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从典型案件的"同案异判"看过度维权与敲诈勒索罪 徐光华
从典型案件的"同案异判"看过度维权与敲诈勒索罪 徐光华
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刑法专题研究 法学杂志·2013 年第 4 期
从典型案件的“同案异判 ”看过度维权与
敲诈勒索罪
徐光华
内容提要: 过度维权行为在我国当前具有一定的普遍性,审判实践中对此问题做法不一,“同
案异判”影响了刑法的公正性。域外审判实践对于过度维权行为的处理,与其特定的社会现状密
切相关,但总体趋势是,基于对财产秩序的构建,过度维权行为入罪有扩大化的趋势。 基于我国民
众的维权渠道不畅通、法律意识淡漠、民众对弱势群体维权原因的过度同情,我国审判实践对于部
分明显应入罪的过度维权行为作了无罪处理,这种做法有其现实必然性,但考虑到法制社会、财产
秩序的良性构建,违反刑法规定的过度维权行为应逐步入罪。
关键词: 过度维权 行使权利 敲诈勒索罪 同案异判
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法学杂志·2013 年第 4 期 刑法专题研究
家房屋拆迁和坟墓迁移,叶某与拆迁公司签订 海市第一中级人民法院维持原判。
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刑法专题研究 法学杂志·2013 年第 4 期
例一中,黄静仅仅因为一台笔记本电脑而向华 典型的“碰瓷”类案件,法院通常判处行为人诈
⑦李占领: 《上访获利与敲诈勒索罪之间的距离》,http: / / www. jsfy. gov. cn / llyj / gdjc /2010 /11 /30124125030. html,
访问日期: 2012 年 12 月 12 日。
⑧ 于志刚: 《关于消费者维权中敲诈勒索行为的研讨》,载《中国检察官》2006 年第 10 期。
⑨ 高铭暄、马克昌主编: 《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社 2011 年版,第 521 页。
瑏
瑠 于志刚: 《关于消费者维权中敲诈勒索行为的研讨》,载《中国检察官》2006 年第 10 期。
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瑡 董玉庭: 《行使权利的疆界: 敲诈勒索罪与非罪的理论解析》,载《法学论坛》2004 年第 9 期。
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处理。 无行使权利的意思,而假借于此的,如果取财的
第三,对于过度维权行为,同案异判现象较 原因不同于所正当拥有的权利,就成立恐吓罪
为明显,司法机关对于同一案件也经常出现不 ( 或者诈骗罪) ; ( 3) 超出权利范围之时,如果物
同意见。在案例一中,黄静向华硕公司索要天 或者利益在法律上是可分的,仅就超出权利的
价赔偿没有被认定为犯罪,但在类似的案例四 部分,成立恐吓罪 ( 或者诈骗罪 ) ,如果不可分,
中,行为人因自己购买的食用油中有橡胶圈,以 则就所取得的财物或者财产性利益之整体成立
向媒体曝光相要挟,要求厂家赔偿 36,000 元, 恐吓罪( 或者诈骗罪 ) ( 大连判大正 2 年[1913
却被判处敲诈勒索罪。又比如,在案例二中,行 年]12 月 23 日刑录 19 辑 1502 页 ) 。 但此后,
为人在已经获得拆迁补偿款后,又以检举开发 判例的态度发生了变化,对于在追讨 3 万日元
商的违法行为相要挟,要求开发商另行支付 61 的债权之际,通过恐吓而使对方交付了 6 万日
万元,没有被认定为犯罪。而在案例五中,行为
元的案件,认为成立恐吓罪。判例认为,权利的
人与市政府在法院的调解下,就拆迁补偿款达
行使“只要在该权利的范围之内,并且,其方法
成一致,但后来行为人又以去北京上访相要挟,
没有超出社会一般观念所能容忍的程度,就不
要求更多的补偿款,法院认定构成敲诈勒索罪。
会产生任何违法的问题,但如果逾越了上述范
上述案例可以看出,即便对于同一案件,司法机
围、程度,就属于违法行为,可成立恐吓罪 ”( 最
关也常存在分歧。
判昭和 30 年[1955 年]10 月 14 日刑集 9 卷 11
二、过度维权与财产犯罪的域外考察
号 2173 页) 。瑏瑢 第二次世界大战结束后,日本的
过度维权行为是否应以财产犯罪论处,域
社会经济秩序较为混乱,为了维护社会秩序,大
外的做法并不完全一致。 域外经验表明,行使
审法院判例对行为人采用威胁或要挟的方法行
权利与财产犯罪之间的关系,与该国特定的社
使财产权利的行为从不处罚转向处罚,即使出
会背景密切相关。 实际上,对于行使权利与财
于行使权利的意思,在其逾越社会观念上一般
产犯罪之间的关系,其本质是个人权利与社会
认为被害人应予容忍的程度时,成立恐吓罪。
秩序之间如何平衡,各国也尽量在二者之间寻
最高裁判所也继承了这 种 旨 意。瑏瑣 20 世 纪 60
求适度平衡。从现今多数国家的立法及审判实
践来看,对财产秩序的维持更加被强调,过度维 年代中期以后,对行使权利的行为又回到了不
权的入罪有扩大化的趋势。 处罚化的状态。但是,即便否定财产罪的,也多
( 一) 日本 主张手段行为可成立其他犯罪 ( 暴行罪或者胁
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刑法专题研究 法学杂志·2013 年第 4 期
瑏
瑥 刘明祥: 《财产罪比较研究》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 103 页。
瑦 [英]鲁博特·克鲁斯等: 《英美刑法导论》,赵秉志等译,中国人民大学出版社 1991 年版,第 257 页。
瑏
瑧 SMITH,HOGAN. Criminal Law[M]. London: Butterworths,
瑏 2002: 627 - 629.
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瑨 刘明祥: 《财产罪比较研究》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 85 页。
瑏
瑩 张明楷: 《法益初论》,中国政法大学出版社 2003 年版,第 572 - 573 页。
瑐
瑠 People v. Fichtner,
281App. Div. 159,
118 N. Y. S. 2d 392( 1952) .
瑐
瑡 James Lindgren,“Unraveling the paradox of blackmail”,Columbia Law Review,84( April 1984) : 714.
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瑢 James Lindgren,“Unraveling the paradox of blackmail”,Columbia Law Review,84( April 1984) : 715.
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三、过度维权的刑法分析 方式、方法过当,才有可能以敲诈勒索罪论处。
较之域外关于行使权利与财产犯罪的立法 一般情况下,就消费者而言,他并不明知法律能
及审判实践,我国审判实践中对于过度行使权 支持他的最大限度是多少,某一消费者就其购
利的入罪是持极度限制态度的。 我国《刑法 》 买的伪劣产品提出的赔偿数额无论多大,也不
第 274 条对敲诈勒索罪的构成要件未有明确规 宜定性为敲诈勒索。瑐瑥 在案例一中,行为人索要
定。过度维权行为是否符合敲诈勒索罪的构成 500 万美元的天价赔偿款,显然是要价太高,即
要件,各国刑法理论与审判实践一般认为应综 便是其本人,主观上也不可能认为自己的损失
合判断行为在社会伦理秩序的范围内是否可以 需要得到 500 万美元的赔偿。从域外的审判实
容忍,考虑债权行使目的的正当性、权利行使方 践来看,即使赔偿数额要求过高,但只要行为人
式的相当性、手段的必要性、被害者的状况具有 维权的方式、方法是正当的,也都没有以财产犯
对应性等情形。 本文开篇列举的五个案例,笔
瑣
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罪论处。 我国台湾地区 1981 年台上字第 2823
者综合判断之后认为均应以敲诈勒索罪论处。 号判决: 刑法上之恐吓取财罪,须有为自己或第
具体而言,过度维权行为是否应以敲诈勒索罪 三人之不法所有之意图,方能构成。 上诉人既
论处,应综合判断如下因素: 有窃取牛肉干一包之事实,被告纵要求交出 10
( 一) 维权的依据 倍等值,称可免送办,索赔数额于民事上难谓相
如果行为人行使权利根本没有任何依据, 当,但主观上则难认有不法所有之意图,不能绳
而是故意制造事端,这种情况下,应以犯罪论 于该项罪责( 恐吓罪) 。瑐瑦
处。此种情形行为人根本无“权”可“维”,以此 过度维权,尤其是“数额过度 ”如何界定,
借机勒索财物的,应以犯罪论处。当然,对于维 很难说得上有一个明确的标准。 但是,对于物
权依据并不充分的行为,是否应该以财产犯罪 质损害赔偿的标准,还是有一定的标准可供参
论处,各国做法不一。 从我国审判实践中的做 照。在部分天价索赔案中,行为人主观上至少
法来看,即便行为人索要数额明显超出实际损 应确切地知道自己索要的数额与实际损失是明
失,只要其主观上认为是在维权,法院并没有以 显不成比例关系。 笔者认为,对于这类高价索
财产犯罪论处。 刑法理论上对此并不完全认 赔案件,如果辅之以威胁、要挟方法,应该以敲
同,不少学者都认为,即便行为人的天价维权有 诈勒索罪论处。2000 年最高人民法院《关于对
一定的依据,但没有合理根据以向媒体曝光方 为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为
式向他 人 高 额 索 赔 的 情 况,可 以 构 成 敲 诈 勒 如何定罪问题的解释 》规定,行为人为索取高
索罪。 瑤
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利贷、赌债等法律不予保护的债务,非法扣押、
( 二) 索赔的数额 拘禁他人的,以非法拘禁罪定罪处罚。 根据该
各国审判实践表明,索赔数额与实际损失 司法解释,行为人的“维权 ”只要有一定的依
过分悬殊通常并不能成为认定行为人成立敲诈 据,哪怕这种依据是“非法 ”的,也不以财产犯
勒索罪的依据。 若在此基础上,行为人的维权 罪论处。但是,对于索取的债务超出原债务金
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瑣 周光权: 《刑法各论》,中国人民大学出版社 2011 年版,第 113 页。
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瑤 沈志民: 《对过度维权行为的刑法评价》,载《北方法学》2009 年第 6 期。
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瑥 于志刚: 《关于消费者维权中敲诈勒索行为的研讨》,载《中国检察官》2006 年第 10 期。
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瑦 林山田: 《刑法各罪论》( 上册) ,北京大学出版社 2012 年版,第 356 页。
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额较多的部分,对于超出部分,刑法理论与审判 举报的内容属实,但与消费者、劳动者意图维护
实践都认为应以绑架罪论处。瑐瑧 我国最高司法 的合法权益之间缺乏关联性,其行为违法,可能
机关的指导性案例也指出: “在司法实践中应 构成敲诈勒索罪。瑑瑡
当注意行为人为索取明显超出债务数额的财物 四、我国现实背景下过度维权的审判实践
而非法扣押、拘禁他人的,因其行为已带有‘借 之分析
机勒索’的性质,可以依照刑法 239 条第 1 款规 较之域外,我国审判实践中对于过度维权
定的绑架罪定罪处罚。” 瑨
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行为的犯罪化过度限制,对于一些明显应以犯
( 三) 索赔的方式 罪论处的案件,审判实践虽经反复,但最终都作
维权方式是判断行为是否成立敲诈勒索罪 了无罪判决,这种做法背离了罪刑法定原则,在
的一个重要因素。 敲诈勒索罪的行为方式是 一定程度上纵容了过度维权行为。审判实践对
指,为了获取对方财物而对对方所实施的、没有
于过度维权行为的入罪、出罪的反复,在一定程
达到抑制对方反抗程度的暴力、胁迫行为。 通
度上反映了司法对社会现状的回应与恪守刑法
常表现为,告知对方某种不利后果,使其产生心
规定之间的矛盾,但这又有其现实的必然性。
理上的恐惧,但没有达到抑制对方反抗的程度。
第一,我国民众的财产秩序、法 治 观 念 较
实践中常发的以向新闻媒体曝光他人的违法行
弱,通过不正当方式维权在现实生活中还具有
为或者隐私等相要挟的行为,在客观上完全符
一定的普遍性。 民众在权益受到侵犯后,通过
合敲诈勒索罪的行为方式。在消费者过度维权
法律渠道维护权利未必能取得较好的效果,繁
案件中,由于媒体传播信息的迅捷性、广泛性,
杂的诉讼程序会耗费大量的时间与精力,即便
一旦商家的商品缺陷或者劣质服务被公之于
胜诉,判决确定的权利也难以落实。 对于法院
众,将会给商家带来极其不利的后果,甚至是毁
已经作出的生效民事判决,败诉方自动履行义
灭性的打击。 因此,向媒体公布会对相对方产
务的不多。我国 2000 年至 2007 年年均自动履
生一定程度的精神强制,是一种胁迫行为。瑐瑩 当
今社会,媒体报道的客观公正性还有待提高,以 行的和解案件为 824,055 件,自动履行率占执
瑐
瑧 陈兴良: 《规范刑法学》,中国人民大学出版社 2008 年版,第 697 页。
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瑨 李兵: 《〈关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释〉的理解与适用》,载最高人
民法院刑事审判庭主办: 《中国刑事审判指导案例———侵犯公民人身权利、 民主权利罪》,法律出版社 2009 年版,
第 507 页。
瑩 叶良芳: 《权利行使与敲诈勒索的界限》,载《犯罪研究》2007 年第 2 期。
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瑠 沈志民: 《对过度维权行为的刑法评价》,载《北方法学》2009 年第 6 期。
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瑡 黎宏: 《刑法学》,法律出版社 2012 年版,第 734 页。
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瑢 栗峥: 《中国民事执行的当下困境》,载《政法论坛》2012 年第 2 期。
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法学杂志·2013 年第 4 期 刑法专题研究
媒体的力量给法院施加压力等成了人们常常想 也可以看出,事出有因的侵犯财产的行为,只要
到的解决纠纷之路径。瑑瑣 由于维权的道路艰难, 有一定依据的,尽量都不以财产犯罪论处,这些
不少人在权利受到侵犯后,开出天价赔偿请求, 做法突破了罪刑法定。1995 年最高人民法院
也是寄希望于与侵权方有协调、谈判的余地,其 《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财
内心的实际期望值可能并非天价赔偿。 对于这 的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定
类行为,如果以犯罪论处,即便符合《刑法 》的 罪问题的批复》规定: “行为人设置圈套诱骗他
规定,但可能会降低《刑法》适用的公众认同。 人参赌获取钱财,属赌博行为,构成犯罪的,应
第二,我国《刑法 》对敲诈勒索罪规定了较 当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退
重的法定刑,审判实践基于刑罚轻缓化的考虑, 还所输钱财,设赌者又使用暴力或者以暴力相
限制了过度维权行为成立敲诈勒索罪。 我国 威胁,拒绝退还的,应以赌博罪从重处罚; 致参
《刑法》第 274 条对敲诈勒索罪规定了“数额较
赌者伤害或者死亡的,应以赌博罪和故意伤害
大,处三年以下有期徒刑……”、“数额巨大,处
罪或者故意杀人罪,依法实行数罪并罚。”最高
三年以上十年以下有期徒刑……”、“数额特别
人民法院发布的指导案例指出,该《批复 》针对
巨大 ……,处十年以上有期徒刑 ……”三个量
的均是个案,具有当时的特定社会背景和具体
刑幅度,根据 2000 年 5 月 12 日最高人民法院
的针对对象,主要是针对当时在火车站等一些
《关于敲诈勒索罪数额认定标准问题的规定 》,
公共场所设置圈套诱骗他人参赌,并使用一些
敲诈勒索公私财物“数额巨大 ”,以 1 万元至 3
欺诈手段从中获取钱财的案件。从罪刑相适应
万元为起点。瑑瑤 实践中的过度维权应多属“数额
角度出发,以赌博罪定罪处罚是恰当的。 如果
特别巨大 ”,法定最低刑为十年有期徒刑。 审
按诈骗罪定性,一旦起冲突,就转化为抢劫罪,
判实践为了缓和敲诈勒索罪的过重法定刑,对
容易造成罪刑不均。瑑瑦 笔者认为,该司法解释的
于部分过度维权行为,考虑到事出有因,尽量做
规定违背了赌博罪的应有之义,赌博是一种输
出罪化处理。 这种做法,在一定程度上似乎是
赢具有偶然性的行为,如果设置骗局,虽以赌博
量刑制约了定罪,有其一定的合理性。“刑从
( 已然的) 罪生、刑须制 ( 未然的 ) 罪 ”的罪刑正 的形式但实际上进行诈骗,则超出了赌博的范
向制约关系并非罪刑关系的全部与排他的内 畴,应以诈骗罪论处。瑑瑧
涵,在这种罪刑正向制约关系的基本内涵之外, 第三,在我国,过度维权的行为人多为社会
于某些疑难案件中亦存在着逆向地立足于量刑 弱势群体,其过度维权行为易引起民众的同情,
的妥当性考虑而在教义学允许的多种可能选择 进而引爆民意来干预刑事司法。在我国维权的
之间选择一个对应的妥当的法条与构成要件予 法治环境还不通畅的情况下,弱势群体更倾向
以解释与适用,从而形成量刑反制定罪的逆向 于以法律之外的方式维权。 在维权过程中,法
路径。瑑瑥 从我国司法机关以往的一些司法解释 律规定欠缺、维权时限较长、维权手段有限、举
瑑
瑣 胡铭: 《转型社会刑事司法中的媒体要素》,载《政法论坛》2011 年第 1 期,第 42 页。
瑑
瑤 我国《刑法》第 274 条中“数额特别巨大”是 2011 年《刑法修正案( 八) 》增设的,
其具体标准还没有出台司法解释。
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瑥 梁根林: 《许霆案的规范与法理分析》,载《中外法学》2009 年第 1 期。
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瑦 最高人民法院刑事审判庭主办: 《中国刑事审判指导案例———危害国家安全罪、危害公共安全罪、侵犯财产罪、
危害国防利益罪》,法律出版社 2009 年版,第 648 - 650 页。
瑧 陈兴良: 《规范刑法学》,中国人民大学出版社 2008 年版,第 840 页。
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刑法专题研究 法学杂志·2013 年第 4 期
证难度和费用过高、和解执行难等问题促进民 通过正当、合法的方式维权,对于违反《刑法 》
众选择法律之外的过度维权方式。普通民众过 规定的维权行为,应予以犯罪化。 我国审判实
于关注其过度维权的原因,而忽略了其维权的 践中的部分过度维权行为,已经明显超越了行
“过当性”。新闻媒体对于弱势群体违法犯罪 使权利的范围,应以犯罪论处。 我国现实背景
行为关注的焦点在于行为的原因及社会本身存 下的过度维权行为有其深刻的社会原因,主体
在的问题,聚焦于行为人的可值得同情之处,进 也多为社会弱势群体,审判实践中对这些行为
而以此向司法施压,要求从宽处理。 这种做法 的出罪化处理,在一定程度上是顺应了民意,
也得到了司法层面的回应,实践中,不少弱势群 “保护”了弱势群体的“利益”,但已经突破了罪
体的过度维权经新闻媒体的报道后,出现罪与 刑法定,长期来看,对法制社会的构建、财产秩
非罪的重大转变。瑑瑨 在案例一、案例二中,行为 序的维持、公民法制观念的培养都是不利的。
人最初都被以敲诈勒索罪立案,但经媒体的广 对明显违反《刑法 》规定的过度维权行为应逐
泛报道后,引起民众的同情,在案件事实与适用 步予以犯罪化,引导公民通过合法的途径维权,
法律没 有 发 生 任 何 变 化 的 情 况 下,最 终 认 定 这是罪刑法定原则的当然要求,也有利于我国
无罪。 社会构建一个良性、有序的财产秩序。
从法制社会的应然性角度看,应鼓励民众
( 责任编辑: 李 辉)
瑨 徐光华、郭晓红: 《民意和媒体对刑事司法影响的考察———以两起“捡”球案同案异判为例》,载《法商研究》2012
瑑
年第 6 期。
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