58 [16] SPOTA - PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD
Sin duda el aspecto cuestionable de este enfoque es que el deu-
dor puede reconocer expresamente que no efectuó pago alguno y
sin embargo acogerse a la prescripción del crédito.
16. Fundamento de la prescripción: interés social en obtener
certeza en las relaciones jurídicas
Resulta, sin vacilación, como apta para brindar, en buena me-
dida, el fundamento de un instituto que SAVIGNY Calificó comno uno
de los "más importantes y más saludables" (117), aquel que se re-
fiere al interés social que existe en que las relaciones jurídicas ten-
gan certeza una vez trascurrido cierto lapso, evitándose litigios que
dañan el interés general (118). Esta consideración resulta decisiva,
LA LEY, 2003-D, 409; SC Bs. As,, 03/10/2001, "Nieto, Eugenio Clemente y otro c.
Provincia de Bs. As. y otros"; SC Bs. As., 02/08/2000, "Mensegues, Julio y otro c.
Braicovich, Silvia y otro" (Ac. 69.835), LLBA 2001-50; CNPenal Económico, sala
B, 09/03/1998, "Quirno Costa, Norberto, LA LEY, 1999-A, 355; CNCiv., sala A,
22/12/1995, "Torres, César R. c. Empresa de Transportes Sur Nor C.I.S.A. y otros"
LALEY, 1997-D, 89; SC Bs.As., 17/10/1995, Ramos, Hermenegildo y otro c. Teve,
Víctor I. y otra"; SC Bs. As., 26/07/1994, "Belagarde, Adolfo G. c. Gentili, Emilio y
otros, DJ, 1995-1-195; CNCİ., sala E, 06/12/1993, "Jacobsen de López, Ana E. c.
Corso, Ana M.; LA LEY, 1994-C, 32 - DIJ, 1994-2-978; CNCOM., sala A, 25/07/1991,
"Stefani, Oscar R. c. Mainchemer, David, LA LEY, 1992-C, 335 - DJ, 1992-2-357;
SCBs.As., 19/03/1991, "Román, Olga N. c. Isnard, Raúl A. y otros" V. para las pres-
cripciones breves, CCiv. y Com. de Paraná, sala II, 29/12/1977, "Mihura, Eduardo
J.c. Izaurralde, Cicia Pl, La Ley Online.
(117) Sistema de Derecho Romano actual, t. IVS 237, p. 178.
(118) "El motivo más decisivo y general, igualmente aplicable a la prescrip-
ción de las acciones ya la usucapión, consiste en la necesidad de fijar las rela-
ciones inciertas de derecho susceptibles de dudas y controversias, encerrando
dicha incertidumbre en un lapso determinado de tiempo" Tal es lo que sostuvo
SAVIGNY, Friedrich, Sistema, t. IV, $ 237, p. 175. Pero el fundamento de la usuca-
pión, aunque decisivamente consista en un interés social a proteger -y en ello
concuerda con la prescripción- ese.interés general, más que en la certeza de
la relación jurídica, se configura en la necesidad de amparar a quien, ejerciendo
actosposesorios, con ello cumple una función social. Esto, sin perjuicio de que,
cuando el poseedor cuente con una aparierncia de derecho y una creencia en que
esa apariencia concuerda con la realidad jurídica (justo título y buena fe), la ley
lo proteja, pasado cierto tiempo, frente al titular del derecho, declarando perdido
este último y adquirido el derecho por aquél: a ese funcionalismo social y eco-
nómico se añade la exigencia de no lesionar la seguridad en el tráfico jurídico.
Sobre la adquisición a non domino (es decir, de quien no es propietario) en el de-
recho romano de la época clásica, v.:MONIER, Manual, cit., t.I,p. 424, núm. 304.
PRINCIPIOS GENERALES [16] 59
no obstante que los otros fundamentos aducidos puedan también
explicar variadas soluciones legales en lo atinente a las diversas
prescripciones extintivas (119).
Ese interés social y, por lo tanto, el orden público comprometido
justifican, en efecto, que si bien la prescripción debe ser invocaday
no puede el juez suplirla de oficio (art. 3964), produce su efecto de
pleno derecho (ipso jure), tal como entendemos que procede afir-
marlo en nuestro derecho positivo.
La seguridad jurídica que impone llegar a una certeza pasado
un cierto tiempo durante el cual, quien perdió el derecho, mantuvo
una conducta omisa, constituye el fundamento de la prescripción
en materia de derechos creditorios, cuyo resultado consiste en que
la ley ampare plenamente al deudor frente al acreedor (120). Es ése
el fundamento que corresponde hacer valer cuando se está ante el
derecho a impugnar un negocio jurídico por nulidado anulabili-
dad y se pierde tal derecho por prescripción.
Por el contrario, cuando se extingue un derecho real por no uso
-en los casos en que la ley lo admite, como ocrre con ls dere-
chos reales de disfrute – el fundamento ya no radica en esanece-
sidad de asegurar la certeza en materia de las relaciones jurídicas,
sino en la exigencia de que se libere una heredad de una carga real
que resulta inútil mantener. La propiedad inmueble, libre de ese
peso, se halla en condiciones de desempeñar más adecuadamente
su función social (121). Claro está que siempre nos hallaremos ante
razones de interés general donde brille ese orden público que ha-
llábamos ínsito en la prescripción de los derechos creditorios.
Tampoco existe interés social en ampararel derecho de opción
que atañe al heredero para pronunciarse sobre la aceptacióno elre-
pudio de la herenciay que -nomediando la pretensión de terceros
interesados para que el heredero se decida en uno u otro sentido,
o no siendo el supuesto de la aceptación beneficiaria (art. 3314)-
(119) V:D'AVANZO,en Comm. dirig. porD'AMELIO, "Lib. della tutela dei dirit-
ti, p.948, núm. 2.
(120) CSJN, "La Rinconada S.A. (en liquidación) c. Estado Nacional s/nuli-
dad de resolución" Fallos: 316:871.
(121) V.: GROPALL0, en "N. Dig. It." t. X, p. 208, núm. 2, v° Prescrizione civile.
 96 SPOTA-PRESCRIPCIÓN
YCADUCIDAD
[31]
Ahora bien, sostuvimos, siguiendo a CABRAL TEXO (250) que
existen precedentes nacionales, considerados pero no citado por el
Codificador civil argentino. En materia mobiliaria este autor trae a
colación la existencia de leyes que regulaban la riqueza ganadera
en la provincia de La Rioja, de los días 20 de abril de l855, 30 de
octubre del mismo año, 10 de mayo de 1859, 21 de noviembre de
1869, 9 y 23 de junio y 23 de agosto de 1870, y en la provincia de
Jujuy, la ley del día 19 de marzo de 1865, así como en la provincia
de Entre Ríos, las leyes de los días 19 y 24 de julio y 22 de agosto de
1832 (251). El mismo autor habría de referirse a "la existencia en el
Código Civil de una legislación inarmónica con la riqueza ganade-
ra, al haber legislado los semovientes junto con las cosas muebles,
en los arts. 2318y 2412 del Cód. Civil.
Corroborando lo expuesto hemos transitado por los dictámenes
del asesor de gobierno letrado de Buenos Aires, VÉLEZSARSFIELD,y
constatado que por lo menos diez de ellos se rèfieren a cuestiones
vinculadas con semovientes, la mayoría de ellas sobre las disposi-
ciones a tomar con el ganado mostrenco (252). Mas de lo expuesto
no cabría concluir lisa y llanamente que el Codificador argentino se
olvidó de legislar en materia mobiliaria, sino que al hacerlo lo efec-
tuó movido por consideraciones iuseconómicas sustentadas en la
época. Concluimos de tal suerte, entre otras circunstancias, no sólo
por el origen provinciano de VÉLEZSARSFIELD, quien nació con el
siglo, sino también por su desempeño como asesor de gobierno del
estado de Buenos Aires, el que quedara señalado ut supra, y por
fin, porque el mismo VÉLEZ es quien habría de manejar el estable-
cimiento de campo que su mujer heredera en Arrecifes y lo conver-
tiría en uno de los más prósperos y progresistas establecimientos
ganaderos de Buenos Aires, a fines de 1829, tal como nos lo enseña
CHANETON (253).
Mas esta falta de legislación en torno a la usucapión de cosas
muebles, coincidente también con la ausencia de previsión sobre la
(250) Op. cit., p. 16.
(251) CABRALTEXO, op. cit., p. 22, nota 17.
(252)VÉLEZSARSFIELD,Dalmacio, Dictámenes en la Asesoría de Gobierno del
Estado de Bs. As,, op. cit,, dictámenes 29, 59, 75, 76, 90, 99, 116, 141, 150 y 154.
(253) CHANETON, Abel, Historia de Vélez Sarsfield, ps. 83 y 84, Eudeba, Bs.
As., 1969.
PRINCIPIOS GENERALES (31] 97
prueba del dominio mobiliario, y en particular de los semovientes,
no constituyen circunstancias aisladas, sino que el mismo ius per-
sequendi en los muebles se ejerce con notable menor energía que
en los inmuebles (254), 1lo cual podría tener por finalidad facilitar
la circulación económica (255), pero lo cierto es que ha operado en
algunos aspectos con carácter negativo.
Esta tendencia del Codificador se advierte también en el origi-
nario art. 2487 que prohibía que las cosas muebles fueran objeto
de la acción de despojo (256), lo cual ha sido solucionado por el
art. 2488, luego de su reforma por la ley 17.71l yposteriormente por
la ley 17.940" (257).
b) En los proyectos de reforma orgánicos del Código Civil
"Sobre este aspecto, la primera norma que corresponde desta-
car es el art. 3461 de BIBILONI, que establece la ocupación de cosas
muebles robadas o perdidas, mediando siempre buena fe, y por el
término de dos años si se trata de cosas registrables, o de tres años si
se trata de cosas no registrables (258). Este mismo precepto dedica
todo el título que sigue al art. 2462 a tratar la propiedad de gana-
dos y máquinas locomóviles, con lo cual, aumentado yaclarado por
la extensa nota pues al mismo, BIBILONI asigna importancia a los
muebles y semovientes acorde con la evolución económica y social
de éstos (259). Cabe destacarque principios similares fueron recep-
tados por el art. 1540 del Anteproyecto de Reformas de 1936 (260), y
(254) ALLENDE, Guillermo L., Panorama de Derechos Reales, La Ley, Bs. As.,
1965, p. 307.
(255) Idem.
(256) DASSEN, Julio, Acciones posesorias, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1966, p. 30.
(257) LEIVA FERNANDEZ, Luis F. P., Sobre la prescripcion adquisitiva de cosas
muebles no registrables por poseedor de mala fe, ED, 101-837/860;LEIVAFERNAN-
DEZ, Luis E P., Ensayos de Derecho Civil y técnica legislativa, Bs. As., Ed. La Ley;
2007, ps. 71l y ss.
(258) Reforma del Código Civil, Anteproyecto deJuan Antonio Bibiloni, Kraft,
Bs. As., 1940, t. III, p. 610, art. 3461.
(259) Op. cit., p. 113.
(260) Reforma del Código Civil, Kraft, Bs. As., 1936, art. 1540, p. 598, lo cual
ha sido destacado como un valioso aporte porGARRIFO,Roque E, en Régimen
juridico de los automotores y sus consecuencias, en "Estudios de Derecho Civil'"
Universidad, Bs. As., 1980, p. 81.
 98 (31] SPOTA - PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD
por el art. 2624 del Anteproyecto DEGÁSPERIpara la República del
Paraguay (261).
El Anteproyecto de Código Civil de 1954, si bien destacaba, en
nota al art. 1542 (262), que la usucapión de cosas muebles es casi
universal, paralelamente en la misma nota, la comisión que proyec-
tó esa reforma establecía que todos los derechos reales sobre cosas
muebles pueden adquirirse por usucapión siempre que medie po-
sesión de buena fe, lo cual concordaba totalmente con el art. 1542
proyectado (263). Cabe destacar que este Anteproyecto previó, en
su art. 1547 (264) la usucapión de cosa inmueble sin buena fe ni
justo título por el término de veinte afños, pero ampliando a treinta
años, conforme a lo previsto en su art. 1550 (265) para el caso en
que la posesión de inmueble se efectuara en forma estéril, esto es si
ningún tipo de usoo goce útil de la cosa conforme a su naturaleza
y destino económico (266). Como conclusión de lo elaborado en el
año 1954, la ocupación estéril de un inmueble era peor vista que la
ocupación de mala fe, puesto que se requerían treinta años en lugar
de veinte, a la par que el título obtenido mediante la prescripción,
en base a una ocupación estéril tenía efecto relativo desde que no
era oponible al titular registral del inmueble, mientras que ello no
ocurría en el resto de los casos" (267).
(261) DEGÁSPERI,Luis, Anteproyecto del Código Civil, El Gráfico, Asunción,
1964, p. 814, art. 2624.
(262)Anteproyecto de Código Civil de 1954 para la República Argentina, cit.,
p. 614.
(263) Art. 1542: "El que durante tres años posee ininterrumpidamente y de
buena fe una cosa mueble robada o perdida, adquiere el derecho real ejercido
con la cosa" "Si se tratare de las cosas muebles comprendidas en el art. 1540 (lo-
comóviles) el poseedor debe estar inscripto en el Registro como titular del dere-
cho ejercido, durante el término arriba indicado, para que se opere la adquisi-
ción del derecho. "Las reglas del presente capítulo son aplicables a la usucapión
de derechos reales sobre cosas muebles"
(264) Op. cit., p. 615.
(265) Op. cit., art. 1550:"Cuando la posesión consiste en la ocupación estéril
del inmueble, el lapso de la ocupación se entenderá a treinta años, pero en nin-
gún caso podría oponerse a la persona a cuyo favor conste inscripto el dominio
en el Registro"
(266) Conf. art. 1549 del mismo Anteproyecto, cit., p. 616.
(267) LervAFERNANDEZ,Luis F. P, Sobre la prescripcion adquisitiva de cosas
muebles no registrables por poseedor de malafe, ED, 101-837/860; LEIVA FERNAN-
PRINCIPIOS GENERALES [32] 99
32. Soluciones en derecho y doctrina comparados
Desde que habremos de invocar en nuestras conclusiones el
art. 16 del Cód. Civil, resulta conveniente hacer -con LEIVA FER-
NANDEZ (268)– un breve, y por tanto, incompleto, repaso al dere-
cho comparado.
a) Código Civil español
El Código Civil español prescribe en su art. 1955 la usucapión de
cosas muebles por el tétmino de tres años si es posesión de buena fe;
su duplo, esto es seis años, si se trata de poseedor de mala fe (269);
por su parte el art. 1956establece que también pueden usucapir los
autores cómplices y encubridores si prescribió el delito, la pena o la
acción civil resarcitoria (270).
b) Código Civilfrancés y su doctrina
Los hermanos MAZEAUD sostienen que la prescripción larga
corresponde tanto a la posesión mobiliaria cuanto inmobiliaria. Es
también Jean MAZEAUD quien afirma, que el Código Civil francés
no requiere buena fe en su art. 2279, pero sí la doctrina elaborada
sobre la base de dicho texto, y en tal sentido hemos podido advertir
que RIPERT-BOULANGER(271) y COLIN-CAPITANT(272) sostienen
el requisito de buena fe para el art. 2279, fundado en lo que expresa
DEZ, Luis E P., Ensayos de Derecho Civil y técnica legislativa, Bs. As., Ed. La Ley,
2007, ps.71l yss.
(268) LerVA FERNANDEZ, Luis F. P., Sobre la prescripcion adquisitiva de cosas
muebles no registrables por poseedor de mala fe, ED, 101-837/860;LETVAFERNAN-
DEZ, Luis E P., Ensayos de Derecho Civily técnica legislativa, Bs. As., Ed. La Ley,
2007, ps. 71l y ss.
(269) Código Civil Españo, Legislaciones Forales o Especiales y Leyes Com-
plementarias, cit., p. 477, art. 1955; ídem, Código Civil Español, conforme la edi-
ción oficial reformada, anotada y concordada, cit., p. 433; en igual sentido BOR-
DA, Guillermo A., op. cit., p. 332, núm. 395.
(270) Idem, p. 477; ídem,p. 433.
(271) Tratado de Derecho Civil, cit., p. 404, núm. 2836.
(272) Curso elemental de Derecho Civil, cit., vol. I, t. II, p. 947.
 100 (32] SPOTA-PRESCRIPCIÓNYCADUCIDAD
el art. 1141 del Cód. Civil francés. Son tambiến estos autores -Co-
LIN Y CAPITANT– quienes afirman que si el tercero que invoca el
art. 2279 es de mala fe, no está protegido por dicha norma, lo cual
no obsta a que pueda usucapir a los treinta años, tratándose de po-
sesión mnobiliaria, y si se tratase de un ladrón, dice que la usucapión
se opera a los tres años, aunque creemos que, por error tipográfico
que la edición se refiere a treinta años (273).
Como mera curiosidad, citamos la opinión de MARCADÉ (274),
quien sostiene, en orden a la procedencia de la prescripción en ma-
teria mobiliaria y con prescindencia, por ahora y a los efectos de
nuestro estudio de la buena mala fe, que es falso que los muebles
no puedan adquiriese por prescripción, lo que ocurre a su juicio es
que dicha prescripción es instantánea, criterio este que se encuen-
tra hoy ampliamente superado.
SALVAT (275), expresa que en verdad el art. 2279 del Cód. Civil
francés permite la prescripción de cosas robadas o perdidas por-
que autoriza la reivindicación sólo durante tres años, de suerte que
concluidos, su propietario pierde el derecho de dominio, desde
que se encuentra imposibilitado de ejercer su acción petitoria. Este
criterio no colisiona en absoluto con la letra del art. 2279 del Cód.
Civil francés (276), ypor la opinión coincidente de BIGOT DEPREÁ-
MENEU, expuesta en la sesión del 17 Ventoso del año XII de la Re-
pública Francesa al presentar al cuerpo legislativo el proyecto que
reformó la última parte del Código Napoleón (277).
(273) COLIN-CAPITANT, Op. cit., p. 948.
(274) MARCADE, Victor, Explication théorique et practique du Code Civil,
16 ème, Paris, Delamotte et Fils Editeurs, 1867, tmme. XII, p. 350.
(275)SALVAT, Raymundo M., Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos
Reales, 5a ed., actualizada por Manuel J. ARGAÑARAZ, Tea, Bs. As., 1962, t. II,
p. 270, nota 341, a.
(276) Código Civil Francés, Colección de Códigos Europeos, concordados y
anotados por Alberto AGUILERAYVELAZCO, Madrid, Establecimiento Tipográfico
de la Colección de Códigos Europeos, 1875, t. I, p. 425, art. 2279, a: "tratándose de
muebles la posesión significa título; sin embargo, el que haya perdidoo le haya
sido robada una cosa, puede reivindicarla durante tres años contados desde el
día de la pérdida o robo de aquel en cuyo poder la encuentre, salvo el recurso que
éste tiene contra aquél de quien la recibiớ"
(277) Código Civil Francés, cit., p. 424, en p. 431.
PRINCIPIOS GENERALES [32] 101
c) Código de Luisiana
Este código autoriza la prescripción usucaptiva de cosa mueble
de mala fe por el término de diez años (278).
Nos resulta curioso que sea el mismo Código de Luisiana el que
trayendo la disposición que citáramos en nota, es también el que
cita VÉLEZ al principio de la nota al art. 3948 del Cód. Civil argenti-
no en la cual niega la usucapión de muebles, aunque no se nos es-
capa que la cita del Código de Luisiana no está en apoyo de tal afir-
mación sino que tal función la cumple la obra deZACHARIAE.Ello
no obstante, y nuevamente a modo de ironía jurídica, los arts. 3421
y 3422 del Cód. de Luisiana, citados por el Codificador argentino
en la nota al art. 3984, requieren para que haya prescripción -en
particular el art. 3421– que haya simple posesión (279).
d) Código Civil chileno de AndrésBELLO
Es también el de Ecuador y Colombia. Este texto legal, tras receptar
en su art. 2498la usucapión de muebles y demásderechosreales (280)
(278) El mismo ha sido consultado en Concordancia entre el Código Civil
France y los Códigos Civiles extranjeros, traducido al francés por E.VERLANGA
HUERTA y J. MUÑZ MIRANDA, Centro de Suscripciones de la Ilustración, Semana-
rio Biblioteca y Novedades, Madrid, Biblioteca Universal publicada bajo la Direc-
ción de don Angel Fernando de los Ríos, 1852, p. 200, art. 3475: "el poseedor de
una cosa mueble que la ha poseído durante diez años sin interrupción, residien-
do en el Estado, o durante veinte años estando aquél ausente, adquirirá su pro-
piedad, sin estar obligado a justificar título alguno o sin que pueda oponérsele su
mala fe Cabe destacar que esta obra, aunque contiene una advertencia del autor,
no surge de su texto que sea la traducción española de la obra de Saint Joseph,
aunque tal correspondencia la hemos constatado por dos días. La primera de el-
las, mediante lo expuesto por CHANETON, Abel, en su Historia de VélezSarsfield,
cit., p. 380, nota 2, y directamente de ANTHOINE DESAINT, Joseph, Concordances
entre les Codes Civils étrangers et le Code Napoleón, 2 ème. éd., ouvrage terminée
et publièe par M.A., de SAINTJOseph,son fils. Paris, Cotillon Libreurs du Conseil
d'Etat, 1856, tmme. 2nd., p. 572.
(279) SAINT, Joseph, op. cit, edición española, p. 197, y edición francesa de
sus hijos, cit., p. 571, art. 3421: "la prescripción para el efecto de adquirir, es un
derecho por el que el simple poseedor adquiere la propiedad de la cosa que po-
see por la continuación desu posesión durante el tiempo fijado por la ley.
(280) CHACON, Jacinto, Exposición razonada y estudio comparativo del Códi-
go Civil Chileno, Santiago, Imprenta Gutenberg, 1882, t. Il, p. 231, art. 2498.
 102 [32] SPOTA - PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD
y en su art. 2508 la prescripción ordinaria de tres años para mue-
bles (281), en su art. 2510 prevé la prescripción adquisitiva extraor-
dinaria en la que se presume de derecho la buena fe, aunque falte
título y salvo que haya título de mera tenencia de la cosa (282), para
tener por operada la cual requiere el transcurso de treinta años,
conformea lo dispuesto en su art. 2511 (283); esto ha sido conside-
radoantecedente importante por la doctrina nacional (284).
e) Código Civil portugués
El art. 1298 del código citado prevé la prescripción de cosa mue-
ble sin buena fe, transcurrido el término de cuatro años, o dos afños
con buena fe.
f) Código Civil de Brasil, de ClovisBEVILAQUAde 1916 derogado en 2003
Este texto legal prevé en su art. 618 la prescripción adquisitiva
de cosas muebles mediando justo título y buena fe, transcurrida
una posesión de tres años (285), y en su art. 619 sin requisito de jus-
to título ni buena fe, la usucapión de muebles transcurridos diez
años y buena fe (286). Cabe destacar que el comnentarista de la obra
que citamos, que es a la vez su autor, ha concordado el art. 619 que
recepta la usucapión de cosas muebles de mala fe con el derecho
anterior, conforme al cual, y a estar a lo allí expuesto (287), se re-
quería el transcurso de treinta años.
h) Código Civil italiano de 1865
Este texto legislativo preveía en su art. 2146 la usucapión de cosa
mueble robada o perdida; ignoramos si requería buena fe y qué tér-
(281) Op. cit., p. 233.
(282) Op. cit., p. 233.
(283) Op. cit, p. 234.
(284) SALVAT, op. cit, p. 270, núm. 984, nota 342; BORDA, OP. cit., p. 332,
núm. 395.
(285)BEVILAQUA,Clovis, "Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comen-
tado; Río de Janeiro, Livraria Francisco Alvez, t. IIl, p. 147, 1917.
(286) Op. cit, p. 148.
(287) Op. cit., p. 148: cód. 7,33; ord. 4, 3, parág. I"
PRINCIPIOS GENERALES [32] 103
mino de posesión establecía para tener por cumplida la prescrip-
ción adquisitiva (288).
i) Código Civil italiano de1942
El art. 1161 en materia de bienes muebles requiere diez años
para la usucapión de cosa mueble de buena fe, y veinte años en
caso de tratarse de un poseedor de mala fe (289). Cabe destacar que
esta disposición citada también por autores nacionales (290) coin-
cide en señalar este artículo en el que se duplica el tiempo para el
poseedor de mala fe respecto del de buena fe.
) AnteproyectodeCódigo Civil bolivianodeAngelOsoRIo
El art. 1801 de este cuestionado anteproyecto permite la usuca-
pión de muebles con el transcurso de una posesión de tres años si
media buena fe, o de seis sin condición alguna (291). Cabe desta-
car nuevamente aquí que se duplica el témino para el poseedor de
mala fe respecto al que tiene buena fe.
k) Código Civil suizo
El art. 728 de este cuerpo legal, contenido bajo el título "De la
propiedad mobiliaria, requiere buena fe y el transcurso de cinco
años para prescribir en la materia referida (292).
(288) I! Digesto Italiano, Enciclopedia Metódica e Alfabética di Legislazione
Dottrina e Giurisprudenza, Torino, 1902/12, vol. XIX, parte primera, "prescrizio-
ne adquisitiva, p. 638, en p. 667.
(289) Codice Civile e Leggi Complementari, Milano, p. 219, Padova, 1978,
art. 1161:"..se il possessore e di mala fede, I'usucapione si compie con il decorso
di venti anni"
(290) SALVAT, OP. cit., p. 270, en nota 341 "a"; y BORDA, Guillermo A., op. cit.,
P. 332.
(291) OssoRIO, Angel, Anteproyecto del Código Civil Boliviano, p. 727, Impren-
ta López, Bs. As, 1943, art. 1801:"las cosasse adquieren por prescripción median-
do la buena fe y justo título, por poseerla en concepto de dueño, pública, pacífica
e ininterrumpidamente, por el transcurso de los plazos siguientes: para las cosas
muebles, tres años con buena fe y justo título y seis años sin ninguna condición.."
(292) RossEL, Virgil, Code Civil et compris les Codes des Obligations, 2ème.
éd., Lausenne, Librairie Payot, s/d, p. 191, art. 728.
 104 [32] SPOTA-PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD
) CódigoCivilalemán(B.G.B.)
Este código, con vigencia en el año 1900, requiere para usucapir
muebles buena fe constante durante el término de diez años, con-
forme a lo dispuesto en su art. 937 (293).
m) Otras legislaciones
a) Código Civil de la Unión Soviética
El art. 60 de este cuerpo legal prevé sin determinar plazo el re-
chazo de toda acción petitoria contra el poseedor de cosa mueble
de buena fe ni perdida ni robada (294).
b) Códigos Civiles de Polonia y Hungría
A estar a lo expuesto por MOISSETDEESPANÉS (295), se encuen-
tra dividida la doctrina de estos países al respecto de la posibilidad
de usucapir cosas muebles de mala fe.
Nuevamente al decir de dicho autor (296), el art. 1045 del Códị-
go de referencia autoriza la prescripción por el transcurso de vein-
te años; para ello no requiere en materia mobiliaria o inmobiliaria
buena fe.
(293) Code Cvil Allemand promulgué le 18 aout 1896. Entré en viguer le
1er janvier 1900, traduction de l'Office de Législation Etrangere et de Droit In-
ternational, Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1923, p. 218,
art..937.
(294) LosCódigosSoviéticos, Código de la Familiay Código Civil, traducción
del francésy consideraciones preliminares por Luis Laufet, Bs. As., Jurídica, 1926,
p. 154, art. 60: "a la persona que, de buena fe, ha adquirido un bien, pero no di-
rectamente del propietario, este último no tiene derecho a reclamar dicho bien
sino cuando lo ha perdido o le ha sido sustraído. Las instituciones y empresas
del Estado pueden reclamar de todo adquirente los bienes que les pertenezcan
que han sido enajenados ilegalmente, no importa por cuál medio. El adquirente
es reputado de buena fe, si no sabía o no podía saber que la persona de la cual
adquirió a cosa no tenía derecho a enajenarla"
(295) "Prescripción.., cit, p. 332, nota 4.
(296) Idem, p. 333, nota 8.
PRINCIPIOS GENERALES [33] 105
SALVAT (297) trae legislación comparada para quien desee am-
pliar la nómina expuesta.
33. Críticas doctrinarias a la solución del Código Civil
Desde que nos inclinamos -expresa LEIVAFERNANDEZ- "por
propiciar la aceptación de la prescripción adquisitiva de cosas
muebles de mala fe, habremos de reseñar parte de la doctrina na-
cional que critica las disposiciones del Codificador sobre el punto,
sin perjuicio de recordar que también hayquienes -no con menor
autoridad- propician delege ferenda incluso la improcedencia de
toda usucapión de mala fe, aun en materia inmobiliaria.
SEGOVIA, al comentar el art. 4021 del Cód. Civil (298) sostiene
que se aplica a la especie que nos ocupa el término de treinta años.
Esto es, aplica a la prescripción mobiliaria de mala fe el plazo de la
prescripción inmobiliaria de mala fe.
Al comentar el art. 2759 (299), SEGOVIAhace referencia a la "ex-
traordinaria disposición de nuestro derecho" que no autoriza la
prescripción de cosas muebles.
También al comentar el art. 4015 del Cód. Civil (300) remite a lo
expuesto en torno a los arts. 3947 y 3948 (301). Es así que en la nota 15
al segundo de estos artículos (302), el autor expresa que es un "grave
error" declarar imprescriptibles las cosas muebles de mala fe y remite
al art. 4021 del Cód. Civil (303), yerro del cual parecen participar TRO-
PLONG (núm. 1061), AUBRY (parág. 210, nota 10), yGOYENA(arts. 1962
y 1963), a estar a lo expuesto por el jurista argentino (304).
(297) Op. cit., p. 270, núm. 984, nota 342.
(298) SEGOVIA, Lisandro, El Código Civil de la República Argentina con su
esplicación y crítica bajo la forma de notas, t. II, p. 736, nota 2 al art. 4023 entonces
vigente.
(299) Idem, t. II, p. 180, art. 2761 entonces vigente.
(300) Idem, t. II, p. 731, anotando el art. 4017 entonces vigente.
(301) Arts. 3949 y 3950 de la obra citada.
(302) Op. cit., p. 702, nota 15 al art. 3950 entonces vigente.
(303) Art. 4023 entonces vigente.
(304) Cabe destacar que en la edición de AUBRY y RAU que perteneciera a
Lisandro SEGOVIA y que es de nuestra propiedad (4 edición) no hallamos en el
parág. 210 la nota 10 referida porSEGOVIA,Concluyendo el parágrafo en la nota 8.
 106 (33] SPOTA - PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD
Por el contrario de lo afirmado por SEGOVIA, el art. 1963 de las
concordancias de GARCÍAGOYENA autoriza la prescripción adqui-
sitiva de cosas muebles de mala fe, salvo respecto al autor del hurto,
sus cómplices o encubridores, todo conforme al Código de Luisiana
en su art. 3475, citado por GARCÍAGOYENA en su comentario al ar-
tículo de referencia (305). Ese "grave error" que señalara SEGOVIA,
es destacado porSPOTA(306).
También en oportunidad de comentar el Código de Comer-
cio (307),SEGOVIA remite a lo expuesto en la nota 36, comentando
el art. 2765 del Cód. Civil sobre la prohibición de usucapir muebles,
en oportunidad de lo cual expresa "y como las cosas muebles no so
prescriptibles, se da la extraordinaria consecuencia de que las cosas
robadas o perdidas son perpetuamente reivindicables y aun contra
sucesores de buena fe, y sus causa-habientes hasta el infinito... este
gravísimo error no tiene en su apoyo ni el art. 2279 francés, seguido
por nuestro art. 3892, que sólo permite la reivindicación durante tres
años, ni código o autor alguno; y las leyes españolas permiten, no
sólo la adquisición de los frutos de la cosa por el poseedor de buena
fe... sino de la cosa misma, por la prescripción treintenaria..." (308).
SPOTACOnceptúa "inexplicable" la diferencia existente al res-
pecto entre la materia inmobiliaria la que nos ocupa (309), todo lo
cual califica de "lamentable resultado" (310).
Jesús H. PAZ, al referirse a la prescripción adquisitiva de cosas
muebles de mala fe, las que conforme al código y la cita efectuada
porVÉLEZZde la obra de ZACHARIAE NUnca se adquieren por pres-
cripción, se interroga zserá así?" (311).
(305) GARCÍAGOYENA, Florencio, Concordancias.., cit, t. 4, ps. 322 y 323,
art. 1963.
(306)SPOTA, Alberto G., Usucapión de cosas, muebles y acción reivindicato-
ria, cit, p.345; Ídem, Tratado, p. 69.
(307)SEGOVIA,Lisandro, Explicación y crítica del nuevo código de comercio
de la República Argentina, cit., t. Il, p. 33, nota 1715 al art. 477.
(308)SEGOVIA,Lisandro, Código Civil, cit., t. II, p. 183, art. 2767, nota 346.
(309) Tratado, cit, p. 66; Usucapión de cosas muebles, cit., p. 343.
(310) Idem, Tratado, cit., p. 67.
(311)PAZ,JesúsH., ApuntesdeDerecho Civil, libro I, De los Derechos Rea-
les, Bs. As, Centro de Estudiantes de Derecho y Ciencias Sociales, 1922, p. 304,
PRINCIPIOS GENERALES [34] 107
Mas las críticas y dudas no acaban allí, puesto que GARRI-
Do (312) considera criticable que no se haya fijado plazo de pres-
cripción para muebles mediando posesión de mala fe, y sugiere el
de cuatro años del Código portugués.
También se ha destacado que ya el código de VÉLEZ Contenía
dos casos de prescripción adquisitiva de cosas muebles, los de los
arts. 4039 y 4021, siendo este último el caso del acreedor prendario
poseedor ilegítimoy de mala fe de suerte que, habiéndose sólo mo-
dificado el plazo en la reforma del año 1968, subsiste por lo menos
un caso de prescripción adquisitiva de cosas muebles de mala fe,
desde que si bien este artículo parece referirse a la prescripción li-
beratoria, tratándose del dominio del propietario y siendo éste im-
prescriptible, no cabe sino considerar que estamos en presencia de
un caso de usucapión (313).
Por fin hay quienes, como SAVAT (314)se inclinan por interpretar
el art. 4015 del Cód. Civil de forma tal que también anpare la prescrip-
ción adquisitiva de cosas muebles, con lo que se soslaya el problema,
pese a lo cual el interpretar el Código Civil como lo hace tácitamente
este autor afima la existencia de la usucapión que nos ocupa (315).
34. Respecto de la buena o mala fe. Generalizaciones
Se ha escrito al respecto de la legislación patria que la buena
fe es un requisito tan esencial, que se exige aun en la prescripción
cita en verdad el art. 2948 el que, a nuestro juicio, por error tipográico debe ser
3948. Si bien la edición que obra en nuestro poder dice sólo manuscrito en su ca-
rátula "Jesús H. Paz";, del texto del primer capítulo, en nota al pie de la página 12 se
lee "esta parte no corresponde a las conferencias del Dr. Paz; de donde inferimos
que los apuntes fueron tomados de las clases de este jurista.
(312) GARRIDO, Roque Fortunato, Régimen juridico de los automotores y sus
consecuencias, cit, p. 82.
(313) MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Prescripción adquisitiva de cosas muebles,
cit., p. 330.
(314) Op. cit., p. 269.
(315) LEIVA FERNANDBZ, Luis F. P., Sobre la prescripcion adquisitiva de cosas
muebles no registrables por poseedor de mala fe, ED, 101-837/860; LerVAFERNAN-
DEZ, Luis EP, Ensayos de Derecho Civil y técnica legislativa, Bs. As, Ed. La Ley,
2007,ps. 71l y s.
 108 [35] SPOTA - PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD
inmemorial entonces existente (316). Así también se ha entendido
al respecto de la buena fe requerida para la aplicación del art. 2412
del Cód. Civil argentino, que es condición justa, puesto que la ley
no puede amparar al que procede en sentido contrario (317).
Ello no obstante,VÉLEZ cita en la nota al art. 2412 la obra de AU-
BRY, en suparág. 183, núm. 26, donde se sostendría la innecesariedad
de la buena fe para la aplicación del art. 2279 del Cód. Civil francés.
En nuestra consulta de lanota referida nada hemos encontrado, pero
sí en la nota 29, que se encuentra bajo el título efectos de la pose-
sión en materia mobiliaria en particular"; allí dicen AUBRYYRAU: "La
ley no distingue entre posesión de buena fe y de mala f... pensamos
que la acción de reivindicación no es admisible tampoco contra el
poseedor de mala fe" (318). De todo ello inferimos que si no se re-
quiere buena fe para la aplicación del art. 2279 equivalente a nuestro
art. 2432 del Cód. Civil, menos debería requerirse para la usucapión
con transcurso del tiempo, desde que el art. 2412 se trata de una
mera adquisición exlege. Luego retomaremos este argumento.
35. Respecto de la buena o mala fe. ¿Buena fe inicial o sobrevi-
niente?
"Consideramos que en la aplicación orgánica del derecho pre-
codificado -expresa LEIVAFERNANDEZ- correspondía denegar la
prescripción adquisitiva de mala fe, tanto de inmuebles cuanto de
muebles, pero admitido que esa buena fe debía ser sólo inicial, lle-
vado el caso a nuestro derecho vigente, para guardar congruencia,
si lo repudiable y obstativo a la usucapión es la mala fe, de sobre-
venir ésta debería impedirse igualmente la usucapión, siendo que
por el contrario, la buena o mala fe "se fotografía" al instante de la
adquisición de la posesión.
Queda dicho entonces que el derecho patrio se desarrolló bajo
la notoria influencia, en este aspecto, del derecho canónico.
(316) GÓMEZDE LASERNA, Pedro y MONTALBÁN, Juan M., Elementos de Dere-
cho Civil y Penal de España, cit., p. 522.
(317)VALIENTENOAILLES, Luis M. (h.), Derechos Reales y Privilegios, Bs. As.,
Arayú, 1955, p. 77.
(318) Op. citl, t. II, p. 116, parág. 183, nota 29.
PRINCIPIOS GENERALES (35] 109
Ello se verifica enESCRICHE(319), quien recuerda que los in-
térpretes requieren buena fe continua donde la ley sólo la requiere
inicial, y remite a la glosa de Gregorio LÓPEZa la ley XXI, tít. 29 de
la Partida 34, lo cual nosotros hemos efectuado, constatando que
allí se expresa: "La buena fe debe durar en el prescribente todo el
tiempo que se necesita para prescribir. Véase la glosa de Gregorio
LÓPEZ" (320). También SOMELLERA(321), se inclina por la conti-
nuidad de la buena fe tal como lo prevé el derecho canónico.
Por su parte, ALVAREZ en su Derecho Real de España (322) ex-
presa que en nuestro derecho es necesaria la buena fe con carácter
sólo inicial, pero a continuación (323)' el derecho canónico -ex-
presa- habría derogado la ley XXI, tít.29 de la Partida 3ª que auto-
rizaba la usucapión transcurridos treinta años de posesión de mala
fe. Más categórico es GUTIÉRREZFERNÁNDEZ (324), quien expresa:
"El derecho canónico, obligatorio en el fuero internoy externo, no
perdona este requisito, ni en ésta, ni en ninguna prescripción"
Pese a ello, no faltaron las voces que reclamaron que el requisito
de la buena fe en efecto FEBRERO(325), expresa que algunos han
creído que la buena fe es requerible ćon carácter permanente mien-
tras dure la posesión, y sostiene: "Creemos que esta disposición ca-
nónica tendrá lugar tratándose de la legitimidad de la adquisición,
moralmente considerada o en el fuero interno; pero que la ley no
puede sancionarla, porque a la dificultad de la prueba en contrario
se uniría la de ser siempre resistida por el demasiado apego a los
intereses, no pudiendo exigirse que se prescinda de él, cuando el
que adquirió lo hizo por título oneroso y no ve fácil su reintegro"
Vale decir, que uno de los argumentos sostenidos para requerir sólo
con carácter inicial la buena fe es la dificultad de la prueba de haber
sobrevenido mala fe en cabeza del poseedor.
(319) Op. cit, voz "prescripción de dominio" p. 1434.
(320) Los CódigosEspañoles, cit, t. II, p. 365, b.
(321) Principios de Derecho Civil, cit., p. 137, nota 1.
(322) Op. cit., t. I, p. 186.
(323) Idem, ps. 188 y 189.
(324) Códigos o Estudios Fundamentales sobre el Derecho Civil Español, cit.
t. III, p. 75.
(325) GARCÍA GOYENA, Florencio y AGURRE, Joaquín, op. cit., t.I, p. 197,
nota 1.
 110 [35] SPOTA - PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD
Más contundente y en base a argumentos similares, GÓMEZ DE
LA SERNAY MONTALBÁN (326) expresan que "a pesar de que la ley
es terminante y que no da lugar a interpretaciones, es común la
opinión de nuestros intérpretes, y entre ellos deGREGORIOLÓPEZ,
COVARRUBIAS,VELA, CASTILLO y MOLINA, que la buena fe no sólo
debe existir desde el principio de la prescripción, sino también en
todo tiempo necesario para completarla. Vencidos en el terreno del
derecho español, apelan al canónico y olvidan que los negocios ci-
viles deben decidirse exclusivamente por las leyes del Reino, yo por
cánones,y que si el derecho civil establece que sólo al principio se
busque la buena fe, es porque sería muy diffcil, tal vez imposible,
probar que había sobrevenido la mala"
De la transcripción efectuada de FEBRERO - GARCÍA GOYENA,
y lo expresado por GÓMEZ DE LA SERNA Y MONTALBÁN Se advierte
como va cambiando el criterio, del derecho canónico al derecho
civil, invocando sobre todo razones vinculadas a la dificultad de la
prueba.
Así el derecho civil francés, en el art. 2279 de su Código (327),
requiere la buena fe sólo con carácter inicial.
De allí que, al llegar a nuestro derecho, uno de los primneros co-
mentaristas, SEGOVIA,Considera al respecto del art. 477 del Cód. de
Comercio que la buena fe es requerible al instante de la nota de
posesión, y no con carácter permanente (328).
Ya que hemos concluido que la dificultad probatoria fue una de
las razones invocadas para relegar el derecho canónico en el punto,
corresponde ver de qué manera nuestro derecho civil codificado ha
resuelto la prueba de la buena omala fe. En orden a la primera, cabe
recordar como lo haceBORDA (329) que el art. 4008, el que también
requiere buena fe sólo con carácter inicial, la presume salvo prueba
en contrario; mientras que constituyen presunciones de mala fe los
(326) Op. cit, p. 521, nota 2.
(327) Op.y ed. cits., p. 423.
(328)SEGOVIA, Lisandro, Código de Comercio, cit., t. II, ps. 32 y 33, nota 1715
al art. 477 del Cód. de Comercio.
(329) Op. cit, p. 321.
PRINCIPIOS GENERALES [36] 111
arts. 2771, 2443 (330) y, en parte, lo dispuesto en los arts. 2434 y
4009 del Cód. Civil" (331).
36. Respecto de la buena omnalafe. Buena fe subjetiva y objetiva;
originaria o derivada
Afirma LEIVA FERNANDEZ "que se ha destacado que parte de la
doctrina que ofrece cierta resistencia en admitir la usucapión de
cosas muebles de mala fe lo hace porque identifica al poseedor de
mala fe con el ladrón (332). En tal sentido se ha dicho que ningún
tiempo debe bastar para que el usurpador goce tranquilo de los
gajes de su iniquidad" (333). Igual criterio ha llegado a los proyec-
tos de reforma elaborados sobre el derecho patrio, concretamente
las concordancias de GARCÍA, GOYENA, quien recuerda en nota al
art. 1962 del proyecto que comenta que el derecho romano y el pa-
trio nunca autorizaron la prescripción por el ladrón (334), lo cual
concuerda con lo expuesto en el art. 1963 que autoriza la prescrip-
ción de cosas muebles mediando transcurso de una posesión de
diez años sin justo título ni buena fe, pero nunca en beneficio del
ladrón (335).
Ello no obstante, no fue unánime tal criterio, y en derecho fran-
cés se ha sostenido que el ladrón y el tercero de mal fe pueden usu-
capir siempre que transcurra el término de treinta años (336). Aho-
ra bien, tal obstáculo puede considerarse superado ya que nadie
equipara lisa y llanamente al poseedor de mal fe con el ladrón.
(330) DASSEN, Julio - VERA VILLALOBOS, Enrique, Manual de Derechos Rea-
les, Tea, Bs. As., 1962, p. 104; y LAFAILLE, Héctor, Derecho Civil, t. V, "Tratado de
los Derechos reales; Ediar, Bs. As., 1945, vol. III, p. 434.
(331) LEIVA FERNANDEZ, Luis F P., Sobre la prescripcion adquisitiva decosas
muebles no registrables por poseedor de mala fe, ED, 101-837/860;LETVAFERNAN-
DEZ, Luis E P, Ensayos de Derecho Civil y técnica legislativa, Bs. As, Ed. La Ley,
2007, ps. 711 y ss.
(332) MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Prescripción adquisitiva de cosas muebles,
cit, p. 338.
(333) SOMELLERA, op. cit., ps. 136 y 137.
(334) Op. cit, t. IV, ps. 321 y 322.
(335) Idem, nota al art. 1963, p. 323.
(336) COLIN-CAPITANT, op. cit., p. 948.
112 [36] SPOTA - PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD
Otro escollo proviene de la existencia histórica de "vicios reales"
que afectaban a terceros poseedores de cosa hurtada o usurpada,
aun siendo de buena fe (337) Pareciera ser que en algunas circuns-
tancias, a modo de resabio de aquel vicio real, la mala fe se transmi-
te de poseedor en poseedor con carácter objetivo.
Un extremo opuesto lo constituye el que la buena fe se presunta
"de derecho" como lo ha hecho el inc. 2 del art. 510 del Cód. Civil
chileno (338).
Es nuestra intención diferenciar los distintos tipos de mala fe y
asignar a cada uno de ellos diverso trato.
RIPERTYBOULANGER (339) destacan que robo es la sustracción
fraudulenta de una cosa ajena, no estando comprendido en dicho
concepto ni la estafa ni el abuso de confianza, puesto que en ambos
hay entrega voluntaria, de suerte que en estos dos últimos supues-
tos no resulta de aplicación la excepción del art. 2279 del Cód. fran-
cés, y por ende, se encuentran protegidos por la regla enunciada en
dicha norma.
En nuestrO medio se ha señalado que no se protegía al adqui-
rente de buena fe de una cosa mueble robada o perdida, pero sí
al adquirente del depositario infiel, a lo que nosotros agregamnos
"cualquiera sea la buena o mala fe de este último" (340).
Consideramos que, desde el punto de vista ético, es igualmen-
te reprochable la mala fe de quien comete un robo, de aquel que
toma posesión de la cosa mediante un abuso de confianza o una
estafa y, por ende, que en principio, si se transmite a sus sucesores
esa situación ética, debe ser similar para los que signa en la pose-
sión adquirida por el ladrón que aquellos que lo hagan respecto a la
mantenida por el estafador o el abusador.
(337)PEÑNA GUZMAN,Luis A., op. cit., t. I, p. 220; ver al pie de la misma dos
pasajes del jurista GAYO.
(338) CHACON,op. cit., t. II, p. 233.
(339) Op. cit, t. VI, p. 406, núm. 2841.
(340) GALIANO,José, De lascosas, la posesión y acciones posesorias, Confe-
rencias de derecho civil dictadas en la Universidad de Santa Fe, Jesús Menéndez,
Bs. As., 1923, p. 101.
(36]
PRINCIPIOS GENERALES 113
En otro orden de cosas, cabe recordar, como lo haceBORDA(341)
que el justo título hace presumir la buena fe, pero no al revés. Aho-
ra bien, la sucesión mortis causa es justo título, por lo tanto, hace
presumir la buena fe, lo cual no obsta a que pueda suceder que la
cosa, objeto de la sucesión, haya sido hurtada por el causante. Sin
embargo, conforme al art. 3418 del Cód. Civil, lossucesores del la-
drón tienen la misma mala fe que su causante (342).
Conjugado con lo expuesto, recordemos que el art. 2279 de la
legislación francesa excusa el error pero no el fraude (343). En el
ejemplo expuesto ut supra concurre error de hecho en los suceso-
res del ladrón.
Consideramos que si el art. 2279 del Cód. francés excusa el error
de hecho en el caso de una adquisición ex lege como la que allí se
contempla, con mayor razón debe hacerse en nuestro derecho tra-
tándose de una usucapión si se compara a este último instituto con
la adquisición ex lege equivalente contenida en nuestro derecho en
el art. 2412 el Cód. Civil argentino.
Por fin, debemos señalar que no en todos los casosse transmite
la mala fe. Al respecto recordemos que el art. 2397 del Cód. Civil
preceptúa que la buena o mala fe no se transmite entre represen-
tante y representado (344).
Por fin, y concluyendo esta serie de enunciados que sintetizare-
mos seguidamente, cabe señalar que se ha distinguido entre buena
fe y buena fe subjetiva en virtud de ignorancia, aunque objetiva y
legalmente sea un caso de mala fe (345).
(341) Op. cit., p. 321, núm. 378 b.
(342) MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Prescripción adquisitiva de cosas muebles,
op. cit., p. 339.
(343) MOURLON, Frédéric, Répetitions écrites sur la troisieme examen du Code
Napoleón, Marecq Ainé, París, t. IIl, p. 827, núm. 1993.
(344) Conf. DASSEN, Julio y VBRAVILLALOBOS, op. cit., p. 104, núm. 61, todo
sin perjuicio de destacar, como lo hacen estos autores, que si el representado es
un incapaz de adquirir la posesión -art. 2392 del Cód. Civil- debeestarsea la fe
del representante.
(345) MOISSET DEESPANÉS, Luis, El procedimiento para adquirir por pres-
cripción bienes muebles, cit., p. 43.
 114 (36] SPOTA - PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD
Cabe concluir al respecto:
a) No corresponde identificar en todos los casos al poseedor de
mala fe con el ladrón.
b) La mala fe no es un vicio real, resabio del que existía en dere-
cho romano para las cosas hurtadas o robadas, prueba de ello es lo
expuesto en torno a las relaciones entre representante y represen-
tado.
c) Desde el punto de vista ético existe tanta mala fe en el ladrón
y sus sucesores, como en el estafador o quien realizó un abuso de
confianza y sus sucesores.
d) Si se excusa el error de hecho a los efectos de configurar
la buena fe en el art. 2279 del Cód. Civil francés, antecedente del
art. 2412 de nuestro Código Civil, con mayor razón debe excusar-
se en caso de una usucapión como la que nos ocupa, puesto que
tanto el art. 2412 de nuestro código como el 2279 del Código Napo-
león son casos de adquisición ex lege, para los cuales no se requiere
transcurso de tiempo alguno.
e) En el supuesto tratado en los enunciados ut supra los suce-
sores del ladrón que ignoren el origen de los bienes de su causante
pueden incurrir en error de hecho.
f) Cabeentonces distinguir entre la buena fe objetiva o legal y la
buena fe subjetiva. La primera puede verse vulnerada por la mala
fe sobreviviente, que si bien no es distinguida en nuestro derecho,
desde el punto de vista ético es igualmente censurable, y también
se ve configurada por casos en los que se admite la doctrina del
art. 2412 por no tratarse de casas hurtadas o robadas o perdidas,
pero sí producto de una estafa o de un abuso de confianza, hechos
estos que son igualmente censurables. Por su parte la buena fe sub-
jetiva puede vincularse a una mala fe objetiva; el sucesor del ladrón
que por el art. 3418 del Cód. Civil tendría que ser poseedor de mala
fe, subjetivamente, en virtud de un error de hecho disculpable pue-
de encontrarse en una situación de buena fe subjetiva.
g) Mientras en el mero poseedor originario la mala fe objetiva y
subjetiva concurren siempre, caso del ladrón, del estafador, etc., en
los sucesores de estos poseedores puede continuar esa mala fe, o in-
PRINCIPIOS GENERALES (37] 11S
vertirse la misma en virtud de un error de hecho,trocándoseen bue-
na fe subjetiva. Por fin cabe destacar que una solución semejante a la
que propiciamos está receptada en el art. 4005 del Cód. Civil argenti-
no, e inferirse similar distinción que la que efectuamos del art. 4004
en cuanto diferencia la buena fe de la buena fe "personal" (346).
37. Posiciones doctrinarias respecto de la usucapión de cosas
muebles de mala fe
Es aquí donde conviene recordar que en el IV Congreso Nacio-
nal de Derecho Civil se produjeron diversos despachos de Comi-
sión sobre el temna que ns ocupa, pero no fueron tratados por el
Congreso (347). Ello no obstante, corresponde destacar la ponen-
cia que expresaba que el tema debe considerarse en el derecho
positivo (348), así como lo establecido en la segunda mayoría que
conceptuaba que en los casos no contemplados en el art. 4016 bis,
la acción es imprescriptible, con lo que se limitaba el ámbito de la
ponencia referida (349).
a) Tesis que niegan la procedencia de esta usucapión
Se suele denegar la prescripción adquisitiva mediando mala fe
respecto de cosas muebles, puesto que este tipo de bienes no serían
susceptibles de cultivo ni de producir frutos, además se trataría de
beneficiar al delincuente que lo es tal por mediar robo o hurto, o
al hallante que omitió cumplir el régimen de cosas perdidas, cuya
circunstancia se asimila a la anterior (350).
(346) LEIVA FERNANDEZ, Luis F. P., Sobre la prescripcion adquisitiva de cosas
muebles no registrables por poseedor de mala fe, ED, 101-837/860; LerVAFERNAN-
DEZ, LuisF P, Ensayos de Derecho Civil y técnica legislativa, Bs. As, Ed. La Ley,
2007, ps. 71l y ss.
(347) IV Congreso de Derecho Civil, días 22 a 27 de setiembre de 1969, Uni-
versidad Nacional de Córdoba, Facultad de Derecho y CienciasSociales, Instituto
de Derecho Civil Henoch D. Aguiar, Córdoba, 1971, t. II, ps. 776 a 778.
(348) Op. cit., ponencia de Enrique C. BANCHIO, Antonia Delve BENCH DE
BANCHI, Luis MorsSET DEESPANÉSy Alejandro OssoLA,
(349) Ver MARCOLIN DE ANDORNO, Op. cit., p. 5. Cabe destacar que tampoco
este dictamen fue considerado por el Congreso.
(350) BORDA, Guillermo A., op. cit., p. 332.
 116 [37] SPOTA-PRESCRIPCIÓNYCADUCIDAD
ElIVCongreso Nacionaldederecho Civil, en dictamen que tampoco
fue tratado, y que configuraba el despacho de minoría, estableció que
el poseedor de mala fe de cosa mueble no puede prescribir en caso
alguno; esta posición fue firmada por MOLINARI0, ALTERINI, RUSSO-
MANO, DI PIETRO,SARRABAYROUSE,VARANGOT y LOREDO (351).
Es interesante destacar la posición sustentada por MOLINARIO,
quien sostuvo con anterioridad que la usucapión de mala fe debía
eliminarse incluso respecto de la posesión inmobiliaria (352). Ahora
bien, esta tesitura sustentada con anterioridad al Congreso referido
halló solución en la misma obra citada en la nota anterior, en la que
este autor considera que puede presumirse a título de sanción el aban-
dono por falta de uso u ocupación en el término de diez años, con-
cediendo el dominio a particulares que lo hayan usadoo explotado,
por un período de veinte años, y siempre que no medie reclamo del
dueño. De esta suerte se actuaría contra la conducta antisocial y antie-
conómica del propietario (353). Por fin y completando el tratamiento
asignadoal tema, propone que el art. 4015 del Cód. Civil sea modifica-
do añadiendo a continuación de la frase "y demás derechos reales" la
expresión "sobre ellos, requiriéndose también la buena fe (354).
b) Tesis afirmativa interpretativa
SALVATConsideró que si bien los arts. 4015 y 4016 del Cód. Ci-
vil se refieren a inmuebles es aplicable a la especie que nos ocupa
el plazo del primero de ellos en virtud de la expresión utilizada "y
demás derechos reales" (355). Esta argumentación es la más difun-
dida en doctrina nacional (356).
Quizás el primer ordenador del texto del Código Civil argenti-
no (357) haya comprendido la cuestión en sentido similar, puesto
(351) IV Congreso Nacional de Derecho Civil, cit.
(352) De las relaciones reales, cit., p. 293.
(353) Idem, op. cit.,p. 294.
(354) Idem, op. cit.,p. 296.
(355) SALVAT,Op. ct,, t. I, ps. 269 y 270.
(356) PEÑAGUZMAN, oP. cit, t. II, p. 266; MOISSETDEESPANES, Luis, Prescrip-
ción adquisitiva.., cit., p. 329.
(357) RODRÍGUEZ,Op. cit., p. 224.
PRINCIPIOS GENERALES (37] 117
que al utilizar una redacción parecida a la del art. 4015 parece refe-
rirse a dos cosas diferentes, por un lado los derechos sobre inmue-
bles y por otra parte los demás derechosreales.
PAZ (358) destaca que la expresión "demás derechos reales"
abarca al derecho real de usufructo, por lo que se nos ocurriría ar-
gumentar que, desde que este derecho real también puede tener
por objeto cosas muebles, y toda vez que prescinde este art. 4015
de la expresión "sobre ellos" cuya inclusión propiciabaMOLINARIO,
puede llegar a afirmarse que por esa vía no resulta totalmente ajena
la argumentación deSALVAT.
Más modernamente, luego de la reforma del año 1968, se ar-
gumenta que es de aplicación el art. 4016 del Cód. Civil, que no
hace la salvedad que se refiere a cosas inmuebles, como si lo hace
el art. 4015, por lo que hoy se vincula la cuestión al art. 4016 bis
del Cód. Civil, de suerte que lo que no estaría contemplado en el
art. 4016 bis, lo estaría en el art. 4016 del mismo cuerpo legal (359).
Otra tesis que pretende por vía interpretativa solucionar el pro-
blema que nos ocupa es la sustentada porSPOTAquien propicia la
extensión analógica de lo normado en el art. 4021 del Cód. Civil,
respecto al derecho real de prenda.
) Tesisafirmativa "delegeferenda"
Sin perjuicio de que más adelante habremos de argumentar en
apoyo de esta posición doctrinaria, corresponde destacar aquí que
se ha considerado que existe al respecto una laguna legislativa, lo
cual nos habilitará a argumentar como lo haremos.
También en el IV Congreso Nacional de Derecho Civil (360) se
dejó de votar una disidencia parcial delegeferenda, queaconsejaba
la inclusión de una norma que estableciere un plazo de prescrip-
ción de veinte años para el poseedor de mala fe, la cual fue suscrip-
(358) Op. cit., p. 304.
(359) En este sentido, MOISSET DEESPANÉS,Luis, Prescripción adquisitiva..,
cit., p. 342.
(360) Op. cit.
 118 (38] SPOTA - PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD
ta por Angel B. CHAVARRIY Elda A. LIZARRALDE DE FABA. Esto luego
fue recordado por MOISSET DEESPANÉS (361) quien en posterior
oportunidad propició un plazo de veinte años para la adquisición
de cosas muebles no registrables de mala fe en virtud de la argu-
mentación que extraía del art. 4016 del Cód. Civil (362).
Finalmente, correspondería destacar un fallo aislado que mere-
ciera en su oportunidad la nota de SPOTA, que convalidó la usuca-
pión de un piano por laposesión, continuada de treinta -hoy serían
veinte- años, lo que considera el máximo tiempo requerible (363).
38. Consideraciones que merecen las tesis enunciadas
LEIVAFERNANDEZ(364) las desarrolla con el siguiente enfoque:
a) A las tesis negatorias
Si el art. 2412 del Cód. Civil requiere buena fe, lo referente a su
ámbito de aplicación debe interpretarse restrictivamente y no ex-
tenderse a la usucapión mobiliaria, pues dicha norma es una ex-
cepción a un principio general -el del art. 3270 del Cód. Civil- y
como tal debe interpretarse.
A igualdad de circunstancias éticas corresponde igualdad de
trato, de suerte que si se autoriza la prescripción adquisitiva inmo-
biliaria mediando mala fe, igual trato debe merecer la usucapión
mobiliaria (365).
En nuestro derecho no hay norma que prohíba la prescripción
adquisitiva de cosas muebles de mala fe, sólo no está previsto, pero
(361) Prescripción Adquisitiva, cit., p. 340.
(362) MoisSET DEEŞPANES,Luis, Procedimiento.., cit., p. 38.
(363) CNPAZ, sala IV, JA, 1956-II-342.
(364) LEIVAFERNANDEZ,Luis F P., Sobre la prescripción adquisitiva de cosas
muebles no registrables por poseedorde mala fe, ED, 101-837/860; LEIVA FERNAN-
DEZ, Luis F P, Ensayos de Derecho Civil y técnica legislativa, Bs. As., Ed. La Ley,
2007, ps. 71l y ss.
(365) MARCOLIN DE ANDORNO, op. cit., p. 5; MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Pres-
cripción.., cit, p. 338.
PRINCIPIOS GENERALES [38] 119
ello no constituye inconveniente en derecho civil, en virtud de lo
normado en el art. 16 del Cód. sustantivo.
El mismo fundamento referido a la circulación de la riqueza que
se aplica en apoyo del art. 2412 (art. 2279, Cód. Civil francés) esto es
que en materia mobiliaria es sumamente diffcil seguir la cadena de
transmisiones (366), sirve para autorizar la prescripción adquisiti-
va mobiliaria aun en caso del poseedor de mala fe.
Igual o mayor mala fe existe en materia penal, y sin embar-
go, prescribe la pena que sería el resultado del acto reprochable
(arts. 62y 63, Cód. Penal).
No sólo VÉLEZSARSFIELD en nota al art. 2412 cita lo acotado por
AUBRY Y RAU en la nota 26 del parág. l83 sino que, revisada esta
obra (367), advertimos que en las páginas 104 y l1l8SEGOVILA,en for-
ma manuscrita, remite a la nota 29 del parág. 183 deAUBRY.Debemos
aquí recordar que nuestro ejemplar perteneció a LisandroSEGOVIA.
Ahora bien, el parág. 183 se encuentra bajo el título "Efectos de
la posesión en materia mobiliaria en particular" y en su nota 29,
AUBRY Y RAU SOStienen que para ejercer el art. 2279 del Cód. Civil
francés no es necesaria buena fe (368). Si no se refiere buena fe para
la adquisición ex lege del art. 2279 del Cód. Civil francés, equivalen-
te a nuestro art. 2412, con mayor razón no cabría requerirla para
una usucapión como la que proponemos en la que es requerible el
transcurso del tiempo.
También en torno al precedente francés, corresponde destacar
que se autoriza la reivindicación por el término de tres años, de suer-
te que si transcurrieron los mismos, ya no se puede ejercer la acción
porque, a nuestro juicio, el poseedor prescribió adquisitivamente,
toda vez que la acción reivindicatoria es imprescriptible (369).
(366) RIPERT-BOULANGER,Op. cit., p. 42.
(367)AUBRYy RAU, op. cit., 4 ed.
(368) Op. cit., p. 116, VÉLEZSARSFIELD, cita la nota 26, que juzgamos corres-
ponde a la nota 29 de nuestro ejemplar.
(369) LEIVAFERNANDEZ, Luis E P, Límites de la ocupación temporánea nor-
mal (ley 21.499) y acciones a que da lugar, LA LEY, 1981-C, l141, nota 74 y LLAM-
BÍAS,op. cit., en nota l de este trabajo.

120 [38] SPOTA -PRESCRIPCIÓN YCADUCIDAD
De ser exacto que el ius persequendi es menos enérgico en mate-
ria mobiliaria (370), para guardar congruencia, si es que transcurri-
dos veinte años no se autoriza la acción reivindicatoria en materia
inmobiliaria, con mayor razón debería retacearse en materia mo-
biliaria.
Se ha expresado que la falta de cultivo y producción de frutos es
la diferencia que distingue los inmuebles de los muebles en orden
a su usucapión (371). Pero existe otro tipo de cultivo que el agrícola
y otro tipo de fruto que el natural. Nos referimos a los frutos civiles
conresultados económicos. Así nadie puede dudar que un automó-
vil de alquiler o una máquina que fabrica algún producto, o incluso
una máquina fotocopiadora, son cosas muebles que pueden ser ex-
plotadas económicamente, produciendo de tal suerte una renta.
Puede incluso llegar a sostenerse que resulta socialmente más
repudiable la posesión estéril de una cosa que la posesión de mala
fe pero productora de bienes que vuelven al circuito económico. En
tal sentido, cabe destacar los arts. 1547 y 1550 del Anteproyecto de
Reformas del Código Civil del año 1954 (372); en el primero de ellos
se requiere veinte años para usucapir un inmueble sin buena fe, y
en el segundo de ellos el término se eleva a treinta años si la pose-
sión del inmueble es estéril.
Finalmente y en orden a la importancia del reingreso de la cosa,
mueble y de sus frutos en el circuito económico-social, es del caso
señalar, como lo hiciera COLMO (373) que el valor de la propiedad
mobiliaria hoy en día iguala o supera al de la inmobiliaria.
Por fin y en aras de hallar soluciones equitativas, no advertimos
razón alguna que no haga aplicable a materia mobiliaria la solución
que propiciaraMOLINARIOY que nosotros citáramos al tratar las te-
sis que niegan la procedencia de la usucapión que nos ocupa. Todo
ello en similar rechazo de la conducta antisocial y antieconómica
de nudo propietario que fuera tomada en cuenta para aplicar dicha
solución en materia inmobiliaria.
(370)ALLENDE, Guillermo L., Panorama..., cit., p. 307.
(371) BORDA, op. cit., p. 332.
(372) Op. cit., ps. 615 y 616.
(373) COLMO, Técnica legislativa.., cit., p. 101.
PRINCIPIOS GENERALES [(38] 121
b) A las tesis afirmativas interpretativas
LAFAILLE califica a la argumentación deSALVATComo "generosa
tendencia, aquella de convertirse en legislador (374). De ello tam-
bién se ha hecho eco la doctrina posterior (375). Lo cierto es que las
críticas dirigidas a la argumentación deSALVATtienen por objeto el
afirmar que los derechos reales a los que se refiere el art. 4015 son
de naturaleza inmobiliaria. Al respecto cabe destacar o expuesto
por AUBRY Y RAU (376) quienes se refieren sólo a la prescripción
para inmuebles y derechos reales inmobiliarios.
También siguiendo la nota de VÉLEZ a dicho artículo hemos re-
currido a la consulta de POTHIER (377), quien se refiere a inmuebles
y derechos sobre ellos.
Asimismo en doctrina nacional se afirma que el art. 4015, en
cuanto expresa "y demás derechos reales, no es de aplicación a la
hipótesis que nos ocupa porque se refiere a derech0s reales sobre
inmuebles (378). Ahora bien, advertimos que esta crítica puede
ser objeto de dos objeciones. La primera de ellas es que le hace
decir al artículo más de lo que éste dice, puesto que la expresión
"sobre ellos" no la trae el texto legal; y por otra parte excluye de
la expresión "derechos reales" al usufructo que puede ser también
sobre muebles, conforme al art. 1817 (379), vale decir que peca
por inclusión de lo que el artículo no dice y por exclusión de lo
expresado en él.
Mas las críticas dirigidas en dicho sentido a la argumentación
de SALVAT Se habrán de seguir hasta tanto no se adecue el texto
del art. 4015 del Cód. Civil argentino como lo propone MOLINA-
(374) LAFAILLE, Tratado.., cit., p. 430, nota 10.
(375) PEÑA GUZMAN, Op. cit.,p. 266.
(376) Op. cit, t. II, p. 323.
(377) POTHIER, Robert, Traités de Droit Civil et de JurisprudenceFrançoise,24
ed., París, Debure, t. IV, "De la prescription" p.637, núm. 162. Cabe destacar que
elnúm. l07 de esta obra, en p. 558, citado por Vélez en la nota a nuestro art. 2488,
no coincide con la razón del Codificador argentino, aunque no senosescapaque
este pueda haberlo puesto sólo a modo de concordancia y no como fuente.
(378) SPOTA, Usucapión.., cit., p. 346; Ídem, Tratado.., cit., p. 71.
(379) Ver al respecto PAZ, op. cit., p. 304.

122 [39] SPOTA - PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD
RIO (380), sin perjuicio de nuestra discrepancia en torno al requi-
sito de buena fe.
39. Diversos aspectos de la solución propiciada
Es LEIVAFERNANDEZ quien extrae las siguientes conclusiones
del análisis efectuado:
a) En principio no corresponde autorizar la usucapión por el
poseedor de mala fe originaria y subjetiva, a menos que sea sólo
a modo de excepción contra otro que se encuentra en su misma si-
tuación.
Tal es, en síntesis, la abrumadora doctrina sustentada en nues-
tro derecho patrio (381).
Ahora bien, también el derecho patrio estableció la excepción
que propiciamos en el título antecedente; en tal sentido, corres-
ponde remitir a la ley XXI, tít. 29 de la Partida 3a (382). Cabe des-
tacar que el efecto relativo de la usucapión de cosas muebles no
resulta ajeno a los proyectos de reforma del Código Civil argentino,
puesto que el art. 1550 del Anteproyecto de Código Civil de 1954
establece que la usucapión en materia inmobiliaria, tratándose de
una ocupación estéril del inmueble se cumplirá a los treinta años
pero "en ningún caso podrá oponerse a la persona en cuyo favor
conste inscripto el dominio en el Registro, vale decir que a efectos
prácticos está limitando el título de quien obtenga la prescripción
adquisitiva de un inmueble, de mala fe, mediante el título obtenido
a partir de una ocupación estéril (383).
Por fin, y avalandoeste último criterio, cabe recordar que social-
mente se ha reputado perjudicial atacar el orden de cosas estableci-
(380) De las relaciones reales, cit., p. 296.
(381) GÓMEZDE LASERNA y MONTALBAN, Oop. cit, t. I,p. 524; GARCÍA GOYE-
NA, Concordancias.., cit., p. 321; Ídem, p. 323, en comentario al art. 1963 del Pro-
yecto; en igual sentido, la nota al art. 1956 del Código Civil español, Madrid, 1889,
p.433, dondesecita, enconcordancia con el art. 1956la ley IV, tít. 29 de la partida 3 .
(382) Ver también GÓMEZDE LASERNA y MONTALBAN, op. cit., t. I, p. 528;
ALVAREZ,Op. cit, p. 19l; GARCÍA GOYENA, op. cit., p. 199.
(383) Anteproyecto, cit., p. 616.
PRINCIPIOS GENERALES (39] 123
do, aunque éste sea una posesión de mala fe, y siempre que intente
ser perturbada por otra de igual naturaleza(384).
b) Salvo que se compute el término de la posesión, recién una vez
satisfecha la pena por el ilicito, sea penal o civl, o transcurrida su
prescripción o la del delito penal.
Esta solución es también la prevista en el art. 3959 del Cód. Civil
argentino, lo cual guarda concordancia con lo previsto en diversas
legislaciones. Respecto de la francesa, la doctrina elaboradasobrela
base del art. 2279 (385) prevé similar solución. En orden al derecho
español cabe destacar que es concordante con lo expuesto (386).
Tal solución del derecho español ha sido propiciada en nuestro
ámbito (387); a la par que la necesidad de "purificar" dicho período
posesorio es advertida incluso por los sostenedores de la tesis ne-
gatoria (388).
c) Tanto si la posesión es de mala fe, originaria y subjetiva, o de
buena fe subjetiva pero mala fe legal y derivada, serequerirá que no
sea estéril, y que se duplique el tiempo exigible en la usucapión de
buenafe.
A este respecto concurren dos tipos de fundamentos, el primero
relativo a la legislación comparada. Advertimos que en la mayoría
de los casos se duplica el tiempo requerible para la ocupación de
mala fe, con respecto a la de buena fe (389).
(384) Sobre el mantenimiento del statu quo como valor social, ver COLIN-
CAPITANT, Op. cit.,p. 909.
(385) Ver lo expuesto por BIGOT DEPREAUMENEU,en Código Civil Francés,
op. cit., p. 427.
(386) Ver GARCÍA GOYENA, Concordancias.., cit., p. 310, comentando el
art. 1949 del Proyecto; y art. 1956 del Código Civil Español vigente.
(387) MOISSET DEESPANÉS, Luis, Prescripción adquisitiva.., cit., p. 339.
(388) MOLINARIO, Alberto D., De las relaciones reales, op. cit., p. 272.
(389) Conf. GARCÍA GOYENA, Concordancias.., cit., p. 321, en nota al art. 1962
del Proyecto; art. 1955 del Código Civil Español; art. 1446 del Código Austríaco
citado por GARCÍA GOYENA, op. cit.; Anteproyecto Ossorio, para la República de
Bolivia, p. 727, art. 1801, duplican el plazo de tres años hasta seis años; Código
Civil Italiano de 1942, art. I161, duplica de diez a veinte años; Código Portugués,
 124 [40] SPOTA - PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD
El segundo argumnento nos lo da nuestro derecho positivo, en
el que se advierte en materia de prescripción adquisitiva inmobi-
liaria se duplica en el art. 4015 el plazo de posesión requerible si se
tratase de prescripción de buena fe; a la par que esos veinte años
necesariospara tenerpor cumplida la prescripción larga coinciden
con igual término previsto por el art. 4021 referente a la usucapión
por el poseedor de mala fe de la cosa dada en prenda.
Somos de opinión que, no obstante las disposiciones citadas del
Código Civil argentino, es conveniente tomar en consideración los
plazos del art. 4016 bis, que por ser más breves guardan congruen-
cia con la naturaleza de la cosa mueble, la cual, a diferencia de los
inmuebles se deteriora más, por lo que tiene menor vida útil, de
suerte que consideramos que el plazo de usucapión de la misma
debe ser también menor.
Creemos que de concurrir por vía jurisprúdencial o legislativa
los diversos aspectos de la solución que propiciamos, puede ob-
viarse definitivamente aquel "tan lamentable resultado" que seña-
lara SPOTA (390).
40.Reducciónde donación, petición hereditaria y acción de di-
visión de herencia
Lo que concluimos de señalar sobre la extinción del dominio
por el efecto de la usucapión recibe aplicación en otras materias.
Es ello lo que cabe aseverar cuando el art. 3955 se refiere a la ac-
ción hereditaria por reducción de donación: se extingue el derecho
hereditario cuando ha usucapido el donatario y sus sucesores uni-
versales o singulares o todo tercer poseedor, sin perjuicio de que se
diera el supuesto del art. 2778, que detiene la acción reipersecuto-
ria frente al poseedor de buena fe que la obtuvo, a título oneroso,
de otro enajenante de buena fe. Con ello no se altera el principio ya
señalado de la imprescriptibilidad de la reivindicatoria; el art. 3955,
que establece una solución tan disvaliosa por lesiva a la seguridad
jurídica, sólo está indicando que se trata de una facultad --la de
a estar a lo sostenido por MoIssET DEESPANÉS, Prescripción adquisitiva.,
p. 333.
(390) Tratado., cit., p. 67.
PRINCIPIOS GENERALES [40] 125
deducir o no la acción petitoria- y que comienza a existir cuando
el derecho sucesorio ha sobrevenido, o sea, "desde la muerte del
donante" (391).
Se trata del efecto que debe atribuirse a la acción reivindicato-
ria como a la misma acción petitoria del poseedor de la herencia
(possessor pro herede) contra el poseedor (propossessore),con la
salvedad de que deban aplicarse las reglas relativas a la colación
(art. 3477), si el demandado es un coheredero (392). Mas esa peti-
(391) La fuente del art. 3955 se halla en el Cours, 3a ed., t. II, § 213, p. 295,
tex. y n. 3, de AUBRY, Charles y RAU, Charles, autores a quienes reenvía el codi-
ficador, así como a MARCADÉ, Victor, t. XII p. 247, núm. 222, y aTROPLONG,Ray-
mond, Prescription, t. II, ps. 376 y 377. Todos ellos resuelven allí sólo el proble-
ma del dies a quo de la prescripción, o sea, que el plazo respectivo corre a partir
de la muerte del donante ("à partir du décès du donateur"). Pero la calificación
de acción reivindicatoria, ya de por si señala que es una acción realy que tiene
efecto reipersecutorio, en cuanto "las alienaciones y subalienaciones hechas por
el donatario no constituyen un obstáculo al ejercicio del derecho de los here-
deros, que podrá ser proseguida contra los terceros detentores"(TROPLONG,lOc.
cit, quien cita los arts. 864, hoy derogado, y 930, Cód. Civil francés, atinentes a la
suerte de las mejoras sobre la cosa donada y a la acción "de reducción o reivin-
dicación" y al orden de su ejercicio frente a las sucesivas alienaciones). V: CCi-
vs. en pleno Cap., 11/6/1912, JA, 5-1; el tribunal, por mayoría de votos, resuelve
que el art. 3955 otorga una acción reipersecutoria contra los terceros adquirentes
del inmueble cuando haya donación sujeta a reducción por inoficiosa. Pero esta
doctrina, por absoluta, debe desaprobarse si el tercero -como lo indicamos en
el texto y lo refirmamos al final de esta nota-goza del amparo que le brinda el
art. 2778. SEGOVIA, Lisandro, Código Civil, t. II, p. 704, n. 29, ha entendido que el
art. 1831-que integra el capítulo destinado a reglar las donaciones inoficiosas
(arts. 1830 a 1832)"parecía no acordar una acción real" Pero el art. 3955 otorga
una acción de reintegro, que es real, y aun con efecto frente a terceros, "la acción
es de resolución de las liberalidades, y debe por efecto de ella, restituirse la cosa
misma recibida" afirmaba BIBILONI, en la nota al art. 3175, Anteproyecto, al fun-
dar la supresión que acertadamente propiciaba de ese art. 3955 (v. Ed. Abeledo,
t. IV, p. 421, art. 15). Esto último, no sólo porque la colación atañe a valores y no
implica reintegro de bienes, sino porque esa acción reivindicatoria "es incom-
patible con un sistema razonable de publicidad y de crédito; sobre todo si esa
acción "sólo se abre a la muerte del causante"" Pero el art. 2778 admite una inter-
pretación que amparo al tercero de buena fe si la obtuvo, a título oneroso, de un
enajenante de buena fe; aparte de ello, en materia de muebles, el poseedor de
buena fe ya título oneroso, queda amparado por el art. 2412, como lo advierte
cit., SEGOVIA, loc. cit.
(392) FORNIELES, Salvador, Tratado de las sucesiones, 3ª ed., t. I, p. 104,
núm. 125.
 126 [40] SPOTA- PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD
ción de herencia, contrapuesta a la reivindicatoria que el heredero
deduce, conviene explicarla con mayor detención.
La acción reivindicatoria del poseedor de la herencia contra el
poseedor de un bien inmueble que forma parte del conjunto de los
bienes relictos que constituyen esa universalidad jurídica que es la
herencia (arts. 3263y 3279), no requiere la demostración, por par-
te del que ejerce esa pretensión de dominio o acción petitoria, de
haber adquirido el poder de hecho, por algunos de los medios que
la ley regla (arts. 2373 y 2411), sobre tal cosa, o sea, que obtuvo la
posesión (el juspossessionis) por la tradición dispuesta por el juez
del sucesorio o de otro modo.
Ello implica una solución que armoniza con nuestro derecho
positivo, en cuanto el poseedor de la herencia es titular de los de-
rechos patrimoniales que en virtud de su vocación hereditaria y
delación (393) se le trasmiten, sin solución de continuidad, desde
la muerte del autor de la sucesión (arts. 3282, 3344 y 3420), y sin
exigirse que la trasmisión de tales derechos patrimoniales, cuan-
do impliquen derechos reales, se verifique mediante la tradición
(art. 3265).
El heredero que cuenta con la posesión hereditaria -se trate
de la posesión de pleno derecho que acaece cuando la sucesión
sobreviene entre ascendientes y descendientes matrimoniales
(art. 3410), o de aquella posesión obtenida mediante la investidura
judicial prevista por la ley (arts. 3412, 3413 y 3415)- goza de una
pretensión de herencia fundada en su título hereditario contra todo
poseedor de la herencia, es decir, contra todo otro poseedor pro he-
rede y que conduce, en definitiva, a la restitución de los bienes re-
lictos poseídos por este último.
Es claro que esa acción atañe aun a aquellos que deben requerir
la "posesión judicial de la herencia' y que no cuentan con ella por-
(393) Por "delación hereditaria" debe entenderse la "facultad actual y con-
creta concedida a una persona, en virtud de vocación hereditaria, para que acep-
te o repudie una herencia" (DE LA OLIVA DECASTRO, A., en Diccionario de derecho
privado, Barcelona 1950, t. I, p. 1383, ve "Delación"). Esto sin perjuicio de que la
vocación hereditaria tenga el efecto señalado en el art. 3420, en cuanto la trasmi-
sión hereditaria adviene desde la apertura del derecho sucesorio, es decir, desde
la muerte-comprobada o presunta- del autor de la sucesión.
PRINCIPIOS GENERALES [40] 127
que se enfrentan con el heredero aparente que ha tomado la pose-
sión de la herencia (art. 3430), se exija o no investidura judicial para
que surja tal apariencia y se trate o no de una pretensión de exclu-
sión totalo parcial de la herencia (arts. 3421 a3424). Enesesupues-
to, la pretensión de herencia tiende, precisamente, a que se declare
la vocación hereditaria excluyente o concurrente del accionante.
En esos casos, nos hallamos ante la petición hereditaria, o sea,
ante la referida "pretensión de herencia" (394), contra todo aquel
que posea la herencia o bienes que la componen; pero, en esta últi-
ma hipótesis, a título hereditario, es decir, comnosucesores univer-
sales del causante, o bien, como cesionarios de éstos (art. 3422). En
otros términos: siempre la petición hereditaria implica una preten-
sión dirigida contra el poseedor de la herencia, o sea, el pro herede
possessor.
En cambio, cuando la acción petitoria -y, en sucaso, la misma
acción posesoria (art. 3418)- se dirige contra el poseedor de bie-
nes relictos, pero sin que éste aduzca título hereditario inherente
a su posesión de la herencia, en el fondo aquél no hace sino dedu-
cir la acción reivindicatoria -o, en su caso, posesoria- contra el
simple poseedor de uno o más bienes relictos, estoes, contra el pro
possessorepossessor (395).
(394) Para emplear la terminología alemana, que José LuisLACRUZBERDEJO,
en sus notas a la trad. española de la 2ª ed. de la obra de BINDER, Julius, Dere-
cho de sucesiones, Barcelona, 1953, p. 271, considera técnicamente más correcta.
Sabido es que nuestro art. 3421 incurre en reiteración al hablar de "acción" de
"petición" de herencia, ya que la hereditatis petitio importa, por sí, una preten-
sión, es decir, la referida pretensión de herencia, según las indicadas expresiones
del BGB. (Erbschaftsanspruch), indicándose, en cambio, a la reivindicación con
el término Eigentumsanspruch y a la acción reivindicatoria con la expresión Ei-
gentumsklage o Widerspruchsklage. V.: QUINTANO RIPOLLÉS, A., Diccionario de
derecho comparado (alemán-españo), Madrid, 1951, p. 726.
(395) Es el sistema que estableció el derecho alemán. V.: BINDER, Op. cit.,
ps. 270 (tex. y n. 3) y 277 (tex. y ns. 3 y 4); KIPP, Theodor, Derecho desucesiones,
trad. de la 8ª ed., Barcelona, 1951, vol. 1°, S 67, p. 381, tex. yn. 12. Yes el que surge
del art. 3422, si se lo aprehende conforme a su fuente, o sea, de consuno con las
enseñanzas de AUBRY, Charles y RAU, Charles, Cours, 3a ed., t. V,Ş 616, p. 182, tex.
y ns. 7 a 9, y con lo que surge del art. 1264, Cód.o Civil chileno, aun cuando este
precepto no contenga las expresiones de nuestro art. 3422: "o de los que tengan
de ellas la posesión" En el sentido indicado, v.: SEGOVIA, Lisandro, Código Ci-
vil, t. II, p. 465, n. 44; LAFAILLE, Héctor, Sucesiones, t. I, ps. 233 y ss, núms. 346 y
347; DE GÁSPERI, Luis, Tratado de derecho hereditario, t. II, ps. 74 y ss, núm. 188;
 128 [40] SPOTA - PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD
Pero, entiéndase bien lo afirmado: la petición hereditaria impor-
ta una discusión sobre el título hereditario. En otras palabras: el de-
mandante debe acreditar su legitimación activa, o sea, que le asiste
derecho exclusivo o concurrente a la herencia y que el demandado
es poseedor de la herencia (possessor pro herede) y no poseedor so-
bre la base de un título singular o poseedor sin obligación de exhibir
título alguno (art. 2363). Si el demandado alega el solo hecho de la
posesión, es decir, el "poseo porque poseo" (possideo quia possideo),
entonces la petición de herencia (petitio hereditatis) ya no procede
contra ese poseedor (possessor pro possessore) (396). Todo esto a me-
nos que el actor acredite que en realidad el demandado, que con esta
declaración niega la causa de pedir del que deduce la pretensión de
herencia, "no es poseedor de las cosas como tales, sino poseedor de
la herencia, es decir, que ha adquirido la posesión a causa de haber-
se arrogado indebidamente el derecho hereditario" (397).
POVIÑA, Horacio, El sujeto pasivo de la petición de herencia, JA, 1956-1II-83, sec.
doct;MACHADO,José Olegario, Exposición y comentario del Código Civil Argenti-
no, t. VII, p. 644; BORDA yPELTZER,Sucesiones, t. I, p. 353, núm. 472, tex. yn. 735.
V,, en cambio, FORNIELES, Salvador, Tratado de las sucesiones, 3 ed., t. I, p. 243,
núm. 187, así como la extensa nota al art. 3010, Anteproyecto Comp.: RÉBORA,De-
recho de las sucesiones,2 ed., t. I, § 237, p. 378, tex. yn. 1425. En el derecho italia-
no, la petitio hereditatis procede aun contra quien posee pro possessore (art. 533,
Código Civil it. de 1942), y a ello nos hemos referido en el prólogo a la bien lo-
grada obra deFEDERICOD.QUINTEROS, Petición de herencia. Todavía cabe hacer
notar que al comentarse ese precepto se ha expresado que no es exacto calificar
legislativamente de petitio la acción que el heredero intenta contra el possessor
propossessore,es decir contra quien posee los bienes sin título"; y aun se agrega:
"si la petitio hereditatis tiende a la tutela del título de heredero y si éste falta en
el simple poseedor, es obvio que se debe hablar, no de petitio hereditatis, sino de
reivindicatio que tutela la cualidad de propietario o, más generalmente, la de titu-
lar de un derecho"(D'AVANZO, en Comm. dirig. por D'AMELIO, lib. "Delle succes-
sioni" p. 254, comentario art. 78). Comp.: BARASSI, Ludovico, Le successioni per
causa di morte, Milán, 1944, 2ª ed., p. 120, núm. 48, b; BRUNELLI, G. y ZAPPULLI,
C., II libro delle successioni, Milán, 1940, p. 148, núm. 119; AZZARITI Y MARTÍNEZ,
Successioniper causa di morte e donazioni, Padua, 1948, p. 145, núm. 92 (quienes
señalan que la anterior doctrina ya había aceptado la tesis que halló expresa re-
cepción en el art. 533, Cód. cit., ciñéndose, así, al precedente del derecho roma-
no -Dig, lib. 5, tít. 3, leyes 11 a 13-), Para el derecho francés, comp.: PLANIOL,
RIPERT, MAURY y VIALLETON, t. IV, ps. 403 y ss., núm. 333; RIPERTY BOULANGER,
t. II, p. 727, núm. 2296, y p. 730, núm. 2306. Para el derecho portugués, comp.:
DA CUNHAGONÇALVES,Luiz, Tratado de direito civil, Coimbra, 1936, t. X, p. 482,
núm. 1553, tex. y n. 3.
(396) V.: BORDA y PELTZER,Sucesiones, t. I, p. 353, núm. 472, tex. y n. 735.
(397) BINDER, Julius, Derecho de sucesiones, trad. cit., p. 277, tex. y n. 4.
PRINCIPIOS GENERALES (40) 129
Por ello es que la acción tendiente a la restitución de la cosa que
el demandante sostiene formar parte del caudal relicto y que el de-
mandado posee como simple poseedor o sobre base de un título no
hereditario, no debe calificarse de pretensión de herencia, o sea, de
aquella petición de herencia mentada en el art.3421.
Es verdad que este precepto también se refiere a las "acciones
posesorias o petitorias" que corresponderían al causante "si estu-
viese vivo". Aun más: el art. 3422, no sólo subsume en la petición
de herencia la pretensión tendiente a que se restituyan al heredero
"las cosas hereditarias poseídas por otros como sucesores univer-
sales del difunto, sino todavía para obtener la restitución de las co-
sas posefdas por otros (según las expresiones legales: "de los que
tengan de ellas la posesión").
Pero no debe olvidarse que la esencia de la petición hereditaria
consiste en una pretensión dirigida contra el poseedor de bienes
hereditarios que sustenta ser poseedor de la herencia (possessor
pro herede). El possessor pro possessore debe ser tratado como tal,
es decir, según lo estatuido por la ley en lo atinente a las acciones
posesorias o reivindicatorias, que no deben confundirse con la ac-
ción posesoria "para ser mantenido o reintegrado en la posesión
de la herencia, ni con la petición de herencia. Por lo tanto, cuando
el poseedor de la cosa hereditaria no alega un derecho hereditario
(originario o por cesión del heredero aparente) y sí una sucesión
singular en el dominio de ese bien, o aun, su mera condición de
poseedor sin pretensión hereditaria, entonces la acciónposesoria
o reivindicatoria no es una petición hereditaria, salvo que el actor
acredite la inexactitud de la excepción al fundamento de la deman-
da, o sea, que el demandado posee a título de heredero.
La cuestión litigiosa, por lo tanto, es una discusión sobre el título,
o sea sobre el mejor derecho a poseer, cuando se trata de la acción
reivindicatoria (arts. 2789 a 2792). En otros términos: se trata de sa-
ber quién es el titular del derecho real de dominio sobre la cosaob-
jeto de la acción reivindicatoria, correspondiendo al actordemostrar
su derecho de propiedad. En cambio, la petición deherencia dirigida
contra elpossessor pro herede, significa una discusión "acercade cuál
de los títulos sucesorios opuestos debe prevalecer" (398).
(398) ROCA SASTRE, RAMÓN M., en sus adiciones a la obra de KiPP, Derecho
de sucesiones, t. I, p. 377. Señala este autor que la jurisprudencia española admite

238 [61]
de pleno derecho, es objeto de renuncia de quien se liberó de
deuda o de una carga real, o de quien adquirió un derecho real. Ta
ley permite renunciar a la prescripción cumplida y exige la paci-
dad para enajenar. No está expuesta a aceptación como, en cambio
ocurre con la renuncia a una obligación (arts. 868 y 875), poraue. se
trata de la abdicación de los efectos jurídicos del hecho
de un derecho real por quien no los hace valer.
El deudor prescribiente cumple con un deber de conciencia.
Si se trata del usucapiente, no se puede concluir que nos halla-
mos frente a un negocio jurídico como aquel que queda someti-
do a inscripción inmobiliaria. Esto, no sólo porque, por hipótesis,
no ha existido la anotación en el registro inmobiliario del derecho
adquirido, sino porque la renuncia se la concibe como abdicación,
sea a la prescripción, sea a la usucapión, como tales, yno como ab-
dicación de un derecho, es decir, se renuncian sus efectos, y ello
como una ficción jurídica, más que como respondiendo a los he-
chos acaecidos (551).
La circunstancia de que ello sea o no un hecho imponible en el
derecho tributario importa un problema de derecho positivo. Este
no lo aprehende como tal hecho imponible porque el contribuyen-
tedejure sigue siendo quien ha sido incluido como tal en la nómina
de contribuyentes.
Si la renuncia a la prescripción cumplida o al derecho real ad-
quirido por usucapión importa o no una donación resulta ser una
cuestión que nuestra ley ha resuelto negativamente (art. 1791;
incs. 4° y 5°, y sus args.), sea porque medie un deber de conciencia
en el prescribiente o usucapiente, sea porque sólo existe abdica-
ción de los efectos extintivos de la prescripción o de los efectos ad-
quisitivos de la usucapión.
La renuncia no requiere, por lo tanto, la capacidad para donar
o efectuar una liberalidad, sino para disponer a título oneroso, que
ello significa "enajenar" La ley no exige una capacidad plena de dis-
posición.
(551)PUGLIESE,Prescr.
DEKKERS,t. VII, núms. 1256 yacquisitiva,
1257. ps. 156 y ss., núms. 76y 76 bis; DE PAGEy
SPOTA - PRESCRIPCIÓNY CADUCID
PRINCIPIOS GENERALES [61] 239
Por eiemplo en el ámbito que al menor adulto le asiste capaci-
dad de obrar,-en esa esfera-,puede dejar de oponer la prescrip-
ción, así como también le corresponde la capacidad para renun-
ciar. Aun más inequívoca resulta esa capacidad cuando se trata de
la emancipación comercial y en lo atinente al campo en que según
extintivo la ley mercantil esa capacidad sedesenvuelve.
Se ha sustentado que si bien puede tratarse de actos de adminis-
tración, la renuncia a la prescripción debe contar con la capacidad
de disposición (552). Esta conclusión es correcta, ya que una cosa
es pagar, p. ej., arrendamientos, y otra es renunciar a la prescripción
que libere de ese pago: esto último es un acto de abdicación y no de
administración. Pero nosotros nos referimos a aquella esfera en la
cual el menor adulto tenga la capacidad laboral o el menor eman-
cipado comercialmente esté habilitado para el ejercicio del comer-
cio. En estos casos, el acto de abdicar a los efectos extintivos de la
renuncia entra en la esfera de esa capacidad de obrar que les atañe,
tal comno ocurre con el menor emancipado para ejercer el comer-
cio, que puede hipotecar, para la seguridad de las obligaciones que
contraiga como comerciante, bienes inmuebles que le pertenecen
(art. 19, Cód. de Comercio).
El representante necesario del incapaz, aun cuando mediare in-
debido asentimiento del órgano judicial de vigilanciay amparo de
los derechos del incapaz, no puede -por regla general- renunciar
a la prescripción cumplida; por esto, tampoco puede dejar de opo-
nerla, ya que esa conducta importa una renuncia indirecta. Es de-
cir, la prohibición contenida en el art. 3965 para los que no pueden
enajenar, tanto comprende la capacidad como el poder (553). El
fundamento legal de lo afirmado radica en lo dispuesto en el inc. 6°
del art. 450: el tutor, aunque se halle indebidamente autorizado
por el juez, no puede "hacer remisión voluntaria de los derechos
de sus pupilos? Sin embargo, si se trata de créditos, la renuncia a la
prescripción puede ser autorizada por el juez de la tutela (art. 443,
inc. 9°, y su arg.). Esto se extiende a la curatela (art. 475, 2ª parte). El
padre que ejerce la patria potestad, en cuanto medie autorización
(552) V.:PUGLIESE,Prescr. estintiva, p. 109, núm. 56;ZAPPULLI, Il libro della
tutela dei diritti, p. 722, núm. 1131; comp.:PLANIOL,RIPERTYPICARD,t. II, p.7O9,
núm. 754; DEPAGE yDEKKERS,t. VII, p. 1131, núm. 1258.
(553). V.:PLANIOL,RIPERTyPICARD,t. II, p. 709, núm. 754.

TA -PRESCRIPCION YCADUCIDAD
342 [98]
Cabe pensar en otro corolario del art. 3970: que correspondiera
al marido una pretensión que, de reflejo, afectara a la mujer. Enese
caso no se comprende por qué el legislador no previó esa hipótesis
como causa de suspensión de la prescripción (783).
Por nuestra parte advertimos que la igualdad jurídica del mari-
do y la mujer exige considerar, en el art. 3970, la referida situación
recíproca: que el marido, para mantener la paz del hogar, no deduz-
ca contra el tercero una acción cuyo efecto reflejo sobre la mujer
pueda presentarse. De allí, que la jurisprudencia se refiera a que
"a los fines de la aplicación del art. 3970 del Código Civil, la pre-
tensión del cónyuge debe reflejarse de manera negativa en el pa-
trimonio del otro cónyugeexclusivamente en razón y por conexión
con la acción que la contiene, debe existir algún canal por el cual
la demanda habilite al tercero demandado a ocurrir contra el otro
cónyugey agredir sus bienes para resarcirse de la mengua patrimo-
nial que ha padecido por haber tenido que afrontar una condena
recaída a instancias del cónyuge acreedor" (784) ya que "la acción
de simulación que involucra al tercero, necesariamente habrá de
repercutir entre los cónyuges, por lo que tratándose en definitiva
de cuestiones atinentes a las relaciones entre ellos, 1la suspensión
de la prescripción alcanza a todos los intervinientes en el acto por
analógica aplicación del art. 3970 del Cód. Civil" (785).
Los supuestos previstos en el art. 3970 son suficientemente
comprensivos de cualquier hipótesis que pueda implicar una ac-
ción de regreso -como la evicción-, o que exponga al cónyuge a
(783) Es ello lo que se ha observado en la doctrina belga (De PAGEYDEKKERS,
Traité élém. de droit civil belge, t. VII, p. 1102, núm. 1228, tex. y n. 3). Los autores
citados brindan como ejemplo el supuesto de que la mujery un tercero sean deu-
dores del marido; si éste acciona contra el tercero, entonces la mnujer puede verse
expuesta a una acción del tercero por contribución (arts. 716 y 717). De ahí que
se formulen la pregunta de cuál fue la razón que no se previera la suspensión
de la prescripción de la acción del marido. La respuesta es ésta: "únicamente
porque POTHIERno hablaba sino de la acción de la mujer" Añaden que POTHIER
expresaba que se considera que la mujer se halla impedida (empêchée) por su
marido de deducir la acción. Es claro que "esta razón deducida de la potestad
marital excluía evidentemente la recíproca, observan DEPAGEyDEKKERS.
(784) CNTrab., sala VII, 24/05/2007, "S. B., C. B. c. Daimlerchrysler Compa-
ñía Financiera S.A., La Ley Online.
(785) CNCIV., sala E, 24/09/1993, "Abreu, Juan C. c. Lamborena Bilbao de
Abreu, María"
[99] 343
PRINCIPIOS GENERALES
acciones resarcitorias, aunque éstas fueran, en definitiva, improce-
dentes. Así, la acción de fraude que la mujer casadadeduzca, sobre
la base de lo estatuido en los arts. 1297y1298 -, no quedaexpuesta
a la prescripción anual del art. 4033 en tanto, el matrimonio no se
extinga ; lo mismo cabe aseverar cuando se trate de una acción de
simulación y de fraude -esta última deducidaen subsidio-- relati-
va a un negocio jurídico celebrado por el cónyuge con su cómplice:
la prescripción bienal de la primera (art. 4030) o la anual de la se-
gunda (art. 4033) queda entoncessuspendida.
Quizá la norma del art. 3970 implica una disposición que no ob-
serva armonía con el ideal de restringir lascausasde suspensión de
la prescripción. Cuando los arts. 1297 y 1298 hablan de las acciones
de simulación y fraude deducidas por la mujer contra su consorte
y los cómplices de él en esos actos, se establecen soluciones que
no observan estricta congruencia con el art.3970. Sinembargo, una
cosa es dar a la mujer (o a uno de los cónyuges, como hemos seña-
lado) el derecho a defender sus bienes y los bienes de la comuni-
dad conyugal con tales pretensiones de simulación yfraude, y otra
bien distinta lo es si el cónyuge ejerce o no tales pretensiones. La
ley le brinda la posibilidad de no deducirlas, debepensarse,sea en
su propósito de no ahondar las divergenciasconyugales,sea en la
posibilidad de una reconciliación entre maridoymujer (786).
99. La mujer casada. El artículo 3971 del Código Civil
La mujer casada no es incapaz de obrar: la ley 11.357 ha barri-
do con la incapacidad relativa establecida por el Código Civil, no
obstante que perdurara algunasrestricciones, luegoderogadas por
la ley 17.711, como en lo atinente a la aceptación hereditaria, que
inexplicablemente serequería -no mediandoautorización mari-
tal o judicial- que sea hecha con beneficio de inventario (art. 30,
inc. 2°, f, ley cit.), o en lo relativo a la disposición de bienes propios,
que debía efectuarse a título oneroso (art. 3°, inc. 2°, c, ley cit.).
De ahí que no puede hablarse desuspensión de la prescripción
por razón del estado civil que a la cónyuge le atañe. Esto también
(786) He ahí la razón que justifica que se mantenga el art. 3970 en la proyec-
tada reforma al Código Civil ( V.:LAURENT,t. XXXII, núm. 59;BAUDRY-LACANTI-
NERIEYTISSIER, t. XXVII, núm. 442; DEPAGEyDEKKERS,t. VII, núm. 1228.