution
of their capacity. Thus, if they have “a generic capacity for acquiring rights
and contracting obligations, they must obviously be assigned the necessary
power, and, moreover, the specific ability to exercise them”57. But, unlike the
full capacity inherent to the individual, the legal entity has capacity only for
acts linked to the purpose for which it was created. Obviously, the sphere
of action of the legal entity is not restricted to property activities. Quite
the opposite, by “gaining life” through the registration with the competent
agency (board of trade), the legal entity is granted property, compulsory,
succession rights (it can acquire for causa mortis), receives name and protec-
tion to its name, its image and honor, adopts domicile, acquires nationality
and all other features of personality58, duly compatible with its nature59,
also, as it will be seen below, procedural guarantees.
55. There are definitions expressed in several areas of the national Law linking expansion of the corporate
object, obviously adjusted to the political-regulatory objectives of each area, as understood from analy-
sis of the following provisions: a) article 50 of the Civil Code; b) article 28 of the Consumer Protection
Code (with secondary application to the Labor Law by the normative authorization of articles 8 and
769 of the Labor Laws Consolidation); and , c) article 135 of the National Tax Code.
56. ESTELLITA, Heloisa. Tipicidade no Direito Penal Econômico. In: PRADO, Luiz Regis; DOTTI,
René Ariel. Direito Penal Econômico e da Empresa: Direito Penal econômico. Coleção doutrinas
essenciais; v. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, pages 153-174. Regarding a criminal punitive
structuring respecting the principle of minimum intervention with leveling of unfairness through types
overlapped according to the level of offense, refer to: DAVID, Décio Franco. Delitos de acumulação
e proteção ambiental. Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2017, pages 248-259 and 269-292. Regar-
ding the relation of checking the levels of unfairness between the civil and criminal Law, but addres-
sing the theme by the violation of the system of law, refer to: GALVÃO, Fernando. Op. cit., page 70.
57. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. cit., pages 310-311. Based on the recognition of the legal perso-
nality, there are effects inherent in the capacity of the legal entities (ownership of business, full owner-
ship of process and equity autonomy) refer to: COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial,
vol. 2: Direito de empresa. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, pages 14-16).
58. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Parte geral. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004 (coleção direito
civil; v. 1), page 264.
59. In the national doctrine, Fernando Galvão takes an identical stance: “The current solution of the Civil
Law to the issue of liability of the legal entity has to be taken into account by the Criminal Law in
construct its peculiar theoretical building” (GALVÃO, Fernando. Op. cit., pages 69-70).
Décio Franco David 493
3. THE LEGAL ENTITY AS THE HOLDER OF CRIMINAL
PROCEDURAL GUARANTEES
Given the space and thematic delimitation of the work herein, it is
imperative to reiterate that as long as the criminal substantial theoretical-
-dogmatic field is widely supported to defend the liability of legal entities,
the criminal procedural dogmatic lacks a lot of support. Just to emphasi-
ze the absence of adequate procedural mechanisms, it should be pointed
out that in PLS 156/2012 (Criminal Procedural Process Reform Project)
there are only a few references to the expression “legal entity”, and those
mentions refers to notifications in the Special Criminal Court procedure,
personal precautionary and real precautionary measures60. In other words,
in Brazil, today, there is no legal system for prosecution of legal entities
in criminal matters61. This finding derives from the initial question of this
article: Is it possible to extend to the legal entity the guarantees and fun-
damental rights of defendants in criminal proceedings, especially the right
of non-self-incrimination?
In order to answer such a question, it is necessary to respect the the-
oretical framework presented. Hence, the answer will also come from the
theoretical matrixes of the model of meaning, with special emphasis on the
philosophy of language.
3.1. THE PROCEDURAL GAME AS A LANGUAGE GAME
MATERIALIZING CRIMINAL PROCEDURAL GUARANTEES OF
THE DEFENDANT
As it is widely known, since the 20th century, Philosophy adopts language
as one of its main objects of study, which later results in the so-called linguistic
turn62. One of the main characteristics of this turn was the finding that language
is an inter-subjective activity63. This finding originates in the works of Ludwig
Wittgenstein, mainly because of the very turn that occurred in his works64.
According to Wittgenstein, it is impossible to exist a linguistic reference
60. Articles 294 (summoning of legal entity); 533, VI and XV; 596; 605; 615; 635; 652 (precautionary
measures against legal entities).
61. Neither Law no. 9.605/1998 provides diversifying or autonomous procedural mechanisms.
62. DALLA BARBA, Rafael Giorgio. Direitos Fundamentais e Teoria Discursiva: dos pressupostos
teóricos às limitações práticas. Salvador: Editora JusPodvim, 2018, page 56.
63. DALLA BARBA, Rafael Giorgio. Loc. cit.
64. On this subject matter, refer to: STEGMÜLLER, Wolgang. A filosofia contemporânea: introdução
crítica. Tradução de Adaury Fioritti e Edwino A. Royer, et alii. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Univer-
sitária, 2012, page 402 et seq.
494 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
independent of interpersonal relations (community and speakers65), that is,
through the language games (Sprachspiele) and forms of life (Lebensform)66.
The “expression ‘language game’ should emphasize here that speaking a lan-
guage is part of an activity or a form of life”67, since “the whole language game
is based on the recognition of words and objects”68. Thus, when Wittgenstein
refers to language as part of a form of life, he is suggesting that language in-
volves not only speaking, but also other activities, such as body expressions,
facial expressions, observations, etc., like what happens, for example, with
the Brazilian Sign Language (LIBRAS)69.
Thus, when speaking of language games, reference is made to the mul-
tiple uses of language that make speech a meaningful speech70, while other
activities or multiple uses correspond to aspects of the form of life71. That
entails recognizing that by “using the expression forms of life, Wittgenstein
would be incorporating into language precisely these inter-subjective situ-
ations which, despite being multiple, would not yet be language, thus not
involving arguments,72” but the practices in which individuals share meanings.
That is best understood if one uses the same example of the Austrian
philosopher concerning the game of chess73, so that if two players agree that in
their match they will use other parts instead of the traditional ones, that will
not hinder the game, after all, the rules will be maintained74. That leads to the
65. This relation individual x community is one of the structuring basis of language, as noted by Cleverson
Leite Bastos and Kleber B. B. Candiotto: “A language is a system of value shared in group involving
psycho-social factors and values that must be subsumed by the individual, the primary condition for
him to remain and belong to his linguistic group” (BASTOS, Cleverson Leite; CANDIOTTO, Kleber
B. B. Filosofia da Linguagem. Petrópolis: Editora Vozes, 2007, page 31).
66. That is why it is impossible to link Wittgenstein’s philosophy of language to Heidegger’s philosophy
of language, since for the latter language “is the dwelling of the being” (HEIDEGGER, Martin. Carta
sobre o humanismo. In: HEIDEGGER, Martin. Marcas do caminho. Translation by Enio Paulo Gia-
chini and Ernildo Stein. Petrópolis: Editora Vozes, 2008, page 326).
67. WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigações filosóficas. Translation by Marcos G. Montagnoli. 8. ed.
Petrópolis: Vozes; Bragança Paulista: Editora Universitária São Francisco, 2013, page 27.
68. WITTGENSTEIN, Ludwig. Da Certeza. Edição bilíngue. Tradução: Maria Elisa Costa. Lisboa: Edi-
ções 70, 2012, page 277, aphorism 455.
69. “We only know that, somehow, to speak is to speak the language. ‘To language the language’. To make
it obvious. In languaging the language the speaking, the gesture, the message, the interchange, the
language and the idiom come true” (BONACCINI, Juan Adolfo. Breve Ensaio em Torno à Linguagem.
Princípios: Revista de Filosofia (UFRN), v. 2, n. 02, October 6, 2010, page 62).
70. “Saying that a proposition as form of information has a use is not yet to say something about the type of
use that it has” (WITTGENSTEIN, Ludwig. Anotações sobre as cores. Bilingual Edition. Translation
by Filipe Nogueira and Maria João Freitas. Lisboa: Edições 70, 2018, page 195, aphorism 336).
71. VELLOSO, Araceli. Forma de vida ou formas de vida? Philósophos – Revista de Filosofia [S.I.], v. 8,
n. 2, Jan. 2008, page 164. Available at: <https://revistas.ufg.br/philosophos/article/view/3211/3195>.
Accessed on: January 08, 2019.
72. VELLOSO, Araceli. Op. cit., page 182.
73. WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigações filosóficas. Op. cit., pages 111-113, §§195-200.
74. Same finding in DALLA BARBA, Rafael Giorgio. Op. cit., page 57.
Décio Franco David 495
conclusion that “it is not the instruments used in the game that determine what
it is, but the composition of its rules shared with the other players.75”
The same can be extended to the criminal procedural linguistic game. If the
Federal Constitution assigns a set of limiting rules of state performance towards
a Defendant, those are the rules that characterize the game and, by changing the
rules, the game is changed. Therefore, if the criminal proceedings are instituted
under the marquee of constitutional guarantees, it is not possible to refute them
to any defendant, whether individual or legal entity. The adoption of a proce-
dural rule conflicting with the Federal Constitution will necessarily require the
change of the game76, which will require new players. To better elucidate this
question, it is enough to consider several teams of different modalities of the
same sports association. It is observed that the basketball team, as well as that
of handball and indoor soccer, has an athlete who plays the pivot function and
who uses the same uniform in all three modalities (we can even assign him the
same uniform number ). However, it cannot be stated that it is the same pivot
for the different modalities. After all, what characterizes each world picture or
every form of life (sports activity) is its own set of rules (language games).
Therefore, if the registration of a legal entity with the Board of Trade
effectively assigns to it rights and duties, those will include the procedural
guarantees, since, according to Gema Rosado Iglesias, the rights and “proce-
dural capacity is, in short, a consequence of holding rights and obligations
and have the necessary conditions to exercise them.77” This is an inherent
finding of the constitutional model of criminal proceedings instituted since
1988 in Brazil. After all, if the model established by the Federal Constitution
is that of a State Governed by the Rule of Law, such a model must necessarily
be a State of democracy and fundamental rights78. That finding is reinforced
by the theoretical basis of the philosophy of language presented above and
also defended by the renowned criminal law academic Silvina Bacigalupo,
who states that it is necessary to protect the rights of the legal entity by virtue
of being in the same situation as an individual79.
75. DALLA BARBA, Rafael Giorgio. Op. cit., page 57.
76. As properly defined by Vives Antón, a criminal system that subtracts principles and guarantees beco-
mes a fraud (VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Op. cit., page 668).
77. ROSADO IGLESIAS, Gema. La titularidad de derechos fundamentales por la persona jurídica.
Valencia: Tirant lo Blanch, 2004, page 57.
78. VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Op. cit., page 680.
79. BACIGALUPO, Silvina. Los derechos fundamentales de las personas jurídicas.Revista del Poder
Judicial, Madrid, n. 53, 1999, page 51.
496 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
For this reason, it should be repeated: it is necessary to reiterate the
need to respect the fundamental guarantees to any person who appears in the
defendant side of criminal proceedings, whether individual or legal entity80.
According to Ada Peligrini Grinover, “the constitutional guarantees of the
process are unquestionably applied to what is intended against the legal entity,
as generally applicable supra-legal norms.81” Still according to the memorable
procedure academic:
Although historically related to the protection of individuals subjected to
criminal prosecution, their value cannot be underestimated when criminal
liability of the legal entity is currently admitted, since if the simple prosecu-
tion of criminal proceedings has always been one of the greatest dramas for
the human person, the repercussions that a criminal charge addressed to a
company can generate on the ordinary development of its activities are not
at all less and, above all, to its concept and that of its leaders and employees
within the community.
Moreover, it should be pointed out that such guarantees do not only represent
subjective public rights of the parties, in an individualistic perspective, but
rather constitute guarantees of a fair process, according to a publicist vision
that assigns relevance to the general interest in the justice of the decision.
Hence it is not possible to distinguish, in this important field, the criminal
process that we would call traditional, aimed at imposing punitive sanctions
on the individual, of a new type of process, which now aims at holding legal
entities liable. Thus, presumption of innocence, due process of law, contes-
tation, full defense, right to appeal, right to remain silent, etc. are guarantees
that apply to any situation in which the occurrence of a fact that might result
in the application of a criminal penalty is ascertained.82
In the same vein, Jordi Gimeno Beviá argues that the fundamental rights
of an individual should be extended to defendants that are legal entities83; also
pointing out that such a provision is expressly provided for in other countries.
80. On this subject, Angel Gomez-Montoro correctly affirms that “Entre los derechos que claramente pa-
recen atribuibles a las personas jurídicas están, en primer lugar, los contenidos en el artículo 24, apar-
ta-dos 1 y 2 (derecho a la tutela judicial efectiva con todo lo que ello implica, derecho al juez ordinario,
a la defensa y asistencia letrada, a ser informadas de las acusaciones que se formulen contra ellas, a
un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a la presunción de inocencia e
incluso a no declarar contra sí mismas y a no declararse culpables)” [GOMEZ-MONTORO, Angel.
(2000). La titularidad de derechos fundamentales por personas jurídicas: (análisis de la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional español). Cuestiones Constitucionales. 2. 71, page 56].
81. GRINOVER, Ada Pellegrini. Aspectos processuais da responsabilidade penal da pessoa jurídica. Re-
vista de Direito Ambiental. Ano 9, v. 35. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, July-September,
2004, pages 9-25 (page 2 of the file available on the online RT system).
82. GRINOVER, Ada Pellegrini. Loc. cit.
83. GIMENO BEVIÁ, Jordi. Compliance y proceso penal. El proceso penal de las personas jurídicas.
Madrid: Civitas, 2016, page 234. In the same sense, STEINMETZ, Wilson Antônio; PINDUR, Flávia
Letícia de Mello. A titularidade de direitos fundamentais por pessoas jurídicas. Direito e Democracia
(ULBRA), v. 7-2, pages 281-289, 2006.
Décio Franco David 497
In Germany, item 3 of article 19 of the Fundamental Law of the Republic states
that “Fundamental rights are also valid to legal entities based in the country,
provided that, for their essence, they apply to them.84” Likewise, article 12,
item 2, of the Constitution of Portugal states that “Collective persons enjoy the
rights and are subject to duties compatible with their nature”85.
Luis Castillo-Córdova, in a specific article on the subject, exposes that
the ownership of fundamental rights by the legal entity derives from the
other rights expressed in constitutional texts, recognizing that, as a rule, a
constitutional text indicates a minimum list of rights inherent to collective
entities, on which it is already possible to link ownership to legal entities86,
an understanding shared by Angel Gomez-Montoro87. It is also worth noting
that already in 1989, long before the Spanish legal system recognized, by
means of a legal provision (Article 31-Bis, Spanish Criminal Code), crim-
inal liability of legal entities, José Manuel Diaz Lema already pronounced
himself about the need to recognize fundamental rights to the legal entity,
as long as they were compatible with its nature, which is the reason why he
also highlighted the need to start from rights already recognized to collective
groups and then to assign ownership of fundamental rights to legal entities88.
It is also verified that even before the reform of 2015, the Superior Consti-
tutional Court of Spain, in the Appeal for support no. 83/1994, decided by
Judgment no. 139/1995, recognized the ownership of fundamental rights by
legal entities, only qualifying the need for the right to be compatible with its
nature as a collective entity, as it is verified in item 4 of the legal grounds of
the decision, the conclusion for the recognition resulted from the existence
of other rights previously set forth in the constitutional text89, keeping the
84. ALEMANHA. Lei Fundamental da República Federal da Alemanha. Available at: <https://www.
btg-bestellservice.de/pdf/80208000.pdf>. Accessed on: August 01, 2018.
85. PORTUGAL. Constituição da República Portuguesa. Available at: <http://www.parlamento.pt/Le-
gislacao/paginas/constituicaorepublicaportuguesa.aspx> Accessed on: August 01, 2018.
86. CASTILLO-CÓRDOVA, Luis. La Persona Jurídica Como Titular de Derechos Fundamentales. Ac-
tualidad jurídica: información especializada para abogados y jueces, tomo 167. Piura: Repositororio
Institucional Pirhua-Universidad de Piura, 2007, pages 8-10.
87. GOMEZ-MONTORO, Angel. Op. cit., page 54 et seq.
88. DÍAZ LEMA, José Manuel. ¿Tienen derechos fundamentales las personas jurídico-públicas?
Revista de Administración Pública, no 120. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constituciona-
les. Septembre-Decembre/1989, pages 79-126.
89. “La Constitución española no contiene ningún pronunciamiento general acerca de la titularidad de
derechos fundamentales de las personas jurídicas, a diferencia, por ejemplo, de la Ley Fundamental
de Bonn de 1949, en la que expresamente su art. 19.3 reconoce que los derechos fundamentales
rigen para las personas jurídicas nacionales en tanto y en cuanto, por su naturaleza, sean aplicables
a las mismas. De todos modos, si bien lo anterior es cierto, también lo es que ninguna norma, ni
constitucional ni de rango legal, impide que las personas morales puedan ser sujetos de los dere-
chos fundamentales. La Constitución, además, contiene un reconocimiento expreso y específico de
derechos fundamentales para determinados tipos de organizaciones. Así, por ejemplo, la libertad de
498 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
same line of reasoning.
In a legal case of absence of law identical to that existing in the national
system of law, in 2006, the Peruvian Constitutional Tribunal manifested it
view favoring the ownership of fundamental rights by legal entities, although
there is no provision in the Peruvian system of law foreseeing such an ex-
tension90, using as the matrix for solution the fact that “legal entities cannot
be considered an end in themselves, but as a means that makes it possible to
achieve certain ends that are difficult or impossible to achieve individually.91”
Analyzing those grounds, and also those contained in other decisions of
the Peruvian Court, Luis Castillo-Córdova presents a division between the
educación está reconocida a los centros docentes (art. 27 C.E.); el derecho a fundar confederaciones
está reconocido a los sindicatos (art. 28.1 C.E.); la libertad religiosa se garantiza a las asociaciones
de este carácter (art. 16 C.E.) o las asociaciones tienen reconocido el derecho de su propia existencia
(art. 22.4 C.E.). Junto a este reconocimiento, expreso o implícito, de titularidad de derechos funda-
mentales a las personas jurídicas, el texto constitucional delimita una peculiar esfera de protección.
Nuestra Constitución configura determinados derechos fundamentales para ser ejercidos de forma
individual; en cambio otros se consagran en el Texto constitucional a fin de ser ejercidos de forma
colectiva. Si el objetivo y función de los derechos fundamentales es la protección del individuo, sea
como tal individuo o sea en colectividad, es lógico que las organizaciones que las personas natu-
rales crean para la protección de sus intereses sean titulares de derechos fundamentales, en tanto y
en cuanto éstos sirvan para proteger los fines para los que han sido constituidas. En consecuencia,
las personas colectivas no actúan, en estos casos, sólo en defensa de un interés legítimo en el sen-
tido del art. 162.1 b) de la C.E., sino como titulares de un derecho propio. Atribuir a las personas
colectivas la titularidad de derechos fundamentales, y no un simple interés legítimo, supone crear
una muralla de derechos frente a cualesquiera poderes de pretensiones invasoras, y supone, además,
ampliar el círculo de la eficacia de los mismos, más allá del ámbito de lo privado y de lo subjetivo
para ocupar un ámbito colectivo y social. Así se ha venido interpretando por este Tribunal, y es
ejemplo reciente de esta construcción la STC 52/1995 por la que se reconoce a la empresa “Amaika,
Sociedad Anónima”, dedicada a la difusión de publicaciones, el derecho a expresar y difundir ideas,
pensamientos y opiniones, consagrado en el art. 20.1 a) C.E. Sin embargo, la protección que los
derechos fundamentales otorgan a las personas jurídicas no se agota aquí. Hemos dicho que existe
un reconocimiento específico de titularidad de determinados derechos fundamentales respecto de
ciertas organizaciones. Hemos dicho, también, que debe existir un reconocimiento de titularidad
a las personas jurídicas de derechos fundamentales acordes con los fines para los que la persona
natural las ha constituido. En fin, y como corolario de esta construcción jurídica, debe reconocer-
se otra esfera de protección a las personas morales, asociaciones, entidades o empresas, gracias a
los derechos fundamentales que aseguren el cumplimiento de aquellos fines para los que han sido
constituídas, garantizando sus condiciones de existencia e identidad. Cierto es que, por falta de una
existencia física, las personas jurídicas no pueden ser titulares del derecho a la vida, del derecho
a la integridad física, ni portadoras de la dignidad humana. Pero si el derecho a asociarse es un
derecho constitucional y si los fines de la persona colectiva están protegidos constitucionalmente
por el reconocimiento de la titularidad de aquellos derechos acordes con los mismos, resulta lógico
que se les reconozca también constitucionalmente la titularidad de aquellos otros derechos que sean
necesarios y complementarios para la consecución de esos fines. En ocasiones, ello sólo será posible
si se extiende a las personas colectivas la titularidad de derechos fundamentales que protejan -como
decíamos- su propia existencia e identidad, a fin de asegurar el libre desarrollo de su actividad, en la
medida en que los derechos fundamentales que cumplan esta función sean atribuibles, por su natura-
leza, a las personas jurídicas”. (SPAIN. Superior Constitutional Tribunal. Judgment no. 139/1995,
Room One, judged on September 26, 1995, legal ground no. 4).
90. “Siendo no excepcional que las personas jurídicas sean parte de distintos tipos de procesos o procedi-
mientos en sede judicial o administrativa, es razonable afirmar que en este ámbito les debe ser reconocido
el derecho al debido proceso y la tutela procesal efectiva. En tal mérito, resulta plenamente factible que
una persona jurídica entable un proceso constitucional en tutela de sus derechos fundamentales, puesto
que su reconocimiento exige que se cuente con mecanismos de defensa adecuados para su protección”
(PERU. Peruvian Constitutional Tribunal. Decision no. 1567-2006-PA/TC, legal ground no. 9, page 8).
91. PERU. Peruvian Constitutional Tribunal. Decision no. 1567-2006-PA/TC, legal ground no. 7, page 7.
Décio Franco David 499
fundamental rights that can be owned and exercised by legal entities92 and
those that are not93, emphasizing that the procedural guarantees arising from
fundamental rights are extended to legal entities. The writer’s exposition is
streamlined with the one defended in this article, since in the procedural re-
lation the collective entity acts as a party, a legal figure that does not require
structuring elements of an ontological matrix.
Following the line of reasoning presented by the Peruvian Constitu-
tional Tribunal, in order for recognition of procedural guarantees of the legal
entity in criminal procedural matters to occur, it would be enough to mention
article 5, LV, of the Federal Constitution, in which it is provided that “the liti-
gants, in judicial or administrative proceedings, and the defendants in general
are guaranteed the contestation and full defense, with the means and resourc-
es inherent therein,” so that the linguistic expressions used apply perfectly
to the legal definition of collective entities94. And even if some procedural
provisions mention the term “nobody” (e.g. article 5, LVII, Federal Consti-
tution: nobody shall be judged guilty until a final sentence of conviction has
been handed down), the same shall apply to legal entities provided they are
compatible with their nature; after all, those are guarantees deriving from
fundamental rights inherent in the position of party in the proceeding95.
Unfortunately, in addition to the absence of express normative provi-
sion in the Brazilian legal system, the Supreme Federal Court, as exposed by
Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy and Patricia Perrone Campos Mello96,
in precedents of the a similar matter, ended up not broadly recognizing rights
92. Rights of equality, freedom of information, opinion, expression and diffusion of thoughts through
verbal or written word or image, by any means of social communication; right to information; right
to honor and to good reputation; right to inviolability of domicile; freedom of residence; freedom to
contract; right to property; right to due process of law and all the jurisdictional guarantees; freedom of
work (CASTILLO-CÓRDOVA, Luis. Op. cit., pages 13-14).
93. Right to life; right to identity; right to moral, mental and physical integrity and to free development and
well-being; freedom of conscience; right to personal and family intimacy; right to voice and image;
right to remain in silence for their political, philosophical, religious or other convictions; right to ethnic
and cultural identity; right to peace, tranquility, enjoyment of free time and rest, as well as to enjoy a
balanced and adequate environment for the development of their life; right to self-defense; the right to
personal liberty and security; right to marriage; right to health protection; the right to social security
(CASTILLO-CÓRDOVA, Luis, Op. cit., pages 12-13).
94. Gema Rosado Iglesias states that through procedural instruments it has become feasible to recognize
ownership of fundamental rights by legal entities in the Spanish system of law with the 1978 Constitu-
tion, mainly the right to the appeal for support (article 162, CE) and effective legal protection (article
24, CE), refer to. ROSADO IGLESIAS, Gema. Op. cit., pages 138-163.
95. Curiously, it should be noted that in civil procedural law, the application of those guarantees has never
been questioned.
96. GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes; MELLO, Patrícia Perrone Campos. A titularidade dos direi-
tos fundamentais por parte de pessoas jurídicas. A empresa como agente de efetivação dos direirtos
sociais: notas introdutórias ao direito empresarial constitucional. Rev. Bras. Polít. Públicas (Online),
Brasília, v. 6, nº 3, 2016 pages 99-119.
500 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
for legal entities, notably those linked to the exercise of fundamental rights,
such as the sponsorship of political parties, the filing of an injunction, etc.
Regarding the extension of certain guarantees and freedoms97 to de-
fendant legal entities in criminal proceedings, the First Panel of the Supreme
Federal Court expressed its opposition to the possibility of a legal entity
having standing to sue to file habeas corpus, as decided in HC 92.921/BA.
The rapporteur, Justice Ricardo Lewandowski, stated in his vote that the
case reflected “the perplexity of our criminal system which is not yet fully
equipped to recognize the criminal liability of a legal entity,” acknowledging,
however, that it is “feasible to file for habeas corpus to remedy any illegality or
abuse of power stemming from criminal proceedings in which the legal entity
is included in the defendant side, especially considering the lack of adequacy
of the procedural system to the new reality represented by the criminalization
of the actions practiced by such entities”.
However, he was a defeated vote, and it is possible to summarize the
votes of the other justices in the fact that the legal entity does not enjoy
freedom of movement, which is why the writ would not apply to collective
bodies (grounds included in the manifestation of Justice Marco Aurélio). In
addition, for Justice Menezes de Direito, accepting that a legal entity files for
habeas corpus in its own favor would constitute an injury to the traditional
doctrine of the writ, noting that “our case law has religiously accompanied the
idea that the habeas corpus should be limited to the defense against penalty of
deprivation of freedom”. For Justice Carmen Lúcia, freedom is inherent to the
human being, and that ground was followed by Justice Carlos Ayres Britto,
who also made a profound reflection on the terms contained in constitutional
provisions and their linking to individuals.
Nevertheless, although the result was contrary to the considerations
presented here, the point with the greatest consideration of the judgment is
the question raised by Justice Lewandowski at the end of the judgment: “The
only point that makes me somewhat overwhelmed – I want to point this out
as my last words – is the following: A criminal action instituted without just
cause, obviously without just cause, exclusively against a legal entity will not
find remedy in our system of law”.
Justice Lewandowski’s question is of the utmost importance. A legal entity
97. In certain actions, it does not refer to fundamental rights of freedoms, like the freedom to movement in
the habeas corpus.
Décio Franco David 501
cannot be deprived of procedural instruments in a situation identical to the one
considered here. The Chairman of the Panel, Justice Marco Aurélio, closes the
debate stating that it would be possible for the legal entity to resort to a writ of
mandamus, a quite questionable stance. After all, the category of certain and
firm right does not conform to the situation narrated by the Rapporteur Justice.
Thus, certainly, the understanding that must prevail cannot be that of the
STF, since from the moment when criminal political stance of criminal prose-
cution of legal entities is assumed, it would be obviously fair to extend them
the procedural instruments, role of defendants in criminal proceedings, nothing
more just as the procedural, even though they are not the most adequate instru-
mental mechanisms, since the analogy can be used in favor of the defendant.
In short, fundamental rights apply to any defendant in criminal pro-
ceedings, regardless of whether being an individual or a legal entity. After all,
the fundamental rights and guarantees apply to anyone who is subject to state
actions or coercion, that is to say, those that appear as defendants in crimi-
nal proceedings98. Therefore, the guiding principles of criminal proceedings
must also be extended to the legal entity, such as the right of non-self-incri-
mination99 and the presumption of innocence.
3.2. BRIEF COMMENTS ON THE FENCE OF SELF-INCRIMINATION
AS A CRIMINAL PROCEDURAL GUARANTEE OF THE LEGAL ENTITY
The due process of law does not impose procedural rules only, but it ex-
presses itself as effective material (substantial) protection of guarantees of the
defendant100. This is the model adopted by 1988 Federal Constitution, so it
is essential to note that “criminal proceedings must be read in the light of the
Constitution and not the contrary”101, which creates its instrumental func-
tion, that is, criminal proceedings must be at the “service of the realization of
the democratic project.102” Hence the importance of respecting the principles
of criminal procedure and the fundamental guarantees and freedoms of the
98. “Acknowledging the legal entity as holding fundamental rights corresponds to acknowledging it as a
subject of Law also in the sphere of the Fundamental Rights “ (BACIGALUPO, Silvina. Op. cit., page
51).
99. “Si la persona jurídica puede ser sujeto passivo del proceso penal, lo ha de ser a todos lós efectos, es
decir, com todos los derechos y garantías procesales. El derecho fundamental a no autoincriminarse,
es absolutamente predicable por las socierdades em el proceso penal” (GIMENO BEVIÁ, Jordi. Loc.
cit.).
100. Refer to BONATO, Gilson. Devido processo legal e garantias processuais penais. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2003, page 30 et seq.
101. LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. Op. cit., page 45.
102. LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. Op. cit., page 50.
502 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
defendants. It is within this context that the principle of prohibition of self-
-incrimination (nemo tenetur sine detegere) – which in the national system of
law has the hierarchy of supra-legal norm103 – shall be analyzed.
But, is the referred fence extensible to the legal entity as a defendant in
the criminal proceeding? According to André de Carvalho Ramos, in the inter-
national scope of Human Rights and Comparative Law, “fundamental rights
are recognized to legal entities in any case of e rights that, by their nature, can
be exercised by them. Thus, the right to property, to the protection of objec-
tive honor, to access justice, among others, are rights commonly exercised.104”
According to the writer, if that is not recognized, “the actual individuals who
organize themselves in associations, commercial legal entities, trade unions,
among others, would be unprotected at various moments of their lives.105”
According to Paulo Queiroz, the principle of non-self-incrimination
does not have only a negative aspect (the right not to be coerced into pro-
ducing evidence against oneself ), but also a positive aspect, which presents
itself as the “right to produce and refute proof.106” Obviously, this positive
aspect derives directly from the contestation and full defense and not just
from the considered principle. It is important to mention that the nemo
tenetur guarantees to the defendant, as a rule, an omission (not to self-in-
criminate), which does not correspond to the practice of illegal actions like
destroying evidence or coercing witnesses107. Also, sheltered by the doctrine
of Paulo Queiroz, it is possible to identify fourteen practical consequences of
the principles: 1) the right to silence; 2) the need to be informed in advance
about the guarantee to silence; 3) the privilege of not taking an oath or com-
mitment to speak the truth; 4) the right to refuse to deliver documents and
to perform any active behavior that incriminates the defendant; 5) the refusal
103. That principle is expressed in article 8.2, “g” of the American Convention on Human Rights and Proce-
dural Guarantees, and in the Extraordinary Appeal no. 466.343/SP, the Supreme Federal Court decided
that international treaties on human rights in which Brazil is a subscriber have supra-legal normative
status. On this subject matter, refer to: BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal. 3. ed. São Pau-
lo: Revista dos Tribunais, 2015, pages 33-38. It is important to note that for Maria Elizabeth Queijo,
the principle of the nemo tenetur has the status of fundamental guarantee of defendants in criminal
proceeding, refer to QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: o
princípio ‘nemo tenetur se detegere’ e suas decorrências no processo penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva,
2012, pages 77-78.
104. RAMOS, André de Carvalho. O Direito da Concorrência e o privilégio contra a auto-incriminação: a
experiência da União Européia e o Brasil. In: ROCHA, João Carlos de Carvalho; MOURA JÚNIOR,
Flávio Paixão de; DOBROWOLSKI, Samantha Chantal; SOUZA, Zani Tobias de. (Org.). Lei Anti-
truste 10 anos de combate ao abuso de poder econômico. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, page 20.
105. RAMOS, André de Carvalho. Loc. cit.
106. QUEIROZ, Paulo. Direito Processual Penal. Salvador: Jus Podivm, 2018, page 119.
107. QUEIROZ, Paulo. Op. cit., page 120.
Décio Franco David 503
to participate in recognition, confrontation or simulated reproduction of the
facts; 6) the right to be excused from interrogation; 7) the fence of captious
or threatening questions; 8) the right not to undergo alcohol ingestion test;
9) the possibility of invoking the principle before any authority or court; 10)
the non-characterization of crimes such as false testimony or contempt and
disobedience; 11) the availability of collaboration in the form of the law; 13)
in spite of the right to silence, a duty to identify oneself in the first phase of
the interrogation; 14) the legality of non-invasive proofs108.
It should be noted that such fragmentation of the effects of the principle
does not preclude the extension of its applicability to other circumstances,
such as the delimitation of the burden of proof, which derives from the
state of non-culpability109. In this sense, when analyzing the outcome of the
principle in the procedural probative field involving the legal entity, some
reflections need to be made, but always based on the fundamental guarantees
extended to the legal entity, which is the reason why, it should be repeated
that the legal entity has the guarantee of the presumption of non-culpabi-
lity, which prevents the production of proof against oneself (nemo tenetur
se detegere) and the reversal of the burden of proof, mechanisms that can be
practiced in other areas of Law, such as consumer relations (6, item VIII of
the Consumer Protection Code).
In particular attention to the burden of proof, Adán Nieto Martín
points out that several countries determine the reversal of the burden, espe-
cially when a compliance program is in place and in operation110. According
to the writer, the European regulations on criminal liability of legal entities
and their evidentiary rules end up producing a privatization of criminal inves-
tigation in crimes against the economy111, which requires a reflection on the
108. QUEIROZ, Paulo. Op. cit., pages 120-121.
109. According to Coral Aranguüena Fanego those guarantees are embedded in the form by how the Eu-
ropean Convention on Human Rights handled the subject: “La jurisprudencia europea ha considerado
que el derecho al silencio, a no declarar contra sí mesmo y a no declararse culpado, si bien no citados
expressamente en el art-6 CEDH, representan elementos esenciales de la noción de proceso justo
directamente vinculado a la presuncíon de inocencia y em tal sentido se ha recogido de manera ex-
pressa de la Directiva 2016/343/UE”(ARANGÜENA FANEGO, Coral. Proceso penal frente a persona
jurídica: garantías procesales. Diritto Penale Contemporaneo: Rivista Trimestrale. Milano: 02/2018,
page 36. Available at: <http://dpc-rivista-trimestrale.criminaljusticenetwork.eu/pdf/aranguena.pdf>.
Accessed on: March 20, 2019.
110. NIETO MARTÍN, Adán. Compliance, criminologia e responsabilidade penal de pessoas jurídicas. In:
NIETO MARTÍN, Adán (Coord. Espanhol); SAAD-DINIZ, Eduardo; GOMES, Rafael Mendes (Co-
ord. Brasileira). Manual de cumprimento normativo e responsabilidade penal das pessoas jurídicas.
Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2018, pages 118-119.
111. NIETO MARTÍN, Adán. Op. cit., pages 119-122; NIETO MARTÍN, Adán. Investigações internas. In:
NIETO MARTÍN, Adán (Coord. Espanhol); SAAD-DINIZ, Eduardo; GOMES, Rafael Mendes (Co-
ord. Brasileira). Manual de cumprimento normativo e responsabilidade penal das pessoas jurídicas.
504 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
scope of the fences and limits in investigation matters; notably regarding the
delimitation between private and public sphere of production of evidence112.
Notwithstanding the need to create mechanisms in order to adequately assess,
in the judicial sphere, the evidence produced internally by the legal entities,
such as those produced in internal investigations and complaint channels113;
noting that such evidence cannot infringe fundamental rights114.
For information purposes, it should be noted that in the United States,
this fence to self-incrimination does not fully protect the legal entity. In a
thematic monographic work, Sandra Oliveira e Silva analyzes several US court
judgments which ascertained that the internal personnel of the legal entity
had been impelled to deliver documents and materials115. The grounds of such
determinations attempt to justify the measure by the fact that the nemo tenetur
has a personal (ontological) characteristic, which does not seem correct to us.
According to Coral Arangüena Fanego, this is the direction adopted by
the STC in Spain. However, the supporting ground is different. According to
the extensive doctrine and case law cited by the Professor of Derecho Procesal
Universidad de Valladolid, the STC does not recognize as an infraction of
the fundamental guarantee the duty to deliver documents arising from legal
obligations from areas other than criminal proceedings, such as, for example,
in duties of reporting for tax records116 or documents submitted in bidding
processes. However, this brings to light the need to rethink a harmonized model
of criminal and extra-criminal mechanisms for the exercise of social control.
One possible solution would be to prohibit the sharing of those documents
among the prosecution spheres, which is very difficult, notably when it refers
to analyzing the evidences of fact and of law that materializes the just cause
Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2018, pages 324-325.
112. Refer to GRECO, Luís; CARACAS, Christian. Internal Investigations e o princípio da não auto-incri-
minação. In: LOBATO, José Danilo Tavares; MARTINELLI, João Paulo Orsini; SANTOS, Humberto
Souza (Org.). Comentários ao Direito Penal Econômico Brasileiro. Belo Horizonte: D’Plácido,
2017, pages 787-819. José Raimundo Leite Filho states that in the private investigation range, the
nemo tenetur does not apply (LEITE FILHO, José Raimundo. Corrupção Internacional, criminal
compliance e investigações internas: limites à produção e valoração dos interrogatórios privados. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2018, page 230).
113. NIETO MARTÍN, Adán. Investigações internas. Op. cit., pages 333-334; On the use of internal inves-
tigations in the Brazilian criminal Law, refer to: BELTRAME, Priscila Akemi. Investigações internas.
In: NIETO MARTÍN, Adán (Coord. Espanhol); SAAD-DINIZ, Eduardo; GOMES, Rafael Mendes
(Coord. Brasileira). Manual de cumprimento normativo e responsabilidade penal das pessoas jurídi-
cas. Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2018, pages 335-342.
114. BELTRAME, Priscila Akemi. Op. cit., pages 338-339.
115. SILVA, Sandra Oliveira e. O arguido como meio de prova contra si mesmo: considerações em torno
do princípio nemo tenetur se ipsum accusare. Coimbra: Almedina, 2018, page 247 et seq.
116. ARANGÜENA FANEGO, Coral. Op. cit., page 37.
Décio Franco David 505
for criminal action. Those evidentiary elements are identified based on data
included in governmental investigations, so that an absolute fence on docu-
ment delivery would not only impede fair investigations but would also create
huge confusion in other areas of governmental control. It seems to us that the
solution would be the imposing of limits on the sharing of evidence for the
criminal proceeding, a subject matter that cannot be analyzed at the moment.
In summary, we repeat, therefore, the need to observe the procedural position
of a party and not if it refers to an individual or a legal entity. That considera-
tion would create a disharmonious system directed to a model of procedural
system of the author.
In addition, by the nemo tenetur it is still guaranteed that the silence
cannot be understood like implied confession, as affirmed by Vicente Greco
Filho117. As repeated throughout this work, it is once again stated that “all the
constitutional guarantees apply to criminal action prosecuted against the legal
entity. Therefore, before entering into the theme of interrogation of the legal
entity, it should be noted that it also, as a defendant, enjoys the guarantee of
the right to silence.118” Thereby, we emphasize that because of the right to
silence and the interrogation being intimately connected, “the interrogation
must be the outcome of the choice of the accused person (individual or legal
entity) as a manifestation of free and conscious will.119”
Regarding the exercise of self-defense in interrogation, Ada Peligrini
Grinover defended the need of the act being carried out the person of its admi-
nistrator120, not being possible the performance by a proxy121. However, greater
problems arise in view of eventual conflicts of interest between the testimony of
the administrator and the legal entity itself, so that a solution could be the inte-
resting proposition verified in French law of an administrator being appointed
for the process according to article 706-43 of the Code de procédure pénale122).
117. GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, page 58.
118. GRINOVER, Ada Pellegrini. Aspectos processuais da responsabilidade penal da pessoa jurídica. Re-
vista de Direito Ambiental. Op. cit. (page 6 of the file available on the online RT system).
119. GRINOVER, Ada Pellegrini. Aspectos processuais da responsabilidade penal da pessoa jurídica. Re-
vista de Direito Ambiental. Loc. cit.
120. GRINOVER, Ada Pellegrini. Aspectos processuais da responsabilidade penal da pessoa jurídica. In:
GOMES, Luiz Flávio (coord). Responsabilidade penal da pessoa jurídica e medidas provisórias e
direito penal. Loc. cit.
121. GRINOVER, Ada Pellegrini. Aspectos processuais da responsabilidade penal da pessoa jurídica. Re-
vista de Direito Ambiental. Op. cit. (page 11 of the file available in the online RT system).
122. Article 706-43. L’action publique est exercée à l’encontre de la personne morale prise en la personne
de son représentant légal à l’époque des poursuites. (FRANÇA. Code de procédure pénale. Available
at: <https://www.legifrance.gouv.fr/> Accessed on August 01, 2018).
506 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
However, Ricardo Jacobsen Gloeckner seems to be more reasonable in
stating that “the act of interrogation only makes sense in view of charges against
individuals, and there are not the slightest traces of adequacy regarding the pro-
cessing of the legal entity”123, which is the reason why re-interpretations of the
act are necessary. A third hypothesis could correspond to the restructuring of
the act for operation as verified in other procedural spheres, in the sense that the
legal entity itself should appoint someone to speak on its behalf in the procedu-
ral act within the limit of content deliberated by the shareholders’ meeting or by
the board of executive officers. After all, the will of the legal entity, in the terms
defended herein, corresponds to a result and not to a sum124. However, bearing
in mind that the interrogation corresponds to the exercise of self-defense, it
would be necessary an internal deliberation addressed to the exercise of defense
in the best interest of the legal entity. So that the closest to this possibility should
be the legal determination that the interrogation be carried out in the person of
the manager or if there is a conflict of interest between the latter and the legal
entity, that a regulation be established directing to the shareholders or to the
board of executive officers to appoint a qualified person to carry out the act or,
yet, to do so in writing in a format similar to that already provided for in article
199, concerning confession outside the interrogation. After all, if such content
is allowed for a form of self-defense (confession) it should be extended to every
form of manifestation in an interrogation.
Reflecting on this problem, José Luis Gonzáles Cussac analyzes a very
peculiar situation: in case there is a confusion of interests between the mana-
ger/administrator and the legal entity, not by differentiation, but by absolute
and substantial identity between the two persons, according to the Spanish
writer, only the individual should be charged, in respect to personal liabi-
lity125. An interesting qualification is made by Adán Nieto Martín, for whom
conflicts of interest and versions about the facts can be better elucidated
by the internal investigations that will later be brought to the judicial case
records126, which would put an end to such conflicts. Nieto Martín also notes
123. GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Aspectos processuais penais da responsabilidade penal da pessoa
jurídica. Op. cit., page 164.
124. On this subject matter, refer to: BUSATO, Paulo César. Vontade penal da pessoa jurídica: um problema
prático de imputação de responsabilidade criminal. Revista da Escola de Magistratura do Estado de
Rondônia, v. 08, n.8. Porto Velho: TJ/RO, 2001, pages 289-306.
125. GONZÁLES CUSSAC, José Luis. O modelo espanhol de responsabilidade penal de pessoas jurídicas.
In: OLIVEIRA, William Terra de; LEITE NETO, Pedro Ferreira; ESSADO, Tiago Cintra; SAAD-DI-
NIZ, Eduardo. Direito penal econômico: Estudos em homenagem aos 75 anos do Professor Klaus
Tiedmann. São Paulo: Liber Ars, 2013, page 390.
126. NIETO MARTÍN, Adán. Investigações internas. Op. cit., pages 327-328.
Décio Franco David 507
that there are incentives in Spanish legislation, as in other countries mentio-
ned by him, for collaboration agreements to occur127.
Finally, all the situations indicated herein are only considerations to sti-
mulate the debate on the subject, with a need for legislative constructions to
guide and harmonize the constitutional model128, since any and every means
of coercion in the criminal proceeding “can only move within the limits al-
ready prescribed, in advance, by the nemo tenetur principle.129”
4. CONCLUSIONS
1. The criminal liability of legal entities is a firm path to criminal Law,
which is the reason why it is necessary not only to identify the most appropriate
theory, but also to propose procedural instruments to give effect to such liability;
2. The model with the theoretical framework most appropriate to the
proposal is the system of meaning, since by observing the theoretical proposals
of the legal business field, it reinforces the criminal sphere as the ultima ratio;
3. The legal entity, when becoming part of the defendant side of a cri-
minal action, must enjoy the fundamental rights, freedoms and guarantees
inherent in any person who appears as a defendant in criminal proceedings,
otherwise a non-democratic punitive mechanism will be structured;
4. The proposal of meaning, in using the philosophy of language of
the second Wittgenstein enables a correct understanding of the extension
of the fundamental rights of the defendants to the legal entity through the
delimitation of the world outlook and of the language games that identify
a procedural party. The recognition that the legal entity may be the holder
of fundamental rights is already a reality in several systems of law, such as
Germany, Portugal, Spain and Peru;
5. In structuring a model that leverages fundamental guarantees, the
Federal Constitution of 1988 has implemented as an instrumental charac-
teristic of the process respect for fundamental rights and freedoms, so that
even if the theoretical proposal of the philosophy of language is refuted, it is
necessary to recognize the extension of the fundamental rights to the legal
entity, by the other rights indicated in the constitutional text to the collective
127. NIETO MARTÍN, Adán. Investigações internas. Op. cit., page 322.
128. Refer to TREVIZAN Flávia. A pessoa jurídica no processo penal. in: CÂMARA, Luiz Antonio (Co-
ord.). Crimes contra a Ordem Econômica e a Tutela de Direitos Fundamentais. Curitiba: Juruá,
2009, page 170.
129. GRECO, Luís; CARACAS, Christian. Op. cit., pages 801-802.
508 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS - III SEMINÁRIO BRASIL-ALEMANHA – VOLUME 2
groups or by virtue of a certain legal position (e.g. disputing party).
6. If the guarantees are extended to the legal entities, another logical
consequence will be the need to respect the reporting principles of criminal
proceedings, including the fencing of self-incrimination (nemo tenetur) and
the presumption of innocence;
7. The nemo tenetur must delimit all forms of the State action over a legal
entity who is a defendant in a criminal proceeding, and it is necessary to esta-
blish boundary and adequate rules for the sharing of evidence derived from legal
duties of other areas of Law, such as tax determinations and bidding procedures.
Clearly the debate is far from being concluded, however, if the article herein
serves to expand the discussion and verticalize the theme in a systematized form
to the constitutional matrices, it will already have fulfilled its role.
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