Sous la direction de Charles LEBEN DROIT INTERNATIONAL DES INVESTISSEMENTS ET DE L’ ARBITRAGE TRANSNATIONAL Editions PEDONE 13 rue SOUFFLOT 75005 PARISCONDITIONS D’ENGAGEMENT DE LA RESPONSABILITE DE L’ETAT D’ ACCUEIL DE L”INVESTISSEMENT FRANCK LATTY* is les cas, plus qu’exceptionnels, dans lesquels l’Etat demande réparation & nvestisseur sur le fondement d’une convention d’arbitrage', le contentieux transnational de la responsabilité en matiére d’investissements étrangers ur particularité systématique de placer la personne privée en position de deur et d’attribuer 4 la puissance souveraine le réle de défendeur. Partant, st toujours la responsabilité de I’Etat dont la mise en ceuvre est recherchée. $e pose dés lors la question des sources des régles de responsabilité applicables, nettront de déterminer ses conditions d’engagement, et au-dela les modes sparation qui en découlent, voire les moyens de sa mise en ceuvre. itige repose sur la violation alléguée d’un contrat d’investissement conclu VEtat et la personne privée étrangére, la source du droit de la responsabilité able sera recherchée dans le contrat (clause sur le droit régissant le contrat, de réglement des différends) ou déduite de celui-la. Dans ces cas de Ta question de la responsabilité de I’Etat sera généralement envisagée int de vue d’un droit interne”. La rédaction parfois alambiquée des clauses it applicable contenues dans ces contrats, qui n’hésitent pas a allier droit on nal et droit international’, est néanmoins susceptible de déboucher sur A titre exclusif! ou LATTY, professcur & l'Université Paris Ouest Nanterre La Défense. es affaires CIRDI, Gouvernement de la Province du Kalimantan oriental c. PT Kaltim Prima “et ali, ARB/O7/3 et CIRDI, Pérou c. Caraveli Cotaruse Transmisora de Energia SAC, 3/24. Ex. CIRDI, SOABI c. Sénégal, sentence du 25 février 1988, §§ 5.2 et s., in E. GAILLARD, jurisprudence du CIRDI, Paris, Pedone, 2004, pp. 263 et s. (application du droit administratif alas), ‘ex. l'art. 15 de l'accord de 1974 entre la société AGIP et le Congo (CIRDI, AGIP c. Congo, 7/1 sentence du 30 novembre 1979, § 18). “Y, la sentence Texaco-Calasiatic, JDI 1977, pp. 350 et s. (au sujet de la restitutio in integrum). parex. CIRDI, Amco c. Indonésie, sentence du 20 novembre 1984, §§ 245 et s., in E. GAILLARD, jurisprudence du CIRDI, op. cit, note 2, p. 149, et décision d’annulation du 16 mai 1986, § 118 i, p. 188); CIRDI, Kldckner c. Cameroun, décision d’annulation du 3 mai 1985, § 69 (ibid., 66), DROIT INTERNATIONAL DES INVESTISSEMENTS ET DE L’ ARBITRAGE TRANSNATIONAL Paris, PEDONE, 2015Néanmoins, depuis la fameuse sentence AAPL c. Sri Lanka’, la majeure partie tigre’, ce en dépit de l’adoption par la CDI d’un projet en premiére lecture contentieux transnational en matiére d’investissements dérive des trail f 1996. Depuis lors, les Articles de la CDI sur la responsabilité de 1’Etat pour bilatéraux ou multilatéraux d’investissement auxquels |’Etat défendeur est partie it internationalement illicite'* constituent une référence obligée de toute A ces litiges fondés sur un instrument de droit international, le droit internatio i de la responsabilité a vocation naturelle a s’appliquer’, a plus forte raison lorsq les arguments soumis par les parties induisent un tel choix de droit® ou quand clauses des traités sur le droit applicable’, ainsi que l’instrument régissant Varbitrage'®, le prévoient textuellement''. De fait, la quasi-totalité des affaires soumises aux tribunaux arbitraux d’investissement conduisent ceux-la, une fois leur compétence établie, 4 passer le comportement de |’ Etat au crible du droit d la responsabilité internationale'”. cision arbitrale abordant la responsabilité internationale de |’Etat. Le texte a en pour objet de codifier les régles générales de responsabilité de I’Etat (régles secondaires »), c’est-d-dire les normes relatives aux nouveaux rapports iques découlant de la violation des régles de fond, dites « primaires », oit international, quel que soit le domaine régi par ces dernigres (droit du urs a la force, droit de la mer, droit économique, etc.). Dans la période de « creux » entre apparition de l’arbitrage sur le fondement de traités d’investissement (1990) et I’'achévement du long et pénible travail de codification du droit de la responsabilité par la Commission du international (CDI) des Nations Unies (2001), certains tribunaux arbi msabilité interétatiques. Les Articles indiquent en effet 4 quelles conditions jtat engage sa responsabi (premiére partie sur « le fait internationalement ite de |’Etat»), les conséquences qui en découlent (deuxiéme partie sur 4 tie sur « la mise en ceuvre » de la responsabilité). Loin de rejeter en bloc ® CIRDI, Asian Agricultural Products Ltd. c. Sri Lanka, ARB/87/3, sentence du 27 juin 19! ie de codification’, les tribunaux arbitraux pratiquent un dépecage in E, GAILLARD, La jurisprudence du CIRDI, op. cit., note 2, pp. 323 et s. a‘ ; ; 9 sack 46 a 7 Ch. LEBEN, « La responsabilité intemationale de I’Etat sur le fondement des traités de promotion ef de way os me io cea C excluve i tie ee alors eats protection des investissements », AFD/, 2004, pp. 690-691. V. Comité ad hoc CIRDI, Compaiiia usage abondant est fait des deux premiéres ’. Il n'y a la rien qui heurte jodoxie juridique dans la mesure oi la définition du fait internationalement fe 4 l’origine de la responsabilité est neutre 4 I’égard des destinataires de Pobligation internationale violée. Quant 4 la partie des Articles abordant § 130 ; CIRDI, Tza Yap Shum c. Pérou, ARB/O7/6, sentence du 7 juillet 2011, § 64 ; Trib. Cl Tecontenu de la responsabilité (obligation de cessation, de réparation, etc.), Alps Finance and Trade AG c. Slovaquie, sentence du 5 mars 2011, §§ 193-199. elle couvre «les obligations [secondaires] [...] dues 4 un autre Etat, a bis nD, AG Sri parka, SABIE EL poten du 27 juin 1990, §§ 20 et s. ; CIRDI, Enroy plusieurs Etats ou a la communauté internationale dans son ensemble »'*, elle est (rgentine, /3, sentence du 22 mai Z i ad os * Art, 1131 de VALENA; art, 26 du traité sur la Charte de énergie (v. par ex. CIR Seeman article 33,9 2, « Sans prejudice de tout droit que-la responsabilite Kardassopoulos c. Géorgie, ARB/05/18, décision sur la compétence du 6 juillet 2007, § internationale de "Etat peut faire naitre directement au profit d'une Personne ou ie entité autre qu’un Etat »'°, Le commentaire de la CDI sur ce point souligne ex. 'art, 10 du TBI Argentine/Pays-Bas ou la clause citée in CIRDI, Fedax c. Venezuela, ARBI9E «{dJans les cas ott l’obligation primaire est due a une entité autre qu’un Etat, sentence du 9 mars 1998, § 30. ; 2 : 5 Bena 1 Art, 42 de la Convention de Washington : « Le Tribunal statue sur le différend conformément ain peut exister une procédure permettant A cette entité d’invoquer la regles de droit adoptées par les parties. Faute d’accord entre les parties, le Tribunal applique le d ssponsabilité pour son propre compte et sans intervention d’un Etat». Et le de ’Etat contractant partie au différend —y compris les régles relatives aux conflits de lois = que les principes de droit international en la matiére ». V. par ex. CIRDI, Tokios Tokelés c, - ARB/02/18, décision sur la compétence du 29 avril 2004, § 102. Le fait que le CIRDI repose ful ‘FY, la sentence AAPL c. Sri Lanka, précitée, spéc. §§ 87 et s., au sujet du quantum de la réparation. méme sur une convention internationale n’est pas le moindre facteur contribuant a rendre 5 Rapport de la CDI, Assemblée générale, Documents officiels, cinquante-sixiéme session, arbitrages authentiquement internationaux. Supplément n° 10, (A/S6/10), p. 45; Annexe de la résolution 56/83 du 12 décembre 2001, dans "'V_O. DANIC, L’émergence d'un droit international des investissements. Contribution des trait elle ’Assemblée générale de l'ONU a pris « note des articles sur la responsabilité de I"Etat pour bilatéraux d’investissement et de la jurisprudence du CIRDI, Thése Paris Ouest Nanterre La Défens ‘nternationalement illicite présentés par la Commission du droit international ». 2012, pp. 503 ets. 'V. cependant CIRDI, Wintershall Aktiengeselishaft c. Argentine, ARB/04/14, sentence du ” Contra v. Z. DOUGLAS, «The Hybrid Foundations of Investment Treaty Arbitration », B mbre 2008, § 113 2003, pp. 151-289. L’auteur développe l'idée d’un régime de responsabilité hybride, & cheval sur V.néanmoins infra IIL, B, la question des contre-mesures. droit international et le droit interne, mais distinct des deux types de systéme juridique. C ‘V, néanmoins, de maniére trés minoritaire, CNUDCI, BG Group Ple c. Argentine, sentence du conception théorique, qui repose sur une conception désuéte du droit international assimilé au dr jdécembre 2007, § 408 : la sentence estime, sans motivation au demeurant, que art. 25 des Articles la interétatique (v. Ch. LEBEN, « La responsabilité internationale de Etat sur le fondement des traités DDI(« Blat de nécessité ») n’est applicable que dans le cadre de relations interétatiques. V. infra Ill, B. de promotion et de protection des investissements », op. cit., note 7, p. 693), ‘insert & rebours d'une ‘Art. 33, § 1". pratique arbitrale dénuée d’équivoque. Want 33, § 2, des Articles de la CDI.commentaire d’ajouter, exemple des traités d’investissement a |’appui «[c]‘est a la régle primaire particuliére qu’il incombe de déterminer si et quelle mesure des personnes ou des entités autres que des Etats peuvent invogu la responsabilité en leur nom propre». Remplissent cet office les clat conventionnelles de réglement des différends qui offtent aux investisseurs la voi féme s*ils n’ont pas été rédigés dans une optique transnationale (c’est-a-dire aux de Tarbitrage pour régler les différends avec |’Etat relatifs au trai ie: 2 ap = : régir la responsabilité de I’Etat envers des personnes privées étrangéres), les d’investissement. Ainsi, bien que contenant les régles de responsabilité d’un sles de la CDI présentent aux yeux des conseils des parties et des arbitres envers un autre, les Articles de la CDI sont appliqués, moins « par analogie »”” Be ate aid a ti 5 nmense avantage de fournir un ensemble concis de régles immédiatement de maniére sélective, a la responsabilité de I’Etat envers |’investisseur étranger. oitables’”. Peu importe a cet égard que le texte précise qu'il est sans préjudice Le second obstacle, surmonté aussi aisément, est lié a 1’« objecti ‘application d’une /ex specialis en matiére de responsabilité*'. En l’absence de droit de la responsabilité internationale opérée par la CDI. Sous |’impulsio gles spéciales concernant |’engagement de la responsabilité de |’Etat en matiére son rapporteur spécial Roberto Ago, la responsabilité internationale s’é d tissements (la Convention de Washington sur le CIRDI et les traités émancipée de ses origines civilistes qui placaient la condition du préjudice al estissement applicables renseignent essentiellement sur sa mise en ceuvre), coeur du fait générateur de la responsabilité”. Les Articles de la CDI ont relé sxte censé étre supplétif*? de la CDI est trés largement appliqué*’. Peu importe le dommage au stade du calcul de la réparation: le « fait internationalem que, sur certains aspects, les Articles relévent davantage du développement illicite » de VEtat, qu’il cause ou non des préjudices a autrui, suffit 4 eng ogressif du droit international que de la codification du droit coutumier. sa responsabilité’. Or, le contentieux en matiére d’investissements étant ava décisions arbitrales, lorsqu’elles prennent la peine de s’interroger sur l’autorité tout « patrimonial »”*, on aurait pu s’attendre A ce que le préjudice économi Articles —ce qui est loin d’étre systématique —se contentent généralement subi par 1’ investisseur soit considéré comme une condition a part entiére ablir la valeur coutumiére du « kit» normatif prét 4 l"emploi que constitue responsabilité de |’Etat. Si de trés rares sentences arbitrales retiennent de la CDI™ sans chercher a trier le bon grain de l’ivraie*®. Cette tendance approche”, force est de constater que la plupart des tribunaux appliqi bitres en difficulté sur les question de responsabilité 4 se saisir des Articles consciencieusement les Articles, sans revenir 4 la conception intersubjective « ne d’une bouée de sauvetage s’accentue lorsque le tribunal n’inclut en son la CDI a écartée**. Ainsi, il n’est pas exceptionnel que la question aucun spécialiste de droit international public’. stes’”, la question du dommage n’étant alors abordée que dans la seconde . Il s'est méme produit qu’une sentence établisse symboliquement la ibilité de I’Etat pour violation du traité applicable, alors méme que de tout préjudice prouvé a entrainé le rejet des demandes de réparation”’. it, dans |’analyse des conditions d’engagement de la responsabilité, il n’y a lieu de se démarquer de la démarche retenue par la CDI et, dans son sillage ond, par les tribunaux arbitraux d’investissement, qui contribuent incidemment forcer |’autorité de la codification de la CDI. La responsabilité de |’Etat en jatigre d’investissements résulte assurément de son fait internationalement illicite, * 'V. CIRDI, Jan de Nul NV et Dredging International NV c. Egypte, ARB/04/13, sentenc 6 novembre 2008, § 156. A. PELLET (dir.), Le droit international a l'aube du XXP siécle - Réflexions de codificatewrs, : York, Nations Unies, 1997, p. 290. CIRDICNUDCI, Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, SA et Vivendi Universal, * A. PELLET, «La codification du droit de la responsabilité internationale : tétonnements Argentine, ARB/03/19, décision sur la responsabilité du 30 juillet 2010, spéc. § 273. i DI, J. Ch. Lemire c. Ukraine, ARB/06/18, sentence du 28 mars 2011, §§ 153 et s. international, un systéme en quéte d'équité et d’universalité, Liber Amicorum Georges AbiSa CIRDI, The Rompetrol Group NV c. Roumanie, ARB/60/03, sentence du 6 mai 2013. La Haye, Kluwer, 2001, p. 292. DY. J. CRAWFORD, « Investment Arbitration and the ILC Articles on State Responsibility », JCSID ® Commentaire de l'art. 2 des Articles de la CDI, § 9, in J. CRAWFORD, Les Articles de la CDI. 2, 2010, vol. 25, n° 1, p. 128. responsabilité de I’Etat, Paris, Pedone, 2003, p. 102. . 55 des Articles de la CDI. Faisant grand cas de renvoi a la lex specialis, v. Z. DOUGLAS, « The * Comme le reléve G. Bastid Burdeau, I’investisseur ne recherche « pas tant le redressement de [a iybrid Foundations of Investment Treaty Arbitration », op. cit., note 12, pp. 184-193 et du méme légalité [...] que l’indemnisation pour le préjudice qu’il subit », intervention lors de la table rond i, « Other Specific Regimes of Responsibility: Investment Treaty Arbitration and ICSID », «Le systéme actuel est-il déséquilibré en faveur de l'investisseur privé étranger et au détriment de inJ. CRAWFORD, A. PELLET and S. OLLESON (eds), The Law of International Responsibility, New VEtat d’accueil?», in Ch. LEBEN (dir.), Le contentiewx arbitral transnational relat rk, Oxford UP, 2010, pp. 819 et s. Uinvestissement. Nouveaux développements, Paris, Anthemis/LGDJ, 2006, p. 188. ‘ommentaire de I’art. 55, § 2. PY. néanmoins infra I, C. té par ex. CIRDI, Jan de Nul NV et Dredging International NV c. Egypte, ARB/04/13, sentence du semble avoir été guidée par des considérations d'opportunité : c'est parce que les membres dy gembre 2008, § 156 ; CIRDI, Gustav F W Hamester GmbH & Co. KG c. Ghana, ARB/07/24, tribunal n’avaient pas réussi a s’entendre sur la portée et la violation de lobligation de traiteme juste et équitable qu’ils ont choisi de concentrer leur analyse sur l'absence de dommage. |, KURTZ, « The Paradoxical Treatment of the ILC Articles on State Responsibility in Investor- °° V., par ex. CIRDI, Total SA c. Argentine, ARB/04/01, décision sur les objections a la comp ae Arbitration », ICSID Rev., 2010, vol. 25, n° 1, pp. 201 et s. du 25 aoat 2006, § 89, spéc. note 51; CIRDI, Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. c. Tanza J, CRAWFORD, « Investment Arbitration and the ILC Articles on State Responsibility », op. cit., ARB/0S/22, sentence du 24 juillet 2008, § 465. 30, p. 135. 418a savoir d’« un comportement consistant en une action ou une omission [qui] [ prerogatives de puissance publique (article 5), comportement mené sous attribuable a I’Etat en vertu du droit international [et qui] [cJonstitue une violation direction et le contréle de I’ Etat (article 8). @une obligation internationale de I’Etat »*’. En sus de la réunion des conditions C'est au vu de ces principes que les tribunaux arbitraux tranchent les nombreux @attribution (1) et de violation (II) qui, bien qu’inextricablement liées, peuvent étre blémes d’attribution qui se posent dans la pratique“. Ces régles sont méme conceptuellement séparées**, l’engagement de la responsabilité de I’Etat ne si ramment utilisées en amont pour établir la compétence ratione personae des établi que si le fait illicite n’est pas excusé par une « circonstance excluant bunaux arbitraux, i.e. pour établir que le litige oppose bien l’investisseur a la Villicéité » (II). e de I’Etat’’. En matiére d’imputation, les cas de figure isolés par la CDI issent diverses déclinaisons dans le domaine des investissements (A). e contefitieux transnational en matiére d’investissements révéle néanmoins que ratique ne se laisse pas facilement enfermer dans ces catégories (B), a plus Une condition nécessaire, mais non suffisante, a ’engagement de la responsabilité € raison quand une /ex specialis est susceptible de supplanter les hypothéses internationale de "Etat est que le comportement litigieux lui soit imputable, Dan imputation dégagées par la CDI (C). la mesure ott I’Etat est une entité abstraite dont les actions et les omissions passent nécessairement par des individus®, l’opération d’attribution (ou imputat . consiste 4 établir qu’un comportement donné émanant de personnes physiques L Les organes de l’Etat caractérise au regard du droit international comme étant celui de |’Etat”®, En matiére, un simple «lien de causalité factuel »“' est insuffisant : l’attribution « repose sur des critéres déterminés par le droit »** que les Articles de 2001 se sont efforcés de fixer. Parmi les cas d’attribution codifiés par la CDI, trois concernent particuligrement le contentieux en matiére d’investissements étrangers": comportement des organes de |’Etat (article 4), comportement des entités exergait I. ATTRIBUTION DU COMPORTEMENT A L’ETAT . La déclinaison des catégories identifiées par la CDI n vertu du principe d’unité de I’Etat, l'article 4 des Articles indique que « [Ie portement de tout organe de |’Etat est considéré comme un fait de l’Etat és le droit international, que cet organe exerce l'une des fonctions slative, exécutive, judiciaire ou autres, quelle que soit la position qu’il cupe dans l’organisation de |’Etat, et quelle que soit sa nature en tant qu organe du gouvernement central ou d’une collectivité territoriale de I’Etat » ee 103 Z Art. 2 des sila ie la CDI (« Eléments a om IO aelt 2005, SF e7L1se, CRO ee Cest ainsi que les tribunaux d’investissement imputent a |’Etat le comportement . a iu 19 aodt 2005, -188 ; , Total SA ¢ an a ae a ardenting, AREMOADL, doco sue cbieaans 4 la compétence du 25 aott 2006, § 89 ; CIRI nes relevant tee anaes exseultve (xs premier ministre", ministre", Archer Daniels Midland Company et Tate & Lyde Ingredients Americas Inc. c. Mexig gouvernement”, police’, agence fédérale™), législative™' et judiciaire (tribunaux ARB(AF)/04/05, sentence du 21 novembre 2007, § 275 ; CIRDI, Biwater Gauff (Tanzania) Ltd judiciaires™ ou administratifs™, sub-federal courts‘, a l’exclusion des tribunaux Tanzanie, ARB/05/22, sentence du 24 juillet 2008, § 466. **V. J. COMBACAU, S. SUR, Droit international public, 10° éd., Paris, Montchrestien/Lextenso, 2012, 3 p.538. ‘ . parmi de nombreux exemples, CIRDI, Jan de Nul NV et Dredging International NV c. Egypte, °° CPJ, Colons allemands en Pologne, avis du 10 septembre 1923, Série B, n° 6, p. 22 (« Les Eta ARB/04/13, décision sur la compétence du 16 juin 2006, § 84 ; CIRDI, Saipem Spa c. Bangladesh, ne peuvent agir qu’au moyen et par I’entremise de la personne de leurs agents et représentants ») 05/07, décision sur la compétence, 21 mars 2007, §§ 147-148. Dans le domaine des investissements, v. CIRDI, Noble Ventures, Inc. c. Roumanie, ARB/OMI, CIRDI, Emilio Augustin Maffezini c. Espagne, décision sur la compétence du 25 janvier 2000, sentence du 12 octobre 2005, § 69. B/97/7, §§ 75 et s. Sur la distinction entre assimilation et imputation, v. Y. NOUVEL, « Les entités * L. CONDORELLI, C. KRESS, « The Rules of Attribution: General Considerations », in J. CRAWFORD, Paraétatiques dans la jurisprudence du CIRDI », in Ch. LEBEN (dir.), Le contentieux arbitral A. PELLET, S. OLLESON (eds), The Law of International Responsibility, op. cit., note 31, p. 221. 4 transnational relatif a l'investissement. Nouveaux développements, op. note 24, p. 32, Sur *' Commentaire de la CDI sur les Articles, introduction du chapitre II de la premiére partie, § ompétence, v. aussi chapitre 21. in J. CRAWEORD, Les Articles de la CDI sur la responsabilité de I'Etat, op. cit., note 23, p. 109, r ee ae es NV et Dredging International NV c. Egypte, ARB/04/13, sentence du * idem. nove . $175. © Les autres cas codifiés par la CDI, encore étrangers au contentieux transnational, sont celui de _,, Itib.ad hoc, Eureko BY c. Pologne, sentence partielle du 19 aodt 2005, § 129. Porgane mis a la disposition de "Etat par un autre Etat (art. 6), celui de l'absence ou de la carence: | CIRDI, Gustav F W Hamester GmbH & Co. KG c. Ghana, ARB/O7/24, sentence du 18 juin 2010, des autorités officielles (art. 9), celui du mouvement insurrectionnel (art. 10) et celui div ‘182ets. comportement reconnu et adopté par I’Etat comme étant sien (art. 11). Concernant Particle 6 (méme A 2 . si Pargumentation n’emporte pas la conviction), v. néanmoins CIRDL, Electrabe! SA c: Hogam CIRDI, Técnicas Medioambientales Tecmed SA c. Mexique, ARB(AFY/00/2, sentence du 29 mai ARB/07/19, décision sur la compétence, le droit applicable et la responsabilité du 30 novembre 2012, 13, § 151. . - §§ 6.70-6.76 (argument de la mise a la disposition de l'Union européenne des autorités hongroises). _ TCIRDI, CMS Gas Transmission c. Argentine, ARB/OV/8, décision sur la compétence du 17 Juillet Sur cette question, v. F. HOFFMEISTER, « Litigating against the European Union and its Member 003, §§ 27 et s. States— Who Responds under the ILC’s Draft Articles on International Responsibility __ CIRDI, Loewen Group, Inc. and Raymond L. Loewen c. Etats-Unis, ARB(AFY/98/3, sentence du International Organizations ? », EJIL, 2010, pp. 723-747 et contra P. JACOB, F. LATTY, « Arbit 6 juin 2003, § 241 ; CIRDI, Rumeli Telekom AS et Telsim Mobil Telekomunikasyon Hizmetleri AS c. transnational et droit international général (2012) », AFDI, 2012, pp. 633-634. Kazakhstan, ARB/0S/16, sentence du 29 juillet 2008, §§ 702 et s. ; CIRDI, Plama Consortium Ltd. carbitraux qui ressortissent a la justice privée’). Sont également imputable au niveau international. Enfin, lorgane (comme |’entité exergant VEtat les comportements des collectivités infra-étatiques de droit public sérogatives de puissance publique) qui agit ultra vires verra tout de méme fédérés®, provinces”, municipalités’), méme si elles disposent d’une | | comportement rapporté a I’Etat. Tel ne sera pas le cas, en revanche, autonomie, voire d’une personnalité juridique propre. La régle selon laquell comportements émanant de personnes incarnant la puissance publique comportement de ses organes est rapporté 4 |’Etat a tellement bien été assimilee sors qwils relévent de la sphére privée, car la régle générale est que les par les tribunaux d’investissement qu'elle prend valeur de présomption®. in \portements des particuliers ne sont pas attribuables a VEtat®. La nature (organe central ou collectivité décentralisée) comme le rang Vorgane (le chef d’Etat comme le fonctionnaire de base peuvent étre a l’ori; d'un fait internationalement illicite) sont dénués de pertinence dans l’opération attribution. L’identification des organes de I’Etat passe par la consultation droit interne (constitution et loi en premier lieu) de I’ Etat concerné™, mais celle: ci n’est pas exclusive de la prise en compte de la pratique, en particul lorsqu’elle révéle qu'une entité, sous la « totale dépendance » de "Bt ublique (article 5 des Articles), le second celui des personnes privées dont s’apparente de facto a un organe de ce dernier“. De méme, les déterminations di portements interviennent sur les instructions ou les directives ou sous droit interne, qui peut consacrer par exemple l’indépendance du pouyoif lé contrdle de |’ Etat (article 8 des Articles). judiciaire ou de la police, ne remettent pas en cause la qualification d’organe ¢ “Les entités extérieures l'appareil d'Etat DI a isolé plusieurs cas, dont deux sont récurrents dans le contentieux en iére d’investissements, dans lesquels des comportements ne provenant pas es étatiques sont néanmoins susceptibles d’étre attribués 4 !’Etat. mier concerne celui de I’entité qui exerce des prérogatives de puissance Les personnes ou entités exercant des prérogatives de service public = E . seas 67 Bulgarie, ARB/03/24, sentence du 27 aott 2008, § 254 ; CIRDI, Franck Charles Arif c. Molda article 5 du texte de 2001, qui est considéré comme reflétant la coutume”’, ARB/11/23, sentence du 8 avril 2013, §§ 347, 349, 547. ique que «[l]e comportement d’une personne ou entité qui n’est pas un 3 CIRDI, Jan de Nul NV et Dredging International NV c. Egypte, ARB/04/13, sentence ¢ gane de l’Etat au titre de I’article 4, mais qui est habilitée par le droit de 6 novembre 2008, § 175. 3 £ .. . . 8 CIRDI, Mondev International Ltd. c. Etats-Unis, ARB(AFY/99/2, sentence du 11 octobre 2002, § tat a exercer des prérogatives de puissance publique, pour autant que, en ® CIRDL, Duke Energy Electroguil Partners & Electroquil SA c. Equateur, ARB/O4/19, sentenced ece, cette personne ou entité agisse en cette qualité, est considéré comme un 18 aoiit 2008, § 394. it de 1’Etat d’aprés le droit international ». Sont visées par la CDI tant les 5° CNUDCI (ALENA), Grand River Enterprises Six Nations Ltd. c. Etats-Unis, décision sur Ie ‘onnes ou entités publiques (entreprises publiques, entités parapubliques, ctions a la compétence du 20 juillet 2006, note 1 et sentence du 12 janvier 2011, § 78. stitutic if :. 6 eek cook . 5” Comité ad hoe CIRDI, Compania de Aguas del Aconquija, SA & Compagnie Générale des tutions publiques diverses)”* que les personnes ou entités privées (entreprises fs A 5 e (Vivendi) c. Argentine, ARB/97/3, décision d’annulation du 3 juillet 2002, note 17 ; CIRDI, En urité, compagnies aériennes, etc.)””. Corporation et Ponderosa Assets LP c. Argentine, ARB/O1/03, décision sur 1a compét ti se ; j 14 janvier 2004, § 32; CIRDI, SAUR International SA c. Argentine, ARB/O4/4, décision sur li Bee oe es Prcroentives de puissance publique (elements of aiernmetial compétence et la responsabilité du 6 juin 2012, § 384 ; CIRDI, EDF International SA, Sal quihority, dans le texte anglais) demeure trés casuistique”. Littéralement, International SA and Leén Participaciones Argentinas SA c. Argentine, ARB/03/23, sentence d | sion désigne les pouvoirs exorbitants du droit commun, qui par nature sont A BTRDL Mendev International Lid. c. Etats-Unis, ARB(AFY99/2, sentence du 11 octobre 2M me 0 Hn jumgpmudenoe: arbiiraley divers Sxemplrs peuvent Che |, Mondev Lc. Etats-Unis, i a“ f at : faa § 67 ; CIRDI, Tokios Tokelés c. Ukraine, ARB/02/18, décision sur les objections a la compétence ds és, tels que le débit non consenti d’un compte bancaire’’, I’édiction de 29 avril 2004, § 102. ntations en matiére de navigation et le prélévement de redevances et % CIRDI, EDF (Services) Ltd. ¢, Roumanie, ARB/OS/13, sentence du 8 octobre 2009, § 188. © Ex, : CIRDI, MCI Power Group LC et New Turbine Inc. c. Equateur, ARB/O3/6, sentence 31 juillet 2007, § 225. A contrario, pour établir que I’Autorité pakistanaise des autoroutes nest un organe de "Etat : CIRDI, Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi AS c. Pakistan, ARB/O sentence du 27 aoit 2009, § 119. 4 °! CJ, Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocid (Bosnie-Herzégovine c. Serbie-et-Monténégro), Cl Rec. 2007, p. 205, § 392: «selon jurisprudence de la Cour, une personne, un groupe de personnes ou une entité quelconque peut assimilé aux fins de la mise en ceuvre de la responsabilité internationale & un organe de I’Etat si une telle qualification ne résulte pas du droit inteme, lorsque cette personne, ce groupe ou c entité agit en fait sous la “totale dépendance” de I’Etat, dont il n’est, en somme, qu'un si instrument ». Sur les organes de facto, v. P. JACOB, L'imputation d'un fait & I'Etat en dio international de la responsabilité, These Rennes 1, 2010, pp. 169 ets. 4 © Refusant implicitement la qualité d’organe de facto a I'Egyptian General Organization for Tour and Hotels (EGOTH), v. CIRDI, Helnan International Hotels AS c. Egypte, ARB/OS/19, dévision les objections a la compétence du 17 octobre 2006, §§ 85-86 et 93. 4, § 2, des Articles de la CDI et § 11 du commentaire de la disposition. RDI, Emilio Augustin Maffezini c. Espagne, ARB/97/7, sentence du 13 novembre 2000, § 76. janvier 2003, § 190. b. ad hoc CNUDCI, Jan Oostergetel et Theodora Laurentius c. Slovaguie, sentence du 23 avril §§ 150 ets. RDI, Noble Ventures c. Roumanie, ARB/O\/11, sentence du 12 octobre 2005, § 70. CONDORELLI, « L’imputation d’un fait internationalement illicite : solutions classiques et elles tendances », RCADI, 1984-VI, t. 189, p. 71. RDI, Emilio Augustin Maffezini c. Espagne, ARB/91/7, sentence du 13 novembre 2000, §§ 77 et s.ynmental authority». Néanmoins, tant les travaux de la CDI que la *! tendent 4 montrer que le terme « prérogatives de puissance lique» est susceptible d’embrasser également I’exercice de fonctions latiques : occasionnellement, des entités paraétatiques agissant dans 1’intérét ral ont été considérées comme étant habilitées a exercer des prérogatives de sance publique ou les exergant effectivement, alors méme qu’aucun élément testait leurs pouvoirs exorbitants ”. taxes, l’imposition et la perception de taxes autoroutiéres et I’expt occupants”, ou encore la maitrise d’ouvrage de travaux publics”. La réunion de deux critéres est censée déclencher l’opération d’imputati dune part, l’entité doit bénéficier in abstracto d'une habilitation a exercer prérogatives de puissance publique (critére qualifié parfois de « structurel »), dautre part, elle doit en avoir fait usage in concreto (critere « fonctionnel »)’*. L*habilitation (premier critére) sera recherchée en prineipe dans les dispositions du droit interne. Les tribunaux transnationaux se sont parexemple, référés aux lois ghanéenne et égyptienne pour consid respectivement que le Bureau ghanéen du cacao et |’Autorité du canal du Su s’étaient vus confier des prérogatives de puissance publique”. Mais faute d’avo été effectivement mises en ceuvre (deuxiéme critére) dans les deux cas d’espto les arbitres ont refusé d’imputer les comportements litigieux a T’Etat st le fondement de article 5 des Articles”. La nature « commerciale » (de ji gestionis), 4 V'inverse de la nature « gouvernementale » (de jure imperii) des comportements d’entités exergant des prérogatives de puissance publiqu court-circuite en effet l’opération d’imputation a l’Etat”. b. Les personnes agissant sur les instructions, les directives ou sous le contréle e|’Etat me icle 8 des Articles de 2001 indique que « [1]e comportement d’une personne ‘un groupe de personnes est considéré comme un fait de I"Etat d’aprés it international si cette personne ou ce groupe de personnes, en adoptant omportement, agit en fait sur les instructions ou les directives ou sous econtrole de cet Etat». La disposition vise les comportements de personnes, priori privées, non habilitées 4 exercer des prérogatives de puissance publique, dont le comportement révéle «la main» de la puissance souveraine. Particle 8 veut originellement couvrir les « basses ceuvres »® que |’Etat re confier 4 des auxiliaires plutét qu’d ses propres agents (actes de abilisation, d’espionnage, de sabotage, etc.), il trouve aussi a s’appliquer le domaine économique oi il n’est pas exceptionnel que le comportement ntités liées 4 I’Etat (parce qu’il les a créées, les posséde ou les contrdle) soit 4 igine d’atteintes 4 des investissements étrangers™. Les difficultés surgissent qu'il s’agit de déterminer le degré requis de connexité entre « la personne ou Fanaa ee eee x oupe de personnes» et I’Etat pour que |’imputation se fasse. L’article 8 CIRDI, Jan de Nui NV et Dredging International NV c. Egypte, ARB/04/13, sentence di eure trés vague en mentionnant les critéres des instructions, des directives ou 6 novembre 2008, § 166 (au sujet de I’Autorité du canal de Suez). Feontrole de I"Etat. ® CIRDI, Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi AS c, Pakistan, ARB/03/29, sentence du 27 2009, § 121 (au sujet de I’Autorité pakistanaise des autoroutes). ™ CIRDI, LESI Spd et ASTALDI Spd c. Algérie, ARB/05/3, sentence du 12 novembre 2008, § 108. = * CIRDI, Jan de Nul NV et Dredging International NV c. Egypte, ARB/O4/13, sentence du 6 nover RDI, Jan de Nul NV et Dredging International NV c. Egypte, ARB/O4/13, sentence du 2008, § 163 ; Trib. Ch. comm. Stockholm, Limited Liability Company Amto c. Ukraine, n° 080/200 Bnovembre 2008, § 170. V. aussi CPA (CNUDC)), Uiysseas c. Equateur, sentence du 12 juin 2012, sentence du 26 mars 2008, §§ 101-102; CIRDI, LESI Spd et ASTALDI SpA e. Algérie, ARBIOS) 138; CIRDI, Bureau Veritas, Inspection, Valuation, Assessment and Control, BIVAC BV c sentence du 12 novembre 2008, § 104 ; CIRDI, EDF (Services) Ltd. c. Roumanie, ARB/05/13, s Paraguay, ARB/O7/9, décision supplémentaire sur la recevabilité du 9 octobre 2012, §§ 254 et s., du 8 octobre 2009, §§ 191 et §270. ARB/03/29, sentence du 27 aotit 2009, §§ 121-122. Contra (car se concentrant sur le second crit EY. P. JACOB, L'imputation d'un fait a !'Etat en droit international de la responsabilité, op. cit, y.CIRDI, Helnan International Hotels AS c. Egypte, ARB/OS/19, décision sur les objections 61, pp. 403 et s. de ARDI, LESI SpA et ASTALDI SpA c. Algérie, ARB/05/3, sentence du 12 novembre 2008, §§ 113 traités de promotion et de protection des investissements. Etude du fait internationalement illicite das s.(au sujet de I’Agence nationale algérienne des barrages) ; Trib. CNUDCI, Sergei Paushok, CJSC le cadre du contentieux investisseur-Erat, These Paris I, 2010, pp. 82 et s. Golden East Company et CJSC Vostokneftegaz Company c. Mongolie, sentence sur la compétence et ” CIRDI, Gustav F W Hamester GmbH & Co. KG c. Ghana, ARB/07/24, sentence du 18 juin 2010 ls responsabilité du 28 avril 2011, § 592 (au sujet des comportements de la Banque centrale de § 192; CIRDI, Jan de Nul NV et Dredging International NV c. Egypte, ARB/04/13, sentence d “Mongolie qui avait utilisé !'or de l’investisseur dans le but d’accroitre ses réserves monétaires) ; 6 novembre 2008, § 166. V. aussi, e.g., CIRDI, Waste Management Inc. c. Mexique, ARB(AF)I RDI, Bosh International, Inc. and B&P Ltd. Foreign Investments Enterprise c. Ukraine, sentence du 30 avril 2004, § 75. ARB/O8/11, sentence du 25 octobre 2012, §§ 164 et s. (au sujet de l'Université de Kiev, en charge de CIRDI, Gustav F W Hamester GmbH & Co. KG c. Ghana, ARB/07/24, sentence du 18 juin 2010), ‘Venseignement supérieur et de gérer a cette fin les biens de I’Etat qui lui sont affectés). V. P. JACOB, 50 et s. ; CIRDI, Jan de Nul NV et Dredging International NV c. Egypte, ARB/O4/13, sentence BLATTY, « Arbitrage transnational et droit international général (2011) », AFDI 2011, p. 551 et lu 6 novembre 2008, §§ 167 et s. i «Arbitrage transnational et droit intemational général (2012) », op. cit., note 43, pp. 631-632. Vv. par ex. CIRDI, Inmaris Perestroika Sailing Maritime Services GmbH et al. c. Ukeai P, REUTER, « La responsabilité internationale. Problémes choisis », in P. REUTER, Le développement ARB/08/8, sentence du 1% mars 2012, §§ 273 et 282 (au sujet d’une interdiction de quitter un port), ‘ordre juridique international. Ecrits de droit international, Paris, Economica, 1995, p. 461. ” V. aussi CIRDI, Bosh International, Inc. and B&P Ltd. Foreign Investments Enterprise c. Ukraine V. le commentaire de l'art. 8, § 6, in J. CRAWFORD, Les Articles de la CDI sur la responsabilité de ARB/08/11, sentence du 25 octobre 2012, §§ 164-178. Blat, op. cit, note 23, p. 133. La notion de « prérogatives de puissance publique » au sens de Varticle 5 néanmoins susceptible de faire l’objet d’une interprétation plus ou moi extensive. En principe, seuls les moyens a disposition et mis en ceuvr (les pouvoirs exorbitants) sont pris en considération pour identifier prérogatives, 4 |’exclusion des fins poursuivies: « what matters is not 1 “service public” element but the use of “prérogatives de puissance publique’ 424