TEMA 1: FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

1: FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

1.1 INTRODUCCIÓN

En el derecho mercantil encontramos unas fuentes de las que se extraen las reglas a aplicar que son la ley,
la costumbre y los principios generales del derecho

Prelación= 1ºse aplica la ley (si hay ley, no se analiza nada más); si no hay ley, se acude a la costumbre, y
si tampoco hay costumbre, se va los principios generales.

*costumbre: la práctica habitual que realizan los comerciantes/vendedores

ACTO DE COMERCIO: aquel que por sus peculiaridades va regido por el Código de Comercio (C. Com) o
Uso de comercio (a falta de ambas, regla el comercio común)

• Si nos encontramos ante un contrato mercantil, lo rige el Art. 50 del C. Com

• Si nos encontramos ante un acto de comercio, lo rige el Art. 2 C. Com

En resumidas cuentas, en el ámbito mercantil, la regla general es que se aplique primero la ley especial,
después la general, subsidiariamente los usos del comercio –que cada vez tienen menos trascendencia
práctica ‐y finalmente los principios generales del Derecho.

EL SISTEMA TRADICIONAL asumía que existía un único poder del que podían emanar leyes: el Estado
nación. En realidad, el sistema ha devenido muchísimo más complejo, puesto que hoy existe potestad
legislativa a tres niveles:

• A NIVEL EUROPEO: la Comisión, el Consejo y el Parlamento europeo pueden promulgar

Reglamentos, disposiciones de alcance general, obligatorias en todos sus elementos y directamente
aplicables en cada Estado miembro de la UE; existen Reglamentos en diversas áreas del Derecho
mercantil (p.e. contabilidad, concurso…), que prevalecen sobre la legislación nacional.
• Además, A NIVEL EUROPEO también existen Directivas, que también tienen carácter de normas,
pero dirigidas a los Estados miembros y no a todos los ciudadanos; por eso se dice que las Directivas
carecen de efecto directo; su importancia radica en que obligan a los Estados miembros a promulgar
legislación interna (en general con rango de ley), que recepcione los preceptos comunitarios;
• A NIVEL INTERNO ESPAÑOL, la legislación puede promulgarse a nivel del Estado, o a nivel de una
de las Comunidades Autónomas (“CCAA”).

De acuerdo con la CE y sus Estatutos, las CCAA tienen potestades legislativas (es decir, pueden emitir Leyes,
de igual rango dentro de su territorio que las estatales) y reglamentarias (es decir, pueden emitir normas
de rango inferior, que desarrollen o complementen leyes estatales o autonómicas). En uso de sus
facultades, las CCAA han promulgado leyes en una serie de áreas que forman parte del Derecho
mercantil (cooperativas, comercio interior…).

1.2. LA LEY MERCANTIL ESTATAL

La Constitución de Cádiz ya había previsto que debería promulgarse un Código de Comercio para todo el
Reino que viniera a sustituir a las Ordenanzas de Bilbao, de rancio sabor arcaico. La idea
(sorprendentemente) permaneció viva, a pesar de la Restauración absolutista, y en 1828 Fernando VII
nombró una Comisión redactora, de la que D. Pedro Sainz de Andino era secretario. La Comisión redactó un
proyecto, pero D. Pedro, disconforme, preparó otro, y el Rey se decidió por el de Sainz de Andino, que fue
promulgado el 30 de mayo de 1829.
La valoración histórica del C. Com de 1829 es muy positiva, tanto por ser el primer Código promulgado en
España durante el proceso de codificación, como por su aceptable calidad técnico‐jurídica para la época en
la que se promulgó.

EL CÓDIGO DE COMERCIO DE 1885: Al ir surgiendo una serie de instituciones no previstas en el C. Com de

1829 (bolsa, banca, sociedades por acciones, títulos al portador...) se fueron promulgando, a lo largo del
siglo XIX, sucesivas leyes especiales. La incorporación de estas leyes, y un "aggiornamento” del C. Com,
lleva a sucesivos intentos de reforma, que culminan en 1885 con el nuevo (y aún vigente) C.Com.

El C. Com consta de cuatro libros:

1. Comerciantes
2. Contratos Mercantiles
3. Comercio Marítimo
4. Quiebras, Suspensión de Pagos y Prescripción

Las fuentes que inspiraron el C. Com de 1885 fueron el propio C. Com de 1829, cuyo texto se simplifica, y
las leyes especiales promulgadas a lo largo de la primera mitad del XIX, siendo muy poca ‐casi nada ‐la
influencia del derecho comparado de la época.

Teniendo en cuenta el momento en que se promulga, el C. Com de 1885 es de inferior calidad que su
predecesor. Es también muy inferior al C. Com de 1889.

Ideológicamente se puede clasificar como liberal, incluso en la concepción más radical del término. Su
orientación es objetiva, según se desprende del art. 2 C. Com, es decir, los actos y contratos son
mercantiles, con tal que estén comprendidos en el C. Com o sean de naturaleza análoga a los regulados en
él, sin que sea necesario que en ellos participen comerciantes. Pero el Código traiciona este aparente
objetivismo al exigir la participación de comerciantes en casi todos los contratos, como requisito para que
constituyan actos de comercio:

Contrato de comisión, depósito, préstamo, transporte. ¿Por qué? Porque para diferenciar estos contratos
mercantiles de sus homónimos civiles, el C. Com no encuentra un criterio objetivo diferenciador, y tiene
que reintroducir la exigencia de que participe un comerciante.

El C. Com no se ha beneficiado de ninguna reforma en profundidad desde su promulgación y grandes áreas

de regulación (parte general, compraventa, préstamo) presentan hoy una normativa totalmente desfasada.

Consecuencia de la inadecuación del C. Com es que progresivamente se han ido dictando leyes mercantiles
especiales, que cubren sus lagunas (así por ejemplo Ley de Sociedades de Capital, de 2010; Ley de Defensa
de la Competencia, Ley del Mercado de Valores) o que sustituyen la regulación del C. Com (por ejemplo Ley
Concursal, Ley General Cooperativa, Ley del Contrato de Seguro, Ley Cambiaria y del Cheque).

1.3. LEGISLACIÓN DE LAS CC.AA.

El art. 2 CE (Constitución Española) configura lo que se ha dado en llamar Estado autonómico, basado en el
autogobierno de las Comunidades Autónomas [cfr. art. 143 CE]. Las Comunidades Autónomas no sólo tienen
facultades ejecutivas (es decir, para actuar en las áreas de su competencia), sino que sus Gobiernos tienen
facultades reglamentarias (es decir pueden promulgar mediante Decreto normas que desarrollan leyes
estatales o autonómicas), y además los Parlamentos de todas las Comunidades Autónomas tienen potestad
legislativa, es decir, la facultad de promulgar normas jurídicas de validez general.

Al coexistir normas ‐tanto con rango de ley como con rango de reglamentos –de las Comunidades y del
Estado, se hace imprescindible determinar las competencias de cada uno. Esta materia está regulada, de
forma muy confusa, en los arts. 148 y 149 CE.

Principio general [art. 149.1 CE]: al Estado corresponde la competencia exclusiva para dictar la “legislación
mercantil”. Esta atribución no tiene, como otras muchas, un “sin perjuicio”. Es de las más claras. Lo que
no está nada claro es lo que se quiere decir con “legislación mercantil”. Porque el propio artículo 149.1 CE,
en otros números, se refiere a temas claramente mercantiles: propiedad industrial; crédito, banca y seguros;
transporte aéreo; transporte terrestre.

El Tribunal Constitucional ha determinado qué se debe entender por “legislación mercantil” utilizado por
el art. 149.1 CE, indicando que únicamente incluye la normativa de derecho privado que constituye el
Derecho mercantil tradicional. De lo que se deduce que sólo el Estado central puede regular:

• La forma en que nacen y se extinguen los derechos y obligaciones a que da lugar la actividad
empresarial
• El contenido necesario de los derechos y obligaciones “inter partes”
• La regulación de las condiciones generales de la contratación
• La regulación de las distintas modalidades contractuales.

1.4. LOS USOS DE COMERCIO

Los usos del comercio tradicionalmente fueron una fuente importante del Derecho Mercantil, en algunas
épocas incluso la más importante. (Recuérdese que el Derecho mercantil nació como un derecho autónomo
creado por los comerciantes sin intervención del poder público legislador).

El artículo 2 C. Com los considera como la segunda fuente del derecho mercantil después de la ley, aunque,
según hemos visto, el régimen cambia en materia contractual mercantil.

Nótese que el art. 2 C. Com se refiere literalmente solo a los “usos del comercio observados generalmente
en cada plaza”, es decir, a los usos locales, no a los generales de todo el país. Esta restricción debe
entenderse suprimida, puesto que el C.c. equipara los usos con la costumbre y la costumbre siempre es
general y no local.

Aunque históricamente tuvieron trascendencia, hoy la importancia de los usos del comercio está en
decadencia por las siguientes razones:

• Por su carácter incierto, que se intenta paliar con recopilaciones realizadas por las Cámaras de
Comercio y Consejo Superior Bancario; la última es de 1964, y además recoge mayoritariamente
contratos tipo, y no auténticos usos
• Porque son siempre dispositivos y pueden ser derogados por pactos
• Por la generalización de condiciones generales y contratos de adhesión.

En resumen, cada vez se utilizan menos y es más difícil que surjan nuevos usos.

Los requisitos de los usos de comercio para que tengan valor de fuente son los siguientes:

• Repetición de actos: es decir que se vengan cumpliendo de forma continua

• Que no sean contrarios a la moral o al orden público
• Que se prueben, pudiendo ser medios de prueba las recopilaciones, los certificados expedidos por
una Cámara de Comercio, la existencia de jurisprudencia o de doctrina que los describa y finalmente
la declaración de testigos.

LOS USOS INTERPRETATIVOS: se deduce que aparte de los usos normativos, existen usos interpretativos
cuya finalidad es interpretar la declaración de voluntad. Es decir: no regulan el contenido del contrato, no
son fuentes del Derecho, sino que sirven para aclarar el alcance de las palabras utilizadas por los
contratantes. Los contratos se deben cumplir sin tergiversar el sentido usual de las palabras dichas o
escritas.

Los usos interpretativos tienen mucha mayor importancia en el Derecho mercantil que los usos normativos,
ya que en la contratación mercantil es muy frecuente utilizar palabras que resumen un entramado de
obligaciones y derechos, cuyo exacto contenido debe ser determinado en base a los usos. Así, por ejemplo,
la expresión “a portes debidos” utilizada en un contrato de transporte no sólo implica que el transporte es
pagado por el comprador, sino también que el riesgo se transmite al transportista con la entrega de la cosa
transportada.

Especial interés tienen en el ámbito del comercio internacional los INCOTERMS, recopilados por la Cámara
de Comercio Internacional (la última versión es del año 2010).

Los INCOTERMS son una recopilación de usos interpretativos de determinados pactos utilizados en las
compraventas internacionales (p.ej. CIF, FOB, franco transportista).

2. INSTITUCIONES BÁSICAS DEL DERECHO MERCANTIL

2.1. CONCEPTO DE EMPRESA

Durante mucho tiempo en cuanto a la significación del término empresa estuvo generalizada la opinión de
que el Derecho podía tomar el concepto de empresa de la ciencia económica. Por ello son muchos los juristas
que han hablado de empresa como organización de los factores de la producción (capital y trabajo) con
finalidad o propósito de lucro. Y muchos también los que, influidos por la idea económica, ven en la empresa
un organismo vivo y dinámico integrado por la actividad del empresario, el trabajo de los auxiliares de éste
y los bienes instrumentales necesarios para conseguir el fin perseguido. Pero esa concepción organicista, sí
es válida para moverse en el plano económico, no satisface enteramente las exigencias del Derecho y está
siendo superada.

La doctrina mercantil más reciente, al contemplar desde el ángulo jurídico la totalidad del fenómeno
"empresa" como unidad económica orgánica, comenzó a separar el aspecto subjetivo del aspecto objetivo
de ese fenómeno: comenzó a distinguir entre la actividad del sujeto organizador y el conjunto de medios
instrumentales (reales o personales) por él organizados para el servicio de esa actividad.

Desde esa perspectiva, se centra la idea de empresa sobre el primer aspecto, y la idea distinta de
"establecimiento", "negocio", "hacienda", o "casa comercial", sobre el segundo. Con lo que gana carta de
naturaleza a través de esa separación la concepción jurídica de la empresa como pura forma o modo de
actividad económica.

La idea de empresa como actividad del empresario parece estar presente en el propio Código de comercio
cuando en varios de sus preceptos denomina "empresa" al objeto a que las sociedades se dediquen.

Y concebida así la empresa, como simple modo o forma de obrar humana, necesariamente habría de
conseguir un puesto en el amplio cuadro de la actividad jurídica, en la categoría superior de los actos
jurídicos conjuntos y de carácter continuado (procesos) que, aun implicando una combinación o serie de
actos simples coordinados entre sí por la unidad de acción y de fin, ofrecen en todo momento una visión
unitaria de empresa en el terreno del Derecho como manifestación de actividad, especialmente cualificada
por los caracteres y el fin que pasamos a exponer.

CARACTERES DE LA ACTIVIDAD CONSTITUTIVA DE EMPRESA

Los caracteres que distingue el modo o forma de la actividad constitutiva de empresa son los siguientes:

• La actividad habrá de ser de orden económico, en el sentido más amplio, pero también más riguroso
del término "económico", que permita distinguir la actividad empresarial de las puras actividades
artísticas o intelectuales.
• Actividad organizada, es decir, planificada, dirigida a conseguir la unidad de acción con arreglo a
un proyecto racional (de ordinario esa actividad organizada se manifiesta al exterior en la
coordinación y utilización estables de medios materiales y trabajo ajeno, que dan lugar al
nacimiento de un organismo económico vivo y operante; pero no hay que confundir la pura actividad
organizada en empresa con esa organización de capitales y de trabajo.
 • Actividad profesional, continuada, sistemática, con tendencia a durar y con propósito de lucro
permanente que constituya medio de vida, capaz de distinguir por sí a la actividad empresarial de
otras actividades económicas organizadas que no se ejerciten profesionalmente.

FIN DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL

El fin perseguido por la actividad así caracterizada habrá de ser la producción de bienes o servicios o el
cambio de los mismos en el mercado, y no el goce o consumo directo por el productor o su familia. Sólo
ejercitará una empresa quien produzca o cambie para satisfacer la demanda del mercado. Esa finalidad es
precisamente la que explica y justifica que el Derecho se ocupe de regular la actividad empresarial, velando
por los intereses generales de la Economía y por los intereses de los terceros ligados al funcionamiento
normal de la empresa.

EMPRESA EN SENTIDO JURÍDICO MERCANTIL

A la vista de todo lo anterior, podemos calificar de empresa, en el sentido jurídico mercantil, al ejercicio
profesional de una actividad económica organizada, con la finalidad de actuar en el mercado de bienes o
servicios. Concepto suficientemente amplio para comprender tanto a la gran empresa, desarrollada con
poderosos medios instrumentales, como a la pequeña empresa poco menos que reducida a la mera actividad
del empresario.

No existe concepto jurídico positivo de empresa en el ordenamiento español. Ante esta falta de
conceptuación, nuestra doctrina viene utilizando el concepto económico de empresa:

ORGANIZACIÓN DE FACTORES PRODUCTIVOS (CAPITAL Y TRABAJO) PARA LA PRODUCCIÓN E

INTERMEDIACIÓN DE BIENES Y SERVICIOS DESTINADOS AL MERCADO

A la vista de la anterior definición, sus principales rasgos son:

• MODALIDAD DE RIQUEZA PRODUCTIVA

• CONSTITUTIVA DE UN BIEN O VALOR PATRIMONIAL DE EXPLOTACIÓN, RESULTANTE DE LA
MATERIALIZACIÓN DE LA INICIATIVA CREADORA DEL EMPRESARIO
• PROYECCIÓN PATRIMONIAL DE SU LABOR ORGANIZADORA DE LOS DISTINTOS VALORES
PRODUCTIVOS, FACULTADES, “PODERES” Y TÉCNICAS JURÍDICAS
• DE LA ACTIVIDAD DE PRODUCCIÓN E INTERMEDIACIÓN DE BIENES Y SERVICIOS PARA EL MERCADO
A TRAVÉS DEL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL.

2.2. EL SIGNIFICADO DE LA EMPRESA PARA EL DERECHO MERCANTIL

El Derecho Mercantil, fundamentalmente, regula:

A. El empresario y su estatuto jurídico

B. La actividad externa de la empresa en el mercado, tanto en el orden contractual como concurrencial
C. Los bienes típicamente mercantiles (marca, nombre comercial, patentes...)
D. El conjunto patrimonial unitario denominado establecimiento mercantil...

La empresa es un presupuesto definitorio del empresario, cualidad conferida a quien ejercita una actividad
económica en forma de empresa, y un elemento calificador y delimitador del conjunto de relaciones, actos,
bienes, intereses y funciones, sujetos a las normas de ésta rama del Derecho.

2.3. EL EMPRESARIO MERCANTIL

El empresario puede definirse como el comerciante (terminología del Código de Comercio) que en nombre
propio ejercita, bien personalmente, bien en colaboración con otras personas que pueden representarlo,
una actividad de intermediación en el mercado, una actividad de empresa con ánimo de lucro.
CLASES DE EMPRESARIO

Atendiendo a la estructura personal del empresario (criterio del Código de Comercio), se distinguen dos
clases de empresario:

• EMPRESARIO INDIVIDUAL
• EMPRESARIO SOCIAL, O SOCIEDADES MERCANTILES constituidas conforme a las reglas del Código
de Comercio

Otra posible clasificación distingue entre:

• EMPRESARIO PRIVADO, particular que ejercita la actividad empresarial

• EMPRESARIO PÚBLICo, en el que la propiedad de la empresa y el control de la misma son públicos
• EMPRESARIO MIXTO, aquel en que se confunden capital público y privado.

Considerando la dimensión económica del empresario, se suele distinguir entre:

• GRANDES
• MEDIANOS
• PEQUEÑOS EMPRESARIOS

Esta clasificación resulta muy útil porque, afortunadamente, poco a poco nuestra legislación va imponiendo
distintas obligaciones y requisitos en función del tamaño de la empresa.

En atención a si tiene o no establecimiento mercantil:

• EMPRESARIO ESTABLECIDO
• EMPRESARIO AMBULANTE

2.4. EL EMPRESARIO INDIVIDUAL

Requisitos para la adquisición del estatus de comerciante:

Según el artículo 1 del Código de Comercio, son comerciantes individuales los que, teniendo capacidad legal
para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente.

De la anterior definición hemos de destacar que se trata de un concepto incompleto, típicamente

decimonónico, que se concreta por un hacer, por una actividad, sin necesidad de ninguna inscripción ni
formalidad.

En consecuencia, los elementos definidores del empresario individual son:

• CAPACIDAD LEGAL*
• HABITUALIDAD EN EL EJERCICIO DEL COMERCIO

* Tras la publicación de la Ley de 2 de mayo de 1.975, por la que se suprime la necesidad de la autorización
marital para el ejercicio de comercio por mujer casada, el artículo 4 Ccom. dice que tendrán capacidad
legal para el ejercicio del comercio, las personas mayores de edad que tengan la libre disposición de sus
bienes

En consecuencia con la anterior definición, el menor de edad no puede ser comerciante ni aun habiendo
sido habilitado, puesto que, aún en esas circunstancias, carecen de la libre disposición de sus bienes y, en
consecuencia, no integran el requisito del artículo 1 del Código de Comercio.

UTILIZACIÓN DEL NOMBRE DEL EMPRESARIO

Antes hemos indicado que la definición del empresario recogida en el artículo 1 Ccom. es incompleta.
¿Cómo distinguir al empresario de sus colaboradores (empleados, apoderados, etc)? Desde la Sentencia de
25 de marzo de 1.922, a través del nombre. Por tanto, el concepto de empresario es:

Comerciante individual que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él
habitualmente, bajo su propio nombre…

PROHIBICIONES PARA EL EJERCICIO DEL COMERCIO:

Tanto en el Ccom. como en otras leyes especiales se recogen prohibiciones e incompatibilidades para el
ejercicio del comercio, dirigidas, lógicamente, a personas con capacidad. Por ejemplo: artículo 230 LSC
sobre prohibiciones al Administrador de la Sociedad Limitada.

EL EJERCICIO DEL COMERCIO DE LA PERSONA CASADA:

Hasta la promulgación de la Ley de 2‐5‐1.975, la mujer casada necesitaba una autorización del marido para
ejercer el comercio. Hoy en día la situación es de plena igualdad entre los cónyuges para el ejercicio del
comercio.

Régimen jurídico del ejercicio del comercio por persona casada:

• Se regula en los artículos 6 a 11 del Ccom.

• Las principales notas reguladoras son las siguientes:
A. Marido y mujer son libres e iguales
B. Respecto de los efectos patrimoniales y económicos que pueda tener dicho ejercicio sobre los bienes
de ambos cónyuges, se establece libertad de pacto.
C. En caso de ausencia de pacto, el régimen será el establecido por los artículos 6 a 11
D. El consentimiento del cónyuge no comerciante va a determinar los bienes que van a quedar afectos
a responsabilidad frente a terceros del ejercicio del comercio, con independencia de los bienes del
cónyuge comerciante y de los obtenidos por el ejercicio del comercio.

2.5. LOS EMPRESARIOS COLECTIVOS

Siendo insuficiente para el logro de una empresa o para soportar la lucha competencial el esfuerzo individual
o particular de una persona física, ha sido necesario que los empresarios individuales primero y las personas
físicas después, se agrupen, llegando a convertirse el fenómeno de la asociación en el tema de nuestro
tiempo en el Derecho Mercantil.

El trabajo, y sobre todo el capital de varias personas formando un fondo común, llegan a integrar, en
principio, el concepto de empresario colectivo.

Junto a las sociedades mercantiles, hoy recogidas en la Ley de Sociedades de Capital, deben citarse las
mutuas de seguro y las cooperativas de producción, de crédito o de consumo .

2.6. EL EMPRESARIO EXTRANJERO

El artículo 15 del Código de Comercio recoge la posibilidad de que un extranjero pueda ejercer el comercio
en España, sea persona física o jurídica.

El extranjero va a poder ejercer el comercio en España con sujeción a las leyes de su país en lo que se
refiere a su capacidad para contratar y a las leyes del Ccom. en lo que se refiere a la creación de
establecimientos dentro de territorio nacional, a sus operaciones mercantiles, y a la jurisdicción de los
tribunales.

Junto a las disposiciones sustantivas, una serie de normas administrativas regulan otros aspectos del
empresario extranjero en España: así, las inversiones que puede realizar, derechos y libertades de los
extranjeros en España, etc.
2.7 EL EMPRESARIO COMUNITARIO

Hemos de distinguirlo como una subcategoría del empresario extranjero.

Para una Residencia superior a 3 meses y así poder desarrollar una actividad por cuenta propia, los
ciudadanos de los Estados miembros del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tienen un trámite
obligatorio, consistente en solicitar ante la Oficina de Extranjeros de la provincia en que pretenda
establecerse, su inscripción en el Registro Central de Extranjeros.

2.8 LA RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO

El empresario, como cualquier otro sujeto privado, está sometido a un régimen de responsabilidad (art.
1.101 CC).
Responde de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros (1.911 Cc).
Su responsabilidad se extiende no solo al caso de incumplimiento de sus obligaciones sino a las acciones u
omisiones en las que, interviniendo culpa o negligencia, se causa un daño a otro.
También responde el empresario cuando su actividad dañe a otro (responsabilidad objetiva).

2.9 LOS AUXILIARES DEL EMPRESARIO

Sin profundizar demasiado, los auxiliares del empresario pueden dividirse en:
A. COLABORADORES DEPENDIENTES:
• El factor mercantil (terminología anticuada, hoy, gerente)
• Los dependientes
• Los mancebos
• Otros auxiliares (p.e. viajantes, representantes, etc.)
B. COLABORADORES INDEPENDIENTES:
• Agentes
• Mediadores

MENCIÓN ESPECIAL AL APODERAMIENTO:

Si el tráfico mercantil se caracteriza por su celeridad y su necesidad de proteger la apariencia en aras de la
seguridad jurídica, es lógico que nuestro Ccom. preste especial atención a la relación externa del
colaborador y, en especial, a sus facultades representativas.

LA ATRIBUCIÓN DE LA REPRESENTACIÓN:
La representación puede existir sobre distintos medios de atribución y así, cabe hablar de:
A. Representación de origen legal, o sea, atribuida por ministerio de la Ley
B. Representación de origen convencional, o sea, atribuida por un contrato
C. Representación orgánica, o sea, atribuida por la pertenencia a un ente colectivo (Ej.: el órgano de
administración de una sociedad es su representante orgánico)

ÁMBITO DEL APODERAMIENTO:

Las facultades de apoderamiento serán distintas según el tipo de auxiliar de que se trate, y así, podemos
distinguir:
A. Apoderados generales: son aquellos en cuya virtud el principio de representación es general, o sea,
el auxiliar podrá realizar todos aquellos negocios jurídicos que son propios del tráfico jurídico de la
empresa
B. Apoderados singulares: por contraposición, aquellos apoderados únicamente para realizar algún o
algunos concretos negocios jurídicos propios del tráfico de la empresa.
2.10 EL ESTATUTO JURÍDICO DEL EMPRESARIO

TRASCENDENCIA DE LA ADQUISICIÓN DE LA CUALIDAD DE EMPRESARIO:

La genérica libertad de acceso a la profesión empresarial –la adquisición de la cualidad de empresario (art.
Ccom.)‐pone de relieve la importancia de la calificación inicial de los empresarios en dos categorías:
A. EMPRESARIOS PERSONAS FÍSICAS
B. EMPRESARIOS PERSONAS JURÍDICAS

Quien adquiere la condición de empresario debe respetar, en primer lugar, las normas que rigen el régimen
de la competencia. En el ámbito en que nos encontramos es fundamental destacar este punto, por su íntima
relación con el derecho de propiedad industrial y publicidad.

Otra de las consecuencias de la adquisición de la condición de empresario es el sometimiento a unas reglas

con las que se aspira a establecer cánones comunes para la evaluación del patrimonio empresarial.

La necesidad de que las relaciones empresariales sean ordenadas por el principio de seguridad jurídica que
aconseja que se puedan verificar con facilidad y rapidez los datos que identifiquen al empresario y sus
representantes, así como la masa patrimonial con la que responde. Ello determina la existencia del Registro
Mercantil y la obligación de depósito de las cuentas anuales.

Sometimiento a unas reglas que ordenan la concurrencia de los acreedores sobre su patrimonio en caso de
insolvencia (sometimiento a la Ley concursal).

3. EL EMPRESARIO SOCIAL

3.1 INTRODUCCIÓN

La estructura jurídica del empresario puede asumir dos formas:

• INDIVIDUAL: fue la forma históricamente predominante y aún era la más importante en 1885 al
promulgarse el C.Com.
• PERSONA JURÍDICA: tiene hoy una mayor importancia social por varias razones:
o La empresa actual necesita grandes capitales, que solo se pueden alcanzar a través de la
aportación de varios socios
o El legislador exige con insistencia personas jurídicas como forma obligatoria para determinadas
empresas (seguros, banca, entidades de valores, etc.)
o Aun en el caso de que sea una persona individual la que pretenda ejercitar el comercio, es muy
frecuente que cree una persona jurídica, para de esta forma limitar su responsabilidad
o Finalmente, y por razones difícilmente comprensibles, el régimen fiscal en general favorece al
empresario social (el tipo del Impuesto sobre Sociedades es del 35%, el del IRPF puede superar
ampliamente el tipo del 48%).
Dentro de las personas jurídicas empresario, aun cabe efectuar una nueva distinción:
• LOS EMPRESARIOS QUE NO SON SOCIEDADES MERCANTILES (ej.: las fundaciones, el Estado, las
asociaciones...);
• LOS EMPRESARIOS MERCANTILES SOCIETARIOS: en este caso adoptan la forma de sociedad
mercantil, a las que vamos a dedicar el siguiente estudio, y que son con mucha diferencia la forma
más usual de ejercitar una empresa.

3.2 EL CONTRATO DE SOCIEDAD MERCANTIL

REGULACIÓN: En los arts. 116‐124 C.Com. es donde se encuentra una breve y desfasada teoría general de
este contrato. Téngase además en cuenta que en los arts. 1665‐1708
C.c. se encuentra una extensa y no siempre afortunada regulación del contrato civil de sociedad.
CONCEPTO: El C.c. presenta el concepto de sociedad en el art. 1665 C.c. (contrato por el cual dos o más
personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias).
El C.Com. a su vez ofrece su propio concepto en el art. 116 (utilizando la denominación arcaica de la
sociedad mercantil: “compañía”).

Tanto el concepto del Código Civil como el del Código de Comercio giran en torno a dos elementos:

• Dos o más personas que ponen en común bienes o industria(actividad)

Uno de los elementos fundamentales de la sociedad es el hecho que los socios contribuyan a un
fondo común, para alcanzar un fin común que interesa a todos (como dice el art. 1666.I C.c. la
sociedad debe “establecerse en interés común de los socios”).
• Con ánimo de obtener lucro; nótese que el lucro se predica con respecto a los socios, no
necesariamente con respecto a la sociedad [cfr. art. 1665 C.c. y art. 2 Ley Agrupaciones de Interés
Económico de 1991: “La AIE no tiene ánimo de lucro para sí misma” ‐la AIE es una sociedad
mercantil].
El ánimo de lucro es el elemento diferenciador tradicional entre la sociedad y figuras afines como
la asociación, la comunidad de bienes y la fundación, que precisamente carecen de este elemento.

Para alcanzar el interés común, los socios ponen en común bienes o derechos, que pasan del patrimonio de
los socios al de la sociedad, o su propia actividad (socios industriales). La puesta en común de bienes es la
característica que diferencia el contrato de sociedad de las relaciones jarciarías (p.a. un préstamo
participativo o un contrato de trabajo en los cuales la remuneración se fija en una parte del beneficio).

El contrato de sociedad es un contrato plurilateral y asociativo, que difiere de forma significativa de los
contratos ordinarios de cambio: las partes no están frente a frente y con intereses contrapuestos, sino que
en la sociedad las partes están agrupadas y su interés es ‐más o menos ‐coincidente. Otra característica
esencial del contrato de sociedad es que hace surgir una relación duradera y estable entre los socios
colectivamente, y entre estos y la sociedad.

3.3 LA SOCIEDAD MERCANTIL COMO PERSONA JURÍDICA

Los art. 116 C.Com., y 33 LSC establecen que una vez inscrita una sociedad de capital en el Registro
Mercantil obtiene personalidad jurídica; a través del contrato y su registro público surge, pues, un ente
jurídico nuevo y distinto de los socios que lo integran.

Las consecuencias para la sociedad del hecho que se le reconozca personalidad jurídica son “dramáticas”:

• La sociedad pasa a ser sujeto de derecho con capacidad jurídica plena para contratar (art. 118
C.Com. y 37 C.c.), incluso frente a sus propios socios. La plenitud de la capacidad jurídica permite
incluso que realice actos que no encajan dentro del objeto social definido en sus estatutos. La
limitación del objeto social solo afecta a los poderes de los administradores: para realizar
actividades fuera de su objeto social el acuerdo debe ser adoptado por la junta de socios (ex art.
234 LSC).
• Al tener plena capacidad jurídica, la sociedad disfruta de autonomía patrimonial; es decir, es
propietaria de su propio patrimonio, independiente del patrimonio personal de sus socios (art. 38
C.c.).
• Se produce una separación de las responsabilidades entre sociedad y socios; cada uno responde por
separado de sus propias obligaciones (aunque en las sociedades colectivas los socios responden
subsidiariamente con sus propios bienes).
• Adquiere nacionalidad española y nombre propio, diferente del de cualquier otra sociedad.
• Finalmente, el ejercicio de su capacidad jurídica conlleva la necesidad de definir órganos, es decir
personas físicas facultadas por ley para manifestar y concretar la voluntad de la sociedad
4. TIPOLOGÍA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

Podemos dividir las sociedades mercantiles en España en Sociedades mercantiles generales y Sociedades
Mercantiles especiales:

A) SOCIEDADES MERCANTILES GENERALES:

1. SOCIEDAD COLECTIVA
2. SOCIEDAD COMANDITARIA
3. SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
A. SOCIEDAD LIMITADA DE FORMACIÓN SUCESIVA
B. SOCIEDAD LIMITADA NUEVA EMPRESA
4. SOCIEDAD ANÓNIMA
5. SOCIEDAD COMANDITARIA POR ACCIONES

Dentro de las generales, el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de Sociedades de Capital, establece que son sociedades de capital (por oposición a las
sociedades personalistas o de responsabilidad personal) LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA,
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y LA SOCIEDAD COMANDITARIA POR ACCIONES .

B) SOCIEDADES MERCANTILES ESPECIALES:

1. SOCIEDAD LABORAL
2. SOCIEDAD COOPERATIVA
3. AGRUPACIÓN DE INTERÉS ECONÓMICO
4. SOCIEDAD DE INVERSIÓN MOBILIARIA

A) SOCIEDADES MERCANTILES GENERALES:

1 SOCIEDAD COLECTIVA

Aparece regulada en el C.Com., arts. 125 y ss. Es la sociedad tradicional, la única que estaba prevista en
las Ordenanzas de Bilbao.

Características principales:

• La calidad de socio no es transmisible a terceros a no ser que sea con autorización de todos los
demás socios
• Los socios responden ilimitadamente de las deudas sociales
• La administración corresponde exclusivamente a los socios, no pudiendo encomendarse a un tercero

2 SOCIEDAD COMANDITARIA

Estaba regulada inicialmente en el C.Com., en los arts. 145 y ss. Hay que señalar que la regulación de la
Sociedad Comanditaria por Acciones en el Código de Comercio –art. 151 a 157‐fue totalmente modificada
por la reforma de 1989, presentando entonces marcadas diferencias con la sociedad comanditaria simple, y
ha vuelto a reformarse con la entrada en vigor de la Ley de Sociedades de Capital.

La sociedad Comanditaria o sociedad en comandita es una sociedad de tipo personalista que se caracteriza
por la coexistencia de socios colectivos, que responden ilimitadamente de las deudas sociales y participan
en la gestión de la sociedad, y socios comanditarios que no participan en la gestión y cuya responsabilidad
se limita al capital comprometido con la comandita.
3 SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

Regulada anteriormente por la LSL de 1995. Es una sociedad que históricamente servía únicamente para la
pequeña empresa, pues su capital máximo era de 50M. Esta limitación ha desaparecido y se ha convertido
en el tipo societario más usual. A grandes rasgos, estas son sus características más destacadas:

• El capital se halla dividido en participaciones sociales, y aunque son transmisibles, los demás socios
tienen un derecho de adquisición preferente
• Los socios no responden personalmente de las deudas
• La administración se encarga a personas que pueden ser o no socios.

3A SOCIEDAD LIMITADA DE FORMACIÓN SUCESIVA

Es un subtipo de sociedad limitada, de carácter mercantil, sin capital mínimo, de régimen idéntico al de las
Sociedades Limitadas, excepto ciertas obligaciones tendentes a garantizar una adecuada protección de
terceros (por ejemplo, límites a la retribución de socios y administradores o responsabilidad solidaria de los
socios en caso de liquidación).

Es una sociedad de capital, cualquiera que sea la naturaleza de su objeto, con carácter mercantil y
personalidad jurídica propia.

3B SOCIEDAD LIMITADA NUEVA EMPRESA

Es otro subtipo de la Sociedad Limitada. Sus características fundamentales son las siguientes:

• El objeto social es genérico para permitir una mayor flexibilidad en el desarrollo de las actividades
empresariales sin necesidad de modificar los estatutos de la sociedad.
• La denominación social se compone de los apellidos y el nombre de uno de los socios más un código
alfanumérico único seguido de las palabras “Sociedad Limitada Nueva Empresa” o el acrónimo
“SLNE”.
• Se podrán utilizar unos estatutos sociales orientativos que reducen los tiempos de notarios y
registradores a un máximo de 24 horas cada uno.
• Dos formas de constitución: telemática y presencial.
• Los órganos sociales son una Junta General de socios y un Órgano de administración unipersonal o
pluripersonal.
• Pueden continuar sus operaciones en forma de SRL (soc. responsab. limitada) por acuerdo de la
Junta General y adaptación de los estatutos.

4 SOCIEDAD ANÓNIMA

Sociedad de tipo capitalista, especialmente diseñada para la participación de un gran número de socios, y
de carácter mercantil cuyo capital está dividido en acciones que pueden ser transmitidas libremente,
integradas por las aportaciones de los/as socios/as, los cuales no responderán personalmente a las deudas
sociales contraídas frente a terceros, sino que lo harán con el capital aportado por cada uno de ellos para
constituir la Sociedad.

Se establece en el Artículo 4 que el Capital Social inicial mínimo para constituir la Sociedad es de 60.000,00
euros. El capital estará dividido en acciones, que serán individuales, y se integrará por las aportaciones de
los accionistas, quienes no responderán personalmente de las deudas sociales.

No podrá constituirse ninguna Sociedad que no tenga su capital suscrito totalmente y desembolsado en una
cuarta parte, por lo menos, el valor nominal de cada una de sus acciones en el momento de otorgar la
escritura de constitución de la sociedad o de ejecución del aumento del capital social. La forma y el plazo
en que se llevará a cabo el desembolso del resto se determinará en los estatutos sociales.
El número mínimo de socios para constituir una Sociedad Anónima es de 1 (Sociedad Anónima Unipersonal),
o de 2 socios, en caso de que no se trate de una Sociedad Unipersonal.

La Sociedad Anónima se constituye mediante escritura pública, que contendrá los Estatutos de la Sociedad,
y que deberá ser inscrita en el Registro Mercantil. Con la inscripción adquirirá la Sociedad Anónima su
personalidad jurídica.

B) SOCIEDADES MERCANTILES ESPECIALES:

1 SOCIEDAD LABORAL

Una sociedad laboral es aquella sociedad mercantil en la que la mayoría del capital es propiedad de los
trabajadores que prestan en ella servicios retribuidos de forma retribuida, personal y directa y con una
relación laboral por tiempo indefinido.

Está regida por la Ley 44/2015 de 14 de octubre de sociedades laborales y participadas, la Ley de Sociedades
de Capital y demás leyes y reglamentos de aplicación.

2 COOPERATIVAS

Reguladas a nivel estatal por la Ley de Cooperativas de 1999, y a nivel de Comunidades Autónomas por su
propia legislación, que presenta marcadas diferencias con la estatal. Se puede definir como una sociedad
que, sometiéndose a los principios cooperativos, con estructura y gestión democráticas, desarrollan
actividades empresariales para satisfacer las necesidades o intereses de los socios y de la comunidad.

3 AGRUPACIONES DE INTERÉS ECONÓMICO

Sociedad mercantil con personalidad jurídica propia creada para desarrollar alguna actividad económica,
auxiliar de la que desarrollen sus socios, y con el fin de facilitar la actividad de los mismos o mejorar sus
resultados.

Su objetivo, por tanto, se limitará exclusivamente a una actividad económica auxiliar de la que desarrollen
sus socios.

Esta circunstancia supone que las actividades económicas de los miembros no se sustituyan por la actividad
que constituya el objeto de la AIE. Lo cual no significa subordinación a las actividades de los agrupados, sino
la complementariedad de estas.

4 SOCIEDADES DE INVERSIÓN MOBILIARIA

Son instituciones de inversión colectiva de carácter financiero que se divide en sociedades anónimas de
capital fijo (SIM) o variable (SIMCAV) y que tienen por objeto exclusivo la adquisición, tenencia, disfrute,
administración en general y enajenación de valores mobiliarios y otros activos financieros para compensar,
por una adecuada composición de sus activos, los riesgos y los tipos de rendimiento, sin participación
mayoritaria económica o política en otras sociedades. Aquí, a diferencia de los fondos de inversión
mobiliaria, los inversores son accionistas y no partícipes, y la sociedad tiene sus propios órganos de
administración y representación.
5 REGISTRO MERCANTIL

5.1 LA PUBLICIDAD REGISTRAL. CONCEPTO

El Registro Mercantil fue regulado como tal por primera vez en el C.Com de 1829. Su origen fue la matrícula
de mercaderes de las corporaciones o gremios medievales. El Reglamento del Registro Mercantil que hoy
está en vigor es el aprobado por RD 1784/1996, de 19 de julio.

El RM es un registro de empresarios: en él se anotan los empresarios individuales y las sociedades

mercantiles. Aparte, existe un Registro de la Propiedad Mobiliaria también llevado por Registradores
Mercantiles, en el que se inscriben los buques, aeronaves, las hipotecas mobiliarias y las prendas sin
desplazamiento

CONCEPTO:

No es fácil dar un concepto unitario del RM debido a que tiene funciones muy dispares. Fundamentalmente
el RM es una oficina pública de ámbito nacional que cumple las funciones a ella encomendadas por las leyes
y reglamentos. Estas funciones pueden clasificarse en:

• FUNCIONES DE PUBLICIDAD: en los libros del RM se recogen las inscripciones de los empresarios y
de los actos o contratos concernientes a su actividad empresarial; las inscripciones son públicas; a
ellas tiene acceso cualquiera
• FUNCIONES RELACIONADAS CON LA TRANSPARENCIA DEL TRÁFICO MERCANTIL:
a. legalización de los libros de los empresarios
b. nombramiento de expertos independientes y de auditores de cuentas
c. depósito y publicidad de documentos contables.
5.2 PRINCIPIOS DE PUBLICIDAD REGISTRA L

El Registro como instrumento de publicidad. La función principal del RM es dar publicidad a determinadas
situaciones jurídicas de los empresarios.

Según el art. 2 a) RRM, el RM tiene por objeto “la inscripción de los empresarios y demás sujetos establecidos
por la ley, y de los actos y contratos relativos a los mismos que determinen la ley y este Reglamento”. Sin
embargo, no todos los empresarios están obligados a inscribirse.

Para los empresarios que adopten forma de sociedad o de fundación, la inscripción, por el contrario, es
obligatoria. También lo es para las sucursales en España de empresarios extranjeros.

Los actos inscribibles son los determinados por la ley y el Reglamento. A título de ejemplo, y en relación
con las sociedades, se inscribirán:

• Los hitos fundamentales en la vida de la sociedad como su constitución, transformación, fusión,

escisión, disolución y liquidación; los aumentos y reducciones de capital, así como las emisiones de
obligaciones, pero no la concertación de préstamos
• El nombramiento y cese de administradores y el otorgamiento de poderes generales (pero no los
poderes para la realización de actos concretos); el nombre y la participación de los socios
fundadores, pero no las sucesivas transmisiones de acciones o participaciones ni los suscriptores de
los aumentos de capital (el Registro por lo tanto no informa sobre quiénes son en cada momento los
socios de una sociedad de capital).

5.3 EFICACIA DEL REGISTRO. PRINCIPIOS REGISTRALES

La inscripción en el RM produce determinados efectos, inspirados en la legislación hipotecaria, que a

continuación se describen:

• EFICACIA COMO INSTRUMENTO DE PUBLICIDAD. La finalidad principal del RM es que los datos
inscritos puedan ser conocidos por terceros. En tal sentido se dice que el RM es público.
• EFICACIA LEGITIMADORA. Los arts. 7 RRM y 20.1 C.Com establecen una presunción de exactitud y
validez a favor del contenido del Registro (o principio de “legitimación”). Los asientos del RM están
bajo la salvaguardia de los Tribunales y producen todos sus efectos mientras no se inscriba una
declaración judicial de nulidad o ineficacia. Sin embargo, la inscripción no tiene efectos
convalidantes, y en consecuencia no convalida los actos o contratos nulos con arreglo a las Leyes.
• PUBLICIDAD MATERIAL. Otra consecuencia de la eficacia legitimadora es el principio de
oponibilidad frente a terceros de buena fe de los actos y contratos inscritos o principio de
“publicidad material”. En virtud de este principio los actos que el empresario está obligado a
inscribir sólo son oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el BORM (no desde la
fecha de inscripción en el Registro como sucedía antes de la Ley 19/1989).
• EFICACIA DE LA INSCRIPCIÓN RESPECTO AL ACTO INSCRITO. Se dice que la inscripción es
constitutiva cuando constituye un requisito esencial para que el acto que se inscribe produzca
efectos jurídicos.

La regla general, sin embargo, es que, salvo mención expresa de la Ley, toda inscripción en el RM es
declarativa –es decir, el acto es válido y despliega toda su eficacia, aunque no se inscriba‐.

5.4 REGISTROS TERRITORIALES. EL REGISTRO MERCANTIL CENTRAL

La organización registral está integrada por los Registros territoriales y por el Registro Mercantil Central.
Tanto unos como otros dependen del Ministerio de Justicia. La Dirección General encargada de los Registros
es la Dirección General de los Registros y del Notariado (“DGRN”).

EL REGISTRO MERCANTIL CENTRAL (“RMC”) , con sede en Madrid, tiene por objeto:
 • La ordenación, tratamiento y publicidad meramente informativa de los datos que reciba de los RM
territoriales.
• La publicación, como instrumento de publicidad de los datos inscritos, del Boletín Oficial del
Registro Mercantil, de edición diaria (de lunes a viernes, salvo festivos).
• El archivo y publicidad de las denominaciones de sociedades y entidades jurídicas (es decir, lleva
un archivo con todas las denominaciones de sociedades en vigor, para evitar que se pueda constituir
una nueva con denominación idéntica).
• La llevanza del Registro relativo a las sociedades y entidades que hubieren trasladado su domicilio
al extranjero sin pérdida de la nacionalidad española (vacío de momento, porque se trata de una
posibilidad teórica).

6 RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO

6.1 INTRODUCCIÓN

La cuestión de la responsabilidad del empresario es de la mayor trascendencia en la actualidad, ya que si

bien es cierto que el empresario asume un riesgo y es, en cierta forma, el motor de la economía y el
desarrollo de un país, también es cierto que su actuación puede provocar no sólo daños económicos o
pérdidas materiales, también humanas.

En los últimos años, y consecuencia también de los escándalos de corrupción empresarial, enriquecimiento
desmedido, actuaciones temerarias que han hecho quebrar empresas y tambalearse economías enteras, ha
crecido la sensibilidad en esta materia, lo que ha llevado al desarrollo de algunas corrientes de exigencia
de responsabilidad novedosas en el Derecho mercantil (como la RSC‐ Responsabilidad Social Corporativa),
acentuar otras herramientas ya existentes (como la lucha contra el blanqueo de capitales) o la promulgación
de normas que trascienden incluso el ámbito mercantil (la nueva responsabilidad penal de la persona
jurídica, los delitos económicos, etc.)

En efecto, no sólo la Ley de Sociedades de Capital establece mecanismos de exigencia de responsabilidad

social a los administradores (arts. 236 y ss.), también el Código Penal contiene algunos ilícitos que se
aplican, siendo los tipos delictivos más frecuentes en la práctica: Estafas y apropiaciones indebidas. (Art.
248 a 254 CP); Delitos contra la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores (Art.
270 a 288 CP); Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social. (Art. 305 a 310 CP); Delitos contra
los recursos naturales y el medio ambiente; Delitos contra los Derechos de los trabajadores. (Art. 311 a 318
CP); Delitos Societarios. (Art. 290 a 297 CP); Insolvencias punibles (Art. 257 a 261 CP).

6.2 BIENES, HECHOS Y PERSONAS DE LOS QUE SE RESPONDE

El empresario ejercita una actividad empresarial, que comporta un riesgo mucho mayor para terceros que
la actividad de una persona no empresaria. Por ello la responsabilidad del empresario es una cuestión de
inmensa trascendencia, no sólo para el empresario, sino también para los otros empresarios con los que se
relaciona y para los consumidores a los que entrega los bienes y servicios que produce.

A) PATRIMONIO QUE RESPONDE

El empresario responde, como todo deudor, con todos sus bienes presentes y futuros. Esto sirve tanto para
el empresario individual como para el social. El empresario individual responde no sólo con los bienes afectos
al ejercicio de la actividad empresarial, sino también con los que no lo están (p.e. su domicilio familiar).

¿Cómo debe reaccionar el Derecho ante esta situación? Se plantea aquí uno de los típicos problemas de
conflicto entre justicia y eficacia económica: lo justo es que la responsabilidad sea ilimitada, y que los
acreedores logren cobrar lo que se les debe, aunque sea a costa de provocar la ruina del empresario. Sin
embargo, esta situación no es económicamente eficiente, pues coarta la voluntad de los empresarios a
asumir riesgo y su voluntad de aventurarse en nuevas actividades de resultado incierto.
Para que este tipo de actividades se pueda desarrollar, es imprescindible que el ordenamiento jurídico cree
algún sistema mediante el cual los empresarios puedan limitar su responsabilidad a una determinada suma
definida de antemano. Y si este límite es conocido por el mercado, los acreedores decidirán con
conocimiento de causa si se arriesgan o no a prestarles dinero para esas actividades arriesgadas.

En la práctica, el régimen privilegiado de las sociedades de responsabilidad limitada ha implicado la práctica

desaparición de los empresarios individuales, salvo en el caso de las microempresas (tiendas, pequeños
talleres, bares...). (El proceso de conversión en sociedades también se ha visto impulsado por la normativa
fiscal, que es mucho más favorable al empresario social que al individual).

La empresa organizada en forma de sociedad responde también de forma ilimitada con todo su patrimonio.
Nótese que a pesar de la denominación “sociedades de responsabilidad limitada” (para las SL y SA), éstas
responden ilimitadamente con su patrimonio presente y futuro del cumplimiento de sus obligaciones. Lo
que la denominación pretende destacar es que la responsabilidad de los socios se encuentra limitada a las
aportaciones que realicen.

B) REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD

En nuestro Derecho tradicional, el empresario –individual o social‐ respondía de igual forma que cualquier
persona no empresaria. En consecuencia, la responsabilidad sólo surgía si el empresario incumplía sus
obligaciones contractuales o actuaba con negligencia o dolo al ejercer su empresa (art. 1101 C.c. para las
obligaciones contractuales y art. 1902 C.c. para las extracontractuales).

Este principio romanista es, sin embargo, claramente inapropiado para la actividad empresarial, que por su
propia naturaleza genera una situación de riesgo a terceras personas y bienes ajenos. Dado que el
empresario se beneficia de la situación de riesgo, parece justo que deba pechar con cualquier daño que se
produzca, aunque no medie culpa ni negligencia en la causación del daño.

En la legislación moderna existe una tendencia a crear regímenes de responsabilidad objetiva: el empresario
es responsable del daño en todo caso, sin necesidad de que medie negligencia o dolo ‐aunque pueda probar
que actuó diligentemente, que no violó ninguna norma, que actuó de acuerdo con los mejores estándares
de su industria, responderá en todo caso por el daño causado a terceros. Los perjudicados únicamente tienen
que probar que han sufrido el daño, y que existe un nexo de causalidad con la actuación empresarial del
empresario.

C) PERSONAS DE LAS QUE RESPONDE

El empresario normalmente no causa personalmente el daño, sino que lo hacen sus directivos o empleados.
Son éstos los que cometen los ilícitos civiles o penales, de los que resultan los daños para terceros.

De acuerdo con el art. 1903 IV C.c., el empresario (tanto social como individual) responde en vía civil a los
daños causados por sus dependientes y empleados. Esta responsabilidad del empresario se basa en su culpa
in eligiendo o in vigilando (es decir, al seleccionar o vigilar al empleado).

6.3 RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA (RSC)

La llamada “Responsabilidad Social corporativa” (RSC) y también “Responsabilidad Social Empresarial” (RSE)
es un concepto de creación reciente, que aún no está plenamente decantado, pero que sí tiene una realidad
social importante. En su esencia, implica que las empresas deben comportarse como “ciudadanos
responsables”, aceptando unas obligaciones y cargas adicionales, más exigentes que las que resultan
estrictamente del cumplimiento de la Ley o del resarcimiento de los daños causados a terceros.

La RSC se plasma sobre todo:

 • en el respeto al medio ambiente, evitando prácticas que, aun siendo legales en el país en el que se
realizan, producen daños significativos
• en trato digno a los trabajadores, propios y subcontratados, evitando el trabajo infantil, las
discriminaciones, el acoso laboral y los abusos de posición de dominio
• en el mecenazgo y patronazgo de ONG’s y otras fundaciones y asociaciones; ‐en la renuncia al uso
de todo tipo de prácticas corruptas; ‐la evitación de toda posible colaboración con el blanqueo de
dinero‐.

7 BASES CONSTITUCIONALES DE LA PUBLICIDAD

7.1 PUBLICIDAD Y LIBERTAD DE EXPRESIÓN

La publicidad se define en la Ley General de Publicidad (LGP) que sigue muy de cerca a la Directiva
84/450/CEE.

Así, es publicidad: «Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o
privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de
promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos
y obligaciones.»

En la anterior definición encontramos 4 elementos configuradores de la publicidad:

1. Material: la actividad realizada por el anunciante

2. Ideológico: el mensaje que trata de transmitir
3. Informativo: por qué informan de la existencia del bien o servicio
4. Persuasivo: La publicidad trata de convencer al consumidor de la adquisición del bien o servicio.

Artículo 20 de la Constitución Española:

1. Se reconocen y protegen los derechos:

a. A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra,
el escrito o cualquier otro medio de reproducción.
b. A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.
c. A la libertad de cátedra.
d. A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley
regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de
estas libertades.
2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa

Dichos elementos no impiden la inclusión de esta actividad en la libertad de comunicación, sino que más
bien la confirman. Su análisis debe permitir incardinar a los mensajes publicitarios en la libertad de
expresión, o en la de información.

Ambas libertades, como es conocido, se diferencian fundamentalmente por su objeto, pero también por las
actividades cubiertas y por el mayor plus institucional de la información. Aunque las comunicaciones de
opiniones o de hechos no están separadas de una forma absoluta, el predominio del aspecto subjetivo o del
objetivo determinará que nos encontremos ante el apartado a) o el d) del artículo 20. En este contexto
¿dónde se sitúa la publicidad?

El elemento persuasivo supone un juicio de valor, una opinión de carácter subjetivo, pero también contiene
en sí mismo información. No puede olvidarse que ésta es el presupuesto de aquella. En cambio, el elemento
informativo se limita, valga la redundancia, a transmitir información.

Con estos presupuestos, y si se considera que la materia dominante determina la libertad ante la que nos
encontramos, es evidente que la publicidad se inserta en el apartado d). Esta posición permite reforzar la
conexión entre los artículos 20 y 51, pues este precepto ordena a los poderes públicos promover la
información y la educación de los consumidores.

Se debe tener presente, asimismo, que la veracidad reclamada constitucionalmente a la información ha sido
una tradicional exigencia en el campo publicitario. No obstante, la conclusión expuesta se extrae con
carácter general; las campañas publicitarias son extensas en el tiempo y en alguna fase puede dominar la
persuasión: habrá que estar, por tanto, al caso concreto.
TEMA 2: NOCIONES JURÍDICAS BÁSICAS DEL DERECHO DE LA PUBLICIDAD

PUBLICIDAD COMERCIAL Y SU REGULACIÓN

Tanto los juristas como la doctrina siempre se han cuestionado si la actividad publicitaria debe ser
enmarcada dentro del Derecho Constitucional como un derecho fundamental relativo a la libertad de
expresión o de información o, por el contrario, debe ser entendida como una actividad comprendida en el
marco empresarial porque busca la contratación de un bien o servicio.

De ahí que la publicidad esté a caballo entre la actividad de la información y de la comunicación y, de otro
lado, de la comercial. Sin embargo, la naturaleza dual de la publicidad no siempre está presente en todas
las modalidades publicitarias. Así, la publicidad electoral, religiosa o la social persiguen la obtención de
votos, de feligreses o de mantener el medio ambiente, lejos de comercializar con algún producto o servicio.

De otro lado, por ejemplo, la publicidad legal tiene como finalidad informar sobre asuntos de interés
general. Estas modalidades publicitarias muestran las diferentes manifestaciones de la publicidad para
comprender su naturaleza. Por ello, comenzaremos con el concepto jurídico de la publicidad.

Posteriormente pasaremos a explicar la publicidad con los derechos fundamentales y los de empresa.
Después analizaremos la naturaleza jurídica de la publicidad y, finalmente, nos detendremos en la
inseguridad jurídica relativa a la naturaleza de la publicidad.

CONCEPTO JURÍDICO DE LA PUBLICIDAD

Definir jurídicamente qué es la publicidad en su sentido más amplio no es cuestión baladí porque en el
ordenamiento jurídico español hay diferentes definiciones de publicidad recogidas en distintos textos
normativos.

De hecho, tanto diferentes normas jurídicas comunitarias como españolas utilizan indistintamente para
referirse a la publicidad los siguientes términos: actividad publicitaria comercial, comunicación comercial,
comunicación, publicidad comercial y anuncios.

Las normas que hacen alusión a la “actividad publicitaria o comercial” se refieren a un conjunto de
actividades desarrolladas dentro del ámbito económico y vinculado directamente con la libertad de
empresa. Esta libertad puede ser ejercida por cualquier persona, ya sea física o jurídica y cuya actividad
tiene que ser de carácter comercial, industrial, artesanal o profesional, clasificación que hoy en día queda
desfasada y debería denominarse simplemente empresarial.

que jurídicamente constituyen contratos. El perfeccionamiento de los contratos vincula esta actividad
publicitaria con los derechos y obligaciones derivados de la libertad de empresa.

También se utiliza el término de “comunicación comercial” que es una denominación más generosa y amplia
de la publicidad. Se incluye tanto la comunicación dirigida a un colectivo o a un solo destinatario, como la
publicidad personalizada como los adwords. Esta denominación nuevamente se enmarca en el Derecho de
Empresa por su vinculación con los contratos derivados de tal actividad empresarial.

Otro concepto utilizado por nuestras normas es la publicidad identificada como “toda forma de
comunicación” que comprende todo tipo de mensaje y formato comunicacional. En este sentido la
publicidad incluye cualquier mensaje de ideas, hechos y de juicios y cualesquiera formas de presentar un
mensaje publicitario y sus elementos como los sonidos, las palabras y las imágenes.

Esta denominación enlaza con el Derecho de la Información que garantiza el derecho de expresión y de
comunicación. Al igual que cuando se equipara el término de publicidad con la denominación de “oferta
informativa” en el sector sanitario, concretamente, en relación con los medicamentos, en el que prima la
información a la venta.
 Así, la Directiva 92/28/CEE, relativa a publicidad de medicamentos para uso humano,
y el Real Decreto 1416/1994, de 25 de junio, por el que se regula la publicidad de los
medicamentos de uso humano, expresan que “se entenderá por publicidad de
medicamentos toda forma de oferta informativa, de prospección o de incitación
destinada a promover la prescripción, la dispensación…”. Se entiende como publicidad
tanto la informativa como la comercial.

Queda a la vista que los legisladores han optado por denominar a la publicidad de diferentes maneras
atendiendo al término “comunicación” de forma genérica para todas las formas de comunicación y
“publicidad”, de acuerdo con la finalidad de ésta, por lo general, con la venta. En unos casos se atiende a
la actividad económica desarrollada con el término “actividad publicitaria”, “comunicación comercial” y
“publicidad comercial” y, en otras, al propósito informativo con las denominaciones de “toda forma de
comunicación” y de “oferta informativa”.

Esto enlaza directamente con la discusión doctrinal sobre si la publicidad pertenece al Derecho de la
Información, como un derecho de expresión y de información o, si por el contrario, debería ser entendida
como un derecho de empresa por su actividad económica. Cuestión, por otra parte, no pacífica ni en la
jurisprudencia ni en las normas jurídicas como a continuación analizaremos.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA COMUNICACIÓN PUBLICITARIA

DESDE LA JURISPRUDENCIA

La actividad publicitaria en el marco jurídico español se garantiza en la Constitución (CE) en los artículos
relativos a libertad de expresión e información (art. 20), a la libertad de empresa (art. 38) y a la defensa
de los consumidores y usuarios (art. 51). Por ello, la cuestión que se plantea es:

¿LA PUBLICIDAD PERTENECE AL ÁMBITO DE LA INFORMACIÓN Y DE LA EXPRESIÓN O AL DE LA

EMPRESA (MERCANTIL)?

La justificación de estas dos posturas a priori antagónicas responde principalmente a que distintas sentencias
clásicas fallan a favor y en contra de cada una de éstas. De un lado, las sentencias del Tribunal Supremo y
del Constitucional español consideran que la publicidad, además de un tipo de comunicación, es una
actividad comercial cuyo fin es promover la contratación de un bien o servicio y se entiende que la
publicidad es propia del Derecho Mercantil.

Ésta se excluye del derecho de expresión o de información, derechos fundamentales. Sin embargo y
enfrentada a esta postura, las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal de
Estrasburgo, entre otras, estiman que la publicidad debe ser amparada por el derecho de expresión y de
información para permitir y dar a conocer un producto o servicio al que de otra manera sería imposible
promover.

De acuerdo con estas dos posturas a priori contradictorias, entendemos que la publicidad tiene dos aspectos:
de un lado, el informativo o el comunicativo, propio del Derecho Constitucional protegido por el artículo 20
CE y, de otro, el aspecto empresarial o comercial, propio del Derecho Mercantil. De ahí que la publicidad
sea de naturaleza dual.

Sin embargo, esta dualidad está de actualidad porque la Sentencia del Tribunal Supremo de 2009 ha marcado
un hito en nuestra jurisprudencia al extender la libertad de expresión a la publicidad en un spot en el que
la sentencia dice que “el mensaje de que se trata, aunque no carente de un contenido informativo para
quien estuviera en trance de decidirse sobre la compra de un automóvil, emitió fundamentalmente juicios
de valor sobre las relaciones dentro de una empresa, sobre los signos que las exteriorizan, sobre la
comparación entre productos...”.
Dicha Sentencia falló a favor de entender la publicidad como un derecho enmarcado dentro de la libertad
de expresión. Este asunto partió de una demanda interpuesta por la Asociación de Usuarios de la
Comunicación frente a la mercantil Mitsubishi Motors CorporationAutomóviles España, S.A. en 2001 por “la
emisión de un anuncio en televisión en el que se veía cómo un hombre de mediana edad y con apariencia
de alto ejecutivo caminaba por el interior de un garaje subterráneo y observaba un vehículo aparcado bajo
un cartel con las palabras “director general”.

En ese momento se oía en el spot la voz de una persona fuera de escena decir “¿Has visto el coche del nuevo
director general? ¡Es impresionante el coche del nuevo director general! ¡Cómo me gustaría probar el coche
del nuevo director general!”. A continuación, el protagonista de la campaña se acercaba al citado vehículo
y con un objeto punzante desinflaba sus ruedas para, seguidamente, salir del garaje dentro de otro
automóvil que se hallaba detenido en un lugar bajo el cartel: “presidente”.

La moraleja del spot ‐en forma de voz en off‐remataba: “regla número uno de los negocios: el director
general nunca debe comprarse un coche mejor que el del presidente”.

https://www.youtube.com/watch?v=XzdNDFQ_v00&ab_channel=creereel

Resulta interesante como la jurisprudencia española tiene esa doble dualidad al considerar a la publicidad
en algunos casos como un derecho fundamental y, en otros, como derecho mercantil.

DESDE LA NORMA JURÍDICA

Los textos normativos evidencian que dependiendo de la finalidad publicitaria ésta se vincula a la venta o a
la información.

PUBLICIDAD VINCULADA A LA VENTA

La publicidad asociada con la actividad de venta se refiere a ella como una forma de promover o de
suministrar. La ley utiliza el término de promoción para “impulsar, estimular o captar la atención del usuario
para la venta”.

En sentido extenso, el objetivo de dicha venta se refiere a los suministros, bienes, servicios, derechos,
inmuebles, obligaciones e imagen de una persona física o jurídica. Se deja de lado otro tipo de finalidad.
Otro concepto que aparece en la mayoría de las normas es la “remuneración, contraprestación similar o
pago” que una de las partes ofrece al medio a cambio de que el mensaje publicitario se difunda.

En este caso, estos términos son utilizados como sinónimos, pero queda de manifiesto que la publicidad en
los medios tiene un coste que puede sufragarse mediante dinero, permuta u otro tipo de contrato, así como
la gran mayoría de las normas que aluden a la publicidad comercial expresan que ésta tiene como “fin
promover” algún producto o servicio.

PUBLICIDAD VINCULADA A LA INFORMACIÓN

Hay preceptos normativos relativos a la publicidad que aluden más al concepto informativo que al comercial.
El propósito es salvaguardar al consumidor y evitar que los contenidos publicitarios puedan inducirle a error.
El usuario es el sujeto protegido por la ley. Las normas de carácter especial son las que ofrecen mayor
garantía al usuario y se inscriben en sectores concretos, a saber, alimentación, menores, sanidad, energía,
cosméticos o finanzas. Al mismo tiempo, aluden a principios constitucionales como “el derecho a la salud,
o integridad física (art. 15 CE), el principio de la juventud y la infancia (art. 20.4 CE), principio de protección
de los consumidores (art. 51 CE), entre otros...”

Por este motivo, la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, general de publicidad (LGP) incluye la posibilidad de
regímenes especiales en determinadas materias, lugares, medios o sujetos. De hecho, en estos sectores las
normas tratan la publicidad con un carácter claramente informativo y prioritario, frente a la persuasión y
la seducción propias de la publicidad comercial. Los mensajes publicitarios deben responder al principio de
veracidad.

El soporte publicitario, el packaging o el cartel deben indicar claramente el contenido anunciado, ya sea los
componentes de un alimento, cosmético o medicamento ya sea el contenido de una película.

Este análisis muestra nuevamente el doble aspecto de la publicidad: el aspecto comercial y el informativo.
“Un aspecto informativo, por el cual se informa al consumidor de las cualidades o características de ese
producto, y un aspecto persuasivo, a través del cual se le induce a comprar y consumir el producto”. Esto
se asocia con dos tipos de intereses: los consumidores y usuarios y, de otro lado, los anunciantes.

JURISPRUDENCIA: NORMATIVA JURÍDICA:

dualidad según la finalidad publicitaria

Derecho de información/libertad de expresión Vinculada a la venta

VS VS

Derecho mercantil/empresarial Vinculada a la información

PUBLICIDAD EXCLUÍDA. LA PUBLICIDAD INSTIT UCIONAL

INSEGURIDAD JURÍDICA: CONFUSIÓN DE TÉRMINOS

El legislador utiliza términos diferentes a la publicidad como sinónimos generando una inseguridad jurídica,
cuestión que complica nuevamente tanto el concepto jurídico de la publicidad como su naturaleza con
conceptos que utiliza indistintamente para referirse a la actividad publicitaria como “comunicación e
información”, “publicidad y propaganda” o “incentivos, patrocinio o fuerza de venta” y, que, de otro lado,
desde el ámbito comunicacional son claramente distintos.

LA LEY IDENTIFICA LA PUBLICIDAD Y LA INFORMACIÓN COMO SINÓNIMOS PARA REFERIRSE AL

MENSAJE Y AL FORMATO PUBLICITARIO.

Como así lo expresan el Real Decreto 1189/1982, de 4 de junio, sobre regulación de determinadas
actividades inconvenientes o peligrosas para la juventud o infancia que dice “queda prohibida la publicidad
en el exterior de los locales, vallas publicitarias, carteleras informativas o publicitarias de los periódicos”
(art. 1).

El Real Decreto 1067/1983, de 27 de abril, por el que se desarrolla el Título primero de la Ley 1/1982, de
24 de febrero, regulador de las Salas especiales de exhibición cinematográficas que indica: “(la) publicidad
sólo podrá ser exhibida en el interior de los locales donde se proyecte la película y en las carteleras
informativas o publicitarias de los periódicos y demás medios de comunicación social” (art. 13).
Estas confusiones generan inseguridad jurídica porque se equipara la información con la publicidad y nos
lleva a preguntarnos ¿estamos hablando de lo mismo? o ¿quizá el legislador lo utilizó como sinónimo? o ¿no
supo desligar estos dos mensajes? Por el contrario, otras normas diferencian de forma explícita la publicidad
de la información.

Atendiendo a la finalidad de la publicidad una modalidad es la publicidad legal que se caracteriza por la
objetividad del mensaje y la obligatoriedad de su difusión por ley, que la diferencia del resto de modalidades
publicitarias. Por imperativo legal los poderes públicos deben ser transparentes y publicar las normas para
ofrecer a los ciudadanos el derecho de acceso a la información.

De otro lado, los ciudadanos deben hacer saber al Estado o a terceros determinadas situaciones jurídicas,
como su estado civil, sus propiedades o la realización de determinadas actividades. El propósito es lograr
una transparencia administrativa dual en la que los poderes públicos tengan constancia de los actos de sus
ciudadanos y en la que los ciudadanos conozcan ciertas actividades o actuaciones que puedan afectarles.

La inscripción en los Registros públicos permite esta publicidad. De hecho, las características de la
publicidad legal son el aspecto formal. Cualquiera tiene acceso a dichos Registros para informarse y, el
aspecto material, la información depositada en tales Registros, puede ser conocida por todos sin ser alegada
la ignorancia de tales datos. Sin embargo, esta publicidad es una verdadera ficción legal porque “no siempre
se produce un conocimiento efectivo por parte de los interesados”.

Ni todos leen, ni conocen el contenido de los boletines, ni saben de la información de los registros públicos
porque se solicita previa petición. Por ello, se cuestiona esta ficción legal en la que los medios de difusión,
los Registros y los boletines sean poco o nada efectivos frente a medios como la red o los móviles. E, incluso,
se pone en tela de juicio la terminología utilizada como publicidad legal “porque la identifica más con el
concepto de información o comunicación que con el de publicidad”.

Otra modalidad de publicidad que se acerca a la información es la publicidad institucional que se enmarca
dentro de la comunicación pública y se regula por la Ley 29/2005, de 29 de diciembre, de Publicidad y
Comunicación Institucional. Está caracterizada por la participación de dos sujetos,
Administración/ciudadanos, y de un mensaje de carácter informativo y persuasivo.

Es una comunicación informativa que hace saber a los ciudadanos el funcionamiento, los procedimientos de
servicios públicos como el tiempo o los espectáculos, y cuyas temáticas son de carácter jurídico, electoral,
laboral, social, económico y cultural. A un mismo tiempo es persuasiva porque siempre tiene un matiz
persuasivo, aunque la comunicación sea de carácter informativo

De igual modo, tanto esta ley como la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General
permiten que durante este período puedan difundirse campañas de publicidad institucional, si éstas son de
carácter informativo y si son de interés público, como, por ejemplo, explicar la votación por correo. Pero
son numerosos los partidos políticos que aprovechan la publicidad institucional para comenzar la campaña
electoral cuando, por ley, tal y como vimos anteriormente, sólo puede realizarse quince días antes de la
votación, pese a que en la praxis la estrategia electoral comienza mucho antes a través de la publicidad
institucional.

No solo eso, sino que ésta se utiliza para consolidar la marca del partido político como si de publicidad
comercial se tratase. Es aquí donde realmente se critica el uso y abuso de la publicidad institucional.

¿TIENEN LAS INSTITUCIONES DERECHO A COMPORTARSE COMO LA EMPRESA PRIVADA Y A

RENUNCIAR A TODA OBJETIVIDAD COMUNICATIVA?

En los demás casos, la publicidad institucional es de carácter persuasivo en áreas sociales, culturales y
laborales para crear, reforzar o modificar actitudes de sus ciudadanos. En ella todo mensaje tiene una carga
informativa revestida de persuasión. Esto muestra que en la publicidad institucional el mensaje es de tipo
informativo porque es de interés general, pero, al unísono, hay una intencionalidad persuasiva por parte del
Estado anunciante, que es la carga de subjetividad, es decir, de persuasión.
Es natural que el Gobierno utilice la publicidad como un medio para llegar directamente a sus ciudadanos a
través de la televisión, la web, la radio o la prensa. Sin embargo, esta modalidad publicitaria es también
cuestionada.

PUBLICIDAD LEGAL PUBLICIDAD INSTITUCIONAL

‐ Objetividad del mensaje ‐ Comunicación pública

‐ Obligatoriedad de su difusión por ley ‐ Mensaje de carácter informativo

‐ Busca la transparencia administrativa ‐ Intencionalidad persuasiva

dual entre el Estado y el Ciudadano
‐ Aspectos jurídicos, electorales, laborales,
‐ Aspecto formal: todos tienen derecho a sociales, económicos y culturales
acceder a esos Registros para informarse
‐ Participación de 2 sujetos: Administración y
‐ Aspecto material: no siempre se conoce la ciudadanos
veracidad de la información proporcionada
‐ Los partidos políticos confunden su objetividad
y la utilizan con fines electorales y
propagandísticos

LA PUBLICIDAD TRANSFRONTERIZA

En la actualidad, resulta muy habitual la publicidad internacional.

¿QUÉ ES?

Es el conjunto de actividades de publicidad dirigidas por empresas o comerciantes desde un concreto Estado
con destino al mercado de otro Estado o Estados distintos.

Hoy en día, el auge de internet ha facilitado y potenciado las situaciones de publicidad transfronteriza. Las
actividades de las empresas, de los comerciantes y los profesionales traspasan con frecuencia las fronteras
de los Estados.

La actividad económica y, con ella, la publicidad, se vuelve “trasnacional” debido al desarrollo de la

tecnología y a la apertura jurídica de los mercados nacionales.

El régimen jurídico de la publicidad transfronteriza arranca de un dato fundamental: los actos de publicidad
ilícita se consideran actos de competencia desleal.
Como es natural, en los supuestos internacionales la cuestión más importante radica en fijar la Ley Estatal
aplicable a esos actos de publicidad ilícita y la responsabilidad jurídica derivada de los mismos.

En España, la cuestión se soluciona mediante las normas de conflicto de leyes contenidas en el Reglamento
(CE) 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio de 2007, relativo a la Ley aplicable a
las obligaciones contractuales.

Antes se ha indicado que los actos de “publicidad ilícita” se consideran actos de competencia desleal.

El precepto relevante para fijar la Ley reguladora de la responsabilidad derivada de actos de publicidad
transfronteriza es el artículo 6 de dicho Reglamento.

Ese artículo parte de la concepción tradicional del derecho de la competencia desleal, como conjunto
normativo dirigido a preservar el correcto comportamiento de los operadores económicos frente a los
consumidores, frente al mercado en general y entre los mismos agentes competidores en un mercado
específico.

A la hora de señalar la Ley aplicable a los actos de competencia deben tenerse presentes varios datos
previos:

1º) Es preciso distinguir entre actos de competencia desleal dirigidos “al mercado”, regulados en el artículo
6.1 y los “no orientados al mercado” (artículo 6.2)

2º) La ley aplicable a las obligaciones extracontractuales que derivan de ambos tipos de competencia desleal
(“contra el mercado” y “no orientados al mercado”).

3º) En ningún caso pueden las partes elegir la Ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (no cabe
la aplicación de normas de sumisión).

LEY APLICABLE A LOS ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL DIRIGIDOS “AL MERCADO”:

Estos actos persiguen alterar la competencia en el mercado: captar clientes de forma ilegal; denigrar al
competidor, etc.

La Ley aplicable a este tipo de actos es la Ley del país en cuyo territorio las relaciones de competencia o
los intereses colectivos de los consumidores resulten o puedan resultar afectados. O sea, se aplica la “ley
del mercado afectado” (MarketplaceRule)

La Ley del mercado afectado se recoge en el art. 6.1 del Reglamento (CE) 864/2007, que indica:

“La ley aplicable a una obligación extracontractual que se derive de un acto de competencia desleal será la
ley del país en cuyo territorio las relaciones de competencia o los intereses colectivos de los consumidores
resulten o puedan resultar afectados”

En caso de actos de competencia desleal derivados de publicidad ilícita y verificados a través de internet,
sólo se puede considerar que resulta afectado el mercado de un concreto país cuando la información
introducida en internet se orienta, según su contenido a dicho país y a sus clientes, así como a las empresas
que allí operan.

Para conocer cuál sea el país al que se orientan tales actos, deben analizarse los datos objetivos contenidos
en la publicidad difundida (idioma, empresas, clientes…)

La consecuencia del criterio seguido por el artículo 6.1 del Reglamento es que una misma publicidad ilícita
dirigida a varios mercados nacionales genera una responsabilidad parcelada por países.
ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL NO DIRIGIDOS AL MERCADO:

Ciertos actos de publicidad ilícita constituyen “actos de competencia desleal”, pero afectan, exclusiva y
muy preponderantemente, a los intereses de un competidor en particular y no al funcionamiento u
organización del mercado “en general”

En estos casos, la ley aplicable será la siguiente (por remisión del art. 6.2, se aplica el art. 4 del Reglamento
(CE) 864/2007):

1º) la Ley del Estado de la residencia habitual común de las partes implicadas.

2º) en defecto de residencia habitual común, ley del país donde se ha producido el daño.

3º) Si el hecho presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país, se aplicará la ley de éste.

LOS SUJETOS DE LA PUBLICIDAD

La LGP (Ley General de Publicidad) define tres amplias categorías de sujetos que típicamente intervienen
en la actividad publicitaria, desarrollándola a través de los “contratos publicitarios” y flexibiliza el índice
de sujetos susceptibles de catalogación en cada una de esas tres categorías.

• ANUNCIANTES
• AGENCIAS
• MEDIOS DE PUBLICIDAD

Estos constituyen los elementos subjetivos, las partes esenciales de la contratación propiamente
publicitaria, diseñada y disciplinada en el título III de la LGP.

Lógicamente, a estos tres sujetos se le añade un cuarto:

el DESTINATARIO

ANUNCIANTE

Lo relevante de esta definición legal viene dado por las siguientes circunstancias:

1º) El anunciante tiene la iniciativa y asume la responsabilidad de la realización publicitaria y de su

comunicación. Se asemeja a la figura del “productor” de la obra audiovisual, caracterizado por idéntica
circunstancia y por su poder de decisión sobre la versión definitiva de la obra audiovisual. Por ello, en el
contrato de creación publicitaria (y en de publicidad, cuando lo integra), juega a favor del anunciante una
legal presunción iuris tantum de cesión en exclusiva de los correspondientes derechos de explotación.

2º) El anunciante es el ordenante de las concretas actuaciones publicitarias (planificación, creación y/o
ejecución) celebrando los correspondientes contratos, según su contenido típico, con los profesionales de
la publicidad o con los medios. De ahí que el anunciante:

sea parte esencial en el genuino contrato de publicidad, realizando el “encargo publicitario”, obligándose
a retribuirlo (art. 13 LGP) y contribuyendo al proceso de creación, programación y ejecución publicitaria,
informando e instruyendo a la agencia, a la que hace partícipe de conocimientos hasta entonces
reservados (art. 14 LGP)

Sea la persona por cuya cuenta tenga siempre lugar la ejecución publicitaria, contrátese o no en su
nombre. (art. 8 y 13 LGP)

3º) El anunciante es el emisor de la comunicación publicitaria, en interés propio en el cumplimiento de su

finalidad propia, asumiendo como tal la responsabilidad jurídica derivada de su difusión, sin posible
exoneración, limitación o delegación (art. 11 LGP).
Esta configuración legal del anunciante ‐de perfil contractual‐ determina la consideración como tal a
cualquier persona física o jurídica, pública o privada. En consecuencia:

1º) El ANUNCIANTE puede ser cualquier sujeto interesado que tenga la iniciativa y asuma la
responsabilidad financiera y jurídica de la realización publicitaria, celebrando los correspondientes
contratos, sea cual sea el contenido de la publicidad a realizar.

2º) En sentido estricto, sólo cabe considerar ANUNCIANTE a quien forma parte de alguno de los contratos
publicitarios, asumiendo los derechos y obligaciones directamente derivados de ellos.

AGENCIAS DE PUBLICIDAD

AGENCIAS DE PUBLICIDAD: personas naturales o jurídicas que se dedican profesionalmente y de

manera organizada a crear, preparar , programar o ejecutar publicidad por cuenta de un
anunciante. (Art.8 LGP)

La amplitud del concepto permite incluir en el concepto de agencia tanto a las agencias de servicios
plenos (que acumulan todas las actuaciones del proceso publicitario) como a las agencias especializadas
en una parte de dicho proceso (estudios creativos y agencias de medios).

Considerando los tres contratos legalmente tipificados en los que es o puede ser parte una agencia, se
observa que sus prestaciones típicas consisten tanto en realizar obras por encargo del anunciante, como
en efectuar actos jurídicos por cuenta de éste. Es decir, las diversas actuaciones de la agencia pueden ser
reconducidas a una dualidad conceptual: realización y gestión publicitaria:

1. IDEACIÓN DE LAS ACCIONES PRECISAS Y DISPOSICIÓN DE LAS ACTUACIONES NECESARIAS PARA

LA REALIZACIÓN PUBLICITARIA, CREANDO LOS DISTINTOS ELEMENTOS PUBLICITARIOS
ORDENADOS A CAMBIO DE UNA CONTRAPRESTACIÓN.
2. EJECUCIÓN DE LA PUBLICIDAD, MATERIALIZANDO LAS CREACIONES PUBLICITARIAS Y
CONSUMÁNDOLA MEDIANTE SU DIFUSIÓN.

Ahora bien, el artículo 8 añade un rasgo del modus operandi de las agencias que precisa ser relacionado:
su actuar por cuenta del comerciante.

No cabe duda de que las agencias cuando planifican, crean y ejecutan la publicidad, lo hacen por encargo
del anunciante, bajo sus instrucciones y responsabilidad.

Pero que el actuar de la agencia haya de ser siempre en interés del anunciante no significa que siempre
haya de ser por cuenta de éste.

Según los artículos 17 y 20 LGP, la Agencia de Publicidad puede ser parte de:

• CONTRATOS DE DIFUSIÓN: el medio de publicidad se obliga a permitir a la agencia “la

utilización publicitaria de unidades de espacio o tiempo disponibles y a desarrollar la actividad
técnica necesaria para lograr el espacio publicitario”. Tal contratación ha de entenderse hecha en
interés, pero no por cuenta del anunciante.
• CREACIÓN PUBLICITARIA: la agencia puede ser bien la parte que encarga la creación -
ordenante‐ o bien la parte que se obliga a realizarla –creativa‐. En este segundo caso, agencia y
anunciante realizan un contrato de obra particularizado por la especialidad de su objeto
publicitario, asumiendo directamente la agencia la obligación de idearlo y elaborarlo, obligación
en modo alguna gestora de actuaciones publicitarias que pudieran determinar un obrar de la
agencia por cuenta del anunciante.

MEDIOS DE PUBLICIDAD
MEDIOS DE PUBLICIDAD (en sentido subjetivo): personas naturales o jurídicas, públicas o privadas,
que son titulares de los soportes o medios de comunicación social y se dedican, de manera habitual
y organizada a la difusión de publicidad a través de ellos (art. 8 LGP).

Como tal, y en virtud de éste contrato, el medio se obliga, en favor de un anunciante o agencia, a
permitir la utilización publicitaria de unidades de espacio o de tiempo disponibles y a desarrollar la
actividad técnica necesaria para lograr el resultado publicitario (art. 17 LGP)

La prestación típica del medio de publicidad en el contrato de difusión no consiste en un mero cambio de
espacio o tiempo por precio sino en “lograr un resultado publicitario”, desarrollando la actividad técnica
necesaria al efecto.

Sobre los medios pesa el deber de “deslindar perceptiblemente las afirmaciones efectuadas dentro de su
función informativa de las que hagan como simples vehículos de publicidad” (art. 9 LGP).

Tal principio ha sido desarrollado en diferentes normas, sobre todo a través de la prohibición de la
“publicidad encubierta”.

LOS DESTINATARIOS DE LA PUBLICIDAD

La instrumentalización técnica de la publicidad implica una selección de destinatarios cuya determinación

condicionará tanto la creatividad como la selección de los medios de difusión.

DESTINATARIOS DE LA PUBLICIDAD: “las personas a las que se dirige el mensaje publicitario o a las
que este alcanza”.(art.2 LGP)

Por lo tanto, el concepto legal de destinatario comprende no sólo al público objetivo sino también al
potencial, que pueda ser alcanzado por el mensaje publicitario.

ANUNCIANTE AGENCIAS DE PUBLICIDAD

‐ Personas nat. o juríd. que profesional y organizadamente
crean, programan y ejecutan publicidad por encargo del
anunciante.
‐ Persona nat. o juríd. en cuyo interés se
realiza la publicidad.
‐ Agencias de servicios plenos o agencias especializadas en
‐ Tiene la iniciativa y asume la
una parte
responsabilidad
‐Poder de decisión
‐ Dualidad conceptual: realización y gestión publicitaria
‐ Derechos de explotación
‐ Instruye a la agencia de publicidad
‐ Actúan en interés del anunciante, pero no siempre por
‐ Asume la responsabilidad jurídica
cuenta de este

‐ Contrato de difusión o contrato de creación publicitaria

MEDIOS DE PUBLICIDAD DESTINATARIOS DE LA PUBLICIDAD

‐Personas nat, o juríd., públ. o priv. Que son

titulares de los medios de com. que se
dedican habitual y organizadamente a la
‐ Personas a las que se dirige el mensaje publicitario o a las
difusión de publicidad a través de ellos.
que lo alcanza.
‐ No mera prestación de espacio
‐ No solo son el público objetivo, también lo son el público
potencial
‐ Debe lograr un resultado publicitario

‐ Prohibición de la “publicidad encubierta”

EL OBJETO DE LA PUBLICIDAD

Obviamente, el objeto de la actividad publicitaria lo constituye la obra o creación publicitaria.

La regulación del contrato de creación publicitaria es, como ocurre con el resto de contratos en la
materia, razón por la que el contrato debe ponerse en relación con otros preceptos contemplados en la
Ley General de Publicidad, y, en su caso, con las normas generales de derecho civil y mercantil que sean
de aplicación, con las adaptaciones pertinentes a la naturaleza y fines de este negocio jurídico.

La creación publicitaria puede materializarse a través de diferentes medios, pudiendo manifestarse como
obra plástica (siendo la principal protagonista la obra fotográfica y la ilustración), obra audiovisual, obra
musical, obra multimedia... la forma de exteriorizar los mensajes publicitarios es infinita.

Sin embargo, las creaciones publicitarias sólo podrán ser susceptibles de la protección conferida por la
legislación si son de propiedad intelectual e industrial, y por tanto gozar de los derechos inherentes a las
mismas, cuando ‐tal como indica el artículo 23 de la Ley General de Publicidad‐se "reúnan los requisitos
exigidos por las disposiciones vigentes".

Artículo 10 de la actual Ley de Propiedad Intelectual: "son objeto de propiedad intelectual todas las
creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible
o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro...". Se requiere pues, imperativamente,
el requisito de la originalidad.

Pues bien, de modo muy sintético, para que una obra sea original deberá ser atribuible al autor, de forma
que realmente haya sido creada por éste de modo independiente, constituyendo un reflejo de su
personalidad, mereciendo la obra de creación la protección legal, precisamente por ser una manifestación
de la personalidad del autor.

La concurrencia de tal requisito debe determinarse con prudencia y precisión, dado que pueden existir
muy diversas creaciones sobre un mismo tema sin que, por ello, se haya cuestionado la originalidad de
cada una de ellas.

Así, las diferentes versiones cinematográficas de Romeo y Julieta son tan originales como la obra de
Shakespeare.

E incluso, sin salir del mismo medio expresivo, el retrato de Inocencio X, pintado por Velázquez en 1650
fue reinterpretada por Francis Bacon en más de cuarenta pinturas, estudios y bocetos tres siglos después.

Las cuarenta reinterpretaciones de Bacon no sólo son consideradas también originales, sino que, además,
tienen una elevadísima cotización.

VELAZQUEZ VS BACON

Al propio tiempo, quizá en el campo de la creación publicitaria sea donde con mayor razón se exija a la
obra creada con tal fin cierta "altura creativa", dado el predominio de la fotografía en este tipo de
creaciones, y dada la distinción que la Ley de Propiedad Intelectual lleva a cabo entre obras fotográficas
en sentido estricto, y meras fotografías, reconociendo ámbitos muy distintos de protección a una y otra.
De lo expuesto, pues, se desprende que sólo en aquellos casos en que las creaciones publicitarias revistan
carácter original según el artículo 10 de la Ley de Propiedad Intelectual, entrará en juego tal legislación
y, en consecuencia, la protección dispensada por la misma. Asimismo, el carácter que revista cada obra,
determinará la aplicación de las normas específicas para la regulación de la misma; así, en el supuesto de
que la obra publicitaria se materialice en una obra audiovisual, le será de aplicación lo establecido en el
artículo 90.6 de la Ley de Propiedad Intelectual, precepto por el cual se excluyen ciertos derechos de
remuneración del autor, para aquellos casos en que la obra audiovisual tenga carácter publicitario.
TEMA 3: LA PUBLICIDAD ILÍCITA

1 PUBLICIDAD CONTRARIA A LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES

La publicidad representa una manifestación peculiar de la libertad de expresión. Pero, ninguna libertad o
derecho, por fundamental que sea, es ilimitada.

El artículo 3 de la LGP, en su redacción actual, establece una serie de límites a dicha libertad cuando esta
aparece vinculada a la publicidad promotora de la contratación de bienes y servicios.

ARTÍCULO 3. [PUBLICIDAD ILÍCITA]

a) La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos
reconocidos en la Constitución, especialmente a los que se refieren sus artículos 14, 18 y 20,
apartado 4.
Se entenderán incluidos en la previsión anterior los anuncios que presenten a las mujeres de forma
vejatoria o discriminatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del
mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen
asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro
ordenamiento coadyuvando a generar la violencia a que se refiere la Ley Orgánica 1/2004, de 28
de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.
b) La publicidad dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o de un servicio,
explotando su inexperiencia o credulidad, o en la que aparezcan persuadiendo de la compra a
padres o tutores. No se podrá, sin un motivo justificado, presentar a los niños en situaciones
peligrosas. No se deberá inducir a error sobre las características de los productos, ni sobre su
seguridad, ni tampoco sobre la capacidad y aptitudes necesarias en el niño para utilizarlos sin
producir daño para sí o a terceros.
c) La publicidad subliminal.
d) La que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos,
bienes, actividades o servicios.
e) La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de
actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal.

Según la finalidad de los límites del artículo 3 LGP, debe tenerse en cuenta que:

1º) La calificación de la publicidad subliminal, engañosa, desleal o agresiva como ilícita pretende, ante
todo, garantizar unas condiciones de lealtad, transparencia y veracidad del mercado, salvaguardando la
confianza en el mismo.

2º) La posibilidad de regular en normativa específica la publicidad relativa a determinados productos

(como sugiere el apartado d) pone el acento en la protección del consumidor

3º) La publicidad considerada ilícita a la luz de los apartados a y b atiende a la necesidad de salvaguardar
en “la libertad de expresión publicitaria” los mismos derechos y valores constitucionales que representan
un límite general a la libertad de expresión (fundamentalmente, artículo 20 de la Constitución Española).

ARTÍCULO 20. [LIBERTAD DE EXPRESIÓN]

1. Se reconocen y protegen los derechos:

a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la
palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.
b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.
c) A la libertad de cátedra.
d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley
regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas
libertades.
 2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa.
3. La ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social
dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios de
los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las
diversas lenguas de España.
4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los
preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad,
a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.
5. Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en
virtud de resolución judicial.

En sus líneas maestras, en el derecho español, el discurso publicitario ha girado, fruto de la jurisprudencia
del Tribunal Supremo hacia el escrutinio estricto a la hora de enjuiciar en clave constitucional los límites
establecidos por el legislador.

Al calificar el artículo 2 de la LGP la publicidad como “forma de comunicación”, el legislador viene a

reconocer la doble dimensión presente en toda actividad publicitaria:

• la dimensión comunicativa, expresiva e informativa

• la dimensión económica y comercial.

No debemos olvidar que a la finalidad primera de la publicidad –la económica o comercial‐al tratar de
promover la contratación de bienes o servicios coexiste una dimensión comunicativa, expresiva o
informativa que proporciona a la actividad publicitaria un fundamento constitucional: el derecho,
reconocido en el artículo 20.1.d de la Constitución, a comunicar o recibir información veraz por cualquier
medio de difusión.

La protección dispensada a la libertad de información no siempre se ha considerado extensible al discurso

publicitario. El reconocimiento de quedar la publicidad al amparo del artículo 20 CE se produjo tras la
Sentencia del TEDH de febrero de 1994, al afirmar que el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos garantiza la libertad de expresión a toda persona, sin distinguir entre la naturaleza lucrativa o
no del fin perseguido.

A raíz de esta sentencia se modifica la doctrina interna de nuestro Tribunal Constitucional y nuestro
Tribunal Supremo, estableciéndose los siguientes límites:

1º) VERACIDAD, es el primer límite. La publicidad debe someterse al más estricto cumplimiento del
principio de veracidad, que prohíbe la falsedad, el engaño y la inducción al error.

2º) SALVAGUARDAR EL MERCADO: La vinculación de la actividad publicitaria con el orden económico

supone que buena parte de la actividad legislativa se dirija a la protección de consumidores y usuarios, la
libre competencia y la competencia leal.

La razonabilidad y la proporcionalidad de los límites a la publicidad son un elemento exigido para su

constitucionalidad:

• La protección de la actividad competitiva explica que se consideren ilícitas las prácticas

publicitarias desleales y, especialmente, en las relaciones con consumidores y usuarios.
• El interés de los poderes públicos en velar por la transparencia, corrección, salubridad y seguridad
del mercado de ciertos productos o servicios justifica una legislación intervencionista que somete
a condición su respectiva publicidad, convirtiendo en ilícita aquella que no se ajuste a las
disposiciones normativas vigentes.

3º) LA PROTECCIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS Y OTROS VALORES

CONSTITUCIONALES.
Se trata de proteger una serie de valores –no todos ellos mencionados expresamente en la LGP‐sino
deducidos explícita o implícitamente de la Constitución, tales como el derecho al honor, a la intimidad
personal y familiar y a la propia imagen; la dignidad de la persona; el principio de igualdad, la protección
de la infancia y la juventud; el medio ambiente…

Este último límite indicado es el más interesante desde una perspectiva jurídico‐ constitucional porque
exige el establecimiento de elementos interpretativos con cierto nivel de homogeneidad para dotar de
contenido concreto a elementos altamente valorativos, como pueden ser el buen gusto, el decoro social,
las buenas costumbres….

La tarea de trazar los límites del discurso publicitario no es sencilla pues supone limitar una libertad
esencial para la existencia de convivencia democrática, como es la libertad de expresión.

De ahí lo controvertido de la publicidad en algunos casos y la igualmente controvertida licitud de la misma

en algunos casos.

Piénsese, por ejemplo, en esa modalidad de publicidad que, buscando lanzar al

mercado campañas impactantes de gran repercusión, recurren a elementos
aparentemente lícitos, alusivos a realidades humanas extremas o polémicas.

Así, las campañas de Oliverio Toscani para Benetton. Las fotografías no guardan
relación alguna con los productos o servicios publicitados y, únicamente, pretenden
suscitar la polémica y la controversia para, de ese modo, ser conocida por un gran
sector del público.

En Alemania se ha pretendido que se trata de publicidad desleal, por conculcar el

principio de competencia basada en las propias prestaciones.

Actualmente se retiran un número significativo de anuncios en los que se detecta la contradicción con la
deseable “conciencia social mayoritaria”.

Puede que sea excesivo hablar de censura, pero la publicidad parece venir a incardinarse en esa corriente
que puede calificarse como “democracia militante” que pretende la adhesión a los valores consagrados
por la CE, eliminando cualquier alusión que los contradiga.

En cualquier caso, el artículo 3 LGP establece como límites de la publicidad, si pena de ilicitud:

1º) EL RESPETO A LA DIGNIDAD DE LA PERSONA Y A LOS VALORES Y DERECHOS RECONOCIDOS

EN LA CONSTITUCIÓN.

2º) EL ACATAMIENTO DEL RÉGIMEN REPRESIVO DE LA COMPETENCIA DESLEAL

3º) LA OBSERVANCIA DE LA NORMATIVA SECTORIAL SOBRE LA PUBLICIDAD DE DETERMINADOS

PRODUCTOS, BIENES, ACTIVIDADES O SERVICIOS.

Para su tutela el ordenamiento español prevé distintas vías:

A. Un MECANISMO DUAL DE TUTELA, ante la Jurisdicción ordinaria, tanto civil como mercantil. Dual
porque junto a las acciones ordinarias frente a la publicidad ilícita ante los Juzgados de lo
Mercantil coexiste la tutela específica y extraordinaria de los derechos fundamentales, basada en
los principios de preferencia y sumariedad(art. 53.2 CE) ante la jurisdicción civil, que podrán ser
ejercitadas en concurrencia con las ordinarias contra la publicidad ilícita, cuando ésta consista en
la modalidad lesiva de derechos fundamentales reconocidos en los artículos 14 a 29 de la
Constitución.
B. También es posible la existencia de RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA SANCIONABLE: por un
lado, las prácticas comerciales desleales con los consumidores se tipifican, en general, como
infracciones de consumo, sancionables conforme a la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios.
 Por otro lado, la LGP remite a una auténtica maraña normativa, estatal y autonómica que regula
la publicidad de determinados productos y servicios.
C. Por último, existe la posibilidad de que en algunos supuestos de publicidad ilícita se llegue a
exigir, incluso, RESPONSABILIDAD PENAL, bien por atentar contra derechos fundamentales de un
titular concreto e identificable, como sucedería en anuncios que, por lesionar el derecho al honor
pudieran ser calificados como injuria o calumnia (arts. 205 a 216 del Código Penal), bien por
vulnerar principios constitucionales penalmente tutelados, como sucede con la apología del
genocidio (art. 607.2 CP).

El artículo 3 LGP establece límites al discurso publicitario que persiguen finalidades distintas y que,
además, tienen diferente naturaleza. Mientras que algunos de ellos son genéricos, ya que se imponen
sobre toda la publicidad, desligada de cualquier conexión con el objeto publicitario o medio publicitario,
otros son específicos, impuestos en consideración a tales circunstancias.

También pueden darse los supuestos mixtos, en los que un determinado producto (por ejemplo, bebidas
alcohólicas) además de un límite especifico en función del objeto publicitado o el medio de difusión en
que lo hace tiene el límite genérico establecido para todo mensaje publicitario e impuesto con la finalidad
de proteger a los menores de edad.

El primer límite que encuentra el discurso publicitario es el que representa la dignidad de la persona (art.
10 CE), tronco común del que nacen los derechos fundamentales y las libertades públicas.

La dignidad de la persona representa un valor constitucional de primer orden. Es ilícita toda publicidad
que cuestione el debido respeto a la condición de ser humano.

De todos los supuestos de publicidad ilícita, posiblemente sea el de contenido más difuso y de más difícil
determinación, puesto que, en definitiva, versa sobre los límites ideológicos de la libertad de expresión.

Al trazar los límites derivados de la dignidad de la persona deben desecharse prejuicios iniciales en un
sentido permisivo (que ven en cualquier límite a la libertad de expresión una manifestación de censura)
así como evitar la tentación de restricciones excesivas. También ha de tenerse en cuenta que, entre lo
constitucionalmente permitido y lo políticamente correcto existen diferencias.

El respeto a la dignidad de la persona puede llegar a resultar un principio de gran extensión y

ambigüedad. En general, la prohibición de mostrar comportamientos violentos que dificultan y lesionan
otro valor constitucional (la pacífica convivencia) se reconducen a la tutela de la libertad de la persona.

Un ejemplo paradigmático de lo que decimos puede ser el caso Mitsubishi (Sentencia

del TS de 15 de enero de 2009) que ya hemos tratado.

En la primera y en la segunda instancia, el Juzgado de Primera Instancia de Madrid y

la Audiencia Provincial de Madrid entendieron que el anuncio incitaba a la violencia y
a comportamientos antisociales.

Por el contrario, el Tribunal Supremo entendió que la naturaleza ridícula de la

situación, su contenido jocoso, el contraste y la incongruencia entre la aparente
seriedad del personaje y su absurda reacción, lo convertían en algo inocuo e
intrascendente desde el punto de vista de los bienes que la LGP intenta proteger.

2.LÍMITES ESPECÍFICOS DE LA PUBLICIDAD

Como recordaremos, se considera publicidad ilícita, conforme al art. 3.d LGP la que infrinja lo dispuesto
en la normativa que regule la actividad de determinados productos, bienes, actividades o servicios.

1º) NATURALEZA JURÍDICA: es sustancialmente distinta. Los límites genéricos se proyectan sobre toda
la actividad publicitaria sin excepción (p.e., se anuncie lo que se anuncie, y en el medio en que se
anuncie, la publicidad no puede ser sexista). Por su parte, los límites específicos solo operan en función
de ciertos productos o servicios y en función del medio elegido para la difusión de la publicidad.

2º) Superposición de los límites: los límites genéricos y específicos están abocados a superponerse, puesto
que operando los genéricos sobre toda la publicidad, se mantendrán y no serán desplazados por los
específicos allí donde se produzcan.

2.1.LÍMITES EN FUNCIÓN DEL PRODUCTO O SERVICIO ANUNCIADO

Alcohol, tabaco, medicamentos y armas son el ejemplo prototípico de productos con límites específicos a
su publicidad.

Pero también pueden establecerse límites específicos a otros productos o servicios. Por ejemplo, la
abogacía tuvo prohibida la actividad publicitaria hasta 1.997, en que se liberalizó la actividad.

Los límites específicos en función del objeto pueden ser del siguiente tenor:

• Prohíben la publicidad de ciertas modalidades o subtipo en cuestión.

• Someten la publicidad a autorización administrativa previa.
• Establecen un contenido obligatorio a incluir en el mensaje.
• Limitan el ámbito en que la publicidad o el servicio pueden desarrollarse.
• Limitan los destinatarios a que la publicidad puede dirigirse.

Especial referencia a la prostitución. Aunque no hay norma específica que lo regule, el Consejo de Estado,
en dictamen de 9 de marzo de 2011, entiende la conveniencia de impedir la difusión de anuncios de
prostitución en prensa escrita y otros medios.

En la actualidad, la publicidad de la prostitución carece de regulación en España y, por ello, los anuncios
son muy abundantes y su acceso muy fácil para el grueso de la población.

2.2.LÍMITES EN FUNCIÓN DEL MEDIO

Se recogen en el artículo 14 de la LGCA, y consisten en:

• Limitación del tiempo máximo de emisión de mensajes publicitarios por hora de reloj
• Obligada diferenciación de mensajes publicitarios mediante mecanismos acústicos y ópticos
• Necesidad de superponer, de forma clara y legible, una transparencia con la indicación
“publicidad” en todas aquellas formas de publicidad que puedan confundir al espectado
• Obligación de respetar la integridad del programa en que se integra la publicidad.

3. ESPECIAL PROTECCIÓN DE LA MUJER Y DE LOS MENORES

Al tiempo de promulgarse la LGP, la carga sociocultural reflejada en la publicidad tendía a mostrar a la

mujer en roles de subordinación al varón y de relegación laboral, postergándola al ámbito doméstico.

También era frecuente la utilización de la imagen o del desnudo femenino como mero reclamo
publicitario, desvinculado del producto o servicio anunciado.

Por ello, desde su redacción original el artículo 3 contuviera ya una mención expresa a la mujer como
especial objeto de protección frente a la publicidad discriminatoria o vejatoria.

La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección integral contra la violencia de

género, de cuya D.A. 6ª trae causa remota la actual redacción del artículo 3 LGP, vino a añadir poco desde
el punto de vista sustancial, limitándose a recoger de forma expresa algunos criterios interpretativos.
La pretensión era –y es‐no sólo combatir los prejuicios cosificadores y denigratorios socialmente arraigados
sino desarrollar una función educadora, con la importancia que ello tiene en la lucha contra la violencia
de género.

Dos líneas de actuación aparecen básicamente sugeridas:

1. Combatir la imagen estereotipada de la mujer, desde el punto de vista laboral, ligada al ámbito
doméstico y en situación de subordinación y dependencia del varón. Se trata de promover una
visión más moderna, activa y dinámica de la mujer, que tiene ahora la misma proyección
profesional que el hombre, al tiempo que éste aparece más implicado en la atención y cuidado de
niños y familia.
2. Segunda línea de actuación, corregir el uso que venía haciéndose del desnudo femenino, como
mero objeto erótico de atracción, para dar paso a la representación del cuerpo humano desnudo
conforme a las costumbres de la época.

En un principio, podría pensarse que para evitar la declaración de publicidad sexista, discriminatoria o
vejatoria para la mujer podría ser en cierto modo “sencillo”, pues bastaría con presentar
alternativamente a hombre y mujer en circunstancias iguales o análogas.

Este planteamiento resulta simplista, especialmente tras el caso Dolce & Gabbana.

Resulta especialmente significativo que en esa campaña, la misma imagen pero con un hombre en actitud
equivalente frente a otros hombres pasó totalmente desapercibida.

El artículo 20 de la CE contiene, según vimos, una mención expresa a la juventud y la infancia como límite
cualificado para la libertad de expresión.

La protección de los menores frente a la publicidad se realiza desde dos perspectivas distintas pero
complementarias:

A. La primera pretende proteger al menor como destinatario o receptor de la publicidad.

B. La segunda se orienta a evitar abusos en la utilización de la imagen de los menores, cuya aparición
es frecuente en los medios publicitarios.

Cuando se habla de los menores como destinatarios de la publicidad, se entiende que estos son
contemplados como potenciales personas “a las que se dirige el mensaje publicitario o a las que éste
alcance” (art. 2 LGP)

El artículo 7.3 de la Ley 7/2010, General de la Comunicación Audiovisual establece que las
comunicaciones comerciales no deberán producir perjuicio moral o físico a los menores y explicita, para el
ámbito audiovisual, el régimen general limitativo del artículo

3.b de la LGP.

A la vista de lo anterior, la publicidad que tenga como destinatarios a menores:

1º) No debe incitar directamente a los menores a la compra o arrendamiento de productos aprovechando
su inexperiencia o credulidad.

2º) No debe animar a los menores a que persuadan a sus padres o terceros para la compra de dichos
servicios.

3º) No debe explotar la relación de confianza de los menores con sus padres o profesores

4º) No debe incitar conductas que favorezcan la desigualdad entre hombres y mujeres

5º) Cuando se anuncien productos especialmente dirigidos a menores (p.e., juguetes) no deben inducir a
error sobre sus características, seguridad o capacidad para manejarlos.
Es pública y notoria la cada vez mayor utilización de menores en publicidad. Si en algunos casos puede
resultar “natural” (un anuncio de pañales), en otros casos resulta “conveniente” (p.e. en anuncios de
vehículos familiares), en otros resulta accesoria, gratuita e innecesaria. Se recurre a ellos por pura carga
emocional o estética.

El legislador aquí resulta muy parco. Se limita a señalar (art. 7.3.d de la LGCA) que las comunicaciones
comerciales no deben mostrar, sin motivo justificado, a menores en situaciones peligrosas.

Resulta cada vez más preocupante para la sociedad la utilización publicitaria de la imagen de los menores
con alusiones veladas o equívocas de contenido sexual. Ello resulta especialmente preocupante si se tiene
en cuenta el delicado momento social en que nos encontramos en que la pedofilia y la explotación sexual
infantil constituyen una verdadera lacra.

Sorprendentemente, nos encontramos con un vacío legislativo sobre éste particular al que resulta
imprescindible dar respuesta.

4. PUBLICIDAD Y OTROS COLECTIVOS VULNERABLES

Aunque por razones históricas y sociales se ha puesto el acento en evitar la discriminación de la mujer,
hay otros colectivos en que, en determinados casos, la publicidad puede ser vejatoria o denigratoria,
aunque sea de forma involuntaria

La causa de la discriminación o denigración de un colectivo puede responder a circunstancias varias, no

sólo las habitualmente consideradas sensibles por haber sido utilizadas con anterioridad con una clara
intención discriminatoria.

La Audiencia Nacional revocó una sanción impuesta por la Secretaría de Estado de Comunicaciones en base
al argumento de que un anuncio albergaba en su seno otras realidades dotadas por sí mismas de
protección constitucional autónoma y contenía una expresión dirigida a los ciudadanos de determinadas
formas de la realidad.

Por ello, debemos alejarnos de la visión de lo “políticamente correcto” para entrar en la de lo

“constitucionalmente protegible”.

5.PUBLICIDAD SUBLIMINAL Y PUBLICIDAD INDIRECTA. EL PRODUCT PLACEMENT

LA PUBLICIDAD SUBLIMINAL

Los mensajes de publicidad subliminal normalmente se insertan en medios audiovisuales por ser éstos los
más aptos para emitir mensajes mediante técnicas que los mantienen bajo el umbral de los sentidos. En la
práctica, no es habitual que las denuncias de estos casos de publicidad ilícita tengan éxito por la
dificultad de la prueba; ya que, si se llega a percibir, deja de ser subliminal.

En cuanto se transmite esa publicidad de modo inconsciente en la persona del destinatario, esa
transmisión imperceptible es la característica que otorga el carácter ilícito a la publicidad.

Todo mensaje publicitario debe ser recibido de forma consciente por el destinatario, de manera que la
incitación subliminal a consumir un determinado producto o a realizar una cierta conducta, es reprochada
por el legislador, puesto que lo que subyace bajo este tipo de mensajes es el deseo de manipular al
consumidor.
Sin embargo, aunque no somos muy conscientes de ello, constantemente nos abordan mediante estímulos
a través de los medios de comunicación, como en el cine, en el teatro o en la propia música, para que
consumamos un determinado producto, actuemos de una determinada forma, o creamos un determinado
criterio.

La publicidad subliminal emite mensajes al subconsciente del destinatario, que puede ser un mero
espectador o un potencial consumidor. A priori es difícil captar este tipo de publicidad, aún menos cuando
se emite en una película, serie o en anuncio, donde la rapidez del movimiento dificulta la apreciación; en
algunos casos de forma detenida se pueden vislumbrar este tipo de mensajes, pero en otros casos es casi
imposible para un espectador o consumidor medio o común, no lo es para los publicistas y expertos en la
materia.

Un ejemplo reciente de publicidad subliminal en cine lo encontramos en la película “El

Señor de los Anillos”. Al observar de cerca el anillo que da nombre a la película,
podemos observar que éste tiene unas inscripciones en caracteres de una lengua
extraña, pero, en cambio puede leerse claramente “Coca‐Cola”.

Al igual que es difícil percibir conscientemente este tipo de publicidad, también es

complicado probar su existencia, por ello, un sector doctrinal aboga por suprimir esta
modalidad de ilícito publicitario, pues quedaría incluida en las modalidades precedentes,
ya que esta publicidad afecta a la dignidad de la persona que no puede ser manipulada.

EL PRODUCT PLACEMENT

Un tipo específico de publicidad subliminal es el conocido como publicidad por emplazamiento,

emplazamiento publicitario, posicionamiento de producto o product placement.

Podemos encontrar dos tipos de emplazamiento dentro de la producción audiovisual:

EMPLAZAMIENTO PASIVO: El producto forma parte del decorado, aunque no toma protagonismo en la
acción, simplemente aparece dentro del plano.

EMPLAZAMIENTO ACTIVO: El producto se presenta como parte de la acción de los personajes, quienes se
refieren a él, o incluso lo manipulan.
Desde principios de la década de 1970, el Product Placement nació gracias a la aparición de las agencias
especializadas que actuaban como intermediarios al buscar, gestionar y negociar emplazamientos de
productos en series de televisión y películas.

El emplazamiento publicitario ha devenido en una muy práctica vía de financiación para producciones de
obras audiovisuales, películas, series y programas de entretenimiento para televisión y videojuegos,
funcionando de forma muy parecida al patrocinio publicitario.

Son múltiples y muy variados los ejemplos en la actualidad de técnicas de emplazamiento publicitario, ya
que con él se hace frente a la creciente pérdida de efectividad de los anuncios televisivos tradicionales
debida a la saturación de spots y pausas comerciales, al zapping, a la fragmentación de audiencias por la
aparición y maneras de consumir los nuevos canales de televisión digital y a la caída de la inversión en
publicidad convencional en televisión.

El emplazamiento llega a los consumidores de manera muy efectiva, intrusiva, logra elevados índices de
impactos, establece importantes conexiones emocionales con los consumidores y es más económica que la
publicidad tradicional.

El principal problema con verdadera importancia jurídica en éste ámbito de estudio es la prueba de los
efectos inconscientes, ya que ahí radica la verdadera dificultad de demostrar la existencia del
presupuesto fáctico al que se atribuyen las consecuencias jurídicas que la LGP determina para la
publicidad subliminal

LA PUBLICIDAD INDIRECTA

Modalidad bastante reciente. La Ley General de Publicidad no define de forma exacta qué es lo que es.

Se considera publicidad indirecta aquella en la que el anunciante no destaca directamente un

determinado producto/marca, sino que, a través de otras referencias pretende que el público reconozca
ese producto marca que quiere anunciar.

La publicidad indirecta en sí misma no está prohibida en el Ordenamiento Jurídico español. Lo que ocurre
es que van a utilizarla solamente aquellas marcas o empresas que tengan prohibida la publicidad directa.

La inmensa mayoría de los casos de publicidad indirecta responden a bebidas alcohólicas de alta
graduación y de productos del tabaco. Algunos han sido llevados a los tribunales y en todos los casos se ha
prohibido su publicidad indirecta.

Algunas marcas han creado los llamados “productos pretexto” como tapadera para hacer una publicidad
prohibida.

Un ejemplo claro sería el de Pacharán la Navarra, que inventó unas mermeladas con las que anunciarse,
aunque en el anuncio no se mencionase en ningún momento a las mermeladas. Otro caso sería el de los
Pick Larios, o Fortuna con su campaña de For‐Sun, For‐Friends, For‐life, o Ducadoscon Duca‐2 music…

La Ley General de la Publicidad no prohíbe la publicidad indirecta; sin embargo, en los casos mencionados
se puede considerar ilícita recurriendo a la cláusula general prohibitiva contenida en la Ley General de la
Publicidad en el artículo 6.b que dice que es publicidad ilegal la que sea contraria a las normas de
corrección y buenos usos mercantiles.

6. PUBLICIDAD SOBRE DETERMINADOS PRODUCTOS, BIENES O SERVICIOS

El art. 3 e) Ley General de la Publicidad establece la ilicitud de la publicidad que infrinja normativa de
publicidad de determinados supuestos, ofreciendo colaboración a la elaboración de normas jurídicas
reguladoras de publicidad.
El artículo 8.1 de la LGP establece que la publicidad de materiales o productos sanitarios y de aquellos
otros sometidos a reglamentaciones técnico‐sanitarias, así como la de los productos, bienes, actividades y
servicios susceptibles de generar riesgos para la salud o seguridad de las personas o de su patrimonio, o se
trate de publicidad sobre juegos de azar, podrá ser regulada por sus normas especiales o sometida al
régimen de autorización administrativa previa.

Se establece la obligación de que dichos reglamentos o normas de desarrollo especifiquen (art. 8.2 LGP):

• La naturaleza y características de los productos, bienes, actividades y servicios cuya publicidad

sea objeto de regulación.
• Estos reglamentos establecerán la exigencia de que en la publicidad de estos productos se recojan
los riesgos derivados, en su caso, de la utilización normal de los mismos.

En cuanto a los medicamentos, se establece en el art. 8.4 LGP que los productos estupefacientes,
psicotrópicos y medicamentos, destinados al consumo de personas y animales, solamente podrán ser
objeto de publicidad en los casos, formas y condiciones establecidos en las normas especiales que los
regulen.

Queda prohibida la publicidad de tabacos y la de bebidas con graduación alcohólica superior a 20 grados
centesimales, por medio de la televisión. Y se prohíbe la publicidad de bebidas alcohólicas y de tabacos en
aquellos lugares donde esté prohibida su venta o consumo (RD 192/88, 4 marzo, sobre limitaciones de
venta y uso del tabaco).

La forma, contenido y condiciones de la publicidad del tabaco y de las bebidas alcohólicas serán limitada
reglamentariamente en orden a la protección de la salud y seguridad de las personas, teniendo en cuenta
los sujetos destinatarios, la no inducción directa o indirecta a su consumo indiscriminado y en atención a
los ámbitos educativos, sanitarios y deportivos. Con los mismos fines, el Gobierno podrá,
reglamentariamente, extender la prohibición prevista a bebidas con graduación alcohólica inferior a 20
grados centesimales (art. 8.5 LGP).

El incumplimiento de las normas especiales sobre este tipo de publicidad es considerado infracción a los
efectos de la Ley General de Protección de Consumidores y Usuarios y la Ley General de Sanidad (art. 8.6
LGP).

La Ley 25/1994, 12 julio que incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 89/552/CEE, sobre la
coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas
al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva, en su artículo 10 establece que queda prohibida por
televisión:

a) Cualquier forma, directa o indirecta, de publicidad de cigarrillos y demás productos del tabaco
b) La publicidad de medicamentos y de tratamientos médicos que sólo puedan obtenerse por
prescripción facultativa en el territorio nacional.
c) La publicidad de contenido esencial o primordialmente político, o dirigida a la consecución de
objetivos de tal naturaleza, sin perjuicio de lo establecido en la Ley Orgánica del Régimen
Electoral General.

La transposición de la Directiva 89/552, de televisión sin fronteras, y la ley 25/1994, de 12 de julio, de

incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 89/552/CEE, sobre coordinación de
disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de
actividades de radiodifusión televisiva (arts. 3 y 9‐16) incide especialmente en el patrocinio.

El patrocinio, desde un principio, ha merecido una especial referencia pues los patrocinadores ayudan a
anunciar una marca o un producto, porque conllevan un mensaje de referencia a dicho producto o
servicio; pero, al tiempo promocionan un evento o una actividad.

El art. 4 LGP lo regula y la Ley de transposición de la Directiva de Televisión sin Fronteras también hace
una especial referencia definiendo el patrocinio televisivo en el art. 3 como aquel contrato en virtud del
cual una persona física o jurídica, denominada patrocinador, no vinculada a la producción,
comercialización o difusión televisivas, contribuye a la financiación de programas de televisión realizados
por otra persona, física o jurídica, llamada patrocinado, con la finalidad de promover el nombre, marca,
imagen, actividades o realizaciones del patrocinador.

En la misma línea se hace un tratamiento específico a la televenta, diferenciándola del resto de la

publicidad. El art. 3 Ley 25/1994 define la televenta como la radiodifusión televisiva de ofertas directas al
público para la adquisición o el arrendamiento de toda clase de bienes y derechos o la contratación de
servicios, a cambio de una remuneración.

Se autorizan con restricciones anuncios de productos farmacéuticos (art. 15 Ley 22/1999, modificadora de
la Ley 25/1994). Dándose una regulación especial a las cadenas de televisión dedicadas a televenta o
autopromoción. La autopromoción de servicios de televisión se califica como anuncio.
TEMA 4: PUBLICIDAD DESLEAL

El Derecho prohíbe la realización de publicidad desleal en dos normas jurídicas:

A. LEY GENERAL DE PUBLICIDAD:

ARTÍCULO 3. PUBLICIDAD ILÍCITA ES ILÍCITA:

La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de

actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal.

B. LEY DE COMPETENCIA DESLEAL:

ARTÍCULO 1. FINALIDAD
Esta ley tiene por objeto la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el
mercado, y a tal fin establece la prohibición de los actos de competencia desleal, incluida la
publicidad ilícita en los términos de la Ley General de Publicidad.
ARTÍCULO 18. PUBLICIDAD ILÍCITA
La publicidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad, se reputará desleal.

1.CONCEPTO DE DESLEALTAD

LEY DE COMPETENCIA DESLEAL

ARTÍCULO 4. CLÁUSULA GENERAL.

Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena
fe.

• NO es requisito que exista dolo, es decir, culpa‐intención. La práctica será calificada como desleal
sin importar la intención de su agente o autor material.
• La cláusula general trata de no restringir las posibles sanciones sobre conductas desleales no
tipificadas expresamente.

1.1CARACTERÍSTICAS

Es necesario estudiar los presupuestos subjetivos y objetivos propios de todo acto de competencia desleal.

SUBJETIVO:

ARTÍCULO 3. ÁMBITO SUBJETIVO.

La ley será de aplicación a los empresarios, profesionales y a cualesquiera otras personas físicas o jurídicas
que participen en el mercado.

• Es realizado por empresarios, entendidos en sentido amplio.

• Pudiendo ser sus autores tanto comerciantes, como empresarios agrícolas, profesionales liberales,
la Administración Pública e, incluso, artistas, deportistas ….
• NO los que, de forma extraordinaria, realicen terceros

OBJETIVA: Conforme a este segundo elemento se caracteriza por su realización en el mercado y por su
finalidad concurrencial, por lo que se excluyen aquellas conductas carentes de trascendencia externa.

ARTÍCULO 2. ÁMBITO OBJETIVO.

1. Los comportamientos previstos en esta Ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal
siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales.
2. Se presume la finalidad concurrencial del acto cuando, por las circunstancias en que se realice, se
revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones
propias o de un tercero.
3. La ley será de aplicación a cualesquiera actos de competencia desleal, realizados antes, durante o
después de una operación comercial o contrato, independientemente de que éste llegue a celebrarse
o no.

1.2 ¿POR QUÉ EL ORDENAMIENTO PROTEGE LA LEALTAD EN EL MERCADO?

Hay varios intereses a proteger:

A. INTERÉS DEL COMPETIDOR, cuya lesión deriva de la realización de conductas que reducen la
eficacia objetiva de sus elementos competitivos‐mala fe concurrencial o deslealtad‐, dañando
aquellos aspectos concurrenciales que derivan directa o indirectamente de la eficiencia
empresarial.
B. INTERÉS DEL CONSUMIDOR
C. INTERÉS DEL MERCADO, cuya lesión deriva de la alteración de las bases del sistema
concurrencial, afectando al interés público económico.

Las desigualdades deben generarse sólo por la eficiencia o ineficiencia de un empresario respecto de otro,
pero no como consecuencia de la realización de actos restrictivos de las libertades citadas.

Por su susceptibilidad de lesionar tales intereses, es ilícita la publicidad desleal [artículo 3 e) entendida
por tal, como categoría aquélla que <<resulte objetivamente contraria a las exigencias de la buena fe»
(artículo 4 1 LCD), y, como especie la que resulte engañosa, confusionista, agresiva, denigratoria,
adhesiva, comparativa fuera de los límites legales...

1.3 CONDUCTAS DESLEALES

Pueden ir dirigidas contra empresarios y consumidores. Para valorar la licitud o ilicitud de la conducta
publicitaria, el Derecho ha establecido parámetros especiales cuando se está ante hechos de relación
entre empresarios y consumidores:

a) CONTRA OTROS EMPRESARIOS ‐‐‐regla general principio de buena fe

b) CONTRA CONSUMIDORES ‐‐‐Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y
otras leyes complementarias:

ARTÍCULO 3. CONCEPTO GENERAL DE CONSUMIDOR Y DE USUARIO.

A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son
consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial,
empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad
jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

CONDUCTAS DESLEALES CONTRA CONSUMIDORES:

1‐ La LCD especializa la cláusula general de deslealtad (buena fe objetiva) en las relaciones de los
empresarios o profesionales con los consumidores, determinando que la deslealtad de una conducta
vendrá determinada por la concurrencia de dos elementos en el comportamiento del empresario (artículo
4.1. Pf.2°LCD):

• Contrario a la diligencia profesional, entendida ésta como el nivel de competencia y cuidados

especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado
 • Que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del
consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatario de la práctica, si se trata de una
práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores.

A los efectos de esta ley se entiende por comportamiento económico del consumidor o usuario toda
decisión por la que este opta por actuar o por abstenerse de hacerlo en relación con:

a) La selección de una oferta u oferente.

b) La contratación de un bien o servicio, así como, en su caso, de qué manera y en qué condiciones
contratarlo.
c) El pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma de pago.
d) La conservación del bien o servicio.
e) El ejercicio de los derechos contractuales en relación con los bienes y servicios.

Igualmente, a los efectos de esta ley se entiende por distorsionar de manera significativa el
comportamiento económico del consumidor medio, utilizar una práctica comercial para mermar de
manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así
que tome una decisión sobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado.

2‐ Para la valoración de las conductas cuyos destinatarios sean consumidores, se tendrá en cuenta al
consumidor medio.

3‐ Las prácticas comerciales que únicamente sean susceptibles de distorsionar de forma significativa el
comportamiento económico de un grupo claramente identificable de consumidores especialmente
vulnerables a tales prácticas o al bien o servicio al que se refieran, por presentar una discapacidad, por
tener afectada su capacidad de comprensión o por su edad o su credulidad, se evaluarán desde la
perspectiva del miembro medio de ese grupo. Ello se entenderá, sin perjuicio de la práctica publicitaria
habitual y legítima de efectuar afirmaciones exageradas o respecto de las que no se pretenda una
interpretación literal.

1.4 REGULACIÓN DE PRÁCTICAS DESLEALES CONTRA CONSUMIDORES

ÚNICAMENTE tendrán esa consideración las tipificadas en la propia ley de forma incondicional (es decir, en
todo caso y cualquier circunstancia) o condicionadamente (es decir, a condición de ser susceptibles de
afectar el comportamiento económico del consumidor medio) (artículo 19 LCD).

• Prácticas comerciales desleales con los consumidores en todo caso y circunstancia ‐exclusivamente
las prácticas engañosas tipificadas en los artículos 21 a 27 LCD y las agresivas de sus artículos 28 a
31;
• Prácticas comerciales desleales con los consumidores cuando sean susceptibles de afectar su
comportamiento económico‐, las previstas en los artículos 4 (cláusula general), 5 (engaño), 7
(omisión engañosa) y 8 (agresivas) de la LCD, éstas últimas, obviamente, en las hipótesis no
incluibles en el grupo primero.

Las tasadas prácticas comerciales desleales con los consumidores se tipifican, en general como
infracciones de consumo [artículos 49.1. 1) y 47.3 LDCUL «sin eficacia atributiva o modificativa de las
competencias administrativas asignadas por la normativa estatal o autonómica a otras administraciones
públicas sectoriales» (Exposición de Motivos Ley 29/2009, de 30 diciembre).

2. SUPUESTOS CONCRETOS DE PUBLICIDAD DESLEAL

2.1 CONCEPTO

ARTÍCULO 9. ACTOS DE DENIGRACIÓN

 • Se considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las
prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para
menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes.
• En particular, no se estiman pertinentes las manifestaciones que tengan por objeto la
nacionalidad, las creencias o ideología, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias
estrictamente personales del afectado.

DENIGRACIÓN

La publicidad no deberá denigrar ni menospreciar, implícita o explícitamente, a otras empresas,

actividades, productos o servicios. No se considerarán denigración las manifestaciones recogidas en el
mensaje publicitario que sean exactas, verdaderas y pertinentes.

En particular, no se estimarán pertinentes las alusiones a las circunstancias personales del empresario o
de su empresa.

2.1 CARACTERÍSTICAS

1. Comprende tanto la publicidad denigratoria formal* (denigración por la forma de presentación o

difusión) como la denigración que deriva del contenido de la publicidad.
2. El descrédito ha de ser efectivo, al referirse el artículo 9.1 LCD a la <<aptitud» de los medios para
producir el descrédito.
3. No todas las manifestaciones que sean aptas para menoscabar el crédito de un tercero son
denigratorias. EXCEPTIO VERITATIS, consisten en el hecho de ser <<exactas, verdaderas y
pertinentes» las manifestaciones realizadas en un anuncio publicitario (artículo 9.1 LCD).

Dado que sólo la exactitud y la verdad son extremos objetivamente comprobables, el artículo 9.2 LCD
objetiva la <<impertinencia» en aquellos casos en los que las manifestaciones <<tengan por objeto la
nacionalidad, las creencias o ideología, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente
personales del afectado>>.

*DENIGRACIÓN FORMAL: por el modo de realización

En estos casos no hay contenido material sobre el que poder comprobar su exactitud, veracidad o
pertinencia, sino que es la puesta en escena formal la que es considerada denigratoria.

El objeto de las manifestaciones denigratorias (la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las
relaciones mercantiles de un tercero) debe entenderse ejemplificativo, pudiéndose incluir asimismo
elementos afines o, incluso, comprendidos implícitamente en alguno de los ya citados (v.gr. signos
distintivos, páginas web, …).

No desvirtúa la posible calificación de publicidad denigratoria el hecho de acumularse esta categoría a

otras de publicidad ilícita, como, por ejemplo, la publicidad comparativa, es decir, que se utilice la
comparación como medio para denigrar; en estos se trataría de una PUBLICIDAD COMPARATIVA
DENIGRATORIA.

3. PUBLICIDAD CONFUSIONISTA

3.1 CONCEPTO

ARTÍCULO 6. ACTOS DE CONFUSIÓN

Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las
prestaciones o el establecimiento ajenos.
El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es
suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica.

3.2 CARACTERÍSTICAS

1. REGLA GENERAL: el mensaje va dirigido al CONSUMIDOR MEDIO, suficientemente informado en

relación con lo anunciado. ¡OJO! si se consideran especialistas los destinatarios del acto de
concurrencia, ha de ser diferente el juicio de confusión.
2. El acto publicitario de confusión comprende supuestos diversos que tienen como denominador
común la reducción de la libertad de decisión de los destinatarios.
3. DOS FORMAS:
• creando un riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia
de la prestación
• ofreciendo una información que confunde respecto de las características de productos o
servicios del competidor. En estos supuestos no hay confusión entre la procedencia
empresarial de éstos, sino que se introduce confusión respecto de las prestaciones
ofrecidas por la competencia.

4. PUBLICIDAD ADHESIVA O PARASITARIA. LA EXPLOTACIÓN DE LA REPUTACIÓN AJENA

4.1CONCEPTO

Cuando la publicidad trata de asociar los productos o servicios publicitados con los de la competencia, con
el objeto de aprovecharse de su prestigio o reputación valores conseguidos gracias a la eficiencia en el
mercado

4.2 CARACTERÍSTICAS

HAN DE APRECIARSE DOS ELEMENTOS:

1. La alusión directa a otros empresarios o productos en la propia publicidad mediante la utilización

de signos distintivos ajenos, entendidos en sentido amplio.
AP de Madrid dispuso en sentencia de 14 de octubre de 2005 que «en la publicidad comparativa se
busca el distanciarse del competidor para mostrar al consumidor la superioridad de la propia
oferta. En la publicidad adhesiva o parasitaria lo que se busca es equipararse a la oferta ajena,
intentando colocar la oferta propia en un plano de igualdad respecto de la oferta competidora».
2. Alusión del competidor que tenga como efecto confundir al destinatario sobre el origen
empresarial de los productos o servicios publicitados, aprovechándose indebidamente el
anunciante de la reputación o esfuerzo ajeno.
https://www.merca20.com/que‐es‐el‐marketing‐parasitario/

ARTÍCULO 12. EXPLOTACIÓN DE LA REPUTACIÓN AJENA

Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la

reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.

En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen

falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones
tales como «modelos», «sistema», «tipo»,«clase» y similares.

El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es

suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica.

El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es

suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica.

4.3 CÓDIGO DE CONDUCTA PUBLICITARIA AUTOCONTROL

EXPLOTACIÓN DEL PRESTIGIO AJENO E IMITACIÓN

La publicidad no deberá contener ni explícita ni implícitamente referencias a los signos distintivos de otro
anunciante, fuera de los casos legal o convencionalmente admitidos o de publicidad comparativa
aceptable.

Los anuncios tampoco deberán imitar el esquema general, texto, eslogan, signos distintivos, presentación
visual, música, ni los efectos sonoros de otros anuncios, nacionales o extranjeros, aunque sean de
campañas ya concluidas, cuando cualesquiera de estos elementos estén protegidos por derechos de
propiedad industrial o intelectual o la publicidad pueda generar un riesgo de confusión en los
consumidores, o implique un aprovechamiento indebido del esfuerzo o de la reputación ajenas.

5. PUBLICIDAD COMPARATIVA

5.1 CONCEPTO

Esta conducta consiste en poner públicamente en relación directa productos o servicios propios con
productos o servicios de un competidor con el objeto de hacer observar al destinatario las diferencias
entre ellos, haciéndole más evidente su selección al poner de manifiesto las ventajas propias, y con el fin
de captar parte del volumen de ventas o servicios del tercero en comparación.

5.2 CODIGO DE CONDUCTA PUBLICITARIA AUTOCONTROL

ARTÍCULO 10. ACTOS DE COMPARACIÓN.

La comparación pública, incluida la publicidad comparativa, mediante una alusión explícita o implícita a
un competidor estará permitida si cumple los siguientes requisitos:

a) Los bienes o servicios comparados habrán de tener la misma finalidad o satisfacer las mismas
necesidades.
b) La comparación se realizará de modo objetivo entre una o más características esenciales,
pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios, entre las cuales podrá
incluirse el precio.
c) En el supuesto de productos amparados por una denominación de origen o indicación geográfica,
denominación específica o especialidad tradicional garantizada, la comparación sólo podrá
efectuarse con otros productos de la misma denominación.
d) No podrán presentarse bienes o servicios como imitaciones o réplicas de otros a los que se aplique
una marca o nombre comercial protegido.
e) La comparación no podrá contravenir lo establecido por los artículos 5, 7, 9, 12 y 20 en materia de
actos de engaño, denigración y explotación de la reputación ajena.

5.3 CARACTERÍSTICAS

1 DELIMITACION LEGAL DE LA PUBLICIDAD COMPARATIVA: el artículo 10 LCD define la publicidad

comparativa como “alusión explícita o implícita a un competidor”

“Alusión”: OJO! «la comparación no podrá contravenir lo establecido por los artículos 5, 7, 9, 12 y 20 en
materia de actos de engaño, denigración y explotación de la reputación ajena».

6 COMPETIDOR NO ES CONCURRENTE EN EL MERCADO: el concepto de competidor implica la existencia de

una relación de competencia entre sujeto activo y pasivo del acto publicitario, relación que no resulta
necesaria con carácter general en un acto de concurrencia.

7 COMPORTAMIENTOS EXCLUÍDOS:

• Por tanto, EXCLUIDAS las comparaciones NO publicitarias. Ej.: Instituto de consumo

• Queda excluida la comparación de sistemas, es decir, aquella en la que se confrontan sistemas
económicos o actividades en general.
• Queda también excluida la auto‐comparación del concepto jurídico de publicidad comparativa.
En este sentido, pueden presentarse supuestos en los que la auto‐comparación pueda ser
considerada ilícita, como los casos en los que se comparan objetos propios que no son
objetivamente comparables, con el fin de crear confusión o engaño entre los consumidores.
• Queda también excluida la publicidad de tono excluyente, en la que, con base en hechos
comprobables, el anunciante manifiesta su superioridad frente a otros competidores en general.

5.4 REQUISITOS DE LICITUD DE LA PUBLICIDAD COMPARATIVA

1. Objeto de comparación
2. Parámetros de comparación
3. Modo de realizar la comparación

No podrán presentarse bienes o servicios como imitaciones o réplicas de otros

a los que se aplique una marca o nombre comercial protegido.

La comparación no podrá contravenir lo establecido por los artículos 5, 7, 9,

12 y 20 en materia de actos de engaño, denigración y explotación de la reputación ajena.

OBJETO DE COMPARACIÓN

• DOS exigencias conforme al artículo 10.a):

o Los bienes o servicios ‐no entran en publicidad comparativa otros aspectos empresariales
(PUBLICIDAD DE TONO PERSONAL)
o La misma finalidad o satisfacer las mismas necesidades ‐es decir, las mismas funciones para el
destinatario de la publicidad.
• 10.c) En el supuesto de productos amparados por una denominación de origen o indicación geográfica,
denominación específica o especialidad tradicional garantizada, la comparación sólo podrá efectuarse
con otros productos de la misma denominación.

PARÁMETROS DE LA COMPARACIÓN

• Artículo 10.b) La comparación se realizará de modo objetivo entre una o más características
esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios, entre las cuales podrá
incluirse el precio.
o ‐una o más: carácter amplio, no exhaustivo
o ‐ESENCIALES: versen sobre aquellos rasgos de los productos o servicios que los hacen aptos
para satisfacer las necesidades que publicitan, lo que exige un análisis objetivo de las
características de cada producto o servicio. Sus elementos complementarios o meramente
decorativos no cumplirían, por tanto, este primer requisito.
o ‐PERTINENTES: justificables por ser válidas para tal comparación.
o ‐VERIFICABLES: las características confrontadas puedan ser demostradas respecto de los
productos o servicios comparados, huyendo así de una posible licitud de la exageración en el
ámbito de la publicidad comparativa.
o ‐REPRESENTATIVIDAD: evitar el error en el destinatario respecto de las características típicas y
propias de los concretos bienes

MODO DE REALIZAR LA COMPARACIÓN

• FORMA OBJETIVA (NO OPINIONES):

La comparación se realizará de modo objetivo entre una o más características esenciales, pertinentes,
verificables y representativas de los bienes o servicios, entre las cuales podrá incluirse el precio.
• REGLA ESPECIAL:
No podrán presentarse bienes o servicios como imitaciones o réplicas de otros a los que se aplique una
marca o nombre comercial protegido.

6. LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA

El art. 4 de la Ley 34/88 General de Publicidad (LGP) recogió una definición directa y clara de publicidad
engañosa:

Es engañosa la publicidad que, de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a
error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de
perjudicar a un competidor.

Es, asimismo, engañosa, la publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o
servicios cuando dicha omisión induzca a error de los destinatarios.

Este precepto fue derogado por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que modifica el régimen legal
de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y
usuarios. No obstante, el artículo contiene una definición extraordinariamente clara de la publicidad
engañosa.
El engaño producido en el ámbito publicitario es una de las prácticas comerciales más reprochables
debido, entre otros factores, a su potencialmente masiva difusión y, en consecuencia, a la multitud de
sujetos alcanzados de forma simultánea.

Suele entenderse que los principales afectados por la publicidad engañosa, y por ello son los que obtienen
mayor tutela de las normas que la prohíben son los consumidores y usuarios, puesto que el engaño puede
influir en sus decisiones económicas.

Sin embargo, la influencia del engaño en el comportamiento económico de los consumidores provoca
también, de forma indirecta, una lesión de los intereses de los competidores, pues sus productos pueden
no ser elegidos por los destinatarios finales precisamente por haber mediado una práctica comercial
engañosa de otro empresario.

6.1 EL ENGAÑO RELEVANTE. CLASES DE ENGAÑO PUBLICITARIO

Muy someramente, porque ya los hemos tratado en otros puntos, los principales engaños publicitarios son:

1º.‐ENGAÑO POR MEDIO DE INFORMACIÓN FALSA.

Una práctica comercial que incluya informaciones falsas puede considerarse como engañosa y, por ese
motivo, desleal. Pero, además, la conducta en cuestión ha de ser SUSCEPTIBLE DE ALTERAR EL
COMPORTAMIENTO ECONÓMICO DE LOS DESTINATARIOS,

llevándoles a tomar una decisión que, de otro modo, no hubieran adoptado.

2º.‐ENGAÑO POR INDUCCIÓN A ERROR.

La falsa representación de la realidad que el contenido o la forma de presentación del mensaje

publicitario puede provocar en sus destinatarios, aunque la información que contenga en sí misma sea
cierta, será el factor determinante para que ésta merezca el calificativo de engañoso.

3º.‐LA HIPÉRBOLE O EXAGERACIÓN PUBLICITARIA.

En principio es lícita la exageración publicitaria. El elemento clave es que NO SEAN INTERPRETADAS DE

FORMA LITERAL las afirmaciones que contienen porque no son tomadas en serio por los destinatarios de la
publicidad

La resolución del Jurado de la Asociación para la Autorregulación de la Comunicación comercial de 2 de

junio de 2011 indicó que el anuncio refleja una escena que el público infantil destinatario percibirá sin
dificultad alguna como claramente irreal…

4º.‐LA PUBLICIDAD TESTIMONIAL Y LA PUBLICIDAD DE TONO EXCLUYENTE LÍCITA.

Se entiende por tal la que consiste en la realización de anuncios, spots, documentales, reportajes o
películas con fines promocionales donde intervienen personajes célebres o prestigiosos, expertos,
consumidores u organizaciones expresan su opinión sobre el producto o servicio alabados o respecto de
determinadas características de los mismos.

Respecto de éste tipo publicitario, la norma 19 del Código de Conducta Publicitaria de la Asociación para
la Autorregulación de la Comunicación comercial, los testimonios deberán responder a la verdad, siendo la
carga de la prueba del anunciante.

Para calibrar la importancia de éste tipo de mensaje publicitario es suficiente con sintonizar cualquiera de
los canales de teletienda.

5º.‐OTROS.
Bajo esta categoría enmarcamos, por haber sido ya vistas en otros temas la omisión engañosa; la
publicidad encubierta; el emplazamiento de producto (productplacement).

6.2 ELEMENTOS A PONDERAR PARA APRECIAR EL ENG AÑO EN LA PUBLICIDAD

1º) VALORACIÓN SUBJETIVA: EL CRITERIO DEL DESTINATARIO MEDIO:

El artículo 2 de la LGP define a los destinatarios de la publicidad como las personas a las que se dirija el
mensaje publicitario o a las que éste alcance.

Dado que el mensaje se dirige a un colectivo compuesto por una pluralidad de sujetos cuyas percepciones
serán diferentes en función de la edad, nivel cultural u otros factores, se utilizará como referencia el
destinatario medio, esto es, el miembro medio del colectivo al que la publicidad alcance o vaya dirigida.

2º) REGLA DE LA IMPRESIÓN GLOBAL. EXCEPCIÓN: PARTE LLAMATIVA O “CAPTATORIA”.

La regla “de la impresión global” se considera una máxima general que habrá de aplicarse en la
interpretación de la publicidad. Consiste en que, para determinar el carácter engañoso de un concreto
mensaje, se tendrán en cuenta todos sus elementos.

Como excepción, en algunos supuestos se ha afirmado la conveniencia de valorar aisladamente una parte
del mensaje cuando esta destaque de tal manera en el mismo que concentre la atención del público
destinatario (parte “captatoria”).

Se considera que la parte captatoria o llamativa del anuncio debe ser valorada, de forma específica, de
forma que habría engaño cuando el mensaje contenido en ella fuera desmentido radicalmente en otras
partes de la publicidad (p.e., letra excesivamente pequeña, referencias o reservas incluidas en segundo
plano, etc.).

6.3 PRÁCTICAS COMERCIALES ENGAÑOSAS CON CONSUMIDORES Y USUARIOS

Se contiene en los artículos 21 a 27 LCD una especie de “lista negra” de actividades que, objetivamente,
en todo caso y cualquier circunstancia, son calificadas automáticamente como desleales por engañosas.
TEMA 5: REGÍMENES ESPECIALES DE LA PUBLICIDAD

CONSIDERACIONES GENERALES

Existen límites específicos de la publicidad que inciden únicamente en ciertas manifestaciones,

atendiendo a sus circunstancias concretas. Tales límites se encuentran donde el legislador considera un
régimen jurídico especial y donde las peculiaridades del medio aconsejan la exclusión, restricción o
modulación publicitaria en atención a razones de seguridad, difusión del mensaje o público destinatario.

PUBLICIDAD SOBRE DETERMINADOS PRODUCTOS, BIENES Y SERVICIOS

Art. 3 LGP establece la ilicitud de la publicidad que infrinja normativa de determinados supuestos,
ofreciendo colaboración de normas jurídicas reguladoras de publicidad.

Art. 8.1 de la LGP establece que la publicidad de materiales o productos sanitarios y de aquellos otros
sometidos a reglamentaciones técnico-sanitarias, así como la de los productos, bienes, actividades y
servicios susceptibles de generar riesgos para la salud o seguridad de las personas o de su patrimonio, o se
trate de publicidad sobre juegos de suerte, envite o azar, podrá ser regulada por sus normas especiales o
sometida al régimen de autorización administrativa previa.

Se establece la obligación de que dichos reglamentos especifiquen (según el art. 8.2 LGP):

La naturaleza y características de los b/s cuya publicidad sea objeto de regulación.

En la publicidad de estos productos se recojan los riesgos derivados de su utilización.

El art. 8.4 LGP establece que los productos estupefacientes, psicotrópicos y medicamentos, destinados al
consumo de personas y animales, solamente podrán ser objeto de publicidad en los casos, formas y
condiciones establecidos en las normas especiales que los regulen.

El art. 5 LGP dicta que queda prohibida la publicidad por medio de televisión de tabacos y bebidas con
graduación alcohólica superior a 20 grados. Y se prohíbe la publicidad de bebidas alcohólicas y de tabacos
en aquellos lugares donde esté prohibida su venta o consumo.

La forma, contenido y condiciones de la publicidad del tabaco y de las bebidas alcohólicas serán limitada
reglamentariamente en orden a la protección de la salud y seguridad de las personas, teniendo en cuenta
los sujetos destinatarios, la no inducción directa o indirecta a su consumo indiscriminado y en atención a
los ámbitos educativos, sanitarios y deportivos. Con los mismos fines, el Gobierno podrá,
reglamentariamente, extender la prohibición prevista a bebidas con graduación alcohólica inferior a 20
grados centesimales.

El art. 6 LGP dicta que el incumplimiento de las normas especiales sobre este tipo de publicidad es
considerado infracción a los efectos de la Ley General de Protección de Consumidores y Usuarios y la Ley
General de Sanidad.

La ley relativa al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva, en su artículo 10 establece que

queda prohibida por televisión:

Cualquier forma, directa o indirecta, de publicidad de cigarrillos y productos del tabaco

La publicidad de medicamentos y tratamientos médicos que sólo puedan obtenerse

por prescripción médica facultativa en el territorio nacional

La publicidad de contenido esencial o primordialmente político, o dirigida a la consecución de objetivos

de tal naturaleza, sin perjuicio de lo establecido en la Ley Orgánica del Régimen Electoral General.
La ley relativa al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva, en sus artículos 3 y 9-16, incide
especialmente en el patrocinio.

El patrocinio ha merecido una especial referencia, pues los patrocinadores ayudan a anunciar una marca o
un producto, porque conllevan un mensaje de referencia a dicho producto o servicio; pero, al tiempo
promocionan un evento o una actividad.

Está regulado por el art. 4 LGP, y la Ley de transposición de la Directiva de Televisión sin Fronteras
también hace una especial referencia definiendo el patrocinio televisivo en el art. 3 como aquel contrato
en virtud del cual una persona física o jurídica, denominada patrocinador, no vinculada a la producción,
comercialización o difusión televisivas, contribuye a la financiación de programas de televisión realizados
por otra persona, física o jurídica, llamada patrocinado, con la finalidad de promover el nombre, marca,
imagen, actividades o realizaciones del patrocinador.

Se hace un tratamiento específico a la televenta, diferenciándola del resto de la publicidad. El art. 3 Ley
25/1994 define la televenta como la radiodifusión televisiva de ofertas directas al público para la
adquisición o el arrendamiento de toda clase de bienes y derechos o la contratación de servicios, a cambio
de una remuneración.

Se autorizan con restricciones anuncios de productos farmacéuticos (art. 15 Ley 22/1999, modificadora de
la Ley 25/1994). Dándose una regulación especial a las cadenas de televisión dedicadas a televenta o
autopromoción. La autopromoción de servicios de televisión se califica como anuncio.

ESPECIALIDAD POR RAZÓN DEL MEDIO Y DEL EMPLAZAMIENTO

Cada medio de publicidad presenta una regulación propia. Resultan especialmente significativos los
límites específicos impuestos a la publicidad realizada a través de comunicaciones audiovisuales,
regulados en la Ley 7/2010, General de las Comunicaciones Audiovisuales.

No deben confundirse estos límites con las previsiones específicas en función del objeto anunciado. Varios
límites específicos pueden confluir allí donde se atienda simultáneamente al objeto y al medio, tal y como
sucede en la publicidad de bebidas alcohólicas en Tv, que ven limitada la duración máxima de los anuncios
y la franja horaria en que pueden realizarse en función de aquella

En ocasiones, no se permite la publicidad de ningún tipo en ciertos espacios o ámbitos. No se trata de un

límite a la publicidad propiamente dicha sino una exclusión o prohibición total por razones de orden
público, fundamentalmente la seguridad de las personas o bienes.

Por ejemplo, el artículo 24 de la Ley 25/1988, de 29 de julio, de carreteras, señala que fuera de los
tramos urbanos de las carreteras estatales queda prohibido realizar publicidad en cualquier lugar visible
desde la zona de dominio público de la carretera, sin que esta prohibición dé, en ningún caso, derecho a
indemnización.

ESPECIAL REFERENCIA A LA PUBLICIDAD EN TV. LA PUBLICIDAD ONLINE

PUBLICIDAD TELEVISADA: LEY 7 /2010, GENERAL DE LA COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL

EMITIR PUBLICIDAD ES UN DERECHO DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS AUDIVISUALES PERO

QUE TIENE LÍMITES.

La Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación audiovisual, considera la publicidad un

derecho de los operadores de servicios audiovisuales, es decir, de las televisiones, radios, servicios
electrónicos, en abierto, codificados a la carta.

La Sección 2a del Capítulo II, establece que los derechos de los prestadores de servicios de comunicación
audiovisual, son los siguientes:
 • El derecho a crear canales de comunicación comercial y programas o anuncios de autopromoción
(art.13)
• El derecho a emitir mensajes publicitarios (art. 14)
• El derecho a emitir mensajes de venta (art.15)
• El derecho de patrocinio (art.16)
• El derecho al emplazamiento de productos (art. 17)

Derechos a los que se añaden los límites de la comunicación comercial en el art. 18:

«Comunicaciones comerciales prohibidas en cualquiera de sus formas», como aquella que vulnere la
dignidad humana, sea discriminatoria; sea encubierta, subliminal o bien fomente comportamientos nocivos
para la salud (incluida la publicidad de bebidas alcohólicas de menos de veinte grados cuando se emita
fuera de la franja entre 20:30 pm y 6 am del día siguiente, salvo que forme parte indivisible de la
adquisición de derechos y de la producción de la señal a difundir); que fomente comportamientos nocivos
para el medio ambiente y para la seguridad de las personas; se prohíbe además la publicidad política con
excepción de la publicidad electoral

La Ley 7/2010 «General de la Comunicación Audiovisual» contempla la posibilidad de que las televisiones
privadas emitan anuncios sobre su propia programación –con un máximo de 5’ por hora– sin que se
considere publicidad a efectos de cómputo de tiempo. Para el resto de publicidad, el límite se ha marcado
en los 12’por hora. No se contabiliza ni el patrocinio ni el emplazamiento, tampoco la tele-promoción
cuando tenga una duración «claramente superior a la de un mensaje publicitario y el conjunto de
telepromociones no supere los 36 minutos al día, ni los 3 minutos por hora de reloj».

El interés de la ley en que se diferencien los mensajes publicitarios del resto de contenidos queda
expresado en varias medidas como:

«Art. 14. 2. Tanto los mensajes publicitarios en televisión como la televenta deben estar claramente
diferenciados de los programas mediante mecanismos acústicos y ópticos según los criterios generales
establecidos por la autoridad audiovisual competente. El nivel sonoro de los mensajes publicitarios no
puede ser superior al nivel medio del programa anterior. 3. En la emisión de publireportajes,
telepromociones y, en general, de aquellas formas de publicidad distintas de los anuncios televisivos que,
por las características de su emisión, podrían confundir al espectador sobre su carácter publicitario,
deberá superponerse, permanentemente y de forma claramente legible, una transparencia con la
indicación “publicidad”»

Con el patrocinio se da un paso más, porque no sólo es cuestión de identificar que se trata de un programa
patrocinado, sino de garantizar la independencia de ese contenido respecto de la entidad patrocinadora.
Se prohíbe el patrocinio de informativos:

Art. 16. 1. «Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual tienen el derecho a que sus
programas sean patrocinados, excepto los programas de contenido informativo de actualidad. 2. El público
debe ser claramente informado del patrocinio al principio, al inicio de cada reanudación tras los cortes
que se produzcan o al final del programa mediante el nombre, el logotipo, o cualquier otro símbolo,
producto o servicio del patrocinador. 3. El patrocinio no puede condicionar la independencia editorial.
Tampoco puede incitar directamente la compra o arrendamiento de bienes o servicios, en particular,
mediante referencias de promoción concretas a éstos. Además, el patrocinio no puede afectar al
contenido del programa o comunicación audiovisual patrocinados ni a su horario de emisión de manera
que se vea afectada la responsabilidad del prestador del servicio de comunicación audiovisual».

En cuanto al respeto a la integridad de los programas, se limita el número de interrupciones publicitarias

por tiempo: en la mayoría de casos podrá introducirse publicidad cada treinta minutos; así ocurre con las
películas, los programas informativos y los espacios dirigidos a niños. Se prevé que puedan interrumpirse
con más frecuencia las series, seriales y documentales. En las retransmisiones de acontecimiento
deportivos:
Art. 14. «4 (...) Las retransmisiones de acontecimientos deportivos por televisión únicamente podrán ser
interrumpidas por mensajes de publicidad aislados cuando el acontecimiento se encuentre detenido. En
dichas retransmisiones, dispongan o no de partes autónomas, se podrán insertar mensajes publicitarios
siempre que permitan seguir el desarrollo del acontecimiento».

SE PROHÍBE LA PUBLICIDAD Y TELEVENTA DURANTE LOS SERVICIOS RELIGIOSOS.

Además de reconocer el derecho a crear canales de televenta, sobre la televenta, la Ley «General de la
Comunicación Audiovisual señala algunos criterios más concretos, como la distinción entre mensajes
aislados y programas de televenta:

Art. 15. «1. Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual tienen el derecho a emitir mensajes
de venta por televisión. La emisión televisiva de estos mensajes deberá realizarse en los términos
previstos en el artículo anterior y en la normativa específica sobre publicidad. 2. Los prestadores del
servicio de comunicación audiovisual tienen el derecho a emitir programas de televenta siempre que
tengan una duración ininterrumpida mínima de 15 minutos».
TEMA 6: LA REPRESIÓN DE LA PUBLICIDAD ILÍCITA

PROCEDIMIENTO JUDICIAL

TUTELA PROCESAL: SANCIONES CIVILES

La reforma de la Ley 29/2009 en la LCD (ley de competencia desleal), ha establecido un régimen común
de tutela procesal contra ilícitos publicitarios y demás actos de competencia desleal. La unificación
procesal ha supuesto una ampliación de la tipología de acciones a interponer frente al ilícito publicitario

JURISDICCIÓN, COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO

El conocimiento de las demandas en las que se ejerciten acciones judiciales relativas a la publicidad ilícita
y competencia desleal CORRESPONDE A LOS JUZGADOS DE LO MERCANTIL del lugar en que el demandado
tenga su establecimiento.

Frente a los actos de publicidad ilícita y demás actos de competencia desleal, caben las siguientes
acciones:

→Acción declarativa de deslealtad: Tiene por finalidad la declaración en Sentencia de que una
determinada comunicación comercial constituye un acto de publicidad ilícita y, consiguientemente, de
competencia desleal.

→Acción de cesación de la publicidad ilícita o de prohibición de esta: Se recoge en el art. 32.1.2 de la LCD
y engloba, en realidad, tres acciones distintas:

1º La de cesación de la publicidad ilícita, si esta subsistiese al interponer la demanda

2º La de prohibición de publicidad ilícita, si la conducta aún no hubiera sido puesta en práctica

3º La de prohibición de su reiteración futura, si el ilícito publicitario no continúa, pero se pretende evitar

que vuelva a realizarse.

→ Acción de remoción de los efectos producidos por la publicidad ilícita: Su objetivo es eliminar los
perjuicios que el ilícito publicitario ha creado.

→Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas: Se pretende con el

ejercicio de esta acción la condena judicial a rectificar las informaciones engañosas, incorrectas o falsas
cuando pudieran ser determinantes de la elección del consumidor en detrimento de los competidores.

→Acción de resarcimiento de daños y perjuicios en caso de dolo o culpa del agente: Se pretende una
sentencia de condena en la que se condene al demandado a reparar los daños y perjuicios ocasionados por
el ilícito publicitario.

→Acción de enriquecimiento injusto: Es presupuesto del ejercicio de eesta acción que el ilícito lesione
una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva o similar.

LEGITIMACIÓN

La legitimación activa depende del tipo de acción que se ejercite.

Para las acciones declarativa, de cesación, de remoción de efectos, o de rectificación de informaciones,

están legitimados activamente:

1º Persona física o jurídica afectada y, en general quien tenga un derecho subjetivo o interés legítimo
2º Las asociaciones, corporaciones profesionales o representativas de intereses económicos cuando
resulten afectados los intereses de sus miembros

3º Si se entabla una acción colectiva en defensa de los intereses generales, colectivos o difusos, además
puede ser ejercitada por el Instituto Nacional de Consumo u organismo autonómico o local equivalente.

4º Frente a la utilización discriminatoria o vejatoria de la imagen de la mujer, además de los anteriores

tiene legitimación activa la Delegación de Gobierno para la Violencia de Género, el Instituto de la Mujer u
organismo equivalente, así como el Ministro Fiscal.

En la acción de reparación de daños y perjuicios: Además de por el perjudicado, por las asociaciones de
consumidores.

En la acción de enriquecimiento injusto, la legitimación activa sólo la tiene el perjudicado.

En cuanto a la legitimación pasiva (art. 34 LCD), las acciones en materia de publicidad deben interponerse
contra quien ha realizado u ordenado el ilícito publicitario o cooperado en su realización (o sea, el
anunciante; la agencia en la medida en que le sea imputable el ilícito; o el medio de comunicación.

PRESCRIPCIÓN

El artículo 35 sujeta a un doble plazo:

Plazo relativo de un año a contar desde que pudo ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento

En todo caso, tres años desde que cesó el ilícito publicitario.

DILIGENCIAS PRELIMINARES Y MEDIDAS CAUTELARES

Diligencias preliminares: el artículo 36 LCD permite a quien pretende ejercitar alguna acción contra un
ilícito publicitario solicitar al Juez de lo Mercantil la práctica de las Diligencias necesarias para averiguar
tales hechos (por ejemplo, identidad del anunciante).

Medidas cautelares: se someten al régimen general de la LEC y requieren tres presupuestos:

→Apariencia de buen derecho

→Peligro de mora

→Ofrecimiento de caución.

POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN

La intervención administrativa se traduce en la reglamentación de la publicidad de determinados

productos o servicios, estableciendo las condiciones de su realización o su prohibición o la exigencia de
autorización administrativa previa para su difusión y el ejercicio de la potestad sancionadora en caso de
infracción administrativa (p.e. art. 5.6 de la LGP, que se remite a la LGDCU y Ley General de Sanidad).

CONTROL ADMINISTRATIVO

La Administración Pública puede actuar frente al incumplimiento de las normas publicitarias ejercitando
su potestad sancionadora. La falta de referencia expresa a la publicidad del artículo

149.3 CE ha permitido a las CCAA incorporar a sus respectivos Estatutos la publicidad como competencia
autonómica.
La intervención administrativa en este ámbito se traduce, básicamente, en la reglamentación de la
publicidad de determinados productos o servicios, estableciendo las condiciones de su realización o su
prohibición o bien la posible exigencia de autorización administrativa previa a su difusión y el ejercicio de
la potestad sancionadora en caso de infracción administrativa.

El artículo 5.6 LGP tipifica como infracción el incumplimiento de las normas sectoriales sobre publicidad
de bienes y servicios, remitiéndose a la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios y Ley General
de Sanidad

La Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios incluye entre las infracciones en materia de
consumidores y usuarios el incumplimiento de las normas relativas a la publicidad de bienes y servicios
(art. 49.1.f) y el uso de prácticas comerciales desleales con consumidores y usuarios (art. 49.1.l)

Tales infracciones podrán calificarse como leves, graves o muy graves por las Administraciones Públicas
competentes, teniendo en cuenta determinados criterios tales como riesgo para la salud, posición en el
mercado del infractor, beneficio obtenido, etc. (art. 50.1)

En términos muy similares a los de la LGDCU, regula la Ley General de Sanidad las infracciones y sanciones
en materia sanitaria (arts. 32 a 37)

EL DELITO PUBLICITARIO

El denominado “delito publicitario” aparece tipificado en el art. 282 del Código Penal, que dice:

Artículo 282. [Publicidad engañosa]

Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses los fabricantes o
comerciantes que, en sus ofertas o publicidad de productos o servicios, hagan alegaciones falsas o
manifiesten características inciertas sobre los mismos, de modo que puedan causar un perjuicio grave y
manifiesto a los consumidores, sin perjuicio de la pena que corresponda aplicar por la comisión de otros
delitos.

El bien jurídico protegido en el artículo es de carácter universal o colectivo: los derechos de los
consumidores en tanto en cuanto sus expectativas pueden resultar grave y manifiestamente perjudicadas.

La conducta típica requiere una información falsa en la publicidad de productos y servicios. Por tanto, se
va un paso más allá de la mera publicidad engañosa que, conteniendo información veraz, induzca a error a
los consumidores.

En cuanto al sujeto activo, únicamente puede ser autor el anunciante, como emisor de la publicidad y en
cuyo interés se realiza (art. 10 LGP) y, además, puede controlar la campaña. Por ello, no cabe la autoría
de otros sujetos (como la agencia o el medio) que, en su caso, podrían ser considerados cooperadores
necesarios, inductores o cómplices.

El sujeto pasivo del delito presenta un carácter difuso: el colectivo de consumidores, que comprende un
grupo amplio e indeterminado de sujetos.

La sanción penal puede consistir en una pena de prisión o una pena de multa.

AUTOCONTROL DE LA PUBLICIDAD. INSTITUCIONES Y PROCEDIMIENTO

AUTOCONTROL

La autodisciplina o autorregulación publicitaria se define como la observancia por parte de una empresa u
organización de unas normas o pautas de conducta publicitaria que previamente ha elaborado aquella.
La autorregulación se caracteriza por su voluntariedad puesto que sus normas o pautas sólo alcanzan a
quienes libremente decidan integrarse en el sistema y sólo durante el tiempo de su pertenencia a este.
Para su eficacia, el sistema debe estar dotado no sólo de un cuerpo de normas o código de conducta sino,
además, de un órgano encargado de su interpretación y aplicación..

Cabe diferenciar entre autodisciplina individual y autodisciplina colectiva, según se trate,

respectivamente, de un sistema implantado en el marco de una empresa o participado por varios
empresarios.

La autodisciplina colectiva se divide en sectorial y centralizada.

La autodisciplina sectorial reúne, bien a empresas y profesionales de un mismo sector (p.e., automóviles),
bien a empresas y profesionales que, pese a su actuación en sectores diferenciados, pertenecen a un
mismo grupo o disciplina profesional (p.e. medios de comunicación).

SISTEMAS DE AUTODISCIPLINA

La autodisciplina centralizada reúne a empresas y profesionales que, no sólo integran diversos grupos o
categorías profesionales, sino que operan, a su vez, en distintos sectores del mercado. Es esta última la
que, al disponer de mayor base representativa, adquiere gran relevancia social, permitiendo dotar de
autoridad a las decisiones que la organización adopte.

EL SISTEMA ESPAÑOL DE AUTODISCIPLINA

La LCD, en su redacción dada por la Ley29/2009 de 30 de diciembre, dedica su capítulo V a los “Códigos
de Conducta”, con el fin de fomentar los sistemas colectivos de autodisciplina en beneficio de los
consumidores.

Entre el posible contenido de estos, se alude a las “medidas individuales o colectivas de autocontrol
previo de los contenidos publicitarios”, así como el establecimiento de sistemas eficaces de reclamación
extrajudicial de reclamaciones.

En caso de infracción de los códigos de conducta por empresarios o profesionales adheridos, el reclamante
podrá optar entre interponer directamente las acciones de cesación o rectificación de la conducta desleal
o presentar una reclamación previa ante el órgano de control del código de conducta.

Actualmente, el sistema colectivo y centralizado de autodisciplina publicitaria más relevante en España es

Autocontrol, Asociación para Autorregulación de la Comunicación Comercial.

Esta asociación, que no tiene ánimo de lucro, está principalmente integrada por agencias, anunciantes,
asociaciones y medios de comunicación.

Sus principales funciones son:

1º Elaboración de Códigos Deontológicos de conducta publicitaria, tanto generales como

sectoriales

2º Su aplicación por el Jurado de Publicidad

3º La resolución de controversias y conflictos en materia publicitaria

4º El servicio de consulta previa de corrección ética y legal de las campañas publicitarias

previamente a su emisión (denominado Copy Advice).

Por lo que se refiere a su estructura orgánica, hay que diferenciar entre órganos de gobierno y de gestión
y órganos propios de la autodisciplina publicitaria, cuyo principal elemento es el Jurado de la Publicidad,
encargado de la resolución de las reclamaciones en materia de publicidad.
El procedimiento para la resolución de conflictos en materia publicitaria se puede iniciar de oficio, o
previa reclamación de cualquier persona con interés legítimo en proceder respecto a determinada
publicidad.

El Jurado de Publicidad no aplica normas legales sino deontológicas. Dispone de un Código General propio,
el Código de Conducta Publicitaria, destinado a regular las comunicaciones comerciales y aspectos
contractuales de las transacciones comerciales con consumidores a través de internet u otros medios
electrónicos.

Las resoluciones del Jurado de la Publicidad son vinculantes para todos los asociados, así como para
aquellos no asociados que expresamente acepten su competencia.
TEMA 7: LOS CONTRATOS PUBLICITARIOS

TIPOS DE CONTRATOS

Según la Ley General de Publicidad ley 34/1988 de 11 de noviembre:

1. Contrato de publicidad, por virtud del cual se instrumenta la actividad publicitaria

2. Contrato de difusión publicitaria, por virtud del cual se pone en conocimiento del público el
correspondiente mensaje
3. Contrato de creación publicitaria, por virtud del cual se va a idear y elaborar el proyecto
publicitario, o cualquier otro elemento del mismo.
4. Patrocinio publicitario, es aquél por el que el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para
la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o de otra índole, se
compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador, tipos contractuales estos que serán
analizados posteriormente con más detalle.

REGULACIÓN

1. LEY GENERAL DE PUBLICIDAD DEL 11 DE NOVIEMBRE DE 1988

2. DERECHO COMÚN.

ARTÍCULO 7

Los contratos publicitarios se regirán por las normas contenidas en el presente Título, y en su defecto por
las reglas generales del Derecho Común. Lo dispuesto en el mismo será de aplicación a todos los contratos
publicitarios, aun cuando versen sobre actividades publicitarias no comprendidas en el artículo 2.

LIMITACIONES

En cuanto que los destinatarios de dicha publicidad y a quienes van dirigidos los mensajes publicitarios,
son normalmente consumidores, sí que se ha buscado establecer una serie de prohibiciones o límites a los
pactos que pueden contener esos contratos publicitarios a fin de dar una efectiva protección a los mismos:

Articulo 11 de la Ley General de Publicidad se indica que en los contratos publicitarios no podrán incluirse
cláusulas de exoneración, imputación o limitación de la responsabilidad frente a terceros en que puedan
incurrir las partes como consecuencia de la publicidad.

Articulo 12 se establece que se tendrá por no puesta cualquier cláusula por la que, directa o
indirectamente, se garantice el rendimiento económico o los res ultados comerciales de la publicidad, o
se prevea la exigencia de responsabilidad por esta causa.

FORMA DE LOS CONTRATOS PUBLICITARIOS

PRINCIPIO DE LIBERTAD DE FORMA, por lo que no es requisito necesario la forma escrita.

Sentencia de 24 de mayo de 1980, en la que el Tribunal Supremo declaró: "Los negocios publicitarios en
cuanto que consensuales, se perfeccionan por el mero acuerdo de los contratantes, pues no existe en el
Estatuto disposición que imponga la forma escrita, sino que rige el principio de libertad de formas por
aplicación de las normas generales del ordenamiento común...".

LOS ELEMENTOS PERSONALES DEL CONTRATO

Elementos personales de este tipo de contratos son:

1. El anunciante, siendo esta la persona natural o jurídica en cuyo interés se realiza la publicidad.
 2. Las agencias de publicidad que son las personas naturales o jurídicas que se dediquen
profesionalmente y de manera organizada a crear, preparar, programar o ejecutar publicidad por
cuenta de un anunciante.
3. Los medios de publicidad que son las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, que, de
manera habitual y organizada, se dediquen a la difusión de publicidad a través de los soportes o
medios de comunicación social cuya titularidad ostenten.

CARACTERÍSTICAS DE LOS TIPOS DE CONTRATOS

CONTRATO DE PUBLICIDAD:

Artículo 13 de la Ley General de Publicidad ley 34/1988 de 11 de noviembre:

Contrato de publicidad es aquel por el que un anunciante encarga a una agencia de publicidad, mediante
una contraprestación, la ejecución de publicidad y la creación, preparación o programación de la misma.

Cuando la agencia realice creaciones publicitarias, se aplicarán también las normas del contrato de
creación publicitaria.

OBLIGACIONES DEL ANUNCIANTE:

pago del precio abstenerse de utilizar, para fines distintos de los pactados, cualquier idea, información o
material publicitario suministrados por la agencia.

Esta obligación responde a la relación de confianza creada entre las partes contratantes: el anunciante
puede llegar a conocimiento de informaciones o ideas comunicadas por la agencia, que debe utilizarlas
tan sólo para los fines señalados en el contrato, como indica el Artículo 14.

OBLIGACIONES DE LA AGENCIA DE PUBLICIDAD:

Ejecutar la correspondiente publicidad. Cuando asume el encargo de proyectar la publicidad, la agencia se

obliga a efectuar la actividad necesaria, de carácter prevalentemente intelectual; y, al mismo tiempo,
ejecutar la publicidad que representa un resultado.

Existen contratos-tipo, que detallan las obligaciones que la agencia debe llevar a cabo y que abarcan
desde el análisis del producto, hasta la selección y planificación de medios.

Obligación de fidelidad, a pesar de que no se recoge expresamente en la Ley

Obligación de abstenerse de utilizar, para fines distintos de los pactados, la información o material
publicitario que le haya suministrado el anunciante.

CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO:

NO SE EQUIPARA al incumplimiento, porque -en palabras de Gómez Segade- la naturaleza y características

de la publicidad, exigen tener en cuenta que incluso el cumplimiento defectuoso producirá efectos en
todos o parte de los destinatarios de la publicidad.

Por ello:

NO se otorga al anunciante la facultad de denunciar el contrato, tal y como prevé con carácter general el
artículo 1124 del Código Civil.

El anunciante tiene la opción de pedir una reducción de la contraprestación (parecida a la acción quanti
minoris en la compraventa) o una repetición de la publicidad conforme a lo pactado.
Se exige que se trate de una divergencia relativa a "elementos esenciales" del contrato.

El anunciante puede exigir la indemnización de daños y perjuicios, a tenor del artículo 1124

del Código Civil.

Ej. es cumplimiento defectuosos conforme Jurisprudencia TS, y no incumplimiento, el hecho de tener que
retirar una valla publicitaria porque en su colocación se habían infringido distintas disposiciones
administrativas.

Otro caso, (AP Baleares) de cumplimiento defectuoso, la instalación de una valla publicitaria detrás de un
árbol.

ARTÍCULO 15.

Si la publicidad no se ajustase en sus elementos esenciales a los términos del contrato o a las instrucciones
expresas del anunciante, éste podrá exigir una rebaja de la contraprestación o la repetición total o parcial
de la publicidad en los términos pactados, y la indemnización, en uno y otro caso, de los perjuicios que se
le hubieren irrogado.

ARTÍCULO 16.

... Asimismo, si el anunciante ... lo cumpliere sólo de forma parcial o defectuosa, la agencia podrá exigir
la indemnización por daños y perjuicios a que hubiere lugar.

La extinción del contrato no afectará a los derechos de la agencia por la publicidad realizada antes del
cumplimiento.

INCUMPLIMIENTO:

Falta de ejecución de la publicidad

La realización fuera de plazo, cuando exista un término esencial.

Por ejemplo, en la publicidad relacionada con la presentación de un producto, la apertura de una feria,
etc.

En el supuesto de incumplimiento, por parte del anunciante, la agencia tiene derecho a exigir los daños y
perjuicios que se le han ocasionado; y viceversa.

Artículo 16.

Si la agencia injustificadamente no realiza la prestación comprometida o lo hace fuera del término

establecido, el anunciante podrá resolver el contrato y exigir la devolución de lo pagado, así como la
indemnización de daños y perjuicios.

Asimismo, si el anunciante resolviere o incumpliere injustificada y unilateralmente el contrato con la

agencia sin que concurran causas de fuerza mayor o lo cumpliere sólo de forma parcial o defectuosa, la
agencia podrá exigir la indemnización por daños y perjuicios a que hubiere lugar.

La extinción del contrato no afectará a los derechos de la agencia por la publicidad realizada antes del
cumplimiento.

CONTRATO DE DIFUSIÓN PUBLICITARIA:

Artículo 17 de la Ley General de Publicidad ley 34/1988 de 11 de noviembre:

Contrato de difusión publicitaria es aquél por el que, a cambio de una contraprestación fijada en tarifas
preestablecidas, un medio se obliga en favor de un anunciante o agencia a permitir la utilización
publicitaria de unidades de espacio o de tiempo disponibles y a desarrollar la actividad técnica necesaria
para lograr el resultado publicitario.

(A tenor del precepto legal en cuanto al precio una vez esté predeterminado en una serie de tarifas
parece ser que no existe posibilidad de negociación, siempre que las mismas ya son conocidas y por tanto
es libre de acceder a ellas el que contrata.)

EL OBJETO del contrato de difusión publicitaria no es la creación de la publicidad, sino la emisión de la

misma de manera que pueda ser recibida por quien interesa al anunciante, es decir, por el destinatario de
la publicidad.

PARTES DEL CONTRATO:

En un contrato de difusión publicitaria pueden intervenir las siguientes partes:

El anunciante, que es la persona física o jurídica (empresa) que desea contratar la publicidad de un
producto o servicio.

La agencia de publicidad, que es la persona física o jurídica (empresa) que se dedica profesionalmente a
crear y ejecutar la publicidad solicitada por el anunciante.

Los medios de publicidad que son las personas físicas o jurídicas (empresas) encargadas de dar difusión a
dicha publicidad.

El artículo 8 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad define las partes que
intervienen en un contrato de difusión publicitaria.

DERECHOS Y PROHIBICIONES EN LOS CONTRATOS DE DIFUSIÓN PUBLICITARIA:

Al igual que ocurre con los demás contratos publicitarios, en los contratos de difusión publicitaria:

El anunciante tiene derecho a controlar la ejecución de la campaña publicitaria (Artículo 10 de la Ley

34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad).

Dentro del contrato no puede incluirse ninguna cláusula que exonere de responsabilidad, por daños que se
puedan causar a terceros, a ninguna de las partes (Artículo 11 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre,
General de Publicidad).

En el contrato no puede incluirse ninguna cláusula que garantice al anunciante resultados económicos o
comerciales a través de la publicidad, sea directa o indirectamente (Artículo 12 de la Ley 34/1988, de 11
de noviembre, General de Publicidad).

OBLIGACIONES E INCUMPLIMIENTO:

Del anunciante/ agencia de publicidad pago del precio

De los medios de publicidad que la publicidad se difunda por los medios y criterios técnicos habituales

CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO POR EL MEDIO:

Si el medio contratado para llevar a cabo la difusión de la publicidad no cumpliese con la emisión de la
publicidad en los términos pactados (lo hiciese con defectos o con variación de elementos esenciales, por
ejemplo), por causas imputables al mismo (no causa de fuerza mayor), éste estará obligado a:
Ejecutar nuevamente la publicidad de la forma pactada

Si esto no fuese posible, la agencia de publicidad o el anunciante, en su caso, tienen derecho a una
reducción del precio pactado y a solicitar una indemnización por los daños y perjuicios causados (Artículo
18 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad).

INCUMPLIMIENTO POR EL MEDIO:

Si el medio publicitario no llevase a cabo la difusión de la publicidad, el anunciante o la agencia de

publicidad, en su caso, podrán optar entre:

Exigir su cumplimiento posterior en los términos pactados en el contrato

Exigir la devolución del dinero abonado.

En cualquiera de ambos casos, el medio publicitario deberá indemnizar por los daños y perjuicios causados
(Artículo 19 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad).

INCUMPLIMIENTO POR EL ANUNCIANTE O AGENCIA:

ARTÍCULO 19.

...Si la falta de difusión fuera imputable al anunciante o a la agencia, el responsable vendrá obligado a
indemnizar al medio y a satisfacerle íntegramente el precio, salvo que el medio haya ocupado total o
parcialmente con otra publicidad las unidades de tiempo o espacio contratadas.

CONTRATO DE CREACIÓN PUBLICITARIA:

Artículo 20 de la Ley General de Publicidad ley 34/1988 de 11 de noviembre:

Contrato de creación publicitaria es aquel por el que, a cambio de una contraprestación, una persona
física o jurídica se obliga en favor de un anunciante o agencia a idear y elaborar un proyecto de campaña
publicitaria, una parte de la misma o cualquier otro elemento publicitario.

OBJETO DEL CONTRATO: propio de este contrato es la creación intelectual, pero que debe plasmarse en
un elemento material para que pueda ser percibida por los sentidos. Las ideas por sí solas no se protegen,
sino sólo la forma en la que se plasman esas ideas.

NORMATIVA APLICABLE:

LGP

Normativa arrendamiento de obra articulo 1541 y siguientes del Código Civil. --- se contrata a alguien para
que alcance un resultado creativo concreto.

ARTÍCULO 21.

Las creaciones publicitarias podrán gozar de los derechos de propiedad industrial o intelectual cuando
reúnan los requisitos exigidos por las disposiciones vigentes. (Ley de Patentes y Marcas y Ley de Propiedad
Intelectual)

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los derechos de explotación de las creaciones publicitarias
se presumirán, salvo pacto en contrario, cedidos en exclusiva al anunciante o agencia, en virtud del
contrato de creación publicitaria y para los fines previstos en el mismo.

- PRESUNCIÓN IURIS TANTUM (admite prueba en contrario)

CONCLUSIÓN: Salvo que otra cosa se diga en el contrato esa creación le pertenece al anunciante, pero
solo para el fin para el que se creó, por lo que si lo pretende destinar a otro tipo de anuncio distinto del
inicialmente pactado deberá contar con el consentimiento expreso del que creó dicho anuncio.

La atribución de la titularidad de los posibles derechos de propiedad industrial o intelectual

corresponderán al creativo (persona que hubiera realizado el encargo) pero, salvo pacto en contrario, el
derecho de explotación le corresponde al anunciante o a la agencia.

ELEMENTOS:

Personales: Las partes son el creador publicitario (agencia, un estudio o un técnico de publicidad) y la
agencia o anunciante.

Reales:

Creación publicitaria: un diseño, un guión, un estudio de mercado, una composición musical un gráfico un
eslogan, estableciéndose en sentido extraordinariamente amplio ya que comprende tanto las obras
completas y acabadas como las partes de las mismas

Remuneración: no tiene que ser forzosamente de carácter dinerario.

Formales: Se trata de un contrato de carácter consensual en el que se aplica el principio de libertad de

forma.

OBLIGACIONES DEL CREATIVO:

Realizar la obra según lo pactado, de tal forma que sea comunicable al público en relación con la finalidad
buscada y según los estándares publicitarios (artículo 1258 del Código Civil).

“idear” cualquier modalidad publicitaria + "elaborar" la correspondiente creación (creación intelectual,

pero que debe plasmarse en un elemento material para que pueda ser percibida por los sentidos)

Obra que deberá ajustarse a las instrucciones recibidas, salvo pacto en contrario

Deber de fidelidad hacia la contraparte.

OBLIGACIONES DE LA AGENCIA O ANUNCIANTE:

Abonar la contraprestación en los términos pactados

Recibir la creación si esta se ha realizado con arreglo a los términos convenidos, apuntándose la
posibilidad de que se someta al juicio de expertos al efecto, como prevé el artículo 1598 del Código Civil.

EXTINCIÓN:

El silencio sobre la extinción del contrato obliga a acudir a la normativa común, si bien se plantea la difícil
aplicación del artículo 1595 del Código Civil en sede de arrendamiento de obra según el cual "cuando se ha
encargado cierta obra a una persona por razón de sus cualidades personales, el contrato se rescinde por la
muerte de esa persona" sobre todo en aquellos casos en los que las partes contractuales estén organizadas
como empresas.

D) CONTRATO DE PATROCINIO:

Artículo 22 Ley General de Publicidad:

El contrato de patrocinio publicitario es aquél por el que el patrocinado, a cambio de una ayuda
económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o de otra índole, se
compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador.

El contrato de patrocinio publicitario se regirá por las normas del contrato de difusión publicitaria en
cuanto le sean aplicables.

Artículos 23 y 24 derogados

LEY GENERAL DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL

Artículo 16. El derecho al patrocinio.

Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual tienen el derecho a que sus programas sean
patrocinados, excepto los programas de contenido informativo de actualidad.

El público debe ser claramente informado del patrocinio al principio, al inicio de cada reanudación, tras
los cortes que se produzcan o al final del programa mediante el nombre, el logotipo, o cualquier otro
símbolo, producto o servicio del patrocinador.

El patrocinio no puede condicionar la independencia editorial. Tampoco puede incitar directamente la

compra o arrendamiento de bienes o servicios, en particular, mediante referencias de promoción
concretas a éstos.

Además, el patrocinio no puede afectar al contenido del programa o comunicación audiovisual

patrocinados ni a su horario de emisión de manera que se vea afectada la responsabilidad del prestador
del servicio de comunicación audiovisual.

ELEMENTOS DEL CONTRATO:

Prestación económica: Suele ser una ayuda que el patrocinador hace para que el patrocinado pueda llevar
a cabo una actividad, cultural o deportiva, ayuda que debe ser valorable económicamente, en dinero
(cantidad fija o fija y variable) o en bienes (por ejemplo, material para el ejercicio de la actividad), o
mediante una combinación de ambas.

Actividad ajena: La actividad del patrocinado no suele tener nada que ver con la actividad empresarial del
patrocinador (ej. Un banco patrocina una expedición de montaña, un concierto o una exposición); pero en
el caso de las aportaciones en especie no ocurre así, por ejemplo, un alpinista recibe ropa técnica para
una expedición o el fabricante de cascos provee de estos a un motociclista de competición.

Colaboración en la publicidad del patrocinador: El contrato de patrocinio es un contrato bilateral por el

que el patrocinado debe desarrollar ciertas prestaciones publicitarias en interés del patrocinador
(prestarse a sesiones de rodaje, autorizar el uso de su imagen), las cuales conviene delimitar con precisión
en el contrato.

CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO:

Contrato personalísimo: se hace en atención a una persona concreta (intuitu personae), por sus cualidades
o características, y no es posible sustituir el patrocinado o ceder sus derechos a terceros.

Contrato atípico, consensual y no solemne: no tiene regulación específica o régimen jurídico propio,
aplicándose como normativa supletoria la general del Código Civil, la Ley general de Publicidad, y
normativa fiscal. No precisa de una forma especial y puede otorgarse verbalmente (aunque a efectos de
prueba conviene que conste por escrito).
Contrato causal y oneroso / bilateral: La causa del contrato es el intercambio entre la prestación
económica y la colaboración publicitaria, generando las correspondientes obligaciones recíprocas entre
ambas partes.

PARTES DEL CONTRATO:

Patrocinador: persona física o jurídica que persigue fines comerciales (coincide con el “anunciante” al que
se refiere la Ley General de Publicidad).

Varios patrocinadores en una misma relación con un patrocinado (copatrocinio), debiendo regularse las
condiciones aplicables para que la coincidencia en un mismo patrocinado sea armónica entre ellos.

Patrocinado: puede tratarse de un artista o un deportista individual, un equipo deportivo, orquesta o

grupo musical, una competición deportiva o cultural, un museo, un evento concreto (concierto, festival,
exposición), una expedición de montaña, una ONG para llevar a cabo ayuda humanitaria.

OBJETO DEL CONTRATO:

Compromiso de patrocinio al patrocinado por parte de la entidad patrocinadora para la participación de

éste en una o varias actividades artísticas o deportivas concretas;

Concreción de la actividad/es que se patrocina y del periodo concreto y compromiso por parte del
patrocinado de participar en ella/s de acuerdo con su mejor hacer, así como expectativas para el
patrocinador a raíz del patrocinio;

Autorización del uso por parte del patrocinador de la imagen, marcas, website, o derechos de propiedad
intelectual del patrocinado y colaboración del patrocinado en la publicidad del patrocinador.

VIGENCIA Y DERECHO DE RENOVACIÓN PREFERENTE:

El contrato de patrocinio suele establecerse por una duración limitada, por un tiempo o para una
temporada (artística o deportiva) específica, o para competiciones, eventos o actividades concretos; suele
haber patrocinio indefinido, instrumentado mediante el cargo de patrono de una fundación.

Cláusulas de extensión, que suele exigir el patrocinador, para poder beneficiarse de un plazo adicional del
contrato en el supuesto en que haya quedado satisfecho del resultado del patrocinio:

Opción: derecho del patrocinador a renovar el contrato

Derecho de tanteo o retracto: derecho a contratar al patrocinado, en las mismas condiciones que las
ofrecidas por un tercero, por un plazo adicional

EXCLUSIVIDAD:

Obligación del patrocinado de no celebrar ningún acuerdo o contrato de la misma naturaleza al suscrito
con el patrocinador.

Obligación del patrocinado de no contratar con competidores directos o indirectos del patrocinador
durante un plazo de tiempo establecido.

Compatibilidad de contenido y términos de los distintos contratos de patrocinio suscritos, para lograr la
armonía de varios patrocinadores en un mismo proyecto.

CESIÓN DEL CONTRATO:

Normalmente el contrato tiene carácter “personalísimo”: se formaliza en atención a las características
especiales del patrocinado, y éste no puede ceder o subcontratar con terceros los derechos y obligaciones
contraídas.

El patrocinador se suele reservar el derecho de ceder sus derechos y obligaciones a terceros o a compañías
del mismo grupo empresarial.

CONTRAPRESTACIÓN, FACTURACIÓN Y FORMA DE PAGO:

La retribución del patrocinado puede dividirse en dos conceptos:

Importe fijo que el patrocinado recibirá por el mero hecho de la participación en la actividad y por la
autorización del uso de su imagen y demás signos distintivos por parte del patrocinador en su actividad
publicitaria.

Bonus o primas variables: en función de los resultados del patrocinado, audiencia, número de asistentes a
un evento, o su clasificación en una competición. El patrocinador suele querer limitar las primas a una
cuantía máxima (independientemente del resultado muy favorable).

PENALIZACIONES:

Para el caso en que el patrocinado no pueda participar en alguna de las actividades o competiciones
patrocinadas, o no organice parte de los eventos a los que se había comprometido, el patrocinador se
puede reservar el derecho a reducir un porcentaje de la cantidad que se paga.

Para el caso en que el patrocinado no pueda participar en la totalidad de las competiciones o actividades
patrocinadas o en un número suficientemente significativo de las mismas, o el evento previsto no se
celebre, el patrocinador se suele reservar el derecho a resolver el contrato.

El patrocinador se podrá reservar también el derecho de reclamar la correspondiente indemnización por

los daños y perjuicios ocasionados.

Excepciones: no reducción en caso de lesión/enfermedad/fuerza mayor.

MODO DE HACER CONSTAR LOS SIGNOS DISTINTIVOS DEL PATROCINADOR EN EL

PATROCINADO O EVENTO:

Cuando el objeto del patrocinio es un evento o actividad, se reseñarán en el contrato (o en un anexo) con
suficiente detalle la forma y modo de hacer constar las marcas del patrocinador en el evento y todas sus
manifestaciones, así como las instalaciones que el organizador del evento pone a disposición del
patrocinador (hospitality, zonas VIP...).

En el contrato de patrocinio en el que el patrocinado debe utilizar una indumentaria especial, por
ejemplo, el mono de cuero de un corredor de motos, suelen establecerse las siguientes condiciones:

Obligación del patrocinado de utilizar la indumentaria y/o equipamiento del patrocinador

Obligación del patrocinado de lucir en su indumentaria y/o equipamiento la marca del patrocinador

Coordinación y ubicación de las marcas de los distintos tipos de patrocinadores en la indumentaria y/o
equipamiento del patrocinado. Se establecerán las condiciones de incompatibilidad entre marcas,
asignación de espacios concretos, colores, forma, etc…

Obligación del patrocinado de participar y asistir a los actos publicitarios y promocionales que celebre el
patrocinador: rodajes de anuncios, sesiones de fotos, apariciones en eventos, conferencias de prensa,
publicidad de productos concretos del patrocinador, ...
Limitación de las jornadas que ocupan dichas actuaciones publicitarias.

El número, envergadura y difusión de las actuaciones publicitarias deben ser proporcionales al tipo del
patrocinador y a su contribución (oficial, personal).

DERECHOS DE IMAGEN:

El Patrocinado cederá al patrocinador aquellos derechos de imagen que sean necesarios para el correcto
desarrollo de la actividad patrocinada y las actividades publicitarias del patrocinador:

Cesión de todos/parte los derechos: nombre, firma, voz, imagen,...

Cesión en exclusiva o no

CLÁUSULAS DE RESOLUCIÓN DEL CONTRATO:

Incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato. Posibilidad de subsanación en un plazo

determinado.

Incursión del patrocinado en un acto que dañe la imagen del patrocinador. Daños y perjuicios causados.

Cláusula penal acumulativa en caso de resolución unilateral anticipada. Abono de una cantidad
determinada por la parte que decide resolver el contrato.
TEMA 8: DERECHO DE LAS RRPP Y DE LAS COMUNICACIONES

CONSIDERACIONES GENERALES

Las relaciones publicas se han venido manifestando como una actividad comunicativa entre una
organización y sus públicos en la búsqueda de la comprensión y el beneficio mutuo.

A partir de los años 60 se comienza a plantear una situación de las relaciones publicas desde la
perspectiva de cómo se puede mejorar su actividad desde las propias organizaciones. Se teoriza sobre el
papel del profesional de relaciones públicas y cómo debe ser su participación en la elaboración,
planificación y ejecución de las estrategias de relaciones públicas.

Las funciones de las Relaciones Publicas van más allá́́ de las comunicativas, pues deben interpretar,
conocer e investigar el entorno inmediato y lejano para promover las modificaciones organizativas que
sean necesarias para el mantenimiento de la organización. El profesional de las Relaciones Publicas debe
estar en disposición de participar en el proceso estratégico de las organizaciones y servir de fuente de
comunicación entre organización y públicos.

Las relaciones públicas principalmente se ven afectados por la Ley de Servicios de la Sociedad de la
Información y el Comercio Electrónico (LSSICE) que tiene mucho que ver con las comunicaciones por
correo electrónico y páginas web, así como la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y garantía
de los derechos digitales.

Ambas normas tienen regímenes sancionadores para sus infracciones que pueden llegar a los 600.000
euros, que además pueden ser sanciones acumulativas y que no distinguen en sus sanciones la dimensión
de la organización, pudiendo recaer incluso en un autónomo con escasos ingresos.

COMUNICACIÓN APLICADA A LAS RRPP

El objeto de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de

los derechos digitales es la protección de la libertad, el honor y la intimidad.; además de garantizar los
derechos digitales de la ciudadanía conforme al mandato establecido en el artículo 18.4 de la
Constitución.

«Dato personal» es cualquier información referente a una persona identificada o identificable

(identificada: el nombre y apellidos de alguien lo identifica. Identificable: la fotografía de alguien, por
ejemplo, también lo identifica y tiene consideración de dato personal).

El Reglamento comunitario insiste en reivindicar de una manera activa y enérgica el derecho a la

privacidad, a la intimidad y a regir cada persona libremente los datos de su vida que puedan ser conocidos
por terceros. Para ello convierte el “consentimiento” de la persona afectada en un pilar fundamental del
tratamiento legal de datos y aclara que debe ser una “manifestación de voluntad libre, específica,
informada e inequívoca por la que este acepta, ya sea mediante una declaración o una clara acción
afirmativa, el tratamiento de datos personales que le conciernen”.

A su vez precisa que el responsable del tratamiento de los datos debe ser “capaz de demostrar que aquel
consintió el tratamiento de sus datos personales”, de forma que para que el consentimiento sea válido
debe “dejar rastro”.

Los datos personales que se recaben para las acciones de comunicación, deben ser los estrictamente
necesarios para desarrollar la actividad que motiva su recogida y que esta actividad debe quedar
suficientemente entendida para el que facilita sus datos personales. A modo de ejemplo, no se aceptaría
un formulario de inscripción en un gimnasio que recabara la orientación sexual o la salud de los inscritos.
Sólo se pueden recoger estrictamente aquellos datos indispensables para realizar la actividad legítima de
la organización que los recaba.
Los datos personales recogidos no deben usarse para otras finalidades incompatibles con las que motivaron
su recogida; un ejemplo de esto, un club de cine, sería utilizar la base de datos de clientes, los cuales
facilitaron sus datos para alquilar películas, para enviarles publicidad de viajes turísticos de otro negocio
que el dueño pudiera tener.

A lo anterior, se acepta una excepción que hace referencia a utilizar los datos para fines históricos,
estadísticos o científicos; pero deberá quedar suficientemente acreditado.

La LSSI o Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico, es una
normativa que regula las actividades económicas a través de internet, entendiendo estas como aquellos
productos o servicios ofertados a través de páginas webs, tiendas online y correo electrónico.

OBJETIVOS:

Uno de los principales objetivos de la LSSI-CE es adaptar la normativa española a las exigencias de las
nuevas tecnologías y modelos de negocio. En este sentido, las metas de la normativa son:

Fomentar el desarrollo de empleo y la economía en el ámbito digital.

Lograr un escenario de libre competencia en el marco de las telecomunicaciones.

Impulsar el desarrollo de redes e infraestructuras.

Establecer un marco legal claro al que puedan atenerse tanto prestadores de servicios como usuarios de
internet.

OBLIGACIÓN DE INFORMAR:

El artículo 27 de la LSSI señala la obligación de informar por parte del prestador del servicio. Esta
obligación de informar se da en una triple vertiente:

• Sobre el propio prestador del servicio

• Sobre las condiciones del servicio
• Sobre el producto y las condiciones de contratación

De forma general, toda información relativa a estos conceptos debe mostrarse de forma clara,
permanente y comprensible para el usuario. Esto significa que estos datos deben figurar de forma visible
en la página principal de la web o en un apartado debidamente identificado.

Datos del prestador del servicio:

Como persona física o jurídica que realiza actividades económicas a través de internet, es necesario
ofrecer al usuario determinada información:

• Denominación social
• NIF
• Domicilio
• Dirección de correo electrónico
• Teléfono o Fax
• Cualquier otro dato relevante para la identificación del prestador

Toda esta información debe estar en un lugar claramente visible y accesible para el cliente.

CONDICIONES DEL SERVICIO:

Las condiciones del servicio son todos aquellos textos legales e informativos que debes incluir en tu web
comercial o ecommerce. Entre ellos podemos citar el Aviso legal o la Política de privacidad.

Un espacio aparte merece la Política de cookies. Toda página web que utilice cookies para la elaboración
de estrategias de marketing o envío de correos electrónicos, debe obtener el consentimiento expreso del
cliente, mostrando un aviso de política de cookies en un lugar visible de la web.

INFORMACIÓN SOBRE PRODUCTOS Y CONDICIONES DE CONTRATACI ÓN:

Del mismo modo, cualquier prestador de servicios debe proporcionar información verídica y comprobable
acerca de los productos o servicios ofertados. Esto incluye INFO básica sobre el producto o servicio, como
características, precio, etc.

También es necesario que como consumidores o compradores se pueda acceder a las condiciones de
contratación antes de comprar el producto. En estas condiciones de contratación se debe estipular todo lo
relativo al contrato de compraventa:

• Métodos de pago
• Políticas de devolución
• Trámites a realizar
• Lengua en que se redacta el contrato
• Lugar de redacción de contrato
• Medios para identificar y subsanar errores

OFERTAS Y PROMOCIONES COMERCIALES:

Toda aquella información comercial relativa a descuentos, ofertas, promociones, juegos, sorteos o
concursos debe informar acerca de:

• Identidad del anunciante y del remitente

• Tipo de promoción
• Condiciones de participación

CONSENTIMIENTO EXPRESO:

La obligación del consentimiento expreso es uno de los aspectos fundamentales de la LSSI, recogida
también por otras leyes como la Ley Orgánica de Protección de Datos, que hemos visto con anterioridad.

Como prestador de servicios, no se pueden almacenar cookies o enviar ofertas comerciales sin el
consentimiento del usuario.
El usuario sólo debería recibir ofertas comerciales si lo ha aceptado de forma explícita.

PRESTADORES DE ACCESO A INTERNET:

Una persona física o jurídica cuya actividad se basa en permitir el acceso a internet o correo electrónico
(proveedores de servidores, hostings o cuentas de correo electrónico, sistemas operativos, etc) también
debe informar acerca de:

Herramientas tecnológicas dispuestas para la protección de los usuarios frente a virus, spam, phishing y
otros contenidos o comportamientos no deseados.

Responsabilidad del usuario respecto al uso de internet con fines no lícitos, incluyendo la vulneración de
la intimidad y las propiedades industrial e intelectual.

INFRACCIONES POR SPAM:

Se considera como infracción grave por spam el envío masivo de correos electrónicos de forma
sistemática. Sin embargo, también se añaden una serie de atenuantes que permiten a la empresa rebajar
o evitar la sanción:

• El infractor ha reconocido su culpa y ha intentado solucionar su situación a la menor brevedad.

• Existe la certeza de que el afectado o denunciante ha actuado de forma ilícita.
• Se ha producido una fusión o absorción y la infracción es anterior a ese procedimiento.
• Se estima que la infracción no es grave, sino leve, en cuyo caso, y si es la primera vez, no se
recibiría sanción, sino un apercibimiento.

PUBLICIDAD Y COMUNICACIÓN:

La comunicación construye la vida social, es la esencia de la vida democrática. Por su función, su impacto
y por los efectos corrosivos que puede ejercer para la convivencia cívica de la sociedad, tiene que cumplir
unas exigencias. Dichas exigencias se dirigen a que la comunicación cumpla sus expectativas en una
sociedad democrática.

El Derecho de la Comunicación se centra en esta área de la vida social. Su propósito es garantizar que la
comunicación, en sus diversas expresiones, encuentre su espacio, pueda desempeñar una función
constructora de sociedad.

LA PUBLICIDAD TELEVISADA: LA LEY 7/2010, GENERAL DE LA COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL

[SE REPITE EL APARTADO 4. DEL TEMA 5]