CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

Transformaciones del Derecho en la mundialización

Terradillos Basoco, Juan María

Catedrático de Derecho penal. Facultad de Derecho. Universidad de Cádiz

EL DERECHO PENAL DE LA GLOBALIZACIÓN: LUCES Y SOMBRAS

Ponencia
Serie: Interdisciplinar

VOCES: GLOBALIZACION. DERECHO PENAL.

ÍNDICE

I. Introducción
II. Una lectura parcial de la globalización
1. La globalización del crimen
2. La globalización de la respuesta frente al crimen
A) El riesgo expansionista
B) El ejemplo de la Unión Europea
III. Una lectura global de la globalización
1. Falacia de la disociación delito-política criminal
2. Globalización y sistema de fuentes normativas
3. Globalización y consecuencias político-criminales
IV. Globalización y tutela penal de los derechos humanos
1. Los logros
2. Los déficits
V. Síntesis

TEXTO

I. Introducción

El Derecho penal parece irremediablemente incompatible con la idea de globalización, cualquiera

que sea el concepto que de la misma se maneje. Tradicionalmente considerado como manifestación
genuina de soberanía estatal, es rama del ordenamiento que no se adapta con facilidad a la tendencia
expansiva, y por tanto superadora de fronteras, que parece constituir el santo y seña de la dinámica
económica de hoy y que está en la base de los procesos de mundialización.

II. Una lectura parcial de la globalización

Un acercamiento ingenuo al concepto de globalización puede llevar a la simplificadora comprensión

de ésta como "globalización de la economía y de las tecnologías, una fase de expansión generalizada de
la economía de mercado a todos los países y a todas las regiones del mundo" (1). Se trataría de un
proceso expansivo natural, abocado a un mayor y mejor compartido desarrollo y a un definitivo
asentamiento mundial de las instituciones democráticas (2).
La expansión de los derechos humanos sería la consecuencia obligada de la globalización
económica, una vez aceptada la premisa de que el sistema multilateral de comercio, constituye un paso
firme hacia el reconocimiento efectivo de los derechos y libertades fundamentales de carácter
económico, garantía, a su vez, de la protección, indirecta pero efectiva, de los derechos y libertades
fundamentales de los individuos (3).
Concebida la globalización como fenómeno que se impone progresivamente, de manera no sólo
positiva, sino también "natural", su reflejo en la cuestión penal se limitaría a poco más que constatar la
expansión transnacional de ciertas manifestaciones delictivas y a intentar articular políticas criminales
adecuadas a esa nueva dimensión del delito.
La consecuencia debería ser la consideración planetaria de las formas de criminalidad
transnacionales y de la lucha contra ellas, dejando al margen la preocupación por la protección penal de
los derechos fundamentales, que, también naturalmente, terminarán imponiéndose sin necesitar una
mayor intervenciòn sancionadora pública.

1. La globalización del crimen.

De acuerdo con esta lectura de los procesos de mundialización, la globalización del crimen se
identifica con la aparición, o proliferación, de manifestaciones criminales de alcance transnacional.
Se trata de un fenómeno que no es nuevo. Pero la globalización ha abierto cauces para que formas
tradicionales de delincuencia alcancen una dimensión hasta ahora desconocida. Además, acometer
empresas criminales que puedan trascender las fronteras nacionales con perspectivas de rentabilidad,
exige la adopción de complejas estrategias, sólo abordables si se cuenta con estructuras organizativas
sólidas. La delincuencia a que así se alude cuando se habla de globalizacción del crimen, es pues
delincuencia transnacional, económica y organizada (4).
La limitada perspectiva que así se acepta como punto de partida comporta que lo universal que se
intenta proteger no sean tanto los derechos sobre los que se edifica el modelo democrático que se dice
mantener y globalizar, sino los bienes jurídicos que impone la expansión del mercado.

2. La globalización de la respuesta frente al crimen.

La respuesta frente al crimen transnacional organizado no es de fácil articulación, ni siquiera si se

parte del limitado entendimiento de la globalización del crimen como manifestación natural, e ineluctable,
del crecimiento económico.
Las dificultades vienen dadas, inicialmente, por la diversidad de los sistemas jurídicos, que no sólo
ofrecen soluciones distintas para solventar problemas aparentemente iguales, sino que parten de
valoraciones dispares que dificultan la identificación misma del problema (5). Parece obvio que, incluso
aceptando como horizonte la delincuencia transnacional, económica y organizada, cada una de las
grandes familias en que se agrupan los sistemas jurídicos contemporáneos, ofrecerá respuestas
distintas.
La pluralidad de sistemas determina la pluralidad de construcciones dogmáticas, que, además,
pueden considerararse, en buena medida, "pendientes de elaboración". Se trata, en efecto, de estudiar
delitos que se alejan de los modelos clásicos –sobre los que las respuestas del Derecho positivo suelen,
al menos, compartir criterios valorativos– y cuya compleja estructura no admite análisis limitados a
reiterar esquemas explicativos tradicionales (6).
La consecuencia es reclamar para estos delitos un tratamiento dogmático específico.

A) El riesgo expansionista.

Al margen de cual pudiera ser el catálogo definitivo de delitos que interesa estudiar desde la
perspectiva de la globalización –lo que exige, como se verá, una reformulación más adecuada del
concepto de ésta–, parece que el núcleo central está constituido, como se viene insistiendo, por la
delincuencia transnacional económica organizada.
El carácter económico de esta delincuencia suscita un tipo de reflexión específica. Porque lo cierto
es que, cuando se atribuye el carácter de bien jurídico penalmente tutelado a mecanismos y funciones
económicas, se está dando un paso no autorizado e incompatible con el principio de lesividad. Se
condiciona así gravemente la eficacia crítico-garantista del principio del bien jurídico, al crear nuevos –
pretendidos– bienes que, por su carácter multiforme y por sus difusos contornos, no podrán erigirse en
criterio definidor ni limitador del poder punitivo (7).
Además de ese riesgo de artificiosidad –deslegitimante– que podría ser nota común a la represión
penal de la delincuencia económica, cuando ésta incorpora las notas de transnacional y organizada, la
respuesta penal tiende, en opinión de SILVA, a ser concebida "en términos punitivistas, esto es, de
evitación de hipotéticas lagunas, así como de rearme jurídico-penal frente a modelos de delincuencia
que crean una fuerte sensación de inseguridad no sólo a los individuos, sino también–y de modo muy
especial– a los propios Estados... En suma –sintetiza el mismo autor– la asignación al Derecho penal de
papeles relevantes en la respuesta a los ilícitos propios de la globalización y de la integración
supranacional implica una flexibilización de categorías y relativización de principios: abona la tendencia
general hacia la expansión", ya que la globalización dirige al sistema penal "demandas
fundamentalmente prácticas, en el sentido de un abordaje más eficaz de la criminalidad". En aras de esa
eficacia y en consideración a la peligrosidad de las conductas examinadas, se pretende prescindir de las
garantías, del mismo modo que se prescinde de ellas en la denominada "legislación excepcional" (8).
El riesgo sería entonces el de caer en una dinámica punitiva expansionista, desconocedora de
garantías consolidadas en nuestros sistemas penales. Y para superarlo, se termina proponiendo una
especie de Derecho penal de dos velocidades: el Derecho penal clásico, adornado de las tradicionales
garantías, se reservaría para los ("clásicos") delitos castigados con penas privativas de libertad, mientras
que procedería flexibilizar (en lo garantista y en lo dogmático) el Derecho penal económico (9).
Estas propuestas, que gozan de innegable aceptación, pueden, sin embargo matizarse. Parece obvio
que pronunciarse sobre problemas como, p. ej., el de la responsabilidad penal de las personas jurídicas,
exige una reformulación de las reglas de imputación; tarea que debe asumirse siempre que se considere
acuciante afrontar esa cuestión en términos de criminalización. Pero parece igualmente obvio que se
trata de una opción que no interfiere con carácter general en el ámbito de las garantías clásicas. La
criminalidad grave exige respuestas preventivamente adecuadas, y la criminalidad transnacional
económica no puede solventarse –por su lesividad y su peligrosidad– prescindiendo de la pena privativa
de libertad, al menos si se quiere mantener cierta coherencia con valoraciones inherentes a todos los
sismtas jurídico-penales. Por tanto, no se trata de rebajar el nivel de garantías, porque no es aceptable
rebajar la contundencia de las sanciones.
Otra cosa es que se esté sugiriendo que este tipo de delincuencia no es acreedora sino de una leve
desvaloración y de sanciones meramente pecuniarias, en cuyo caso podrían bastar las garantías propias
del Derecho sancionador administrativo. Pero puesto que no se comparte esa premisa, no se pueden
aceptar sus consecuencias.
Si la negación de ese punto de partida es argumentable cuando se trata de delincuencia contra el
orden económico, resulta obvia cuando el orden económico afectado alcanza dimensión global, y cuando
se emplean medios de envergadura tal que los hace idóneos para alcanzar esa dimensión. Tiene razón
HASSEMER en su llamada de alerta ante una posible expansión del Derecho penal, que le haga
traspasar los límites fijados por su tradicional cometido de tutela de bienes jurídicos, convirtiéndolo en un
instrumento puramente funcionalista, al servicio de contingentes programas políticos y elaborado al
margen de las garantías propias del Estado de Derecho. Pero, en ciertos ámbitos, como puede ser el de
la responsabilidad por el producto, en los que se arriesga la vida o la integridad física de los
consumidores (10), y todo ello a nivel global o, al menos, transnacional, tal reserva crítica carecería de
fundamento. Y, por otra parte, no parece que sea este ámbito el más acuciantemente necesitado de un
recorte de la intervención punitiva. La nota clasista que ha venido caracterizando al Derecho penal como
instrumento de control no puede ignorarse al reivindicar que se abstenga de ampliar su campo de acción
a nuevas conductas, de gran lesividad, y que se mantenga en sus tradicionales ghettos de marginalidad
(11).
En realidad, la preocupación que debe aparecer como relevante no es la posible relajación de los
principios garantistas. En Derecho positivo, no es esa la tendencia. Las lagunas más importantes se
registran en el plano pre-jurídico, donde no es identificable una pretensión político-criminal de respuesta
coherente con el perfil criminológico (origen, lesividad, protagonistas, etc.) de los hechos a atajar que
haya alcanzado consenso internacional global.
Los recelos ante las exigencias prácticas de actuación eficaz frente al crimen transnacional pasan
por alto que las demandas que la sociedad dirige al Derecho penal son siempre prácticas; no hay, pues,
exigencias específicas de la globalización en este punto. Por otra parte, el abordaje eficaz de la
criminalidad es enunciado excesivamente vago, que deja de sin definir qué se ha de entender por
criminalidad, o, mejor, qué específicas manifestaciones de criminalidad se toman como referencia. Y
tampoco define lo que se entiende por eficacia, porque parece obvio que, precisamente en el marco de
la globalización, la eficacia socialmente demandada no se identifica con la agravación de las sanciones o
la aminoración de garantías, sino con el incremento de resultados preventivos.
Alcanzar ese objetivo no es tarea exenta de tensiones, ya que, incluso pretendiendo una orientación
a consecuencias estrictamente preventivas, lo que permite una racionalización del discurso, no cabe
articular estrategias de actuación que prescindan de una referencia a valores. Lo que supone que la
ponderación de costes ha de integrar la eventual colisión de cada una de las alternativas con los
principios garantizadores que se entienden definidores del sistema (12). Con lo que, a la postre, la
legitimación a través de la eficiencia aparece como punto de partida (13), pero deja planteadas
cuestiones que en la doctrina penal entroncan con el añejo debate garantismo y utilitarismo.
Situados en ese debate, no parece que los avances en la lucha contra la delincuencia global se
hayan inclinado hacia un utilitarismo a ultranza desconocedor de principios garantizadores.

B) El ejemplo de la Unión Europea.

El ejemplo de la Unión Europea (UE) pone de relieve como los avances, siempre zigzagueantes,
hacia una unión también jurídico-penal han podido presentar zonas de colisión con principios
garantizadores, especialmente el de legalidad. Pero amén de que ese puede ser el peaje inevitable en el
camino hacia la unidad, lo cierto es que la política penal europea está aún por hacer. Los avances en
cooperación policial, o en la represión conjunta de ciertas infracciones, para lo que se ha optado por el
recurso a sanciones administrativas, no puede ocultar la preferencia de los Estados miembros por
mantener un sistema penal propio, cuya articulación con los demás se realice a través de la limitada vía
de la cooperación.
La UE constituye, pues, un limitado banco de pruebas sobre lo que la globalización significa en
Derecho penal. Banco de pruebas en el que se han ensayado diversas opciones de articulación de una
política criminal supranacional. Pero limitado, por cuanto, en contra de lo que ocurre cuando hablamos
de globalización, se trata de un ámbito geográfico relativamente uniforme, que integra Estados que
comparten rasgos esenciales del modelo cultural, político y económico. En rigor, la UE supone, más que
el fruto del proceso globalizador, la consolidación de uno de sus polos.
En esa pequeña escala que significa el mapa europeo, no se dan, o se dan muy limitadamente, los
fenómenos de pluralidad cultural y política, ni de estratificación económica, con la consiguiente
distribución de roles que caracterizan a la globalización en sentido estricto. Sin embargo, los intentos de
construcción de un Derecho penal supranacional en su seno han avanzado poco. En realidad, sólo
puede hablarse de influencia comunitaria en los Derechos nacionales, ya que las facultades
sancionadoras directas de la Unión no trascienden el ámbito de lo administrativo. Con todo, son
detectables en las consecuencias de aquella influencia comunitaria ciertas lagunas en materia de
garantias dignas de consideración.
El ámbito en el que se manifiesta con más claridad el tantas veces denunciado "déficit democrático"
de la Comunidad, es el propio del principio de legalidad. Este principio despliega su eficacia inicialmente
sobre el sistema de fuentes y su articulación recíproca. La ordenación jerárquica entre las diferentes
instancias e instrumentos creadores de normas con trascendencia penal supone asunción de decisiones
que tienen mucho que ver con el modelo sobre el que se pretende proseguir la construcción europea. Y
esa cuestión no escapa al axioma de que "los conflictos por las competencias son conflictos por el
poder" (14). De ahí que mientras el modelo no esté acabado, las propuestas de un sistema normativo
penal se van a resentir de la carencia de puntos de referencia sólidos.
En términos generales, se acepta que los Tratados constitutivos de la Comunidad no suponen
transferencia de ius puniendi, por lo que ésta carece de un poder punitivo propio, y que sus órganos no
gozan de potestad legislativa penal ni pueden imponer sanciones penales (15). Sin embargo, se va
construyendo paulatinamente un cierto orden jurídico que, junto a las convenciones de coordinación de
los sistemas represivos nacionales, y al hilo de la jurisprudencia, sin llegar a alcanzar naturaleza penal,
impone a los Estados miembros una verdadera subordinación de sus políticas penales al orden
supranacional(16).
En virtud de los principios de primacía y de eficacia o efecto directo –que constituyen la piedra
angular de las relaciones Derecho interno-Derecho comunitario–, se impide al legislador nacional la
criminalización de conductas lícitas a la luz de la normativa comunitaria (17). Simultáneamente, al dar
respaldo a elementos que definen el contenido de la norma penal interna, el Derecho comunitario puede
ampliar el alcance de ésta. Son supuestos, entre otros, de remisión implícita, de las normas penales
nacionales a las comunitarias, que plantean ya ciertas dificultades de conciliabilidad con el principio de
legalidad, por cuanto la norma de remisión integra también el tipo de garantía, de modo que, aunque se
venga entendiendo aceptable la remisión a elementos previamente establecidos, surgen dudas en los
supuestos de "remisión dinámica" (18).
Las Comunidades cuentan además con ciertas posibilidades de incidencia positiva directa en el
campo de la criminalización y penalización: aunque las fuentes originarias no imponen a los Estados una
obligación explícita de penalizar o de cómo hacerlo, el art. 5 del Tratado constitutivo de la Comunidad
Europea (TCE) –art. 10 en la versión consolidada por el Tratado de Amsterdam (TA)– sí les ordena
adoptar las medidas apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los
actos de las intituciones de la Comunidad. En virtud del principio de lealtad comunitaria, los Estados
deben recurrir a sanciones penales cuando éstas resulten más apropiadas que las de otro orden.
Otro importante instrumento comunitario, la asimilación –cuya partida de nacimiento jurisprudencial
suele identificarse con la sentencia del maíz griego de 29 de septiembre de 1987 y que fue consagrada
de modo expreso por el art. 209-A del TCE, en términos que hoy recoge el art. 280.2 TA– también puede
entrar en conflicto con el principio de legalidad cuando el Derecho comunitario amplía el campo
abarcado por el tipo penal, pues entonces la remisión determina que la materia de prohibición la
terminen definiendo las instituciones comunitarias, carentes, a estos efectos, de legitimidad democrática.
Un claro ejemplo lo brindan los casos de interpretación extensiva de los tipos penales por parte de los
jueces –p. ej., extendiendo el concepto de falso testimonio al vertido ante la justicia extranjera o
supranacional, o el de fondos públicos a las subvenciones pagadas directamente por la Comunidad– que
quedaría amparada, según autorizadas opiniones doctrinales, por el principio de lealtad comunitaria (19).
Los inconvenientes de orden político y práctico de la asimilación han determinado la preferencia
comunitaria por el procedimiento de armonización, fundamentalmente a través de Directivas, que
ordenan la creación de normas de Derecho interno con criterios compartidos que aseguren la igualdad
(20). A su vez, el principio de lealtad comunitaria impone la interpretación del Derecho nacional conforme
a las Directivas (21). De este modo se intenta reforzar la protección por el Derecho nacional de los
intereses de la CEE, homogeneizar las características de campos que son competencia del Derecho
comunitario, y eliminar obstáculos y desigualdades en el comercio internacional.
Pero también pueden oponerse a la Directiva objeciones de naturaleza política, que afectan, en
primer lugar, al procedimiento de adopción. Cuando, tal como ha sucedido en el proceso armonizador de
materias tan relevantes como son el blanqueo de capitales y las operaciones con información
privilegiada, se sigue el procedimiento previsto en el art. 100 A del TCE, se potencia al máximo el
componente democrático, por cuanto esta disposición se remite al sistema de codecisión –del art. 189 B
del TCE–, con participación activa del Parlamento Europeo (PE). El nivel inmediatamente inferior en la
escala "democrática" lo constituye el iter del art. 100 –94 en la versión consolidada aprobada por el TA–,
que requiere unanimidad del Consejo. Pero ni siquera esa unanimidad es exigida en las denominadas
Directivas de armonización del art. 101 del TCE –96 en el TA–, pues se adoptan por mayoría del
Consejo, lo que supone obligar al Estado discrepante a la introducción de modificaciones legislativas a
pesar de la voluntad contraria de sus representantes en el Consejo (22).
Desde el punto de vista de los contenidos también pueden detectarse reservas a la conciliabilidad de
la armonización con el principio de legalidad. En general se admite que la Directiva respeta la reserva de
ley cuando define conductas prohibidas por incompatibles con los objetivos comunitarios, aunque es
innegable que, al hacerlo, son instancias supranacionales las que imponen a las nacionales el contenido
de la prohibición. Pero cuando la Directiva decide sobre la naturaleza penal de la sanción a imponer,
invade competencias internas. Otra interpretación supondría admitir que los ejecutivos de los países
miembros –el Consejo– junto con la Comisión pudieran establecer penas obligando a los respectivos
Parlamentos a introducirlas en el Derecho interno mediante la promulgación de una ley, so pena de
imponer una sanción al Estado. Todo lo cual no cuadra muy bien con el principio de reserva de ley penal.
Como tampoco lo hace el denominado efecto de "petrificación legislativa": una vez impuesta por el
Derecho comunitario la criminalización, el principio de primacía perpetúa la sustracción de competencias
a las asambleas legislativas (23).
Las limitaciones funcionales de Directivas y resoluciones del Tribunal de Justicia Europeo, han
potenciado la armonización mediante Reglamentos, manifestación del verdadero poder europeo, en
cuanto que con ellos la Comunidad legisla directamente sobre los ciudadanos sin la intermediación de
las instancias nacionales. Pero no hay Reglamentos con contenido penal propio. Aunque se han
buscado asideros en el Derecho originario para justificar la competencia penal comunitaria,
señaladamente en los arts. 172 y 235 del TCE, perviven dificultades insalvables para construir por esta
vía un modelo penal (24).
La búsqueda de medios para hacer converger las normas sancionadoras internas, ante las
limitaciones de los procesos de asimilación y armonización, ha llevado, sobre todo tras la aprobación del
Tratado de la Unión Europea (TUE), a potenciar los mecanismos de cooperación entre los Estados a
través de Tratados de Derecho internacional que, aunque como tales no necesitarían del marco
comunitario, se lucran de las estructuras de la Comunidad y de la estrecha colaboración política que
reina entre sus miembros.
La cooperación ha sido la vía seguida para proteger penalmente los intereses financieros de la
Comunidad (25). Sobre la base del art. K.3 del TUE, que permite establecer acciones coordinadas en el
campo de la cooperación judicial penal, los Estados miembros, vía convenio –"Convenio establecido
sobre la base del art. K.3 del Tratado de la Unión Europea relativo a la protección de los intereses
financieros de las Comunidades Europeas"–, se comprometieron a modificar sus leyes, dotándolas de
sanciones y tipos penales (art. 2) homogéneos y adecuados para castigar eficazmente las infracciones
contra la Hacienda comunitaria (26).
En el TA, firmado el 2 de octubre de 1997, una parte del Título VI del TUE (visados, inmigración,
asilo, fronteras externas e internas, y cooperación judicial en materias civiles) pasa al pilar comunitario,
pero enmarcado, como contrapartida al impulso integrador, en un régimen especial. A su vez, la
cooperación policial y judicial en materia penal permanecen en el terreno intergubernamental, pero
incorporando, esta vez como contrapartida al freno integrador, ciertos caracteres –"muy suavizados"– del
pilar comunitario (27). En concreto, el art. 1.12) TA, texto consolidado, introduce, como importante
novedad respecto a Maastricht y para asegurar la homogeneidad, la cooperación reforzada. En su virtud,
los Estados que lo deseen en materia penal podrán hacer uso "de las instituciones, procedimientos y
mecanismos establecidos en el presente Tratado y en el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea"
(28).
Por su parte, en el campo de la investigación criminal se han dado pasos muy significativos como es
el Convenio Europol de 26 de julio de 1995, que crea la policía europea y le atribuye competencias
especialmente contra la delincuencia transnacional. El propio Título VI del Tratado de Maastricht,
modificado por el TA, establece que los Estados miembros cooperarán en áreas de interés común de
justicia e interior: política de asilo, inmigración exterior, lucha contra la toxicomanía, defraudación,
terrorismo, tráfico de drogas, etc. Y para mejorar el Convenio del Consejo de Europa, se firmó el 27 de
septiembre de 1996 un Convenio de Extradición en el seno de la UE, como manifestación de
cooperación jurídica internacional, vigente inicialmente entre España y Dinamarca, que formularon, aun
antes de la ratificación, declaración de entrada en vigor anticipada (29).
El profundo deslizamiento entre los clásicos pilares que provoca el TA permite vaticinar que la
cooperación reforzada, con introducción de elementos específicamente comunitarios, puede potenciar el
avance hacia un sistema penal único. Pero, paralelamente, en aras de la justicia, la simplicidad y la
eficacia que no han logrado ni la asimilación ni la armonización, se ha buscado otra alternativa, la
unificación, que, observada durante tiempo como irreal, parece cada día más próxima, hasta el punto de
que se ha podido afirmar que "la utopía ya ha tomado forma" (30): el denominado Corpus iuris (31).
Con él no se busca la implantación de Códigos penales o procesales nuevos, sino la tutela de los
intereses financieros de la UE en un espacio europeo unificado. Para ello se tipifican una serie de delitos
comunitarios, semejantes a los delitos federales del modelo estadounidense, cuya investigación y
enjuiciamiento se regularía por normas comunes y se llevaría a cabo con intervención de una autoridad
comunitaria (32).
El Corpus iuris pretende, además, dar respuesta a uno de los más importantes problemas de la
Unión en materia penal –el del déficit democrático– en cuanto que realiza un importante esfuerzo de
adecuación a los principios de legalidad, culpabilidad y proporcionalidad (33). Aunque se trate de un
esfuerzo no plenamente satisfactorio, en la medida en que olvida –quizá por presión de un status quo
político que se impone a los redactores– que la consagración del principio de legalidad no puede
hacerse prescindiendo de la base formal de producción de normas penales, y se conforma con asegurar
"las cualidades intrínsecas del texto y, en particular, la precisión, que exige la posibilidad de prever la
aplicación que se podrá hacer de la ley" (34). La importancia de este posicionamiento no puede ser
relativizada: se pone el énfasis en la lex certa, pero se deja de lado otro elemento esencial del principio
de legalidad, como es el examen de las fuentes normativas.
A la espera de los frutos de ese notable, pero limitado, empeño unificador, lo cierto es que en el
panorama actual el tradicional modelo de división de poderes, y con él, el principio de legalidad, queda
recortado en un contexto caracterizado por un Parlamento sin funciones legislativas en materia penal,
con lo que las penas pueden terminar siendo establecidas por un órgano (el Consejo), no surgido de la
elección popular, y aplicadas por otro (la Comisión), que no tiene naturaleza jurisdiccional (35). Y los
intentos doctrinales de atribuir competencia penal al Parlamento (36), no parece que hayan suscitado la
adhesión de las instituciones de la UE, que además afronta un continuado proceso de ampliación, con la
inevitable consecuencia de seguir acumulando elementos de heterogeneidad y polos de tensión.
Por lo demás, al margen de las dificultades inherentes a la ampliación del marco comunitario,
tampoco parece existir una pacífica aceptación de la necesidad de avance hacia la unificación. A la
constatada voluntad de los Estados miembros de integrar el Derecho penal en la cooperación,
acompaña la voluntad de excluir a la Comunidad (37). Las razones pueden ser muchas, y entre ellas la
formal afirmación de la propia, y no compartible, soberanía, incompatible con una política de dejación en
materia de ius puniendi.
Para solventar esta objeción se ha propuesto rebajar el nivel sancionador: ya que la imposición de
penas privativas de libertad constituye la manifestación más genuina de soberanía, deben quedar
sustituidas por un sistema de penas que pudiera equipararse a las sanciones administrativas o penales-
administrativas, como las que ya impone la UE (38), que no susciten los recelos de los guardianes de la
soberanía nacional.
Esta propuesta viene a coincidir con las pretensiones de construcción de un "Derecho penal de dos
velocidades", que ya se comentó. La alternativa no responde a la cuestión, puesto que, además de creer
ingenuamente que sólo en la imposición de determinadas penas, y no en otras manifestaciones del ius
puniendi, se refleja el ejercicio de soberanía, comporta aceptar que, ante las dificultades de lograr un
verdadero Derecho penal europeo, hay que conformarse con un sucedáneo. Y supone también la
aceptación –aquí no compartida– de que en los ámbitos sancionadores que constituyen interés
prevalente de la UE, el de las infracciones económicas, debe quedar excluida la pena de prisión. De ese
modo, si algún déficit democrático y garantista se observa en las consecuencias penales de las
decisiones comunitarias, carecería de relevancia, por cuanto esas consecuencias no deben alcanzar el
ámbito genuinamente penal de afectación a la libertad personal.

III. Una lectura global de la globalización

El concepto de globalización manejado hasta ahora, que entiende por tal el proceso de
mundialización de la economía, peca de tautológico y permite avanzar muy poco en el análisis, pues lo
cierto es que tal proceso no puede entenderse haciendo abstracción de uno de sus efectos: la
concentración de beneficios en torno a tres polos –UE, USA, y Japón–, con la inevitable consecuencia
de pauperización de quienes, individuos o colectivos, queden al margen. La desigualdad es, pues,
elemento integrante de un fenómeno cuyo efecto primero es la creación de relaciones de
interdependencia entre las distintas poblaciones del planeta (39).
Este dato obliga a reconsiderar la halagüeña visión anterior y a sospechar que lo que es desigual en
lo económico pueda no ser igual ante el Derecho. De lo que debe deducirse que los problemas político-
criminales que plantea la globalización no se pueden reducir a la lucha contra una tipología delictiva
concreta, la delincuencia transnacional, económica y organizada.
La globalización es un fenómeno de raiz económica con proyección política, que naturalmente no se
puede empequeñecer desde la (falsa) óptica de la cuestión penal, identificándola con las
manifestaciones transnacionales de la delincuencia económica disfuncionales para el nuevo macro-
mercado. Entre otras cosas ese mercado, como ámbito de competencia igualitaria, no existe.

1. Falacia de la disociación delito-política criminal.

La aceptación de una criminalidad en expansión superadora de las fronteras nacionales, que las
alternativas político-criminales comunes han de tomar como dato impuesto por la realidad, constituye un
punto de partida teóricamente viciado.
Si la globalización genera ámbitos de desigualdad al menos económica, parece difícil encontrar
elementos comunes pacíficamente admitidos que permitan la definición de lo que debe estimarse
delictivo. La política criminal comienza por la elección y definición de esas conductas, y por la decisión
en favor de la pena como respuesta.
Un proceso de criminalización que es ejercicio de poder, desigualmente distribuido en los diversos
mercados, no puede responder a pautas únicas, ni puede aceptarse como "natural", sino como fruto de
una decisión artificial en que se manifiesta la desigual distribución del poder de definición. La lucha
contra el lavado de dinero puede criminalizarse en términos muy semejantes en el norte europeo y en
Latinoamérica. Pero con toda seguridad, se perseguirá de modo distinto. La política penal frente al medio
ambiente o al empleo de menores tampoco es la misma. Y si se pasa al ámbito de los derechos
humanos, es innecesario insistir en que los flujos económicos han sido dirigidos en múltiples ocasiones
por centros de poder exclusivo de países desarrollados y democráticos hacia gobiernos cuyo celo en la
tutela penal de aquéllos no se ha distinguido por su vehemencia. La actualidad brinda el ejemplo
dramático de Indonesia y Timor Oriental.
No parece, pues, que las características definidoras del objeto jurídico a proteger penalmente sean
universalmente compartidas.

2. Globalización y sistema de fuentes normativas.

La globalización económica se superpone a la política, tanto en su origen como en su proyección. Lo

que se manifiesta en la jerarquización de fuentes, reales, del Derecho. Aquí procede recurrir al concepto,
acuñado por CAPELLA, de "soberano privado supraestatal difuso", titular de un poder de hecho y nacido
no del acuerdo internacional, sino de la conjunción de las grandes compañías transnacionales y de los
conglomerados financieros. El G7, el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional, entre otras
instituciones, son así el titular privado de un poder supraestatal que interactúa con los Estados a cuyas
instituciones impone sus propias políticas y que produce efectos de naturaleza pública (40).
La capacidad de resistencia estatal frente a esa ingerencia, si es que así se considera, está
sustancialmente recortada. Cuando el Estado acude, para financiar su déficit, al mercado de capitales –
símbolo de la nueva fase de mundialización– importantes variables de la economía nacional quedan al
abrigo de su capacidad de gobierno (41). Por lo mismo, queda gravemente recortada la capacidad de
imponer una política criminal en lo económico por parte de quien no es árbitro independiente sino parte.
Interesada y dependiente.
El soberano privado tiene como función la de asegurar un marco de condiciones generales necesario
para el funcionamiento de las compañías transnacionales, y el Estado subalterno ha de darles "garantías
jurídico-políticas de no intervención, así como de socialización, en el ámbito de la esfera pública, de los
costes del ajuste laboral. Ha de desregular el mercado de trabajo (eliminar obligaciones empresariales al
respecto)" (42).
La desregulación se proyecta en el ámbito penal mediante procesos destipificadores o, más
frecuentemente, no tipificadores, en cuya virtud el ataque a derechos fundamentales –novedoso en
muchos casos por responder a nuevas tecnologías–, queda al abrigo de la respuesta penal. El
"soberano privado supraestatal" se ha introducido en el conjunto de fuentes formalizadas del poder,
interfiriendo en en las decisiones político-criminales internas.
No es la única mistificación del sistema de fuentes. En coherencia con los procesos de
desregulación, la relevante función de la ley (estatal) pasa a ser asumida por los contratos, generalmente
atípicos. Las partes, sujetos económicos, definen sus reglas autónomamente, al margen de cualquier
instancia superior; y en el ámbito que queda para la ley, se constata que el Estado no sólo pierde el
monopolio de la creación del Derecho en favor de entes supra-estatales. Pierde, incluso, el monopolio de
la aplicación del Derecho: frente al modelo de monopolio estatal, propio de la codificación revolucionaria,
se impone la informalización de la Justicia, que se confía a mecanismos extraestatales o extrajudiciales
de resolución de conflictos, como es el caso de los arbitrajes privados. El sistema penal asume así un
papel residual, representado por una justicia togada, popular por gratuita, pero lenta y no especializada
prácticamente reservada para los menesterosos (43).

3. Globalización y consecuencias político-criminales.

El mercado único, pues, no ha unificado prácticas y normas entre empresas de diversos países, o
entre filiales de las mismas empresas que actúan en diversos países, no de manera unificada, sino
complementaria. Todo ello determina que el proceso globalizador, que responde a un impulso
desterritorializado (44) y pregona seguir pautas únicas en lo económico, conviva con politicas criminales
diversas, y no todas coherentes con la inicial pretensión –o presunción– de llegar al desarrollo político de
la mano del desarrollo económico.
La "desterritorialización" es el marco adecuado para que la denominada ingeniería financiera cree
entramados de sociedades con actividades nominales en diferentes Estados que eluden la disciplina de
orden público económico, fiscal, laboral, o ecológico mediante la creación de auténticas patentes de
corso. Es el caso del recurso a paraísos fiscales, facilitado por el hecho de que, con la globalización, el
capital elige su ubicación, o de los entramados jurídicos utilizados para descapitalizar sociedades que
cotizan en Bolsa, defraudando a pequeños inversores anónimos, y para eludir la norma penal (45), no
siempre suficientemente ágil frente a las nuevas realidades.
Los nuevos grupos de sociedades multiplican así la función objetivamente cumplida, ya en su origen,
por las viejas sociedades mercantiles, que no era otra que el de limitar la responsabilidad, con los
conocidos efectos de transferencia del riesgo al tercero más débil (46).
Por otra parte, la mundialización del mercado ha pasado a organizarse no como comercio
internacional entre Estados sino como comercio inter-empresarial (47). En consecuencia no sólo se ha
alterado el sistema de fuentes, con la consiguiente primacía del pacto. También los contenidos del
Derecho sufren las inevitables modificaciones, que se proyectan sobre las alternativas político-
criminales.
La sustitución de las fuentes "públicas" por instancias privadas ha determinado una mutación de la
jerarquía de valores, entre los que pasa a ocupar el primer puesto el éxito, tanto mejor cuanto más
rápido y fácil. Es decir, el protagonizado por personajes enriquecidos en la "sociedad casino" de los
mercados bursátiles y de las "burbujas" financieras, con la consiguiente "ridiculización del significado
económico y social del propio trabajo, y en general de los instrumentos de la economía productiva o real"
(48). La aceptación de este giro valorativo puede ser determinante a la hora de fijar el umbral de
criminalización en ámbitos como la delincuencia de cuello blanco, en los que se sigue constatando "la
alta valoración social de la figura del empresario que corre riesgos y obtiene éxitos, aun moviéndose en
la frontera confusa de lo ilegal" (49).
Las compañías transnacionales, a su vez, potencian la flexibilidad organizativa, segmentando el
proceso productivo en unidades jurídicamente autónomas –que permiten eludir responsabilidades
incluso penales (50)–, y susceptibles, además, de deslocalización, de modo que pueden trasladarse de
un país a otro en busca de las condiciones más rentables. Y esa rentabilidad viene condicionada, entre
otros factores, por la disciplina fiscal, laboral, ambiental, etc., a que se vea sometida la actividad
empresarial (51). Si el Derecho penal, en su función de ultima ratio, se inhibe ante las más graves –por
su lesividad– infracciones a esa disciplina jurídica, no sólo está respondiendo a los requerimientos de la
desregulación: está introducciendo elementos determinantes de la decisión económica. La
descriminalización de comportamientos contaminantes, antisindicales o de explotación –fruto de la
búsqueda a ultranza de la reducción de costes (52)– condiciona el flujo de inversiones. Y, a la inversa, el
flujo de inversiones condiciona las opciones político criminales.
Si además, como se vio con anterioridad, el Estado asume la tarea de hacer a la empresa, propia o
ajena –en el sentido territorial de los términos–, capaz de jugar un papel competitivo, ha de financiar,
siquiera sea indirectamente, sus actividades, relajando el control sobre las mismas, y ha de asumir los
costes de la libre disponibilidad de la mano de obra (53). Un Derecho penal económico que refleje esa
realidad no puede ser agresivo frente a conductas como las crisis fraudulentas de empresa o como el
fraude de subvenciones.
Otro rasgo definidor de un mercado que pretende ser mundial es la libre circulación de mercancías.
En su virtud, desaparecerán o recortarán su alcance viejos delitos, como los monetarios o los de
contrabando (54). No se ha llegado a tal fase, en la medida en que no se ha logrado absoluta libertad de
circulación de mercancías, pero resulta innegable que éstas derriban progresivamente fronteras. La
movilidad de trabajadores, sin embargo, se concibe de modo bien distinto: en principio quedan excluidos
los inmigrantes procedentes de la periferia exterior a los centros de poder. Y a tal efecto el Tratado de
Schengen, p. ej., articula un sistema de blindaje frente al exterior, del que pueden ser muestra, en
España, las duras normas sobre inmigración, mientras que se constata la práctica inaplicación del art.
313 del Código Penal (CP) (55), destinado precisamente a protegerlos de las organizaciones criminales
que con ellos trafican. O incluso se ensayan intentos de aplicarlo a quienes, con su ayuda humanitaria, ni
fomentan ni facilitan la inmigración, sino que, más humildemente, coadyuvan a la tutela de los derechos
exigidos por la dignidad del inmigrante. Las consecuencias son evidentes: más de 20.000 inmigrantes
detenidos y de 1.000 muertos sólo en el área del Estrecho de Gibraltar (por manejar los números
constatados, dejando al margen los cadáveres desaparecidos en el mar o devueltos a la costa africana).
Con la inevitable adenda –o presupuesto– de la proliferación de redes criminales (56).
Además, y ya en referencia a los trabajadores "propios", la libre movilidad queda sustituida,
sorprendentemente, por la libertad de contratación y despido (57). No puede estimarse casual que
conductas de imposición de condiciones ilegales de trabajo antes típicas, sólo lo sean en el CP de 1995
cuando van acompañadas de engaño, abuso de situación de necesidad, violencias o intimidaciones, con
lo que, en la práctica, se añade muy poco de específica protección de los derechos de los trabajadores.
Todo ello lleva a reconsiderar la función de ultima ratio tradicionalmente atribuida al Derecho penal.
El carácter fragmentario y subsidiario que se vienen predicando de éste se fundamenta en
consideraciones que hacen referencia, sobre todo, a la relevancia del bien juridico afectado y a las
características de los medios de ataque al mismo. Pero cuando a impulsos de la globalización se
desconoce el caracter criminal de conductas gravemente lesivas, el Derecho penal deja de ser ultima
ratio para convertirse en un instrumento ancilar de la política económica, que olvida su vocación de tutela
de bienes jurídicos y se limita, en el mejor de los casos, a una inocua función simbólica.

IV. Globalización y tutela penal de los derechos humanos

1. Los logros.

La piedra de toque definitiva sobre el carácter progresivo que pueda revestir –o no– el proceso de
globalización penal es el análisis de los avances en la lucha por la definitiva consolidación y expansión
de la tutela jurídico-penal de los derechos humanos.
En efecto, si la economía se mundializa, los derechos humanos ya están, por definición,
mundializados. Su teórica y tendencial globalización, para no quedarse en mera retórica, exige articular
un sistema de protección que no puede ser sólo jurídico-penal, pero que ha de ser también jurídico-
penal. Y ese sistema tiene su reflejo tanto en normas internacionales de origen convencional como en el
Derecho interno.
Normas incluibles en cada uno de estos sectores permiten avanzar en la línea de mundialización o,
más propiamente, de internacionalización de la lucha contra ciertos delitos que, con independencia del
lugar de comisión, son abiertamente contrarios a derechos que se estiman universalmente vigentes. La
tortura, p. ej., queda prohibida en el art. 5 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 1948 y
en 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, de 1950, y es objeto, también, de la Convención de
Naciones Unidas contra la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, de 10 de diciembre
de 1984 y del Convenio Europeo para prevención de la tortura y de las penas o tratos inhumanos o
degradantes, de 26 de noviembre de 1987.
Pero tampoco en este ámbito, mundializado por definición, puede hablarse de un avance sin
retrocesos.
La extradicción –manifestación genuina del Derecho penal internacional– se ha venido basando en
pactos internacionales, que, históricamente, han respondido a la idea de que se trata de una institución
que ha de sujetarse a una serie de principios garantizadores que impidan una utilización abusiva de la
misma. La tendencia parece haber cambiado de rumbo, en la medida en que se preconiza, en aras de la
eficacia –"al objeto de remover las dificultades que surgen habitualmente para llevar a cabo ese medio
de cooperación"– una revisión a la baja de tales principios. El Convenio Europeo de Extradición, firmado
el 27 de septiembre de 1996, en su art. 5 suprime, p. ej., un tradicional límite en la materia, como es la
no entrega del nacional o del delincuente político. Esta opción, quizá plausible cuando se mueve en un
marco de respeto generalizado a los derechos humanos, lo sería menos, de trasladarse a ámbitos en
que ese respeto no sea tan nítido y asentado. Pero, incluso en el democrático marco europeo, no debe
ser considerada punto de partida de una degradación de las garantías que pueda llevar a la revisión de
principios tan relevantes como el de presunción de inocencia. A no otro resultado conducirá la
reivindicación de invertir la carga de la prueba en la investigación de los patrimonios –presuntamente–
ilícitos procedentes del narcotráfico (58). Más avanzada (?) es la propuesta española presentada a la
reunión de Ministros de Justicia e Interior preparatoria del Consejo Europeo a celebrarse en Tampere los
próximos días 15 y 16 de octubre, en el sentido de suprimir, como requisito de la extradicción, la doble
incriminación (59).
Las primeras manifestaciones de Derecho internacional penal dirigidas a la represión de los más
graves ataques a derechos humanos suelen identificarse con la aprobación del Estatuto de Londres en
1945, mediante el que una comisión internacional integrada por los cuatro Estados vencedores en la
Segunda Guerra Mundial, creó el Tribunal de Nüremberg para juzgar a los grandes criminales de guerra
alemanes. En términos semejantes –aunque con inclusión de una potencia neutral, India–, se creó en
1946 un Tribunal Militar Internacional para el Extremo Oriente, que juzgó en Tokio a los principales
criminales de guerra japoneses. No procede aquí una revisión de la labor de ambos tribunales, pero sí
cabe observar que su creación respondió no tanto a la voluntad internacional de asumir la defensa de los
derechos humanos allá donde se produjera, como a una decisión de los vencedores en una contienda
bélica para juzgar el comportamiento criminal de alguno de los vencidos, propósito evidente si se
observa su restringida y unilateral composición (60).
La evolución posterior ha caminado de la mano de Naciones Unidas, a través de sucesivos
proyectos, que no han pasado de tales, de un Código de crímenes contra la paz y la seguridad de la
humanidad y de un Tribunal penal, de 1994. Simultáneamente, la prestigiosa Asociación Internacional de
Derecho Penal, siendo su secretario general BASSIOUNI, elaboró su proyecto de Código Penal
internacional, un texto articulado completo que prevé la implantación del principio de justicia mundial, con
posibilidad de que el Estado en cuyo territorio hubiera sido capturado el delincuente acuda a un Tribunal
Internacional (61).
Pero los hechos reflejan que la mundialización no ha llegado a la persecución de determinados
crímenes, que sólo son objeto de consideración específica y a posteriori. Buen ejemplo de ello son
sendas resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, de 1993 y 1994, que
establecieron, en la estela de Nüremberg, Tribunales internacionales para el enjuiciamiento de los
responsables de genocidio y otras graves violaciones del derecho humanitario bélico cometidas en el
territorio de la antigua Yugoslavia desde enero de 1991 y en Ruanda y Estados vecinos en el año 1994
(62). El primero de ellos imputó, el pasado 28 de mayo, 340 asesinatos y la deportación de más de
740.000 personas al presidente Milosevic.
Hoy la necesidad de establecer un Tribunal penal internacional que permita hacer frente, sobre todo,
a graves ataques a los derechos humanos que no son perseguidos en su propio país, es comúnmente
sentida, ya que, si bien principios como el de justicia universal o el de personalidad pasiva, permiten en
estos casos la actuación de tribunales extranjeros (63), su labor puede verse condicionada por
interferencias jurídicas, como puede ser el indulto en el país de origen, o extrajurídicas, como pueden
ser, en la época de la globalización, los intereses económicos, impuestos por la fuerza (64) o sopesados
en el seno de arbitrajes bilaterales amistosos, sustitutivos de la labor jurisdiccional (65).
Asegurar la persecución de delitos de enorme gravedad, como genocidio, crímenes de guerra,
desaparición forzada de personas, deportaciones masivas, o tortura, es el objetivo pretendido por la
conferencia convocada en junio de 1998 en Roma por las Naciones Unidas para adoptar el texto de un
Tratado dirigido a la constitución de un Tribunal Penal Internacional competente para enjuiciar dichos
delitos, que, aunque tipificados en la mayoría de los países, no son siempre perseguidos con criterios de
competencia jurisdiccional ilimitada y globalizada.

2. Los déficits.

Si el mercado mundial no es el reino de la igualdad, la política criminal de los derechos humanos

tampoco parece sentirse incómoda en la diferencia. Y la diferencia afecta en este caso a las fuentes de
producción normativa (por ejemplo., normas penales de excepción aprobadas al margen de los
parlamentos), a los umbrales de tutela de la dignidad personal (por ejemplo, criminalización, o
descriminalización, de la explotación infantil, de prácticas racistas, de la tortura, de prácticas sexuales,
etc.), o al contenido de los derechos civiles (criminalización del ejercicio de la libertad de expresión, de
asociación, de actividad sindical, etc.).
Colabora a ese descorazonador resultado el hecho de que la globalización ponga en contacto
sistemas jurídicos dispares. De ahí que se haya mantenido que si bien en el sector de la delincuencia
económico-empresarial globalizada las diferencias culturales quedan relativizadas (66), cuando entran
en juego elementos como "persona" o "sociedad" las distancias parecen insalvable (67).
En ese ámbito es más fácil distinguir entre los intereses que la globalización del sistema penal
privilegia y cuáles posterga.
Ya no se trata de que ciertas garantías que se han estimado santo y seña del Derecho penal
democrático puedan quedar en entredicho cuando la globalización económica impone necesariamente el
recurso a técnicas de criminalización acordes con las características de alguna de las nuevas formas de
delincuencia.
Es que el propio proceso de globalización se aleja o,incluso, impide la vigencia de derechos
humanos con un alcance general que trasciende la política criminal en sentido estricto. Al menos así
pudo constatarse a partir de 1965, cuando la estrategia de medernización económica emprendida
fundamentalmente por Estados Unidos, impulsó la inversión extranjera y la apertura al comercio
internacional de países menos desarrollados, pero también la ideología de la contrainsurgencia
encomendada a regímenes militares de partido único, garantes de mantener el orden. Era el modelo de
Taiwan y Corea del Sur (68).
El modelo que se exporta, se acompaña de una paralela pauperización del sistema de garantías en
las propias metrópolis, en las que la ideología de la excepción pugna por impregnar las estructuras de
todo el Derecho penal, mientras que se tiende a criminalizar la marginalidad provocada por el desempleo
o por la inmigración,y siguen quedando al abrigo de la punición quienes encubren su actividad delictiva
con una compleja ingeniería financiera, que corrompe, instrumentalizándola, la vida pública. En caso de
persecución penal, profesionales acreditados se encargarán de esgrimir en su defensa un catálogo de
garantías penales que, sin embargo, se les hurtan a quienes en condiciones de precariedad material y
de marginalidad cultural terminarán integrando el grueso de la estadística carcelaria (69).
La desregulación que aparece como compañera inseparable de la globalización es, pues, parcial, y
se identifica más a menudo de lo deseable, no sólo con el abandono de la economía a las reglas del
mercado mundial sino, en la materia que nos ocupa, con una doble tendencia político-criminal definida
por el absentismo –en áreas que puede disciplinar el mercado de acuerdo con el contratante más fuerte–
y la rígida intervención –cuando se trata de asegurar la pax publica requerida por ese mismo mercado.
Sin que importen los resultados del cotejo de los medios empleados para la obtención de esa pax con lo
exigido por la dignidad de la persona.

V. Síntesis

En un contexto de imparable mundialización política y económica, el avance en el camino hacia una

auténtica respuesta internacional a los delitos, gravísimos, contra los derechos humananos, es apenas
perceptible. Mientras surgen ámbitos que toman decisiones económicas que afectan a todos, la defensa
de los derechos humanos de todos sigue siendo una entelequia. Que topa con el concepto de soberanía
estatal –garantía de reductos de impunidad– no esgrimido, sin embargo, frente a decisiones económicas
externas con trascendencia interna.
Quizá porque el proceso globalizador es un proceso desregulador, quizá porque se gesta y configura
en ámbitos transnacionales que se sustraen al control político y cuyo objetivo prioritario es la ampliación
de los espacios de poder ligados al capital privado, quizá porque los programas emancipadores han
dejado paso a la "retórica de los socios responsables mutuamente beneficiados" (70), lo cierto es que los
impulsos dados por la globalización a la tutela penal de los derechos más "mundializados", los derechos
humanos, no pueden ser valorados con optimismo.
Ese déficit representa una de las caras de la moneda de la globalización, normalmente presentada
de modo unilateral como proceso lineal, enriquecedor y emancipador. Pero, como toda moneda, con un
envés cuya toma en consideración, aunque pueda resultar incómoda, es insoslayable.

NOTAS:

(1) Es el concepto "lanzado a los cuatro vientos desde las instituciones reales de gobierno del
proceso de globalización como el G7": MERCADO PACHECO, P., "Transformaciones económicas y
función de lo político en la fase de la globalización": Anales de la Cátedra Franciso Suárez, 1995 (32),
pág. 103.
(2) PEEMANS, J. Ph., "Globalización y desarrollo: algunas perspectivas, reflexiones y preguntas", en
AA.VV., El nuevo orden global. Dimensiones y perspectivas, Santafé de Bogotá, 1996, págs. 24-25.
(3) OLIVARES MARCOS, G.A., "El carácter normativo de lo globalización y la reciente importancia
de los derechos económicos fundamentales de los individuos: el aporte del sistema multilateral de
comercio y de la Organización Mundial del Comercio": Cathedra, 1999 (4), pág. 203.
(4) Un estudio de la problemática dogmática y criminológica suscitada por este tipo de criminalidad
en FERRE OLIVE, J.C., y ANARTE BORRALLO, E. (editores), Delincuencia organizada. Aspectos
penales, procesales y criminológicos, Huelva, 1999.
(5) Sobre los diferentes criterios de clasificación de estos sistemas, ver DE SOUZA SANTOS, B.,
"La transnacionalización del campo legal", en AA.VV., El nuevo orden global. Dimensiones y
perspectivas, Santafé de Bogotá, 1996, pág. 234.
(6) SILVA SÁNCHEZ, J.M., La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las
sociedades postindustriales, Madrid, 1999, págs. 66-67.
(7) HASSEMER, W., "Umweltschutz durch Strafrecht": Neue Kriminalpolitik, 1988, págs. 47 y ss.; en
el mismo sentido, MUÑOZ CONDE, F., "Il moderno Diritto penale nel nuovo Codice Penale spagnolo:
principii e tendenze": L’indice penale, 1996 (3), pág. 655.
(8) SILVA SÁNCHEZ, J.M., La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las
sociedades postindustriales, cit., págs. 64-66 y 86-88.
(9) "A propósito del Derecho penal económico... cabría una flexibilización controlada de las reglas de
imputación (así, responsabilidad penal de las personas jurídicas, ampliación de los criterios de la autoría
o de la comisión por omisión, de los requisitos de la vencibilidad del error, etc.) como también de los
principios político-crimnales (por ejemplo, el principio de legalidad, el mandato de determinación o el
principio de culpabilidad). Tales principios son susceptibles, en efecto, de una acogida gradual y, al igual
que sucede hoy entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador; no tendrían por qué ser
integrados en idéntica medida en los dos niveles de Derecho penal, con o sin penas privativas de
libertad": SILVA SÁNCHEZ, J.M., La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las
sociedades postindustriales, cit., pág. 125.
(10) RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, T., "Algunas consideraciones acerca del desarrollo actual de la
teoría del delito, a propósito del problema de la responsabilidad por el producto", en AA.VV. Estudios
jurídicos en memoria del Profesor Dr. D. José Ramón Casabó Ruiz, Valencia, 1997, pág. 710. En la
misma propuesta coincide SUAY HERNÁNDEZ, C., "Los delitos contra la salubridad y seguridad del
consumo en el marco de las relaciones entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador",
en PICO LORENZO, C., (dir.), Las fronteras del Código Penal y el Derecho administrativo sancionador,
Madrid, 1997, pág. 169.
(11) MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., Derecho penal económico. Parte general, Valencia, 1998, pág.
26.
(12) MONTERO SOLER, A., y TORRES LÓPEZ, J., La economía del delito y de las penas,
Granada, 1998, pág. 101.
(13) Ver BETTINI, R., "Effetività ed efficacia del Diritto nella prospettiva della legittimazione":
Sociologia del Diritto, 1984 (1), págs. 224-227.
(14) HUBER, B., "La contribución de la integración europea al Derecho penal nacional": Cuadernos
Jurídicos, 1996 (39), pág. 33.
(15) DELMAS-MARTY, M., "Verso un Diritto penale comune europeo": Rivista Italiana di Diritto e
Procedura Penale, 1997 (2), pág. 543; FERRE OLIVE, J.C., "Derecho penal y competencias de las
comunidades europeas": Cuadernos de Política Criminal, 1992 (48), pág. 815; SIEBER, U., "Europäische
Einigung und Europäische Strafrecht": Zeitschrift für die Gesamte Strafrechtswissenschaft, 1991 (103),
pág. 957.
(16) CUERDA RIEZU, A., "Ostentan ius puniendi las Comunidades Europeas?", en AA.VV., Hacia
un Derecho Penal Económico Europeo. Jornadas en honor del prof. Klaus Tiedemann, Madrid, 1995,
pág. 625; RUIZ
VADILLO, E., "La relación entre los ordenamientos penales de los Estados miembros y del Derecho
propio de la Comunidad": Noticias de la Unión Europea, 1994 (117), págs. 21-22.
(17) VERVAELE, J.A.E., "L’applicazione del Diritto comunitario: la separazione dei beni tra il primo e
il terzo pilastro?": Rivista trimestrale di Diritto penale dell’economia, 1996 (2), pág. 509.
(18) CARNEVALI RODRÍGUEZ, R., "Cuestiones fundamentales que el ordenamiento comunitario
propone a los Derechos penales nacionales": Actualidad Penal, 1997 (31), pág. 690.
(19) En este sentido, TIEDEMANN, K.,"Derecho penal económico en la Comunidad Europea", en
ARROYO ZAPATERO, L., y TIEDEMANN, K., (edit.), Estudios de Derecho penal económico, Cuenca,
1994, pág. 240. Ver TERRADILLOS BASOCO, J.M., "Política y Derecho penal en Europa": Revista
Penal, 1999 (3), págs. 63-64.
(20) FERRE OLIVE, J.C., "Derecho penal y competencias de las Comunidades Europeas", cit., pág.
817.
(21) TIEDEMANN, K.,"Derecho penal económico en la Comunidad Europea", cit., págs. 238-239.
(22) CARNEVALI RODRÍGUEZ, R., "Cuestiones fundamentales que el ordenamiento comunitario
propone a los Derechos penales nacionales", cit., pág. 693.
(23) CARNEVALI RODRÍGUEZ, R., "Cuestiones fundamentales que el ordenamiento comunitario
propone a los Derechos penales nacionales", cit., págs. 700-701; NIETO MARTÍN, A., "Ordenamiento
comunitario y Derecho penal económico español. Relaciones en el presente y en el futuro": Actualidad
penal, 1995 (34), pág. 634.
(24) TERRADILLOS BASOCO, J.M., "Política y Derecho Penal en Europa", cit., pág. 66.
(25) NIETO MARTÍN, A., "Ordenamiento comunitario y Derecho penal económico español.
Relaciones en el presente y en el futuro", cit., págs. 634-635.
(26) GRASSO, G., "Il Corpus Iuris e le prospettive diformazione di un diritto penale dell’Unione
Europea", prólogo a AA.VV., Verso uno spazio giudiciario europeo, Milano, 1997, págs. 12-13.
(27) ALONSO GARCÍA, R., "Estudio Preliminar" a Tratado de Amsterdam y versiones consolidadas
de los Tratados de la Unión Europea y de la Comunidad Europea. Civitas, Madrid 1998, págs. XXI-XXII.
(28) Sobre el procedimiento para hacer efectivo este recurso, ver TERRADILLOS BASOCO, J.M.,
"Política y Derecho penal en Europa", cit., pág. 70.
(29) BUENO ARUS, F., "Política judicial común en la lucha contra la criminalidad organizada", en
FERRE OLIVE, J.C. y ANARTE BORRALLO, E., (edits.), Delincuencia organizada. Aspectos penales,
procesales y criminológicos, Huelva, 1999, pág. 62.
(30) DELMAS-MARTY, M., "Verso un Diritto penale comune europeo", cit., pág. 549.
(31) Puede manejarse la edición bilingüe, con estudio preliminar de E. BACIGALUPO, Hacia un
espacio judicial europeo. Corpus Iuris de disposiciones penales para la protección de los intereses
financieros de la Unión Europea, Madrid, 1998.
(32) NIETO MARTÍN, A., "La lucha contra el fraude a la Hacienda Pública Comunitaria: de la
asimilación a la unificación", en MARTINEZ-BUJAN PEREZ, C., (dir.), I Congreso hispano-italiao de
Derecho penal económico, A Coruña, 1998, págs. 236-237.
(33) DELMAS-MARTY, M., "Verso un Diritto penale comune europeo", cit., pág. 550.
(34) En Hacia un espacio judicial europeo. Corpus Iuris de disposiciones penales para la protección
de los intereses financieros de la Unión Europea, cit., pág. 39.
(35) FERRE OLIVE, J.C., "Derecho penal y competencias de las comunidades europeas", cit., págs.
815 y 829.
(36) RIONDATO, S., "Profili di rapporti tra Diritto comunitario e Diritto penale dell’economia": Rivista
trimestrale di Diritto penale dell’economia, 1997 (4), pág. 1.159.
(37) VERVAELE, J.A.E., "L’applicazione del Diritto comunitario: la separazione dei beni tra il primo e
il terzo pilastro?", cit., pág. 514.
(38) PAGLIARO, A., "Limiti all’unificazione del Diritto penale europeo": Rivista di Diritto penale
dell’economia, 1993 (1-2), págs. 202 a 204.
ab (39) CAPELLA, J.R., Fruta prohibida. Una aproximación histórico-teorética al estudio del derecho
y del estado, Madrid, 1997, pág. 239; MERCADO PACHECO, P., "Transformaciones económicas y
función de lo político en la fase de la globalización", cit., pág. 103.
(40) CAPELLA, J.R., Fruta prohibida. Una aproximación histórico-teorética al estudio del derecho y
del estado, cit., págs. 260-261.
(41) MERCADO PACHECO, P., "Transformaciones económicas y función de lo político en la fase de
la globalización", cit., pág. 105.
(42) CAPELLA, J.R., Fruta prohibida. Una aproximación histórico-teorética al estudio del derecho y
del estado, cit., pág. 262.
(43) MERCADO PACHECO, P., "Transformaciones económicas y función de lo político en la fase de
la globalización", cit., pág. 114.
(44) DEBUYST, F., "Globalización y política", en AA.VV., El nuevo orden global. Dimensiones y
perspectivas, Santafé de Bogotá, 1996, pág. 117.
(45) CAPELLA, J.R., Fruta prohibida. Una aproximación histórico-teorética al estudio del derecho y
del estado, cit., págs. 271-272. En opinión de este autorl los conocimientos de Derecho penal y
administrativo sólo se integran en la denominada ingeniería financiera "secundariamente".
(46) Ver TERRADILLOS BASOCO, J.M., Delitos societarios. El Derecho penal en las sociedades
mercantiles a la luz de nuestra adhesión a la CEE, Madrid, 1987, págs. 39-40.
(47) MERCADO PACHECO, P., "Transformaciones económicas y función de lo político en la fase de
la globalización", cit., págs. 104-105.
(48) MERCADO PACHECO, P., "Transformaciones económicas y función de lo político en la fase de
la globalización", cit., pág. 105, n.º 9.
 (49) BAYLOS GRAU, A., y TERRADILLOS BASOCO, J.M., Derecho penal del trabajo, 2.ª ed.,
Madrid, 1997, pág. 38.
(50) Ver TERRADILLOS BASOCO, J.M., "Delitos societarios y grupos de empresas", en BAYLOS
GRAU, A., y COLLADO, L. (edit.), Grupos de empresas y Derecho del trabajo, Madrid, 1994, págs. 73 a
86.
(51) CAPELLA, J.R., Fruta prohibida. Una aproximación histórico-teorética al estudio del derecho y
del estado, cit., pág. 244.
(52) Otra de las características de los actuales procesos de mundialización es la búsqueda del
menor costo de producción, con independencia de cual sea el marco geográfico o político en que la
reducción se logre. El escandaloso ejemplo que maneja MERCADO PACHECO, P., ("Transformaciones
económicas y función de lo político en la fase de la globalización", cit., pág. 109, n.º 18) es sobremanera
ilustrativo: Nike y Reebook llegan al acuerdo de poner fin al trabajo de niños en sus fábricas de Pakistán,
para evitar la posible competencia desleal que entre ellas pudiera surgir. La sobre-explotación infantil era
sólo un factor económico más que podía resultar, en lo económico, disfuncional.
(53) MERCADO PACHECO, P., "Transformaciones económicas y función de lo político en la fase de
la globalización", cit., págs. 122-123.
(54) El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas declaró inaplicable la normativa española
sobre transacciones económicas con el exterior en sendas sentencias de 23-feb-95 y 14-dic-95.
(55) Ver HAVA GARCÍA, E., "Delito social. Contrato de esclavo": Revista de Derecho Social, 1999
(6), págs.201 a 208; TERRADILLOS BASOCO, J.M., "Migraciones ilegales": Revista de Derecho Social,
1999 (4), págs. 191 a 198.
(56) MEDINA ARIZA, J., "Una introducción al estudio criminológico del crimen organizado", en
FERRE OLIVE, J.C. y ANARTE BORRALLO, E., (edits.), Delincuencia organizada. Aspectos penales,
procesales y criminológicos, Huelva, 1999, págs.118 a 121.
(57) MERCADO PACHECO, P., "Transformaciones económicas y función de lo político en la fase de
la globalización", cit., pág. 106.
(58) En la línea criticada, ver BUENO ARUS, F., "Política judicial común en la lucha contra la
criminalidad organizada", cit., pág. 78.
(59) La Vanguardia, 17-sep-99.
(60) En este sentido, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho penal español. Parte general. I.,
Introducción, 50 ed., Madrid, 1996, pág. 209.
(61) CEREZO MIR, J., Curso de Derecho penal español. Parte general. I., Introducción, cit., pág.
215.
(62) CEREZO MIR, J., Curso de Derecho penal español. Parte general. I., Introducción, cit., pág.
216.
(63) AMBOS, K., "El caso Pinochet y el Derecho aplicable": Revista Penal, 1999 (4), pág. 20.
(64) El canciller chileno reunió el 18-sep-99 a directivos de las empresas españolas con intereses en
Chile, para exponerles la política de su Gobierno en relación con algo tan "ajeno" a las preocupaciones
empresariales como es el procedimiento de extradicción del dictador Pinochet.
(65) Estos son los expresivos términos empleados por GARCÍA, P., ("Arbitraje extrajudicial para
Pinochet": El País, 4-ago-99, pág. 10): "Cuando ya no hay indulto posible, cuando ya no hay amnistía a
la que acogerse, cuando se ha caído en manos de otra justicia para la cual no hay obediencia debida ni
punto final, surge el nuevo instrumento prodigioso: el arbitraje bilateral, y por añadidura amistoso, dentro
del cual sólo se van a manejar y sopesar intereses recíprocos y no responsabilidades criminales".
(66) Pero, tal como se vio con anterioridad, no desaparecen.
(67) SILVA SÁNCHEZ, J.M., La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las
sociedades postindustriales, cit., pág. 83.
(68) PEEMANS, J. Ph., "Globalización y desarrollo: algunas perspectivas, reflexiones y preguntas",
cit., pág. 27.
(69) CAPELLA, J.R., Fruta prohibida. Una aproximación histórico-teorética al estudio del derecho y
del estado, cit., págs. 279-280.
(70) PEEMANS, J. Ph., "Globalización y desarrollo: algunas perspectivas, reflexiones y preguntas",
cit., págs. 16-18. No se trata sino de una manifestación más del "pensamiento único".