LA EFICIENCIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS EN LAS

FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA DELEGATURA DE ASUNTOS

MERCANTILES DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

PRESENTADO POR

KEVIN ALEXANDER HOYOS CABEZAS1

ALFREDO JOSÉ MOISÉS LÓPEZ2

DIRECTORA
CAROLINA SIERRA BENAVIDES

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

FACULTAD DE DERECHO
BOGOTÁ, COLOMBIA
2018
                                                                                                               
1
Estudiante de décimo semestre en la facultad de Derecho de la Universidad de Los Andes. Correo alternativo:
2
Estudiante de décimo semestre en la facultad de Derecho de la Universidad de Los Andes. Correo alternativo:
aj.moises10@uniandes.edu.co

  1  
 TABLA DE CONTENIDO

Introducción……………………………………………………………….………4
1. Conceptos básicos………………………………………………………….……...5
1.1 Concepto de cautela……………………………………………………….…..7
1.2 Tutela judicial efectiva…………………………………………………….….8
1.3 Medidas cautelares……………………………………………………………8
1.4 Medidas cautelares innominadas…………………………………………….9
1.4.1 Características de las medidas cautelares innominadas………...….10
2. Análisis de aplicación del criterio de la verosimilitud del derecho, peligro en la
demora y caución…………………………………………………………...……..13
2.1 Análisis de aplicación del criterio de la verosimilitud del derecho…..…….13
2.1.1 Concepto de verosimilitud del derecho……………………………...13
2.1.2 ¿ Cómo debe valorar el juez las pruebas para decretar una medida
cautelar innominada?...........................................................................15
2.1.3 El problema de la probabilidad y la apariencia………….…………15
2.1.4 Criterios de una buena aplicación de la verosimilitud del
derecho…17
2.1.5 Análisis jurisprudencial………………………………………………17
2.1.6 Resultados……………………………………………………………..23
2.2 Análisis de aplicación del criterio de peligro en la demora……………...…24
2.2.1 Concepto del criterio de peligro en la demora………...............……24
2.2.2 La mora judicial en los procedimientos mercantiles………….……25
2.2.3 Criterios de cómo se utiliza adecuadamente……………………..…26
2.2.4 Análisis jurisprudencial………………………………………………26
2.2.5 Resultados……………………………………………………………..29
2.3 Análisis de aplicación del criterio de caución……………………………….29
2.3.1 Concepto del criterio de caución…………….....……………………29
2.3.2 Criterios para la caución……………………………………………..30
2.3.3 Análisis jurisprudencial………………………………………………32
2.3.4 Resultados…………………………………………………….………34
2.4 Terminación del proceso……………………………………………………...35

  2  
 3. Beneficios, virtudes y posibles críticas de las medidas cautelares
innominadas……………………………………………………………………….36
3.1 Disminuyen y evitan afectaciones futuras…………………..………………36
3.2 Protegen derechos cuya vulneración está expuesta a ser irreparable y
colaboran con la materialización de los fallos judiciales……………..…….37
3.3 Protegen derechos fundamentales……………………………………..…….38
3.4 Amplían el campo de protección de
derechos………………………....……..39
3.5 Posibles críticas……………………………………………………….…...…40
3.5.1 Incompatibilidad de las medidas cautelares típicas e
innominadas………………………………………………………..…40
3.5.2 Poder cautelar general vs poder general cautelar………………….41
3.5.3 Derecho a la defensa………………………………………………….42
3.5.4 Precedente del 4% de caución……………………………………….43
4. Conclusiones y reflexiones………………………………………………………..44
4.1 Conclusiones…..………………………………………………………………44
4.2 Reflexiones….......……………………………………………………………..46
5. Bibliografía………………………………………………………………………..48

  3  
Introducción

Históricamente, en Colombia se establecían medidas cautelares en el ámbito de los

procesos declarativos en la jurisdicción civil típicamente regladas por el legislador, las
cuales se traducían en un catálogo específico de acuerdo a la naturaleza del proceso y el
operador judicial se encontraba supeditado a la posibilidad de sólo conceder las
establecidas en el Código Procesal, sin tener la opción de decretar una diferente, conforme
a la realidad del litigio, pues regía el criterio de taxatividad3. La anterior situación fue
remediada por el artículo 590 del Código General del Proceso en su literal c, que otorga a
los jueces la facultad de imponer medidas cautelares innominadas adecuadas a cada
situación particular de un proceso, cuya finalidad es evitar que se profieran sentencias
inocuas frente el derecho perseguido en la Litis. Este tipo de medidas le otorgan al juez la
libertad de escoger entre un abanico de medidas jurídicamente posibles que se adecuan
mejor a las necesidades y circunstancias de cada caso en concreto. El objetivo de las
medidas cautelares innominadas es afianzar a la tutela judicial efectiva, la cual otorga a
toda persona la facultad de exigirle al Estado la solución de un conflicto intersubjetivo
mediante la adopción y ejecución de una decisión judicial justa y oportuna precedida de
garantías procesales4.

En virtud de lo expuesto, y visto el poco tiempo de haber entrado en vigencia el Código

General del Proceso, a partir de la investigación de los casos en los cuales la delegatura de
asuntos mercantiles de la Superintendencia de Sociedades en uso de sus funciones
jurisdiccionales decretó y practicó medidas cautelares innominadas, nos surgió la duda de
cómo este tipo de medidas han venido siendo decretadas y practicadas por la delegatura de
asuntos mercantiles ya que el éxito de este tipo de medidas depende de su correcta
                                                                                                               
3
COLOMBIA. Presidente de la Republica. Decreto 1400 de 1970 (06/08/1970). Por el cual se expide el Código de
Procedimiento Civil. Diario Oficial, Bogotá D.C. No. 29.343.

4
Rueda, Maria del Socorro. Aproximación a la medida cautelar innominada en el contexto Colombiano. Primera edición,
Ediciones Uniandes, Bogota, Colombia. 2017. P.23.

  4  
aplicación. Con base en esta duda se realizó un estudio atendiendo a los criterios legales,
jurisprudenciales y doctrinales, el cual arrojó como resultado la siguiente pregunta de
investigación.

¿ Los jueces de la delegatura de asuntos mercantiles de la Superintendencia de

Sociedades están decretando y practicando las medidas cautelares innominadas de
forma eficiente?

Ahora bien, con el objetivo de responder la pregunta de investigación el texto estará

dividido de la siguiente forma:

1) Conceptos básicos: En esta parte del texto se expondrán al lector conceptos necesarios
para el entendimiento del escrito. 2) Análisis de aplicación del criterio de la
verosimilitud en el derecho, peligro en la demora y caución: En esta parte se
desarrollará la discusión doctrinal y jurisprudencial de los conceptos de cada criterio
planteado y se efectuará el análisis jurisprudencial correspondiente. 3) Beneficios, virtudes
y críticas de las medidas cautelares innominadas: En este apartado se identificarán los
beneficios, virtudes y posibles críticas que trae consigo el uso de las medidas cautelares
innominadas. 4) Reflexiones y conclusiones: En esta parte del texto se plasmarán las
reflexiones y conclusiones correspondientes al resultado del trabajo de investigación.

1) CONCEPTOS BÁSICOS

Para iniciar este trabajo de investigación, nos es menester explicar la naturaleza jurídica de
la Delegatura de Asuntos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades.

El artículo 209 de la Constitución Política de Colombia permite al Estado cumplir con la

función administrativa por medio de la descentralización, la desconcentración y la
delegación. El poder ejecutivo, al analizar que los conflictos societarios involucran aspectos

  5  
técnicos, económicos, financieros o de administración que tienen la necesidad de ser
conocidos por un juez especializado, decidió conferir a la Superintendencia de Sociedades
funciones jurisdiccionales5 por medio de la descentralización por servicios6.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Superintendencia de Sociedades es un organismo técnico,

adscrito al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, con personería jurídica, autonomía
administrativa y patrimonio propio, mediante el cual el Presidente de la República ejerce
inspección, vigilancia y control de las sociedades mercantiles, así como las facultades que
le señala la ley en relación con otros entes, personas jurídicas y personas naturales7. Dentro
de su organización se encuentra la Delegatura de Procedimientos Mercantiles, la cual tiene
las principales funciones jurisdiccionales de la Superintendencia de Sociedades, en donde
funciona la primera Corte Especializada para la resolución de conflictos de carácter
societario en Latinoamérica 8 . Esta corte conoce de varios asuntos con componentes
societarios que pueden surgir en la cotidianidad en las empresas del país.

Con la expedición del Código General del Proceso, desde el año 2012 se autorizó a la
Delegatura de Asuntos Mercantiles de la Supersociedades a decretar y practicar medidas
                                                                                                               
5  -­‐El artículo 82 de la Ley 222 de 1995: “El Presidente de la República ejercerá por conducto de la Superintendencia de
Sociedades, la inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales, en los términos establecidos en las normas
vigentes.”
-La Parte IV, Título I de la Ley 446 DE 1998 le otorga funciones jurisdiccionales a la Superintendencia de Sociedades.
Específicamente, en el artículo 133 se dispone la competencia de esta entidad. El Título II, De la Superintendencia de
Sociedades, consagra que esta entidad es competente para conocer de procesos de impugnación de decisiones sociales, así
como también lo es para conocer de procesos de liquidación de sociedades.
- El artículo 37 de esta la Ley 550 de 1999 le otorga a la Superintendencia de Sociedades la función de dirimir conflictos
con ocasión a los presupuestos de ineficacia, así como también “cualquier diferencia surgida entre el empresario y las
partes, entre éstas entre sí, o entre el empresario o las partes con los administradores de la empresa”; y el artículo 39 le
otorga competencia para conocer de acciones revocatorias y de simulación.
-El artículo 6 de la Ley 116 de 2006 le otorga a la Superintendencia de Sociedades la competencia para conocer de
procesos de insolvencia en única instancia y el artículo 12 para procesos de reorganización.
6  Expresa HERNÁNDEZ (1999, p. 53) que “La descentralización del artículo 1º es de naturaleza política para el
cumplimiento de la función administrativa: política porque incide en la organización del poder público, al interior de la
República unitaria, para el reparto de poder entre las autoridades nacionales y las autoridades territoriales; y
administrativa, por la ubicación orgánica en la rama ejecutiva del poder público y por la naturaleza administrativa de las
funciones que cumplen las entidades territoriales”. COLOMBIA. Asamblea nacional constituyente. Constitución Política
de Colombia (04 de julio de 1991). Artículo 116.
 
7
http://www.supersociedades.gov.co/delegatura_mercantiles/Paginas/Funciones.aspx, consultado el 8/Oct/2017.
 
8  Ibidem.  

  6  
cautelares innominadas. La eficiencia del decreto y práctica de las medidas cautelares
innominadas está enmarcada en las garantías procesales que el juez societario le brinda a
las partes de un proceso, cuando al analizar los criterios que el ordenamiento jurídico
brinda para conceder dichas medidas, lo hace de forma correcta, permitiendo así unos
beneficios para las partes de la litis, que garantiza la materialización de los derechos en
disputa.

Dentro de la anterior naturaleza jurídica, es necesario exponer los siguientes conceptos

básicos para el desarrollo de este trabajo:

1.1 Concepto de cautela

Es de gran importancia que todo litigante esté seguro de la materialización de la sentencia.

Por lo tanto, el abogado desde el inicio del proceso se previene del peligro que por mala fe,
por la demora del proceso o por negocios posteriores al inicio del litigio, su adversario o
contraparte enajene, afecte, oculte o grave sus bienes y se encuentre en un estado en el cual
no se pueda ejecutar el fallo recaído en su contra. Es decir, las partes o litigantes durante el
proceso están pendientes de las circunstancias que pueden afectar los derechos de éstos
para disminuir el riesgo de que los derechos solicitados en las pretensiones no se
materialicen.

Cuando la ley y los órganos jurisdiccionales con la ejecución forzosa no proporcionan

utilidad para la materialización de las sentencias y no existe mecanismo posible para
satisfacer los derechos, surgen medidas determinadas por la urgencia o el peligro para
asegurar lo decidido que se denominan cautelares.9

1.2 Tutela Judicial efectiva

                                                                                                               
9  Chiovenda,  Guiseppe,  Medidas  cautelares  innominadas,  Italia.  1917.p.32  

  7  
El derecho a la tutela judicial efectiva está compuesto por tres elementos esenciales. El
primero de ellos es el acceso a la justicia, el cual protege el acceso a la jurisdicción
competente para proponer un conflicto. El segundo, es el derecho a obtener una resolución
de fondo de la litis para que se haga un estudio profundo de las pretensiones, en la cual se
verá reflejada una sentencia motivada, razonable, congruente y fundada en derecho. Por
último, el tercer elemento es el derecho a la ejecución de sentencia que se profiera, pues
exige que el fallo proferido se cumpla y el actor sea reparado en su derecho y compensado
si hubiera lugar a ello10. Las medidas cautelares se relacionan con el derecho de la tutela
judicial efectiva debido a que colaboran con el derecho a la ejecución de la sentencia que se
profiera, puesto que son una garantía jurisdiccional eficaz de protección de derechos que
permiten aplicar soluciones que eviten los perjuicios que puedan conllevar la duración del
proceso y el formalismo para que se pueda desarrollar una adecuada administración de
justicia11. Este tipo de medidas aportan garantía y eficacia a la futura sentencia mientras el
juez la profiere12.

1.3 Medidas cautelares

Francisco Cecchinni, refiriéndose a las medidas cautelares, establece que “son la

herramienta para evitar o por lo menos atenuar los efectos nocivos del transcurso del
tiempo entre la formulación de las pretensiones y la emisión de la sentencia”. 13 En este
mismo sentido, Carnelutti manifiesta que la medida cautelar “es ante todo una decisión de
oficio que trata de crear un estado jurídico provisional que dure hasta que se defina el
derecho en litis”.

                                                                                                               
10  CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA,
SUBSECCION A, Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN. (28) de mayo de dos mil doce
(2012). Radicación número: 08001-23-31-000-2011-01174-02(AC)
11
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-379 de 2004, Alfredo Beltrán Sierra.
12
Rueda, Maria del Socorro. Aproximación a la medida cautelar innominada en el contexto Colombiano. Primera edición,
Ediciones Uniandes, Bogota, Colombia. 2017. P.23.
13
Cecchini, Francisco. Reflexiones acerca de las medidas cautelares, incluido en “ Medidas cautelares:
doctrina/coordinado por Maria Carolina Eguren, dirigido por Walter Peyrano. 1ra ed. Santafe: Rubinzal Culzoni.1998.
P.23.

  8  
La Corte Constitucional amplía el concepto y define las medidas cautelares como aquellos
instrumentos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional y mientras
dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido14. La Corte Suprema de
Justicia define las medidas cautelares como aquellas que buscan garantizar, desde el
principio de un proceso, los efectos de la sentencia futura en virtud del peligro inminente
por la tardanza que implica el proceso desde sus inicios hasta su terminación.15

1.4 Medidas cautelares innominadas

Es menester aclarar, que el concepto de medidas cautelares innominadas que implementa el

Código General del Proceso no es nuevo en nuestro ordenamiento jurídico. El Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, acogió el concepto de
medidas cautelares innominadas en su artículo 22916. Así mismo, en materia de tutela el
Decreto número 2591 de 1991, acogió de igual manera este concepto en su artículo 717.

Teniendo lo anterior en cuenta, el legislador adoptó la figura de las medidas cautelares

innominadas en materia de procesos declarativos de la jurisdicción civil en el año 2012, con
la inclusión del artículo 590 literal c del Código General del Proceso (De ahora en adelante
CGP), el cual establece:

“Artículo 590. Medidas cautelares en procesos declarativos: En los procesos

declarativos se aplicarán las siguientes reglas para la solicitud, decreto, práctica,
modificación, sustitución o revocatoria de las medidas cautelares:

                                                                                                               
14
Corte Constitucional, Sentencia C-379 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
15  COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia del 5 de octubre de
2011. Magistrado Ponente: José Leonidas Bustos Martínez. Expediente: 36728.  
16  En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de
la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado
Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar,
provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
17  El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada
a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de
conformidad con las circunstancias del caso.
 

  9  
 1. Desde la presentación de la demanda, a petición del demandante, el juez podrá
decretar las siguientes medidas cautelares:

c) Cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la protección

del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias
derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado
o asegurar la efectividad de la pretensión.”

Jorge Fábrega, refiriéndose a las medidas cautelares innominadas, establece que “son
aquellas que pueden ser dispuestas para satisfacer una necesidad de aseguramiento
provisional especifica a cuyo respecto resulten insuficientes o excesivas las medidas
contempladas en la ley.”18

Por su parte la Corte Constitucional, define las medidas cautelares innominadas como “Las
que no están previstas en la ley, dada la variedad de circunstancias que se pueden presentar
y hacen difícil que sean contempladas todas por el legislador, que pueden ser dictadas por
el juez acorde con su prudente arbitrio, para prevenir que pudiera quedar ilusoria la
ejecución del fallo o cuando hubiera fundado temor de que una de las partes pueda causar
lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.19”

1.4.1. Características de las medidas cautelares innominadas

Toda medida cautelar innominada posee las siguientes 4 características:

a) Accesorias y provisionales

Son un instrumento o medio del proceso y por lo tanto accesorias a la causa principal en la
cual se dictan. Es decir, se profieren con la cláusula rebus sic stantibus (estando así las
cosas) puesto que sus efectos duran mientras permanecen los supuestos que la autorizaron.

                                                                                                               
18  Fábrega  Jorge,  Medidas  Cautelares  Innominadas,  Instituto  procesal.1968,P.280  
19  Corte Constitucional, Sentencia C-835 de 2013, M.P. Nilson Pinilla.  

  10  
Estas medidas tienen el carácter de provisionalidad debido a que los efectos jurídicos de las
mismas no sólo tienen duración temporal, sino que tienen una duración limitada a aquel
período de tiempo que deberá transcurrir entre la emanación de la providencia cautelar y la
emanación de la providencia jurisdiccional20.

Si bien en el ordenamiento jurídico Colombiano la medida es accesoria, en el ordenamiento

jurídico peruano se encuentra una excepción en el caso del derecho comparado, en donde
existe un proceso cautelar autónomo,21 en el cual se crea un cuaderno especial para el
proceso de conocimiento de un juez ajeno al proceso principal y que tiene la función de
decidir sobre dichas medidas. Esto es novedoso debido a que en otras legislaciones la
medida cautelar se da dentro del mismo proceso, la característica accesoria se erradica y
pasa a ser autónoma22.

b) No representan una sentencia anticipada

Las medidas cautelares innominadas, debido a que son accesorias e instrumentales, no

pueden configurar una sentencia anticipada o pre juzgamiento. El artículo 590 del CGP
establece en sus elementos la prohibición a los jueces de realizar un prejuzgamiento. Los
jueces pueden “disponer de oficio o a petición de la parte la modificación, sustitución o
cese de la medida cautelar adoptada” 23. Lo anterior resulta en que el juez pueda, en
cualquier momento, alterar su punto de vista con respecto del proceso y esté facultado, en
caso de considerarlo pertinente y seguido de la respectiva motivación, para modificar la
medida cautelar decretada o decretar una nueva que sea más eficaz en la protección de los
derechos en juego durante el proceso.

                                                                                                               
20
Calamandrei, Piero, citado por Civente Herce Quemada. Derecho Procesal Civil. Primera edicion. Madrid, Artes
Gráficas. 1976, P.229.
21
Código procedimental civil de Peru, artículo 635. “ Todos los actos relativos a la obtención de una medida cautelar,
conforman un proceso autónomo para el que se forma un cuaderno especial.
22
Rueda, María del Socorro, Aproximación a la medida cautelar innominada en el contexto Colombiano, Ediciones
Uniandes. Bogotá, Colombia,2017. P.34.
23
CARDONA, Santiago; CORTÉS, Ana María; DÍAZ, Felipe; GAVIRIA, Juan Sebastián; RICARDO, Ricardo Y
VESGA, María Margarita. Aproximación teórico-práctica a las medidas cautelares innominadas y a las medidas
anticipatorias. Bogotá, D.C. : s.n., 2014.

  11  
A contrario sensu, en España existe una medida cautelar innominada que se denomina “
medida anticipatoria”. La medida anticipatoria es la medida en virtud de la cual se anticipan
provisoriamente los efectos de la sentencia definitiva, accediendo, total o parcialmente, a lo
pretendido por el demandante. Es importante resaltar que esta resolución anticipatoria no da
lugar a un proceso accesorio, sino que dentro del mismo proceso principal se pide y se
obtiene una sentencia anticipada. Este tipo de medidas no confieren sentencias declarativas,
sino por el contrario sentencias ejecutivas, ya que, no es dable pretender obtener la
anticipación de una sentencia declarativa24.

Encontramos que en Chile en la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia, los jueces no

han utilizado en general medidas cautelares innominadas distintas a las que se establecen en
la ley. Lo anterior genera que los jueces priven a las partes de una fuente rica para la
conservación de sus derechos e intereses mediante la rapidez y eficacia de la respuesta
jurisdiccional, aún provisoria.25 La reacción de los jueces en el sistema chileno radica en la
poca jurisprudencia y doctrina frente a las medidas cautelares innominadas. Los jueces no
saben cuáles medidas aplicar por miedo a caer en el delito de prevaricato, como lo establece
el Doctor Oscar Lisazo Solis de la Universidad de Chile 26.

c) Oportunidad de solicitud, decreto y práctica. Presentación.

La oportunidad de presentación de las medidas cautelares innominadas varía según el caso

en las que se encuentran inmiscuidas. En ocasiones, la ley autoriza presentarlas antes de un
proceso, desde la presentación de la demanda o desde que se dicte sentencia de primera
instancia favorable. Por regla general, las medidas cautelares se solicitan desde la
presentación de la demanda 27 . Esta característica es especialmente aceptada en las
jurisdicciones de Latinoamérica.

                                                                                                               
24
Peyrano, Jorge W. “Aspectos Concretos del Proceso Urgente y de la Tutela Cautelar Anticipatoria”.
Sentencia Anticipada. Primera edicion. Buenos Aires, Argentina. 2000. P. 30.
25
Ruiz, Oscar. Medidas cautelares en el proceso civil . Segunda edición. Editorial Universidad de Chile. Chile. 2015.
P.23.
26
Ibídem.
27
COLOMBIA. Congreso de la república. Ley 1564 de 2012 (12/07/2012). Por medio de la cual se expide el Código
General del Proceso y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial . Bogotá D.C.. No. 48.489. Artículo 590.

  12  
d) Se decretan sin conocimiento de la parte contraria

Por último, las medidas cautelares innominadas se ejecutan inmediatamente antes de la

notificación de la contraparte. El principio del decreto sin audición o conocimiento de la
parte se fundamenta en que el carácter sumario y la falta de sustanciación que identifica al
proceso cautelar no es una exclusión absoluta del derecho a la defensa, sino tan solo su
diferimiento a un momento posterior: aquél en el cual el afectado puede impugnar la
medida o solicitar su modificación o levantamiento. Esto significa que en un primer
momento se sacrifica el principio de contradicción, atendiendo a la urgencia de la necesidad
que la medida cautelar pretende satisfacer28.

2 . ANÁLISIS DE APLICACIÓN DEL CRITERIO DE LA VEROSIMILITUD DEL

DERECHO, PELIGRO EN LA DEMORA Y CAUCIÓN.

Siguiendo la línea argumentativa, se procederá a examinar los criterios indispensables que

se deben analizar para decretar toda medida cautelar innominada solicitada o por oficio,
para que las garantías procesales no sean vulneradas.

2.1 Análisis de aplicación del criterio de la verisimilitud del derecho

2..1.1 Concepto de la verosimilitud del derecho

Las medidas cautelares innominadas se otorgan bajo el marco de un procedimiento

sumario en el cual no es posible un conocimiento exhaustivo de la causa, por ende, se
concede con un conocimiento periférico o superficial de la causa que se satisface con la
mera probabilidad de la existencia del derecho litigioso29. Para otorgar una medida cautelar
innominada, se exige un alto grado de probabilidad, entendida como la posibilidad
razonable de que se reconozca en la sentencia definitiva la certeza de verdad del derecho o
pretensión deducido en el marco jurídico. En otras palabras, es lo que los autores han

                                                                                                               
28  Buongermini, Maria. Medidas cautelares. Primera edición. Paraguay. 2017.P. 5.
29
Martínez, Botos .Medidas Cautelares. Primera edición., Universidad bs. Buenos Aires, Argentina, 1990. P. 27-29.

  13  
llamado fummus bonis iuris30( humo de buen derecho), ya que en él existen fundados
elementos de convicción que puedan sugerir que exista una alta probabilidad de que existe
un buen derecho.

Doctrinalmente se ha discutido lo que es el Fummus Bonis Iuris. Para Klaudio Kipler, se

trata de formular un mero juicio de probabilidad en el cual se establece una apariencia con
la rapidez que requiere el dictado de una medida de esta naturaleza. Según este autor, si la
apariencia es negativa y la reversión del correlativo juicio de probabilidad también lo es,
este requeriría un examen exhaustivo y profundo propio de la sentencia y por ende la
medida cautelar debe ser denegada31.
 
Hugo Pereira observa que el precepto exige al actor la aportación de comprobantes que
hagan presumible el derecho cuya declaración se pretende, la cual debe ser grave, es decir,
de un sustento como para producir convicción sobre la existencia que las pretensiones de la
demanda hayan de ser reconocidas en la sentencia final.32
 
Para la Superintendencia de Sociedades, el juez hace un examen preliminar de los
diferentes elementos del juicio disponibles para efectos de determinar, con alguna
precisión, las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas por el demandante. En
este examen se analiza la apariencia de un buen derecho, en donde el juez tiene la carga de
acreditar de forma provisional e indiciaria que la pretensión principal presenta visos de
poder prosperar, ya que es preciso establecer una probabilidad cualificada de éxito de la
pretensión que se pretende cautelar33.

Al tratarse de una valoración previa de las pruebas disponibles cuando se solicita la medida
cautelar innominada, es perfectamente factible que, en el momento de dictar sentencia, el
juez llegue a una conclusión diferente de la expresada en el auto de medidas cautelares. En

                                                                                                               
30
Ibidem.
31  Kipler, Claudio. Medidas Cautelares. Primera edición. La Ley S.A.S . Buenos Aires. Argentina. 2012. P.13  
32  Pereira,  Embargo  y  cautela  en  el  proceso  chileno,  en  revista  derecho  procesal  Nó  17.  Santiago,  Chile.  P.86.    
33  Garnica,
Martín. Medidas Cautelares en el Proceso de Impugnación de Acuerdos Sociales en Órganos de la Sociedad de
Capital. Tomo I. Primera Edición. Editorial: Tirant Lo Blanch. Valencia, España. 2008. P. 580.

  14  
efecto, durante el curso del proceso pueden surgir elementos de juicio que le resten fuerza a
los argumentos empleados por el juez para haber aceptado o rechazado la medida34.

2.1.2.¿ Cómo debe valorar el juez las pruebas para decretar una medida cautelar
innominada?

En el entendido que la veracidad del buen derecho se analizará con base en los hechos
expuestos por las partes, testimonios y demás pruebas que certifiquen la veracidad del
mismo35, el análisis y conclusión de la existencia de este presupuesto de la verosimilitud
exige del juzgador un acto de prudencia. El juez tiene que valorar las pruebas conforme a la
sana crítica, lo que significa que el juez es libre de formar su convencimiento, pero tiene
que esbozar las razones que expliquen el cómo o el por qué de su convicción acerca de la
probabilidad sobre la masa probatoria. En el sistema de valoración de la sana crítica, el juez
llega a la conclusión de una manera personal sujetándose a reglas abstractas establecidas:
de la lógica, la experiencia y las ciencias y artes afines36. Cabe resaltar que se entiende por
apreciación o valoración de la prueba es la operación intelectual o proceso mental de orden
crítico que hace el juez sobre los medios de prueba que se han empleado en el proceso, con
el fin de obtener certeza respecto de los hechos afirmados por las partes como fundamento
de sus pretensiones.

Frente al proceso del juez al determinar el decreto de una medida cautelar innominada, se
debe tener en cuenta que está sujeta a la libre valoración de éste, pero conforme a las reglas
de la sana crítica y, por supuesto, a la motivación de la prueba, independientemente del
carácter sumario de la misma.

2.1.3 El problema de la probabilidad y la apariencia

                                                                                                               
34  Ibídem.
35
Novellino, Norberto José. Embargo y Desembargo y demás Medidas Cautelares. Primera edicion. Editorial: Bs.
Buenos Aires, Argentina. 1990. P. 24.
36  Giacomette,  Ana.  Teoría  General  de  la  Prueba.  Tercera  edición.    Editorial:  Ibáñez.  Bogotá  D.C,  Colombia.    2015.  
P.313.  

  15  
En el entendido que conocemos las definiciones doctrinales y de la Superintendencia de
Sociedades de lo que es la verosimilitud del derecho o fommus bonnis Iuris, encontramos
que los autores y la misma Superintendencia de Sociedades tienden a confundir el concepto
de apariencia con el de probabilidad. Michele Taruffo establece que el concepto de
verosimilitud se relaciona con la apariencia de que un relato sobre la realidad sea
verdadero, lo que nada dice acerca de si existen elementos de convicción que permitan
justificar en concreto la existencia del hecho en cuestión. Con un ejemplo concreto de
Leandro Giannini se puede explicar dicho postulado:

“en un escrito postulatorio según el cual el demandado ...transitaba a 80 kilómetros

por hora u omitió dar paso a un transeúnte que cruzó la calle por la senda
peatonal, parece un relato verosímil, especialmente en un país que no tenga una
cultura cívica consolidada acerca del respeto inexorable de ciertas reglas de
tránsito. Lo mismo puede decirse de alegaciones como que el accionado recibió la
mercadería que le envié o que la administración no respondió el pedido de acceso a
la información, etc”.

Los relatos contrarrestados con el “orden normal de las cosas” hacen que este sea plausible,
antes de ser sometido a cualquier contrastación empírica o probatoria. Por tanto, la
apariencia del buen derecho y la de la probabilidad se deben calificar en categorías
independientes.37 Como visión preliminar el juez deberá analizar la apariencia del buen
derecho y después contrarrestarlo con la utilización de estándares probatorios, es decir, con
criterios de evaluación que desbordan el mero juicio de apariencia. Así pues, se demanda
la presencia de elementos de convicción concretos que respalden la hipótesis fáctica
sostenida por quien reclama tutela cautelar como condición para su acogimiento. Se postula
por ello la necesidad de realizar un juicio de probabilidad por parte del juez, teniendo en

                                                                                                               
37  TARUFFO, Michele . La prueba de los hechos (trad.: Jordi Ferrer Beltrán), 2da edición, Madrid: Trotta.
2005.
 

  16  
cuenta el acervo probatorio y los indicios que pueda obtener de manera sumaria. En ningún
caso por la sola apariencia del buen derecho, sin haber hecho previamente el operador
judicial un juicio de probabilidad, se podrá conceder una medida cautelar innominada, pero
se tendrá que aclarar que el juez con el juicio de probabilidad no tiene que llegar a una
convicción, sino a un grado de probabilidad suficiente, en palabras de la Superintendencia,
un alto grado de probabilidad para que el juez decrete una medida cautelar innominada38.
Por tanto, el juez debe sopesar las circunstancias que se le ofrecen y apreciarlas
cuidadosamente para evitar caer en uno de dos extremos: por una parte, el otorgar
ligeramente y en cualquier ocasión la cautela solicitada y, por otra, negar la concesión de la
medida en aras de un rigorismo extremo.

2.1.4 Criterios de una buena aplicación de la verosimilitud del derecho

Después de haber resaltado la discusión sobre el concepto de verosimilitud del derecho, se

establecerá como punto de partida los siguientes criterios para saber si el juez de la
Superintendencia de Sociedades de la Delegatura de Asuntos Mercantiles está aplicando el
criterio de verosimilitud de forma correcta: a) Sana crítica. b) Apariencia de buen derecho.
c) Juicio de probabilidad.

2.1.5 Análisis Jurisprudencial:

A continuación se presentará el análisis jurisprudencial del criterio de verosimilitud, basado
en una muestra entre los años 2012 a 2016 que contiene la mayoría de decisiones que se
establecieron en estos años lo que nos permitirá llegar a posteriores conclusiones.

                                                                                                               
38  COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Auto No. 801-011097 del 5 de agosto de 2013. Expediente

No. 2013-801-122.

  17  
Nº de Tema Medida Sana crítica Apariencia de buen Juicio de probabilidad
auto39 cautelar derecho
innominada
Consideraciones acerca Suspensión El Juez profiere Para analizar la apariencia Para analizar el juicio de
del abuso de las provisional de una decisión de buen derecho, el Juez probabilidad, se extrajo un
personas jurídicas las matriculas conforme al societario comenzó a estudio efectuado por la
societarias. Medidas mercantiles de criterio de la mencionar un breve Superintendencia de
cautelares innominadas las sociedades sana crítica, la recuento de los Industria y Comercio (SIC)
Auto número 801-017366 del 10 de diciembre de 2012  

en un proceso de demandadas. cual encuentra principales desarrollos en la Resolución No. 55180

interposición societaria. asidero en las sobre el abuso de las del 24 de septiembre de
reglas de la formas asociativas, 2012, en la cual contenía
Partes: Cámara de lógica, la trayendo a colación los una investigación detallada
Comercio de experiencia y mecanismos ex post y ex de lo que había pasado en la
Barranquilla contra las ciencias y ante para evitar dicho Cámara de Comercio de
Carcos Mantenimiento artes afines. problema. Procedió a Barranquilla. La SIC
de Equipos S.A.S y Además, establecer que la encontró indicios acerca de
otros. expresa la constitución de alrededor la existencia de conductas
debida de 1480 sociedades por anómalas en las elecciones
El 20 de diciembre de motivación. acciones simplificadas — de la junta directiva de la
2012, se presentó un la enorme mayoría con un referida Cámara de
proceso electoral en la solo accionista actuando Comercio.
Cámara de Comercio de también como
Barranquilla, con el fin representante legal y un Método utilizado en el
de elegir la junta capital de $1.000.000— juicio de probabilidad:
directiva de esta durante los tres primeros Método comparativo y
corporación. Antes de meses de 2012, era analítico: Con este método
las elecciones ya anómala. Se tenía una se concluyó que “‘al
mencionados, hubo un apariencia de un buen combinar varias de las
aumento considerable derecho de que similitudes encontradas ( a)
en la creación y efectivamente se estaba Constitución y afiliación en
afiliación de sociedades efectuando una masa de sociedades por
tipo S.A.S., lo que llevó interposición societaria acciones simplificadas. b)
a la Cámara de “utilizar la sociedad como Simetría en el capital de las
Comercio de un intermediario para nuevas sociedades. c)
Barranquilla a cumplir actividades que le Homogeneidad en el
demandar a Carcos estarían vedadas a la número de empleados de las
Mantenimiento de persona natural” sociedades demandadas. d)
Equipo S.A.S. y otros, Cálculo de las frecuencias
con la pretensión de de representación legal
desestimar la entre las nuevas sociedades,
personalidad jurídica de etc. ) con las preferencias de
estas últimas. votación que se pudieron
demostrar para ciertos
representantes legales se
tiene que estos parecen
votar de manera
conscientemente
coordinada, lo que permite
presumir que esto no es un
evento fortuito, sino el
resultado de una decisión
tomada mutuamente y de
común acuerdo encaminada
a alterar el resultado de las

                                                                                                               
39
*Tabla elaboración propia

  18  
 elecciones’

Enajenación irregular El Juez profiere El juez para decretar las

de acciones por parte de Dejar en una decisión medidas cautelares Método de probabilidad
un mandatario. suspenso los conforme al innominadas tenía que utilizado: el juez no utilizó
efectos criterio de la analizar si el negocio un método de probabilidad,
Medida cautelar de la totalidad sana crítica, la jurídico concluido por el sin embargo por los indicios
innominada decretada de los cual encuentra representante iba en y pruebas encontradas este
de oficio. Partes: negocios asidero en las contraposición de los consideró que existía una
Reficenter International jurídicos reglas de la intereses del representado. probabilidad alta de que las
Trade Zona Libre S.A. celebrados por lógica, la Para analizar la apariencia pretensiones de la demanda
contra Reficenter Group Carlos experiencia y de buen derecho, el juez pueden ser exitosas.
S.A.S. y otros. Alberto las ciencias y resalto que en la demanda
Auto número 801-001488 del 1 de febrero de 2013

Urquijo Illera, artes afines. se establecía que las Nota: El juez no hizo una
en su calidad Además, relaciones entre los socios proyección económica o
de expresa la de hecho en la inversión estadísticas de cómo las
representante debida de Refricenter Group decisiones que estaba
legal de motivación. S.A.S. empezó a tomando el administrador
Refricenter deteriorarse por podían afectar la sociedad
Group S.A.S., discrepancias en la de manera contraria a los
con administración de la intereses de la parte
Refrisistemas empresa, originadas en la demandante. Por tanto, el
del permanente por la operador judicial tomó la
Caribe S.A.S. injerencia del señor decisión por la existencia de
y Dinatel C.I. Carlos Urquijo y que la buen derecho y en ningún
S.A., desde el administración de la momento se profirió dicha
15 de compañía se había visto decisión con base en un
noviembre de perturbada por juicio de probabilidad.
2012 hasta la contratiempos y roces con
fecha. el señor Carlos Alberto
Urquijo Illera.

Para analizar el buen

derecho, se realizó un
estudio de las reuniones
extraordinarias donde se
encontró a) Que las
sociedades con un vínculo

  19  
 económico con el sr.
Urquijo tomaban
decisiones que le
ayudaban al sr. Urquijo a
asumir con amplia
discreción la
administración de los
negocios de Refricenter
Group S.A.S.. b) El sr.
Urquillo, como
representante legal de la
compañía, suprimió la
junta directiva de la
compañía y eliminó las
restricciones estatutarias.

Esto dio como resultado

que el juez encontrara una
alta probabilidad de que el
Sr. Urquillo llevaba a
cabo actuaciones que
parecen haber estado
encaminadas a trasladar la
actividad comercial de
Refricenter Group S.A.S.
a otras compañías,
incluidas Refrisistemas
del Caribe S.A.S. y
Dinatel C.I. S.A. las
cuales iban en contra de
los intereses económicos
del demandante.

Medida cautelar Suspensión de El Juez profiere El juez para decretar la Para analizar el juicio de
innominada en un los efectos de una decisión medida cautelar probabilidad, el despacho
proceso de la donación conforme al innominada propuesta en determinó que había una
desestimación de la del bien criterio de la la demanda tiene que alta probabilidad de éxito de
personalidad jurídica. inmueble el sana crítica, la analizar si efectivamente las pretensiones y que una
Partes: cual debió cual encuentra el acto de donación por posible actuación irregular
RCN Televisión S.A. constituirse asidero en las parte de Media por la parte demandada se
Auto número 801-016441 del 3 de octubre de 2013

contra Media como garantía reglas de la Consulting Group configuraba en una

Consulting Group SAS de la parte lógica, la constituye un acto actuación irregular,
demandada. experiencia y defraudatorio en basándose en estos tres
El 26 de diciembre de las ciencias y perjuicios de su principales argumentos: a)
2013, RCN Televisión artes afines. acreedores RCN. la propiedad de Media
S.A. demando a Media Además, Consulting Group SAS.
Consulting-Group por expresa la El operador jurídico sobre el inmueble antes
incumplimiento debida analizó que había buen descrito parece haber sido
contractual, y de igual motivación. derecho debido a que un factor determinante para
forma, por un posible Media Consulting Group que RCN Televisión S.A.
acto de defraudación en tenía como garantía el contratara con esa
contra del demandante. inmueble al momento del compañía. b) La naturaleza
Esto se sustenta en que negocio jurídico del acto celebrado activo le
MCG donó un bien a un efectuado. fue transferido a un tercero,
tercero para declararse a título gratuito, bajo la
insolvente y figura de la donación. c) La
argumentarle a RCN cesión gratuita del inmueble
que les era imposible fue tan nociva para la

  20  
 pagar la obligación. prenda general de los
acreedores de Media
Consulting Group SAS que
RCN Televisión S.A. no ha
podido obtener aún el pago
efectivo de una obligación
de aproximadamente
$200.000.000, en el curso
de un proceso ejecutivo
iniciado ante la justicia
ordinaria.

Nota: El juez societario

puso dentro de los
requisitos de verosimilitud
la afectación a la parte
demandante, para motivar la
probabilidad del buen
derecho en el caso
especifico.

Demanda de un Ordenarle a El Juez profiere El juez, para analizar el Método de probabilidad

Auto  Número  800-­‐5737  del  14  de  

administrador contra la los una decisión buen derecho de la utilizado, el juez no utilizó
compañía en la que demandados conforme al pretensiones de la un método de probabilidad.
ejerce sus funciones. que se criterio de la demanda, comienza Solo analizo la apariencia
abstengan, sana crítica, la analizando si un de un buen derecho. No
Partes: Compañía del directamente cual encuentra administrador puede tuvo en cuenta aspectos
Acueducto y o por asidero en las demandar la sociedad en probatorios y el análisis de
Alcantarillado interpuesta reglas de la la cual ejerce el cargo. las pruebas. Solo por el
 abril  de  2016.  

Metropolitano de Santa persona, de lógica, la Llega a la conclusión de simple razonamiento de que

Marta (Metroagua) S.A. solicitar o experiencia y que las pretensiones de la un administrador demandó
E.S.P. contra Distrito consultar la las ciencias y demanda tienen un a la Sociedad, vio que era
Turístico, Cultural e información artes afines. probabilidad de éxito posible que estaría en contra
Histórico de Santa que reposa en Además, debido a que el proceso de su deber de lealtad. No
Marta y Carlos Eduardo las oficinas de expresa la judicial iniciado por el se hizo un análisis de los
Caicedo Omar Metroagua debida Distrito de Santa Marta conflictos de interés,
S.A. motivación parece atender a intereses posibles daños y si
E.S.P. acerca económicos directamente efectivamente la actuación
del proceso contrapuestos a los de por parte de el demandado
adelantado Metroagua S.A. E.S.P. iba encaminada a
por el Distrito Más importante aún, el salvaguardar el patrimonio
de Santa apoderado de Metroagua social de la compañía.
Marta contra S.A. E.S.P. ha puesto de
la presente que la acción
compañía ante popular en cuestión pone
el Juzgado en riesgo la continuada
Tercero existencia de Metroagua
Administrativ S.A. E.S.P. Tan es así
o del Circuito que, de prosperar las
de Santa pretensiones del Distrito,
Marta. Metroagua S.A. E.S.P.
difícilmente podría
continuar prestando los
servicios que forman
parte de su objeto social
principal. Tales
circunstancias hacen

  21  
 difícil entender cómo un
sujeto podría participar
como demandante en un
proceso judicial de la
naturaleza indicada
mientras ocupa un cargo
en la junta directiva de la
sociedad demandada. Por
tal razón, el juez establece
la existencia de un buen
derecho.

Orden de El Juez profiere El juez, para analizar la Para analizar el juicio de

En este proceso, Carlos abstenerse de una decisión apariencia de buen probabilidad, el juez estudio
Auto No. 800-5205 del 9 de abril de 2014

Hakim Daccach, celebrar conforme al derecho, tuvo en cuenta la las pruebas con métodos
representante legal de operaciones criterio de la siguiente afirmación de la comparativos y analíticos,
Gyptec S.A., instaura por fuera sana crítica, la demanda Gyptec viene llegando a la siguiente
una demanda del giro cual encuentra siendo administrada por conclusión: que el
encaminada a ordinario de asidero en las personas que, de forma demandante ha acreditado
controvertir la los negocios reglas de la ilegal, abusiva y en con mérito que las
responsabilidad de los de una lógica, la abierto incumplimiento de probabilidades de éxito de
administradores de compañía. experiencia y sus deberes, desvían los sus pretensiones, en esta
Gyptec S.A. y solicita las ciencias y recursos de la sociedad a etapa del proceso,
como medida cautelar la artes afines. sus patrimonios y a los de justifican la práctica de las
suspensión de las Además, sus familiares’ Por tanto, medidas cautelares
erogaciones esta expresa la vio la apariencia de un solicitadas.
empresa a favor de los debida buen derecho.
familiares de los motivación Nota: la probabilidad del
administradores. En este derecho es alta y por lo
proceso, el juez, tras el tanto la caución fue del 4%.
estudio de las
transacciones,
estableció que existía un
peligro en la demora
debido que encontró
patrones de conductas
en donde los
administradores de
forma ilegal, abusiva y
en abierto
incumplimiento de sus
deberes, desviaban los
recursos de la sociedad
a sus patrimonios y a
los de sus familiares.

Partes: Carlos Hakim

Daccach contra Jorge
Hakim Tawil y otros.

  22  
 Partes: Jesus Elquin Medida El Juez profiere Con las pruebas allegadas EL juez estudió las pruebas
Hernández Rojas contra cautelar una decisión a la demanda, el despacho con métodos comparativos
Yelman Yohani innominada conforme al consideró diversos y analíticos, llegando a la
Hernandez Rojas y HR consistente en criterio de la indicios acerca de las siguiente conclusión: el
Ingenieria S.A.S. que el señor sana crítica, la conductas censuradas por demandante ha acreditado
Yelman cual encuentra el demandante con esto con mérito que las
Proceso 2014-801-120

El demandante Yohani asidero en las llego a la conclusión de probabilidades de éxito de

pretendía la Hernández reglas de la un buen derecho. sus pretensiones, en esta
declaratoria de Rojas se lógica, la etapa del proceso,
ineficacia de una serie abstuviera de experiencia y justifican la práctica de las
de decisiones tomadas participar, de las ciencias y medidas cautelares
en el seno del máximo manera artes afines. solicitadas.
órgano social de HR directa o Además,
Ingeniería S.A.S. (en indirecta, en expresa la
adelante, HR) por parte negocios debida
de su representante jurídicos que motivación
legal y accionista del le representen
50%, Yelman Yohani un conflicto
Hernández Rojas. de interés en
su calidad de
administrador
social de HR.

2.1.6 Resultados del análisis

a) En todos los casos analizados40, el juez de la Superintendencia de Sociedades de la

Delegatura de Asuntos Mercantiles está profiriendo las decisiones sobre el decreto de las
medidas cautelares innominadas conforme al criterio de la sana crítica, en donde toma una
decisión y la motiva conforme a las reglas de la lógica, la experiencia y las ciencias y las
artes afines.

b) En un 84 % de los casos el juez societario aplica métodos de probabilidad que pueden

ser cualitativos o cuantitativos para determinar si existe una verosimilitud en el derecho. Un
ejemplo claro del uso de los métodos de probabilidad es el auto número 801-017366 del 10
de diciembre de 2012, en donde se utilizan métodos como la simetría en el capital de las

                                                                                                               
40  A) Numero de casos: 6 casos. B) Periodo de tiempo: 2012 a 2016.  

  23  
nuevas sociedades, homogeneidad en el número de empleados de las sociedades
demandadas, cálculo de las frecuencias de representación legal entre las nuevas sociedades
y otros métodos.

c) El juez societario en asuntos mercantiles rara vez confunde la apariencia de buen

derecho con el juicio de probabilidad, debido a que existen pocos casos en el que el juez
basado en proposiciones del “orden normal de las cosas” llega al resultado de la
verosimilitud, sin hacer un juicio de probabilidad. Un ejemplo de esto es el  Auto Número
800-5737 del 14 de abril de 2016, en el cual el juez no hizo una proyección económica o
estadísticas de cómo las decisiones que estaba tomando el administrador podían afectar la
sociedad de manera contraria a los intereses de la misma. Sólo por el simple razonamiento
de que un administrador demandó a la sociedad llegó a la conclusión que era posible la
violación a su deber de lealtad, en el entendido que la demanda podía afectar a la sociedad a
tal punto que no pudiera cumplir con su objeto social pero también podía proteger el
patrimonio social.

d) No es claro cuando la probabilidad del buen derecho es alta, media o baja. El juez no
tiene un método específico de comprobar que la probabilidad sea alta, media o baja, esta se
define conforme a la sana crítica del Juez.

2.2. Análisis de aplicación del criterio del peligro en la demora

2.2.1 Concepto del criterio de peligro en la demora

Para Calamandrei, el peligro en la demora es el interés específico que justifica la

emanación de las medidas cautelares, es el interés de un obrar necesario para obtener del
órgano jurisdiccional el dictado de una medida cautelar innominada 41 . Este requisito
constituye el peligro probable de que se pierda la tutela jurídica definitiva que el accionante
pretende que sea reconocida en la sentencia y la decisión final no pueda hacerse efectiva a
                                                                                                               
41
Priori Posada, Giovanni. La tutela cautelar: su configuración como derecho fundamental. Primera edición. Buenos
Aires Argentina. 1995. P. 37.

  24  
causa del transcurso del tiempo. Este peligro ha de estar estrechamente ligado con el tipo de
medida de que se trate y con el análisis de los que pretende conservar. Por tanto, se debe
acreditar el periculum in mora o la amenaza de que el proceso principal se torne ineficaz
durante el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación procesal hasta el
pronunciamiento de la sentencia definitiva.

Es menester tener en cuenta que el peligro en la demora se configura cuando: a) el riesgo de

daño jurídico se causa por la demora del proceso y b) el riesgo de daño jurídico es
inminente, lo que justifica la necesidad de dictar una medida cautelar innominada que tiene
el carácter de urgencia42. En el caso que una medida cautelar innominada quiera proteger
un derecho a través de una tutela anticipada, se deberá acreditar el peligro de la
irreparabilidad. En el caso de que la frustración del derecho sea irreparable, no se debe
otorgar la medida cautelar, sino que se deberá seguir con el proceso. Es importante resaltar
que el peligro en la demora en que sustenta la medida cautelar, deberá ser actual, real y
objetivo43.

2.2.2 La mora judicial en los procedimientos mercantiles

En Colombia uno de los principales problemas es la mora judicial. Desde la presentación

de la demanda la Superintendencia de Sociedades tiene la función y el deber de proteger y
garantizar los derechos de las partes en igualdad de condiciones y con estricta sujeción a
procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías
sustanciales y procedimentales previstas en las leyes.44 Hoy en día, como se ve en la
siguiente tabla, un proceso en la Superintendencia de Sociedades dura alrededor de 6
meses. Teniendo en cuenta esta información, este tiempo de 6 meses es el tiempo en el cual
los derechos se pueden ver afectados por el peligro en la demora y se pone en riesgo la
efectividad de la decisión tomada por el juez. Aunque la duración de los procesos
societarios en asuntos mercantiles sea relativamente expedita con respecto a los procesos
civiles y comerciales de la jurisdicción ordinaria, debido al dinamismo del mercado y la
necesidad de resolver los conflictos por parte de las sociedades, es pertinente que los
                                                                                                               
42
Ibídem.
43
Podetti, Ramiro.Tratado de las medidas cautelares. Primera edicion. U. Montevideo. Uruguay. 1965. pg. 56.
44
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia . C-279 de 2013,Jorge Ignacio Pretelt.  

  25  
procesos societarios en asuntos mercantiles se resuelvan de la forma más rápida ya que en
un periodo de 6 meses se pueden generar grandes afectaciones por el peligro en la demora.

2.2.3 Criterios de cómo se utiliza adecuadamente el periculum in mora

Para que un juez pueda determinar si existe un peligro en la demora, deberá analizar que el
peligro sea: a) Actual (El peligro de daño o de infracción se materializará si no se aplica la
medida cautelar innominada.) b) Real: (Existe un riesgo real de que, mientras se sustancia
el proceso de declaración, el demandado pueda intentar maniobras fraudulentas que pongan
en peligro o hagan imposible una futura ejecución .) y c) Objetivo: (La medida cautelar
innominada debe decretarse proporcionalmente a los derechos que se pretendan proteger en
el litigio. Esta condición deriva de la finalidad que persigue la adopción de la medida
cautelar, tendente a la conservación de los bienes del deudor hasta la finalización del asunto
y la posible efectividad de la condena sobre los mismos. )
2.2.4 Análisis Jurisprudencial45:

A continuación se presentara el análisis correspondiente al peligro en la demora, basado en

una muestra entre los años 2012 a 2016 que contiene la mayoría de decisiones que se
establecieron en estos años lo que nos permitirá llegar a posteriores conclusiones.

                                                                                                               
45
*Tabla elaboración propia

  26  
Nº de Tema Medida cautelar Actual Real Objetiva
auto innominada
Consideraciones Suspender la El peligro es Existe un riesgo La medida cautelar
del 10 de diciembre de 2012

acerca del abuso afiliación de las actual, en el caso real de que innominada escogida es
Auto número 801-017366

de las personas sociedades que no se mientras se diferente a la solicitada.

jurídicas demandadas a la intervenga puede sustancia el El juez consideró que la
societarias. Cámara de afectar los proceso de solicitada era excesiva,
Medidas Comercio de derechos que se declaración, el debido a que se
cautelares Barranquilla. intentan tutelar en demandado solicitaba la
innominadas en la demanda. El pueda intentar desestimación de la
un proceso de peligro fue que se maniobras personalidad jurídica a
interposición diera un fraude fraudulentas que las sociedades
societaria. electoral. pongan en demandas. La medida
Partes: Cámara peligro o hagan de suspender la
de Comercio de imposible una afiliación de las
Barranquilla futura ejecución, sociedades demandadas
contra Carcos debido a que se a la Cámara de
Mantenimiento quería hacer un Comercio de
de Equipos S.A.S fraude electoral. Barranquilla
y otros. escogida por el juez es
proporcional al peligro
en la demora.
Enajenación Dejar en suspenso El peligro es Existe un riesgo La medida cautelar
Auto número 801-001488 del 1 de febrero de 2013

irregular de los efectos de la actual. En el caso real de que innominada se dio por
acciones por totalidad de los que no se mientras se oficio del juez ya que
parte de un negocios jurídicos intervenga puede sustancia el consideró que la
mandatario. celebrados por afectar los proceso de medida propuesta no
Medida cautelar Carlos Alberto derechos que se declaración, el era suficiente para
innominada Urquijo Illera, intentan tutelar en demandado proteger los derechos
decretada de en su calidad de la demanda, pueda intentar del demandante. La
oficio. Partes: representante debido a que las maniobras medida escogida es
Reficenter legal de actuaciones del fraudulentas que proporcional al peligro.
International Refricenter Group administrador pongan en
Trade Zona Libre S.A.S., con podían ir en peligro o hagan
S.A. contra Refrisistemas del contra de los imposible una
Reficenter Group Caribe S.A.S. y intereses de la futura ejecución,
S.A.S. y otros. Dinatel C.I. S.A., sociedad. debido a que el
desde el 15 de administrador
noviembre de podía realizar
2012 hasta la actos jurídicos en
fecha. contra de los
intereses de la
sociedad.

  27  
 Medida cautelar Suspensión de los El peligro es Existe un riesgo La medida solicitada
Auto número 801-016441 del 3 de octubre de 2013
innominada en efectos de la actual, en el caso real de que, por la parte demandante
un proceso de donación del bien que no se mientras se es proporcional al
desestimación de inmueble el cual intervenga puede sustancia el peligro en la demora.
la personalidad debió constituirse afectar los proceso de
jurídica. Partes: como garantía de derechos que se declaración, el
RCN Televisión la parte intentan tutelar en demandado
S.A. contra demandada. la demanda. En el pueda intentar
Media caso de que no se maniobras
Consulting intervenga, RCN fraudulentas que
Group SAS no podría cobrar pongan en
la deuda de peligro o hagan
forma espontánea imposible una
a Media futura ejecución.
Consulting Como se vio en
Group. los hechos, se
intentó realizar
una donación
como maniobra
fraudulenta.
Demandas de un Ordenarle a los El peligro es Existe un riesgo La medida escogida es
Auto  Número  800-­‐5737  del  14  de  

administrador demandados que actual, en el caso real de que, proporcional al peligro.

contra la se abstengan, que no se mientras se
compañía en la directamente o intervenga puede sustancia el
que ejerce sus por interpuesta afectar los proceso de
funciones. persona, de derechos que se declaración, el
solicitar o intentan tutelar en demandado
Partes: Compañía consultar la la demanda, ya pueda intentar
 abril  de  2016.  

del Acueducto y información que que el distrito maniobras

Alcantarillado reposa en las podía acceder a la fraudulentas que
Metropolitano de oficinas de información de la pongan en
Santa Marta Metroagua S.A. defensa de la peligro o hagan
(Metroagua) S.A. E.S.P. acerca del demanda popular. imposible una
E.S.P. contra proceso futura ejecución.
Distrito adelantado por el Esto debido a
Turístico, Distrito de Santa que el distrito
Cultural e Marta contra la podía
Histórico de compañía ante el aprovecharse de
Santa Marta y Juzgado Tercero la información de
Carlos Eduardo Administrativo la defensa de la
Caicedo Omar del Circuito de demanda.
Santa Marta.
Orden de que se El peligro es Existe un riesgo La medida cautelar
Auto No. 800-5205 del 9 de abril de 2014

Partes: Carlos abstenga de actual, en el caso real de que, innominada escogida es

Hakim Daccach efectuar que no se mientras se diferente a la solicitada
contra Jorge erogaciones de intervenga, puede sustancia el el juez considero que la
Hakim Tawil y cualquier afectar los proceso de solicitada era excesiva
otros. naturaleza a favor derechos que se declaración, el debido a que la
de los intentan tutelar en demandado solicitada pedía apartar
demandados y sus la demanda. Los pueda intentar los administradores de
familiares, a administradores maniobras todas sus funciones. La
menos que cuente podían seguir fraudulentas que medida escogida es
con la sacando recursos pongan en proporcional al peligro
autorización de la sociedad peligro o hagan
expresa de este para sus imposible una
Despacho. familiares. futura ejecución.
Los
administradores
podían seguir

  28  
 sacando recursos
de la sociedad
para sus
familiares.
Partes: Jesus Medida cautelar El peligro es Existe un riesgo La medida escogida “
Proceso 2014-801-120

Elquin innominada actual, en el caso real de que, suspender las

Hernández Rojas consistente en que que no se mientras se decisiones de los
contra Yelman el señor Yelman intervenga puede sustancia el administradores”, es
Yohani Yohani afectar los proceso de proporcional al peligro,
Hernandez Rojas Hernández Rojas derechos que se declaración el sin embargo el juez
y HR Ingenieria se abstuviera de intentan tutelar en demandado decidió que era
S.A.S. participar, de la demanda, pueda intentar insuficiente y decidió
manera directa o debido a que las maniobras poner la medida
indirecta, en actuaciones del fraudulentas que cautelar innominada
negocios jurídicos administrador pongan en antes propuesta.
que le representen podían ir en peligro o hagan
un conflicto de contra de los imposible una
interés en su intereses de la futura ejecución.
calidad de sociedad. El administrador
administrador podía realizar
social de HR. negocios en
contra de los
intereses de la
sociedad.
2.2.5 Resultados

a) El juez societario de la Delegatura de Asuntos Mercantiles analiza de manera correcta

que el peligro sea actual y real.

b) El juez societario de la Delegatura de Asuntos Mercantiles tiende a adicionar o modificar

de oficio la medida cautelar innominada propuesta por la parte demandante, debido a que
no es objetiva ni proporcional a la protección de las pretensiones de la demanda.

c) El juez Societario tiene un rol activo, ya que en varios de los casos propone y oficia
medidas cautelares innominadas encaminadas a proteger las pretensiones de la demanda,
cuando ve que existe un peligro actual y real y que las pretensiones de la demanda tengan
una alta probabilidad de éxito.

2.3. Análisis de aplicación del criterio de la caución

2.3.1 Concepto del criterio de caución

La caución es cualquier obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación

propia o ajena46. La seguridad es la garantía que otorga una persona a otra de cumplir una
determinada prestación u obligación. Esta figura tiene la función de hacer que el
                                                                                                               
46  CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia . C-379 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.  

  29  
peticionario presente una garantía para asegurar la obligación de reparar los posibles daños
que la medida le pueda ocasionar en caso de que esta hubiese sido solicitada sin derecho.
En otras palabras, quien solicita y obtiene una medida cautelar se hace responsable de una
obligación eventual de indemnizar, supeditada a la circunstancia de que no le asistiera el
derecho a la medida otorgada. La importancia de esta medida es dar la seguridad de que, en
caso de que la sentencia fuera en contra posición a la medida cautelar otorgada, la
contraparte asegure los perjuicios causados por la decisión de otorgar la medida cautelar.
También resguarda el principio de igualdad como contrapartida de la ausencia de
bilateralidad o contradicción que caracteriza el procedimiento de su otorgamiento47.

La responsabilidad derivada de la consecución de una medida cautelar tiene carácter

extracontractual y proviene de la ley, es decir, no requiere la existencia de un pacto o
acuerdo previo de las partes en tal sentido, ni tampoco exige la concurrencia de dolo o
culpa en quien la solicita.

Teniendo en cuenta lo anterior, la caución puede tomar cualesquiera de las formas que las
garantías tienen en el derecho civil. Puede ser real o personal, pero en cualquier caso su
extensión y naturaleza debe ser apreciada por el juez, el cual compromete la
responsabilidad, no sólo de quien la pide, sino también de quien la dicta. En este sentido, el
juez tiene que tener en cuenta juicios de proporcionalidad para apreciar la clase y monto de
la caución en relación a la medida cautelar adoptada y sus posibles perjuicios en relación a
la mayor o menor verosimilitud del derecho. En virtud de lo anterior, una medida que no
tenga en cuenta los factores de verosimilitud y posibles perjuicios, afectaría el principio de
igualdad ya que no presenta la suficiente garantía en caso de que se esté frente a un derecho
equívocamente otorgado.

2.3.2 Criterios para conceder una caución

El CGP en su artículo 590, establece que la caución debe ser equivalente al 20% de las
pretensiones estimadas en la demanda. El mismo artículo dispone también que “el juez, de
oficio o a petición de parte, podrá aumentar o disminuir el monto de la caución cuando lo

                                                                                                               
47
Ibídem.

  30  
considere razonable”48. De esto surge la posibilidad de que si la caución está ausente o es
insuficiente, el juez deberá proceder a un reajuste. No obstante, existen circunstancias de
debilidad manifiesta del solicitante de la medida cautelar innominada que obligan al juez
por protección a los derechos fundamentales de la parte, a que ésta no preste ninguna
caución. A la luz de lo expresado antes, puede afirmarse que, en hipótesis de suspensión
provisional de decisiones de órganos sociales, existe cierta discrecionalidad para la fijación
de la cuantía correspondiente a la caución. No quiere ello decir que el juez pueda establecer
la aludida cuantía de modo arbitrario. En criterio de la Corte Constitucional, ‘en la mayoría
de los casos [el legislador] ha dejado [la] determinación [de la cuantía de la caución] a la
discrecionalidad de los jueces responsables de su aplicación, bajo los criterios de
proporcionalidad y razonabilidad’. Así pues, la suma que se fije para el efecto deberá, en
todos los casos, obtenerse como resultado de un análisis orientado a estimar los posibles
perjuicios que podrían derivarse de la suspensión del acto impugnado.

Un ejemplo del reajuste de la caución es el proceso 2013-801-120 “Roldan & CÍA.

Limitada en reorganización y Rolog S.A. en reorganización contra Pesqueros S.A.S.”. En
este proceso, el juez utilizó un criterio especial para la fijación del monto de la caución en
cuanto a los perjuicios que se podían irrogar con ella al demandado. Este criterio fue el
tiempo estimado de duración del proceso judicial al cual había acudido el demandante. Este
tiempo (4 meses) se multiplicó por el valor de los cánones mensuales de los contratos de
arrendamiento suscritos. La alta probabilidad de éxito de las pretensiones de los
demandantes hizo que el valor que resultó de esta operación se redujera
considerablemente49. El anterior ejemplo resalta que, en materia societaria, cuando existe
una alta probabilidad de las pretensiones, se puede reducir el valor de la caución
considerablemente.

                                                                                                               
48
COLOMBIA. Congreso de la república. Ley 564 de 2012 (12/07/2012). Por medio de la cual se expide el Código
General del Proceso y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial . Bogotá D.C.. No. 48.489. Articulo 590.
49
Rueda Fonseca, María del Socorro (coordinadora); Giraldo Bustamante, Carlos Julio. Aproximación a la medida
cautelar innominada en el contexto colombiano. Colombia: Universidad de los Andes. 2017. Pág,100.

  31  
 2.3.3. Análisis Jurisprudencial50: A continuación se presentará el análisis jurisprudencial
del criterio de caución, basado en una muestra entre los años 2012 a 2016 que contiene la
mayoría de decisiones que se establecieron en estos años lo que nos permitirá concluir.

Nº de Tema Medida cautelar Cuantía de La caución es Disminución de la

auto innominada caución proporcional caución por la
verosimilitud
Consideraciones Suspender la Caución por la La caución no es El despacho estima
del 10 de diciembre de 2012

acerca del abuso afiliación de las suma de proporcional a la que las

Auto número 801-017366

de las personas sociedades $13.505.400 ley, el cual probabilidades de

jurídicas demandadas a la establece el 20% éxito de la demanda
societarias. Cámara de de las justifican fijar la
Medidas Comercio de pretensiones. En cuantía de la caución
cautelares Barranquilla. el caso presente, en un 10% de las
innominadas en un el juez facultado pretensiones de la
proceso de por el articulo demanda, que es
interposición 590 del CGP equivalente al del
societaria. disminuyó la valor estimado de las
Partes: Cámara de caución por la afiliaciones
Comercio de verosimilitud del aparentemente
Barranquilla derecho. Sin pagadas por las
contra Carcos embargo, por el sociedades
Mantenimiento de juicio de demandadas.
Equipos S.A.S y probabilidad tan
otros. desarrollado, se
justifica y por
tanto es
proporcional.
Enajenación Dejar en suspenso Caución por la En el caso El despacho estima
Auto número 801-001488 del 1 de febrero de 2013

irregular de los efectos de la suma de presente, el juez que las

acciones por parte totalidad de los $145.760.000 facultado por el probabilidades de
de un mandatario. negocios jurídicos artículo 590 del éxito de la demanda
Medida cautelar celebrados por CGP disminuyó justifican fijar la
innominada Carlos Alberto la caución por la cuantía de la caución
decretada de Urquijo Illera, verosimilitud del en un 4% de las
oficio. Partes: en su calidad de derecho. La pretensiones de la
Reficenter representante legal caución del 4% demanda.
International de Refricenter de la totalidad de
Trade Zona Libre Group S.A.S., con las pretensiones
S.A. contra Refrisistemas del de la demanda no
Reficenter Group Caribe S.A.S. y es proporcional al
S.A.S. y otros. Dinatel C.I. S.A., daño que puede
desde el 15 de sufrir la otra parte
noviembre de 2012 en el caso que el
hasta la fecha. juez falle en
contra de las
pretensiones del
demandante.

                                                                                                               
 

  32  
 Medida cautelar Suspensión de los Caución por la En el caso El despacho estima
Auto número 801-016441 del 3 de octubre de 2013

innominada en un efectos de la suma de $ presente, el juez que las

proceso de donación del bien 8,240,345 facultado por el probabilidades de
desestimación de inmueble el cual artículo 590 del éxito de la demanda
la personalidad debió constituirse CGP disminuyó justifican fijar la
jurídica. Partes: como garantía de la la caución por la cuantía de la caución
RCN Televisión parte demandada. verosimilitud del en un 4% de las
S.A. contra Media derecho. La pretensiones de la
Consulting Group caución del 4% demanda.
SAS de la totalidad de
las pretensiones
de la demanda no
es proporcional al
daño que puede
sufrir la otra parte
en el caso que el
juez falle en
contra de las
pretensiones del
demandante.
Demandas de un Ordenarle a los Caución por la La caución es Debido a que no se
Auto  Número  800-­‐5737  del  14  de  

administrador demandados que se suma de $ proporcional a la efectuó un análisis

contra la abstengan, 93,000,000 ley. En el alto de probabilidad
compañía en la directamente o por artículo 590 del del juez. El despacho
que ejerce sus interpuesta persona, GGP se establece decidió mantener la
funciones. de solicitar o que la caución conforme a
consultar la caución debe ser la ley.
Partes: Compañía información que ‘equivalente al
 abril  de  2016.  

del Acueducto y reposa en las 20% de las

Alcantarillado oficinas de pretensiones
Metropolitano de Metroagua S.A. estimadas en la
Santa Marta E.S.P. acerca del demanda’.
(Metroagua) S.A. proceso adelantado De ahí que, en el
E.S.P. contra por el Distrito de presente caso, la
Distrito Turístico, Santa Marta contra caución ascienda
Cultural e la a la suma de
Histórico de Santa compañía ante el $93.000.000.
Marta y Carlos Juzgado Tercero
Eduardo Caicedo Administrativo del
Omar Circuito de Santa
Marta.
Orden de que se Caución por la En el caso El despacho estima
Auto No. 800-5205 del 9 de abril de 2014

Partes: Carlos abstenga de efectuar suma de $ 234, presente, el juez que las
Hakim Daccach erogaciones de 477,223 facultado por el probabilidades de
contra Jorge cualquier naturaleza artículo 590 del éxito de la demanda
Hakim Tawil y a favor de los CGP disminuyo justifican fijar la
otros. demandados y sus la caución por la cuantía de la caución
familiares, a menos verosimilitud del en un 4% de las
que cuente con la derecho. La pretensiones de la
autorización caución del 4% demanda
expresa de este de la totalidad de
Despacho. las pretensiones
de la demanda no
es proporcional al
daño que puede
sufrir la otra parte
en el caso que el
juez falle en
contra de las

  33  
 pretensiones del
demandante.
Partes: Jesus Medida cautelar Caución por la En el caso El despacho estima
Proceso 2014-801-120

Elquin Hernández innominada suma de $ presente, el juez que las

Rojas contra consistente en que 13,386,990 facultado por el probabilidades de
Yelman Yohani el señor Yelman artículo 590 del éxito de la demanda
Hernandez Rojas Yohani Hernández CGP disminuyo justifican fijar la
y HR Ingenieria Rojas se abstuviera la caución por la cuantía de la caución
S.A.S. de participar, de verosimilitud del en un 4% de las
manera directa o derecho. La pretensiones de la
indirecta, en caución del 4% demanda.
negocios jurídicos de la totalidad de
que le representen las pretensiones
un conflicto de de la demanda no
interés en su calidad es proporcional al
de administrador daño que puede
social de HR. sufrir la otra
parte, en el caso
que el juez falle
en contra de las
pretensiones del
demandante.

2.3.4. Resultados

a) Desde el año 2013, el juez societario de la Delegatura de Asuntos Mercantiles, ha

reiterado un precedente en materia de medidas cautelares innominadas, el cual consiste en
que si el funcionario judicial considera que la probabilidades de exito de las pretensiones
son altas, éste la disminuirá al 4%51.

b) En el caso que no haya una probabilidad alta pero suficiente para determinar un buen
derecho, el juez societario de la Delegatura de Asuntos Mercantiles decreta como caución
la caución legal que es el equivalente al 20%.

c) Con respecto a si la caución es proporcional al daño que puede sufrir la otra parte en la
cual recae la medida cautelar innominada, la jurisprudencia en la mayoría de los casos
muestra que el juez disminuye la caución al 4 % cuando existe una probabilidad alta de que
las pretensiones de la demanda sean exitosas, sin embargo, no expone el por qué del 4% de
la caución.

                                                                                                               
51
Autos números: 801-0014888 del 1 de febrero de 2013, 801-016411 del 3 de octubre de 2013, 800-5205 del 9 de abril
de 2014. Proceso: 2014-801-120.  

  34  
2.4 Terminación del proceso judicial en donde la medida cautelar innominada fue
decretada

Después de haber analizado cómo los jueces de la Delegatura de Asuntos Mercantiles de la

Superintendencia de Sociedades decretan las medidas cautelares innominadas, resulta
importante establecer cuál fue la consecuencia del decreto y práctica de este tipo de
medidas. Los resultados se expondrán a continuación

De los 6 casos analizados correspondientes a los años 2012 a 2016:

- Se efectuó una conciliación judicial entre las partes en 3 casos52.

- En 3 casos, el juez decidió a través de sentencia la resolución del conflicto53.

Teniendo en cuenta los resultados, podemos observar que el 50% de los procesos
analizados en donde se decretó y practicó una medida cautelar innominada tuvo como
resultado la conciliación de los procesos. Esto nos da un indicio mas no una comprobación,
de que las partes utilizan como argumento para conciliar sus diferencias las medidas
cautelares innominadas falladas por los jueces.

En otro aspecto, podemos observar que se resaltó en la tabla de análisis de “verosimilitud

del derecho” que en el Auto Número 800-5737 del 14 de abril de 2016, el juez al decretar
la medida cautelar innominada, no cumplió con el requisito de verosimilitud, ya que no se
realizó un método de probabilidad que justificara el buen derecho. La medida cautelar
innominada se tuvo que levantar, debido a que no existían suficientes elementos

                                                                                                               
52  Auto No. 800-5205 del 9 de abril de 2014, Auto 2014-801-120 y Auto número 801-016441 del 3 de octubre de
2013.
53
a) Auto número 801-001488 del 1 de febrero de 2013: 1) Rechazo la pretensión primera de la demanda. 2) Por virtud
de la inoponibilidad de la cesión efectuada por parte de Jorge Antonio Restrepo de la Cruz a favor de Dinatel C.I. S.A.,
ordenarle al representante legal de Refricenter Group S.A.S. que inscriba a Refricenter International Trade Zona Libre
S.A. como única accionista de la compañía y que emita los títulos correspondientes.

b) Auto Número 800-5737 del 14 de abril de 2016: 1) Desestimar la pretensiones de la demanda. 2)Levantar la medida
cautelar en el presente proceso.

c) Auto número 801-017366 del 10 de diciembre de 2012: 1) Decreto de medida cautelar por oficio.

  35  
probatorios que justificaran su imposición, lo que dio como resultado la desestimación de
las pretensiones de la demanda. Por lo tanto, es importante diferenciar el buen derecho con
el juicio de probabilidad para decretar una medida cautelar innominada de forma eficiente.

Por último, cuando el juez consideró que las probabilidades de éxito de la demanda eran
altas y disminuyó la caución a un 4% de la totalidad de la pretensiones, las partes a través
de mecanismos alternos de solución de conflictos resolvieron el litigio con acuerdos o
conciliaciones que les permitieron solucionar la litis.

3. BENEFICIOS, VIRTUDES Y POSIBLES CRITICAS DE LAS

MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS.

Después de haber analizado cómo los jueces de la Delegatura de Asuntos Mercantiles

aplicaron los anteriores criterios mencionados, procederemos a dar respuesta a los
beneficios que trae la correcta aplicación de las medidas cautelares innominadas y sus
posibles críticas.

3.1 Disminuyen y evitan afectaciones futuras.

La medidas cautelares innominadas disminuyen y evitan afectaciones futuras. Estas

medidas pueden beneficiar a los usuarios de la Superintendencia de Sociedades, en la
medida que no sólo disminuyen el daño que se pueda generar a la materialización de las
pretensiones del demandante, sino que adicionalmente evitan futuros procesos. Un ejemplo
claro de esto es el Auto 800-5205 del 9 de abril de 2014:

Carlos Hakim Daccach solicitó como medida cautelar la suspensión de las erogaciones de
Gyptec. El motivo de dicha solicitud se basaba en que Gyptec venía siendo administrada
por personas que, de forma ilegal, abusiva y en abierto incumplimiento de sus deberes,
desvíaban los recursos de la sociedad a sus patrimonios y a los de sus familiares’. Con
respecto a la medida cautelar innominada, el juez decidió conceder la medida cautelar con
la excepción que se excluirán del alcance de la medida las erogaciones efectuadas en el giro
ordinario de los negocios de Gyptec S.A., incluidos los pagos de los salarios de sus

  36  
administradores y trabajadores, las sumas requeridas para atender obligaciones financieras
y las transferencias para pagar las deudas de la compañía con sus proveedores.

Es importante resaltar que en este caso en concreto se presenta un peligro inminente de que
los derechos patrimoniales del demandante se vieran afectados, en razón de que los
administradores estaban desviando fondos a sus familiares. Así las cosas, se puede
establecer que la medida cautelar innominada decretada no sólo sirve para evitar que los
perjuicios sean irreparables, sino también este tipo de medidas sirven para aminorar o
detener los perjuicios que se puedan ocasionar por el transcurso del tiempo. En el caso de
que no se hubiere concedido la medida cautelar innominada, existía la posibilidad de que
los administradores continuaran con la conducta de desviar recursos de la sociedad a sus
familiares, llevando a la compañía posiblemente a la quiebra. En este escenario hipotético
la medida cautelar innominada evitaría que la sociedad demande a los administradores por
los perjuicios causados, a través de una demanda de responsabilidad civil extracontractual.
Las medidas cautelares típicas previstas por la ley en el caso hipotético no serían suficientes
para proteger la efectividad de las pretensiones y los derechos del demandante. Esto
demuestra que las medidas cautelares innominadas evitan acciones legales futuras y como
resultado benefician a las partes y a la economía procesal.

3.2 Protegen derechos que están expuestos a sufrir un daño irreparable y colaboran
con la materialización de los fallos judiciales.

Las medidas cautelares innominadas buscan asegurar el cumplimiento o la materialización

de los fallos judiciales. Es su práctica el medio idóneo para asegurar los derechos de las
partes y el cumplimiento de las pretensiones de la demanda, debido a que es una cautela
atípica cuya existencia es indispensable para llenar los vacíos normativos que no se logran
obtener con medidas taxativas. Es importante tener en cuenta que con este tipo de medida
se logra darle al juez un matiz infinito de posibilidades que se ajusten a la ley para resolver
y proteger los derechos que están inmiscuidos en un proceso. Un claro ejemplo es el
Proceso 2013-801-126:

El 26 de diciembre de 2013, RCN Televisión S.A. demandó a Media Consulting Group

S.A.S. –en adelante MSG- por incumplimiento contractual, y de igual forma, por un posible

  37  
acto de defraudación en contra del extremo demandante. Esto se sustenta en que MSG donó
un bien a un tercero para declararse insolvente y argumentarle a RCN que les era imposible
pagar la obligación.

RCN, como parte demandante, solicitó como medida cautelar innominada la suspensión de
los efectos de la donación del bien inmueble el cual debió constituirse como garantía de la
parte demandada54. El juez, analizando el elemento de la probabilidad de éxito de las
pretensiones del demandante, llegó a la conclusión de la apariencia de buen derecho de esta
última, debido a que la actuación llevada a cabo por MSG era irregular, puesto que RCN
contrató con esta empresa con el respaldo del valor del inmueble como garantía para
cumplir la obligación.

Como se puede observar, el caso descrito anteriormente, con la aplicación de la medida

cautelar innominada, se protegieron los intereses de RCN Televisión, debido a que de no
otorgarse dicha medida, existía un riesgo inminente de incumplimiento de la obligación
derivada del contrato, puesto que el inmueble que se pretendía donar servía como garantía
para solventar la obligación. Cabe resaltar que en virtud de todo lo anterior, se logró llegar
a una conciliación entre ambas partes55, presionada en gran medida, por el otorgamiento de
la medida cautelar ya mencionada.

3.3 Protege derechos fundamentales.

Con las medidas cautelares innominadas se pueden proteger derechos fundamentales que
están inmiscuidos en los procesos societarios. Las medidas cautelares innominadas facultan
al juez a tomar cualquier medida posible conforme a la ley para proteger las pretensiones y
derechos que se encuentran en la demanda. Un claro ejemplo de cómo funciona esta
protección es el Auto 801-17366:
El 20 de diciembre de 2012, se presentó un proceso electoral en la Cámara de Comercio de
Barranquilla, con el fin de elegir la junta directiva de esta corporación. Así pues, antes de
las elecciones ya mencionadas, hubo un aumento considerable en la creación y afiliación de

                                                                                                               
54
Proceso 2013-801-126 de la Superintendencia de Sociedades.
55
Ibídem.    

  38  
sociedades tipo S.A.S., lo que llevó a la Cámara de Comercio de Barranquilla a demandar a
Carcos Mantenimiento de Equipo S.A.S. y otros, con la pretensión de desestimar la
personalidad jurídica de estas últimas.

En el año 2012 en proceso verbal sumario, la Cámara de Comercio de Barranquilla como

parte demandante, solicitó que se decretara una medida cautelar innominada consistente en
la suspensión provisional de las matrículas mercantiles de las sociedades Carcos
Mantenimiento de Equipo S.A.S. y otros, basándose en proteger la transparencia del
proceso electoral del 20 de diciembre de 2012, debido a que las sociedades demandadas
estaban constituidas presuntamente con el objetivo de cometer fraude a la ley, en el sentido
que se conformaban para tener mayor incidencia de votos en las elecciones. El Juez, por
medio del auto 801- 17366, fechado el 10 de diciembre de 2012, se pronunció a la solicitud
de la parte demandante, estableciendo que pese a la petición de suspensión de las
matrículas mercantiles de las compañías demandadas, existían otras medidas más
proporcionales y eficaces variando las mismas, en la suspensión de la afiliación de las
sociedades, la remoción de la sociedades demandadas de la lista de comerciantes
habilitados para votar y la suspensión de las designaciones y posesión de los sujetos
elegidos anteriormente56.

Como se puede observar en el caso descrito anteriormente, con la aplicación de la medida

cautelar innominada, se protegió un derecho de orden político (Articulo 40, numeral 1 de la
Constitución Política), el cual era evitar un fraude electoral en la escogencia de la Junta
Directiva de la Cámara de Comercio de Barranquilla, a través de la creación de sociedad
tipo S.A.S. ficticias o de papel. Lo expuesto demuestra que este tipo de medidas permiten
contrarrestar los riesgos inminentes que se derivan del tiempo del proceso, redundado en
una mayor eficacia judicial, bajo el entendido de que esta materializa la efectiva aplicación
de la sentencia.

3.4 Amplía el campo de protección de derechos

                                                                                                               
56  Auto  No.  01-­‐01366  de  la  Superintendencia  de  Sociedades.  

  39  
Las medidas cautelares innominadas permiten al juez societario en uso de sus funciones
jurisdiccionales, encontrar otro medio razonable para la protección del derecho objeto del
litigió, esto permite al juez la posibilidad de innovar en los mecanismos de protección que
permitan por medio de un juicio de valor establecer cuál será el más idóneo, en virtud de un
espectro de configuración tutelar amplio y que ha de ser debidamente sustentado, lo que
repercute directamente en la eficiencia judicial, entendida como la forma de garantizar la
exigibilidad y materialización de la decisión. Esta posibilidad de poder decretar medidas
cautelares innominadas va estrechamente ligada a los deberes y poderes del juez
consagrados en los artículos 42, 43 y 44 del código procesal, toda vez, que en estos se
puede observar que dentro de los deberes del operador judicial se encuentran el de dirigir el
proceso y adoptar todas las medidas conducentes para velar por su rápida solución,
repercutiendo directamente en la economía procesal, que traduce una mayor eficiencia en la
garantía de los aspectos procedimentales y sustanciales del proceso mercantil.

3.5 Posibles críticas.

3.5.1 Incompatibilidad de las medidas cautelares típicas e innominadas

El profesor Ricardo Zopó manifiesta que no pueden coexistir las medidas cautelares
nominadas con la innominadas y que éstas solo podrán asumir un carácter subsidiario
respecto de aquellas. En otras palabras, en procesos donde operan cautelas tradicionales
nominadas, no es procedente el decreto de medidas cautelares innominadas57. Esta hipótesis
la fundamenta en tres principales argumentos: a) La medida tradicional nominada es
suficiente para resolver el peligro en la demora. b) En el caso de que se decrete una medida
cautelar innominada cuando una nominada ya esta decretada, la medida cautelar
innominada significaría una carga adicional a la parte afectada que se puede calificar como
temeraria. c) La medidas cautelares innominadas solo pueden asumir un carácter
subsidiario frente a ellas.

                                                                                                               
57  ZOPÓ,  Ricardo.  Universidad  de  los  Andes.  (2013,  Febrero  18).  Catalogo  en  línea.  [Archivo  de  Video].  Recuperado  
de:  https://www.youtube.com/watch?v=cDsqm8BcOd8#t=16.  

  40  
Sin embargo, existe una línea detractora, en donde encontramos a los profesores Gabriel
Hernández Villareal y Ramiro Bejarano Guzmán58; quienes manifiestan que las medidas
cautelares nominadas e innominadas sí son compatibles en los procesos declarativos civiles,
incluyendo a los que tienen cautelas tradicionales. En virtud de esto, podrá la parte
demandante solicitar, de acuerdo a la situación actual del derecho pretendido, una cautela
innominada diferente a la que tradicionalmente se practique en el proceso adelantado,
máxime cuando ésta no logre el mismo grado de efectividad de aquella. Los principales
argumentos59 de estas hipótesis son: a) La medida cautelar innominada es integrante del
núcleo esencial del derecho a la tutela judicial efectiva. b) La medida cautelar innominada
constituye un adecuado criterio de ponderación que garantiza el derecho a la tutela judicial
efectiva y el equilibrio procesal de las partes, dentro del sistema mixto de medidas
cautelares, que en nuestro criterio tiene asidero en la normatividad Colombiana. c) La
coexistencia es viable cuando se alcanza una mayor eficacia en la protección del derecho
que está en juego por el peligro en la demora.

3.5.2 Poder cautelar general vs poder general cautelar

Alvarado Velloso establece que las principales críticas frente a las altas facultades que
otorga las medidas cautelares innominadas al juez son: a) “Con el desarrollo de este tipo de
medidas, el legislador traspasó parte de sus facultades a los jueces, los dotó de poderes
extraordinarios que, hasta entonces, rara vez habían tenido, lo que para el garantismo
procesal ha pasado a ser a toda luces una inadmisible y peligrosísima discrecionalidad
judicial.60” b) El juez tiene un poder cautelar genérico y peligrosamente amplio.

                                                                                                               
58  BEJARO  GUZMÁN.  Ramiro.  Coexistencia  de  Medidas  Cautelares.  Artículo  de  opinión.  Ámbito  Jurídico.  24  de  
Junio  de  2014  .  
59  Espriella,   Carlos.   Compatibilidad   o   incompatibilidad   de   medidas   cautelares   nominadas   e   innominadas   en  
procesos  declarativos  civiles.  Revista  de  derecho  procesal.  Bogotá.  Colombia.  2015.  P.  31.    
60  ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Las Cautelas Procesales. Crítica a las Medidas Precautorias. Editorial Universidad
del Rosario, 2010, pp. 18 y 167.

  41  
Sin embargo, Carlos Ortiz no está de acuerdo que este poder sea discrecional ni
peligrosamente amplio. Esto lo sustenta en la siguiente afirmación “la gran mayoría de los
autores sustenta la tesis del poder general cautelar, cuando en realidad, el poder no es
general sino la cautela, de donde se sigue que no puede hablarse de un poder general
cautelar sino de un poder cautelar general.61” En otras palabras, las altas facultades que se
le otorgan al juez son sobre el tema de lo cautelar, es decir, cuando no haya mecanismo
legal existente para proteger los derechos de la litis. Al juez se le otorga un amplio poder
cautelar para proteger los derechos que puedan verse afectados por el peligro en la demora.
Lo anterior nos permite establecer que este es un mecanismo subsidiario el cual no le
otorga un poder general cautelar sino un poder cautelar general, lo que traduce, que el juez
no tiene un poder general con el cual puede tomar la decisión de decretar una medida
cautelar innominada cuando considere conveniente, sino por el contrario, tendrá que
sustentar la existencia de los criterios de verosimilitud en el derecho y peligro en la demora
para analizar si se encuentra dentro de un aspecto cautelar. Cuando el juez sustenta dichos
criterios, en ese momento tiene poder amplio y general sobre lo cautelar.

3.5.3 Derecho a la defensa

En el decreto de medidas cautelares innominadas por parte del operador judicial, se podría
generar una posible afectación al derecho fundamental del debido proceso –art 29
Constitución Política- a la parte que se ve afectada con dicho decreto, toda vez que si bien
estas medidas son susceptibles de recurso, pueden otorgarse incluso antes de la notificación
de la demanda al extremo demandado, lo que derivaría en la imposibilidad de este último
en recurrirla, quedando la medida cautelar innominada debidamente ejecutoriada, y
pudiendo llegar a ocasionar una vulneración al derecho de contradicción de la parte
demandada de la Litis.

                                                                                                               
61
ORTIZ ORTIZ, R. El poder cautelar general y las medidas innominadas (En el ordenamiento jurídico venezolano).
Caracas. Editorial Frónesis (2002, p.122). Citado por: Marilú Bello Castillo. Tutela Preventiva, medidas cautelares y su
vinculación con la tutela judicial efectiva. Trabajo especial de Grado presentado para optar al Título de Especialista en
Derecho Procesal. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas. 2004.

  42  
Sin embargo, existe otra posición la cual establece que el principio del decreto sin audición
o conocimiento de la parte demandada se fundamenta en que el carácter sumario y la falta
de sustanciación que identifican al proceso cautelar no es una exclusión absoluta del
derecho a la defensa, sino tan solo su diferimiento a un momento posterior, aquél en el cual
el afectado puede impugnar la medida o solicitar su modificación o levantamiento. Esto
significa que en un primer momento se sacrifica el derecho de contradicción, atendiendo a
la urgencia de la necesidad que la medida cautelar pretende satisfacer62, para ser otorgado
en otro momento del proceso.

3.5.4. Precedente del 4% de caución

Analizando la jurisprudencia63 de la Delegatura de Procedimientos Mercantiles se puede

establecer que desde el año 2013 los jueces facultados por el artículo 590 del CGP están
disminuyendo la caución al 4 % de la totalidad de las pretensiones cuando existe una alta
probabilidad de éxito de las pretensiones. La motivación de los jueces para disminuir esta
caución ésta fundamentada en dos argumentos: 1) Los jueces están facultados por el
artículo 590 del CGP a disminuir el monto de la caución del 20% cuando consideren
pertinente. 2) Existe una alta probabilidad de éxito de las pretensiones. En la motivación de
los jueces en ningún momento se refieren al porqué se establece la caución del 4% del total
de las pretensiones. Por tanto, es importante realizar una crítica del monto de caución del
posible precedente del 4% de la totalidad de las pretensiones, ya que en ningún momento se
justifica la escogencia de este porcentaje, ni si se establece la razón de porqué esta caución
es suficiente para la seguridad de la obligación en el caso de que las pretensiones de la
demanda no prosperen. En nuestra opinión los jueces en futuras sentencias deberán explicar
el motivo por el cual se han acogido al monto del 4 % de la totalidad de pretensiones como
caución cuando existe una alta probabilidad de éxito de las pretensiones.

                                                                                                               
62  Buongermini, Maria. Medidas cautelares. Primera edición. Paraguay.
2017.P. 5.
63
Auto número 801-001488 del 1 de febrero de 2013, Auto número 801-016441 del 3 de octubre de 2013. Auto No. 800-
5205 del 9 de abril de 2014 y Proceso 2014-801-120.

  43  
 4.Conclusiones y reflexiones

4.1 Conclusiones

Retomando la pregunta de investigación de la tesis expuesta, la cual es:

¿ Los jueces de la Delegatura de Asuntos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades

están decretando y practicando las medidas cautelares innominadas de forma eficiente?

Teniendo en cuenta todo el análisis anteriormente realizado, procederemos a responder

dicha pregunta.

La Delegatura de Asuntos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades SÍ está

decretando y aplicando las medidas cautelares innominadas de forma eficiente debido a
que:

a) En un 84% de los casos analizados, los criterios de verosimilitud, peligro en la

demora y caución se están analizando según los parámetros legales,
jurisprudenciales y doctrinales correspondientes.

b) Debido a que la Delegatura en Asuntos Mercantiles de la Superintendencia de

Sociedades está decretando y aplicando las medidas cautelares innominadas de
forma correcta, se han presentado los siguientes beneficios para las partes
relacionados con la eficiencia de las mismas dentro de un proceso: 1) Disminuyen
y evitan afectaciones futuras. 2) Protegen derechos que están expuestos a sufrir un
daño irreparable y colaboran con la materialización de los fallos judiciales y 3)
Protegen derechos fundamentales.

  44  
 c) Los jueces de la Delegatura en Asuntos Mercantiles de la Superintendencia de
Sociedades están aplicando las medidas cautelares de forma bastante acertada
logrando eficiencia en los procedimientos mercantiles. Sin embargo, es importante
resaltar que en varios de los casos los funcionarios judiciales están confundiendo
los conceptos de buen derecho y juicio de probabilidad. Es importante separar
estos conceptos en categorías distintas, ya que si no se hace el Juez societario
estaría decretando las medidas cautelares innominadas de forma errónea. Por tanto,
creemos importante aclarar en el CGP que el uso de métodos de probabilidad para
analizar la apariencia de buen derecho es necesaria para que el juez pueda decretar
una medida cautelar innominada.

d) Teniendo en cuenta el desarrollo de la tesis expuesta, resulta evidente que desde la

expedición y entrada en vigencia del artículo 590 del CGP, el juez queda habilitado
para proponer, modificar y decretar medidas cautelares innominadas64 que bajo su
criterio encuentre razonable, para garantizar la materialización de la sentencia y
asegurar la efectividad de la pretensión. De esta manera el juez tiene un rol activo
y protagónico en el curso del proceso, como vemos en el Proceso 2014-801-12065.

e) A partir de los casos expuestos se puede determinar que al momento de presentarse

un riesgo de daño antijurídico inminente para la parte demandante, las medidas
cautelares innominadas se pueden utilizar como una herramienta para evitar que
dicho daño sea mayor o irreparable, debido al carácter urgente y expedito de estas
medidas, de acuerdo a las situaciones fácticas que se pueden presentar en el
desarrollo de la litis. Lo anterior, colabora con la eficiencia judicial, toda vez que
permite -estudiando el caso en concreto por parte del juez-, determinar cuáles son

                                                                                                               
64
COLOMBIA. Congreso de la república. Ley 564 de 2012 (12/07/2012). Por medio de la cual se expide el Código
General del Proceso y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial . Bogotá D.C.. No. 48.489. Articulo 590.
65  Jesus Elquin Hernández Rojas contra Yelman Yohani Hernandez Rojas y HR Ingenieria S.A.S. El demandante
pretendía la declaratoria de ineficacia de una serie de decisiones tomadas en el seno del máximo órgano social de HR
Ingeniería S.A.S. (en adelante, HR) por parte de su representante legal y accionista del 50%, Yelman Yohani Hernández
Rojas.
 

  45  
 las medidas pertinentes que permitirían la efectiva aplicación de la sentencia y
evitar litigios futuros, como se vio en el Auto 800-5205 del 9 de abril de 2014.

f) Las medidas cautelares innominadas no atentan contra las garantías procesales en

razón de que estas medidas son accesorias al proceso y no pueden configurar una
sentencia anticipada o prejuzgamiento. A través del requisito de verosimilitud
descrito anteriormente, se debe acreditar prima facie o de manera sumaria la
apariencia del buen derecho por parte del solicitante, es decir, para el otorgamiento
de este tipo medidas, debe mediar una posibilidad de que las pretensiones de la
demanda tengan una alta probabilidad de éxito, configurando así que los jueces
societarios en la mayoría de los casos otorguen de manera adecuada la medida
cautelar innominada, lo que incidiría directa o satisfactoriamente en la eficiencia
de su decisión.

4.2 Reflexiones

Muchos doctrinantes y jueces han establecido que las medidas cautelares innominadas son
un peligro para el derecho procesal colombiano, debido a que consideran que violan el
debido proceso, la tipicidad y las garantías procesales. Sin embargo, con el trabajo de
investigación realizado, podemos defender una posición diferente. Desde el concepto de lo
cautelar, el juez no decreta estas medidas en forma arbitraria o infundada, no constituye una
sentencia anticipada y no va en contra de las garantías legales y procesales. El sistema de
decreto de las medidas cautelares innominadas es un sistema lógico y garantista, el cual
desde el inicio analiza el peligro en la demora para ver si aplica la medida solicitada o de
oficio, para proteger un derecho que está en un peligro actual, real y objetivo. Luego
observa si las pretensiones de la demanda son exitosas para establecer si la medida va
encaminada a proteger un derecho probablemente cierto y así no afectar la otra parte
inmiscuida en el proceso. Y, aún si el juez dentro del sistema de valoración de las pruebas
denominado sana crítica, se equivoca en su valoración, existe el mecanismo de caución
para sopesar los daños que la medida cautelar innominada decretada pueda ocasionar. Por

  46  
eso es importante invitar a los jueces, litigantes y estudiantes a que no tengan miedo en usar
este tipo de medidas, sino confianza debido a que son una fuente rica en soluciones para
materializar las sentencia y dar solución a los conflictos societarios en nuestro país.

  47  
5.Bibliografía
LEY

COLOMBIA. Asamblea nacional constituyente. Constitución Política de Colombia (04 de

julio de 1991)

COLOMBIA. PRESIDENTE DE LA REPUBLICA. Decreto 1400 de 1970 (06/08/1970).

Por el cual se expide el Código de Procedimiento Civil. Diario Oficial, Bogotá D.C. No.
29.343.

COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1564 de 2012 (12/07/2012). Por

medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones.
Diario Oficial . Bogotá D.C.. No. 48.489.

COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1258 (5 de diciembre, 2008). “Por

medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada”. Diario Oficial. Bogotá
D.C., 2008, no. 47,194.

COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 222 de 1995 (20/12/1995). Por la

cual se modifica el libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de
procesos concursales y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial . Bogotá D.C.. No.
4.156.

COLOMBIA. MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO. Decreto 1023

(18 de mayo, 2012). “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de
Sociedades y se dictan otras disposiciones”. Diario Oficial. Bogotá D.C., no. 48,434.

JURISPRUDENCIA

CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-379 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

  48  
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-279 de 2013, Jorge Ignacio Pretelt.

CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-379 de 2004, Alfredo Beltrán Sierra.

COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL.

Sentencia del 5 de octubre de 2011. Magistrado Ponente: José Leonidas Bustos Martínez.
Expediente 36728.

COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Proceso No. 801-013813 del

13 de agosto de 2013. Expediente No. 2013-801-091.

COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Auto No. 801-016441 del 3 de

octubre de 2013. Expediente No. 2013-801-126.

COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Auto No. 801-010140 del 17

de julio de 2014. Expediente No. 2014-801-120.

COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Auto No. 801-011097 del 5 de

agosto de 2013. Expediente No. 2013-801-122.

COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Auto No. 801-17366 del 10 de

diciembre de 2012. Expediente

COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Auto No. 801-12922 del 5 de

agosto de 2014. Expediente No. 2014-801-050

COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Auto No. 800-5205 del 9 de

abril de 2014.

  49  
COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Auto No. 801-001488 del 1 de
febrero de 2013. Expediente No. 2013-801-103

COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Auto No. 800-5737 del 14 de

abril de 2016.

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO,

SECCION SEGUNDA, SUBSECCION A, Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO
GOMEZ ARANGUREN. (28) de mayo de dos mil doce (2012). Radicación número:
08001-23-31-000-2011-01174-02(AC)

DOCTRINA

Chaves, Silvia. Eficacia Jurídica. Primera edición. Editorial Universidad de San José. Costa
Rica. 2011.

Cecchini, Francisco. Reflexiones acerca de las medidas cautelares, incluido en “ Medidas

cautelares: doctrina/coordinado por Maria Carolina Eguren, dirigido por Walter Peyrano.
1ra ed. Santafe: Rubinzal Culzoni.1998.

Alterini, Atilio. La inseguridad jurídica. Primera edición. Editorial Abeledo Perrot. Buenos
Aires, Argentina. 1993.

Cechinni Francisco, citado por Rojas, Miguel Enrique . Lecciones de derecho procesal.
Primera edicion.Esaju. Bogotá D.C, Colombia. 2014.

Morello, Augosto Mario.Constitución y proceso judicial, 2 edición, Buenos Aires,

Argentina, 1998.

Rueda, Maria del Socorro. Aproximación a la medida cautelar innominada en el contexto

Colombiano. Primera edición, Ediciones Uniandes, Bogota, Colombia. 2017.

Calamandrei, Piero, citado por Civente Herce Quemada. Derecho Procesal Civil. Primera
edicion. Madrid, Artes Gráficas. 1976.

CARDONA, Santiago; CORTÉS, Ana María; DÍAZ, Felipe; GAVIRIA, Juan Sebastián;
RICARDO, Ricardo Y VESGA, María Margarita. Aproximación teórico-práctica a las
medidas cautelares innominadas y a las medidas anticipatorias. Bogotá, D.C. : s.n., 2014.

Peyrano, Jorge W. “Aspectos Concretos del Proceso Urgente y de la Tutela Cautelar

Anticipatoria”.Sentencia Anticipada. Primera edicion. Buenos Aires, Argentina. 2000.

Ruiz, Oscar. Medidas cautelares en el proceso civil. Segunda edición. Editorial Universidad
de Chile. Chile. 2015.

  50  
Martínez, Botos .Medidas Cautelares. Primera edición., Universidad bs. Buenos Aires,
Argentina, 1990.

Novellino, Norberto José. Embargo y Desembargo y demás Medidas Cautelares. Primera

edicion. Editorial: Bs. Buenos Aires, Argentina. 1990.

Garnica, Martín. Medidas Cautelares en el Proceso de Impugnación de Acuerdos Sociales

en Órganos de la Sociedad de Capital. Tomo I. Primera Edición. Editorial: Tirant Lo
Blanch. Valencia, España. 2008.

Priori Posada, Giovanni. La tutela cautelar: su configuración como derecho fundamental.

Primera edición. Buenos Aires Argentina. 1995.

Podetti, Ramiro.Tratado de las medidas cautelares. Primera edicion. U. Montevideo.

Uruguay. 1965.

TARUFFO, Michele . La prueba de los hechos (trad.: Jordi Ferrer Beltrán), 2da edición,
Madrid: Trotta. 2005.

Pereira, Embargo y cautela en el proceso chileno, en revista derecho procesal Nó 17.

Santiago, Chile.

Fábrega Jorge, Medidas Cautelares Innominadas. Primera edición. Instituto procesal.

Panama.1968.

Kipler, Claudio. Medidas Cautelares. Primera edición. La Ley S.A.S . Buenos Aires.
Argentina. 2012.

Giacomette, Ana. Teoría General de la Prueba. Tercera edición. Editorial: Ibáñez. Bogotá
D.C, Colombia. 2015.

ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Las Cautelas Procesales. Crítica a las Medidas

Precautorias. Editorial Universidad del Rosario, 2010.

ORTIZ ORTIZ, R. El poder cautelar general y las medidas innominadas (En el

ordenamiento jurídico venezolano). Caracas. Editorial Frónesis (2002, p.122). Citado por:
Marilú Bello Castillo. Tutela Preventiva, medidas cautelares y su vinculación con la tutela
judicial efectiva. Trabajo especial de Grado presentado para optar al Título de Especialista
en Derecho Procesal. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas. 2004.

  51  
ZOPÓ, Ricardo. Universidad de los Andes. (2013, Febrero 18). Catalogo en línea. [Archivo
de Video]. Recuperado de: https://www.youtube.com/watch?v=cDsqm8BcOd8#t=16.

BEJARO GUZMÁN. Ramiro. Coexistencia de Medidas Cautelares. Artículo de opinión.

Ámbito Jurídico. 2014.

Espriella, Carlos. Compatibilidad o incompatibilidad de medidas cautelares nominadas e

innominadas en procesos declarativos civiles. Revista de derecho procesal. Bogotá.
Colombia. 2015. P. 31.

Buongermini, Maria. Medidas cautelares. Primera edición. Editorial: Tirant. Paraguay.

2017

  52