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Fundamentos generales de la litigación

Ideas claves de la Unidad 1

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Índice
 Tabla de contenido
La retórica y la comunicación 2
La oratoria. 3
El argumento y sus elementos. Argumentación. Tipos de argumentos y 4
contraargumentos.
Necesidad, viabilidad e importancia de la transformación del proceso en la 8
actualidad.
Litigación. Concepto. Evolución. Teoría general del litigio. Momentos. 9
Interposición de la demanda y los incentivos privados a demandar.
Momentos en la teoría del litigio. 9
Interposición de la demanda y los incentivos privados a demandar. 9

Incentivos privados a demandar. 10

Monto de la demanda vs costes. 10
Nivel de litigación privado y social. 10
Enfrentamiento acuerdo-juicio. 10
Utilización de diferentes modelos. 10
Modelos con negociación explícita e información asimétrica. 11
Las demandas de valor negativo. 12
Third Party Funding. 13
Intercambio de información antes del juicio. Revelación forzosa. 14
Investigación y descubrimiento. 14
El fallo y otros elementos relevantes derivados del juicio. 14
Cuestiones generales sobre el proceso: ordenamiento jurídico público y el privado. 15
El abuso del proceso. 16
Precisión en el proceso judicial. 16
Acción de reclamación de los daños causados por litigación abusiva. 16
Tipos de daños resarcibles. 17
Imposición de costas, efectos y gastos judiciales. 18
Entidad de las costas procesales. 18
Justicia gratuita y reintegro de costas procesales. 19
Necesidad de abogado. 19
Remedios de indemnización diferentes. 19
Reglas de clausura en la litigación civil: relevancia de la cosa juzgada en el Common 20
Law y en la tradición romano-francesa-germana.
Las medidas anti-suit injunctions. 20
Bibliografía. 21
 Desarrollo
La retórica y la comunicación
Es una ciencia clásica del discurso encargada de la comunicación del discurso, tributando con su
estudio a las características de sus objetos, construcciones comunicativas y lingüísticas de carácter
textual. (García Berrio, 1979). Descansa sobre el lenguaje que se alza como su sustento, como
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ciencia y como técnica de la comunicación persuasiva y como práctica de la oratoria porque el

discurso retórico es una construcción lingüística, sino porque la retórica se conforma sobre la base
de las posibilidades del lenguaje relacionada con las posibilidades que se anudan en los receptores.
El objeto de la retórica es la comunicación del discurso influye en los receptores, convenciéndolos
de actuar o no actuar, al insuflarle determinadas ideas. Por tanto, es una explicación, la que brinda
la retórica del sistema de comunicación lingüística del discurso; nace con posterioridad a la
comunicación, mediante el lenguaje en el discurso, del que extrajo componentes y categorías, pero
una vez conformada y con autonomía, la retórica como disciplina ha incidido en la comunicación
habida cuenta que productores y receptores están conscientes de la actividad del discurso y de su
perfectibilidad. (Albaladejo, T., 2005). La retórica es capaz de dotar de configuración comunicativa
a aspectos del ámbito político y jurídico, trascedentes para las relaciones sociales humanas
La oratoria.
Proveniente del latín orare, cuyo significado es «hablar o exponer en público», el diccionario de la
Real Academia Española define a la oratoria como el «arte de hablar con elocuencia; de deleitar,
persuadir y conmover por medio de la palabra.» A esta definición podemos añadir muchas otras
que nos ayudarán a concretar debidamente este concepto fundamental: » «Conjunto de técnicas y
principios, que nos ofrecen la posibilidad de expresar un mensaje, de forma oral principalmente,
con facilidad, sencillez, claridad, frente a diversas personas». «Género literario que tiene por
finalidad exponer con convicción y en forma persuasiva, por medio de la palabra hablada, la
construcción realizada de nuestros pensamientos». «La oratoria es el arte de informar, impactar,
conmover y entretener por medio de la palabra». (RAE, 2023)
«La oratoria es la capacidad para hablar y exponer un punto de vista en público de modo claro,
atractivo y comprensible». «La oratoria es el arte de servirse de la palabra para deleitar, persuadir
y conmover». «La oratoria es el arte de hablar con elocuencia». «Oratoria es la ciencia de la
persuasión oral». Como podemos concluir, la oratoria se encuentra íntimamente vinculada al uso
de la palabra como medio para persuadir. No obstante, si bien la finalidad de persuadir es la nota
esencial de la oratoria, ello no impide que a través de este género esta no pueda alcanzar otras
finalidades igualmente prácticas, como transmitir información, motivar a la gente para que actúe o,
simplemente, relatar una historia. Por lo tanto, a través de la oratoria podremos persuadir,
convencer, conmover, apasionar, agradar, impactar, enunciar, explicar, instruir, puntualizar,
ratificar, deleitar, refutar o denostar. (Fernández León, O., 2013)
En cuanto a las diferencias con la retórica, con la que se le asocia y confunde como concepto
equivalente, hemos de partir de que la oratoria forma parte de la retórica. Efectivamente, la retórica
se vincula a la técnica del discurso lingüístico persuasivo y la oratoria se concreta en la práctica
comunicativa oral propia de esa técnica, de forma que la oralidad es el elemento clave para
entender la divergencia de ambos conceptos. Así, mientras la oratoria se encuentra vinculada
exclusivamente a lo oral, la retórica adquiere relación tanto con lo oral como con lo escrito.
Podremos, por tanto, hablar de retórica en un escrito de demanda, pero no de oratoria. Por el
contrario, tanto la retórica como la oratoria podrán ir asociadas a un informe oral en un juicio.
(Fernández León, O., 2013)
Tradicionalmente considerada como el género judicial (genus iudicial) oratorio centrado en la
comunicación oral que se producía frente a los jueces con la intención de defender o de acusar a
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alguna persona en relación a asuntos pasados, de justicia e injusticia, la oratoria forense puede
definirse como un género de la oratoria practicada en los actos procesales (audiencias y vistas) ante
los juzgados y tribunales, a través de la cual las partes, o con mayor frecuencia sus letrados, resumen
ante el juez o los magistrados los hechos, las pruebas y los fundamentos de derecho que apoyan su
tesis y su petición de un pronunciamiento favorable a los intereses de parte. (Calamandrei, P., 2009)
La oratoria forense está caracterizada por:
Tener un carácter eminentemente funcional, puesto que la tarea de persuadir y de convencer del
orador se lleva a cabo en función de un resultado pretendido, que coincide con el fallo de la
sentencia postulada. De ahí que el abogado deberá analizar tanto la prueba de los hechos como los
preceptos legales, la doctrina y la jurisprudencia aplicables y, una vez encauzados al propósito
pretendido, comunicar con precisión y eficacia.
El auditorio al que se dirige el orador es un juez o un tribunal de justicia, que, lejos de ser un sujeto
pasivo de la comunicación, interviene activamente en el proceso, al influir y condicionar la actuación
oratoria. A mayor abundamiento, es un auditorio difícilmente sugestionable, en el que el
conocimiento y la experiencia constituyen un elemento necesario, a excepción de los juicios con
jurado, que ya trataremos en su momento.
La oratoria forense es un proceso eminentemente dialéctico, en el que predomina la exposición de
las tesis y antítesis, las argumentaciones y refutaciones, en un debate judicial en el que la oratoria
deberá emplear las armas con rigor y eficacia, con el fin de lograr hacer prevalecer nuestra tesis en
el proceso contradictorio. (Fernández León, O., 2013)
El argumento y sus elementos. Argumentación. Tipos de argumentos y contraargumentos.
Partiendo de la antigüedad, argumentación se ha centrado como un interés de todas las áreas donde
se practica el arte de hablar y de escribir de manera persuasiva. Un argumento no sólo es la
afirmación de algunas opiniones, sino que son intentos de apoyar opiniones con razones. De ahí los
componentes de la argumentación, esto es, una tesis/conclusión principal a favor de la cual el
debatiente quiere argumentar; las premisas desde las cuales se pretende inferir la tesis; un
argumento que demuestre cómo de las premisas se sigue la tesis; identificar y entender la
presentación de un argumento, explícito o implícito, las metas o propósitos de los debatientes;
identificar la conclusión y las premisas de las que deriva; establecer la carga de la prueba para
determinar quién hizo la afirmación inicial que será el debatiente responsable de proveer las
evidencias de su línea argumental; identificar fallos en el argumento o razonamientos del otro
debatiente para poder refutarlos y, si es posible, identificar las falacias que muestren que una
conclusión válida no puede ser derivada de las razones o argumentos que el otro debatiente ha
expuesto. (Torra Cot, M. y Bonet, M., 2019)
Como una especie dentro del género, la argumentación jurídica, puede manifestarse cuando un
debatiente argumenta para convencer a otro debatiente para que acepte su argumento, lo hace en
un determinado contexto que abarca las creencias, costumbres, ideas de la comunidad a la que uno
y otro pertenecen. Este contexto determina también las convenciones lingüísticas y el valor de las
palabras que los debatientes emplean. En tanto, en un discurso argumentativo el debatiente debe
conocer necesariamente que el otro debatiente no se adhiere a la tesis argumentativa, pero que
puede llegar a convencerse de ella. Asimismo, el debatiente argumenta a partir del supuesto de que
otro debatiente tiene los conocimientos necesarios para comprender los argumentos. En su
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argumentación, el debatiente debe suponer que el otro debatiente puede ser persuadido mediante
una argumentación adecuada; que también pasa por demostrar que la argumentación de éste no
se sostiene bien y es refutada o en su premisa o tesis, o bien en el desarrollo del razonamiento o
regla de paso o de la evidencias presentadas desplegando así las estrategias persuasivas necesarias
para hacer que el otro debatiente cambie de opinión o mucho mejor que el jurado cambie de
opinión sobre los argumentos de éste. Recordemos que en ningún momento se trata de
desacreditar a la persona sino destruir su construcción argumental. (Torra Cot, M. y Bonet, M., 2019)
Por tales motivos, se puede la argumentación jurídica como un discurso dirigido
fundamentalmente a persuadir y mover a la acción en un determinado sentido, en orden a alcanzar
unas concretas finalidades. Por ello, en el discurso argumentativo jurídico se mezclan tanto el
conocimiento como el interés, a través de la retórica. En propia cuerda, es viable definir el término
argumentario que, según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, es el
conjunto de los argumentos destinados principalmente a defender una opinión determinada. (RAE,
2023)
La argumentación jurídica consiste en emplear o manejar una serie de razonamientos para
persuadir al destinatario sobre la validez de una tesis que, por lo general, no está demostrada. Y la
consistencia y la coherencia en la argumentación conlleva la necesidad de evitar contradicciones, lo
que no impide la contraposición de argumentos en el discurso del refutador. La tesis de la
argumentación es la idea nuclear a defender, sostener o refutar. Esta tesis puede consistir en una
hipótesis o bien puede consistir en una afirmación o negación categórica. El contenido de la tesis,
ya sea estrictamente jurídica o ya sea fáctica, pero regulada por la norma jurídica o que deba ser
regulada, tiene que ser formulada con claridad. (Torra Cot, M. y Bonet, M., 2019)
En el desarrollo de la argumentación y más concretamente en el desarrollo de la argumentación
jurídica es inexcusable la utilización de un lenguaje técnico-jurídico correcto, lo que permitirá al
argumentante expresar y transmitir el sentido auténtico de su tesis. Y, evidentemente, la conclusión
final de toda argumentación debe tener conexión con la tesis defendida. A menudo, en el ámbito
del aprendizaje del Derecho, la forma de estructurar una argumentación la aprendemos a base del
conocido método de ensayo y error. Los planes de estudio actuales, a menudo, no dejan tiempo a
nuestros estudiantes para que ensayen lo suficiente y, en consecuencia, tomen conciencia de las
causas de sus errores y desarrollen su metacognición. (Torra Cot, M. y Bonet, M., 2019)
Un lenguaje técnico-jurídico correcto El lenguaje jurídico utiliza con frecuencia términos arcaicos y
formalismos que no pertenecen al lenguaje común, lo que en parte se debe a que mantiene muchas
palabras del latín o del Derecho Romano (ipso iure, iuris tantum, iuris et de iure, de facto, in fraganti,
non bis in ídem , pater familias y un largo etcétera) ya que es un lenguaje protocolario.
Indudablemente es un magnífico recurso en la argumentación de todo buen debatiente, puesto
que, además de utilizar un léxico culto se caracteriza, además, por el uso de palabras con significados
flexibles, como por ejemplo adecuado y aproximadamente. Es más, con frecuencia el lenguaje
jurídico recurre a repeticiones y a redundancias para evitar ambigüedades y fallidas
interpretaciones. (Torra Cot, M. y Bonet, M., 2019)
Como lenguaje técnico, el lenguaje jurídico posee una terminología propia, con el fi n de lograr
objetividad y precisión, y de ahí también la importancia de que en su argumentación el debatiente
domine las técnicas de elaboración de registros terminológicos, el tratamiento de la información y
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recursos léxicos y terminológicos para un óptimo manejo de datos en sus argumentos. Presupuestos
para una argumentación jurídica idónea La argumentación jurídica obtiene sus argumentos del
derecho objetivo. La argumentación jurídica debe partir de normas jurídicas obligatorias (el
Derecho), de las que el debatiente obtiene los argumentos y que al mismo tiempo constituyen las
fuentes argumentales básicas para que el discurso jurídico pueda sostener una opinión o una
decisión. En toda argumentación jurídica, debemos tener en cuenta que el debatiente emite una
opinión o informe acerca de lo que es objeto de debate, pero sin estar investido de la potestad de
decidir una controversia como ya hemos expuesto anteriormente “tanto en la realidad como en el
debate reglado” la decisión la tendrán terceros normalmente jueces. (Torra Cot, M. y Bonet, M.,
2019)
Para una argumentación jurídica idónea es imprescindible que el argumentante tenga un dominio
cognitivo de lo que es objeto de su argumentación jurídica. Debe conocer qué es lo que trata de
demostrar o de refutar, y este conocimiento se refleja en el planteamiento y en el razonamiento
estricto e inequívoco de la tesis que se defiende o se refuta. Y, evidentemente, es también necesario
que los interlocutores conozcan plenamente aquello que es objeto de la argumentación. Por ello,
tal y como hemos visto, la práctica del debate jurídico ayuda a plantear y exponer el contexto en el
que se inserta la tesis, pues actualmente el silogismo lógico como base argumentativa debe
acompañarse del contexto social en el que se produce para no convertirse en un mero ejercicio de
sofismo, y hasta imbuirse del impacto emocional que éste produce.
Presupuesto básico y necesario en toda argumentación jurídica lo es el conocimiento de la
normativa aplicable, así como los criterios de interpretación jurídica de las normas, tal como se
desprende del artículo 3.1 del Código Civil español y del artículo 3 de su homólogo ecuatoriano. De
ahí que, junto a la voluntad del legislador, hay que saber explorar también el espíritu de la norma,
así como la interpretación que de dicha norma hayan hecho los tribunales a través de la
jurisprudencia y de los Principios Generales del Derecho. En este punto puede aplicarse todo aquello
referido a la averiguación y utilización del espíritu de la moción. Con suerte, nos llevará a menudo a
un análisis histórico del problema y sus soluciones y de las finalidades perseguidas a lo largo del
tiempo con éstas. Para evitar falacias, el rigor en la argumentación jurídica requiere tanto la
aplicación puntual de los principios de la lógica general, como las categorías y cánones de la lógica
jurídica e incluso conocimientos de deontología jurídica y de axiología jurídica y, evidentemente,
conocimientos de cultura general. Estos a menudo vienen resumidos en aforismos tipo: “quien
puede lo más, puede lo menos”, “lo que no está prohibido, está permitido”, “estando así las cosas”,
“no hay delitos sin ley previa, escrita y estricta”, y un largo etcétera. (Torra Cot, M. y Bonet, M.,
2019)
Un buen argumento debe aportar apoyo suficiente para aceptar la conclusión, debiendo las
premisas estar relacionadas con ésta. De ahí que una argumentación insuficiente es considerada
una falacia. Las falacias (del latín fallacia “engaño”) son argumentos que parecen buenos y/o válidos,
pero que no lo son. Podemos distinguir entre falacias formales, materiales y pragmáticas, según
infrinjan reglas de la buena argumentación característica de alguna de estas concepciones, pero no
siempre es fácil detectar la existencia de una falacia e incluso, en muchas ocasiones, es discutible si
un argumento es o no falaz. En general, depende del contexto. Algunas falacias las cometen los
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debatientes intencionadamente para persuadir a los otros debatientes; otras falacias se cometen
sin intención, son las debidas a descuidos o a ignorancia. (Torra Cot, M. y Bonet, M., 2019)
En ocasiones, las falacias pueden ser muy sutiles y persuasivas, por lo que se debe poner mucha
atención para detectarlas . Que un argumento sea falaz no implica que sus premisas o su conclusión
sean falsas ni que sean verdaderas. Un argumento puede tener premisas y conclusión verdaderas y
aun así ser falaz. Lo que hace falaz a un argumento es la invalidez del argumento en sí. A lo largo de
la historia, se han propuesto varias maneras de clasificar las falacias. La primera clasificación fue la
de Aristóteles, quien dividió en dos grupos a las trece falacias que identificó: las que dependen del
lenguaje y las que no. En el primer grupo incluyó las seis falacias que dependen de ambigüedades,
combinaciones de palabras, divisiones de palabras, acento y formas de expresión; en el segundo
grupo incluyó las siete falacias que no dependen del lenguaje, entre ellas los accidentes, la falacia
de las muchas preguntas, la petición de principio y la afirmación del consecuente. (Torra Cot, M. y
Bonet, M., 2019)
Otra clasificación conocida es entre falacias formales (cuyo error reside en la forma o estructura de
los argumentos; su invalidez se puede demostrar mediante métodos formales, tales como la
afirmación del consecuente y la negación del antecedente) e informales (cuya falta está en algo
distinto a la forma o estructura de los argumentos; su invalidez depende del contenido de los
argumentos o de la intención del que argumenta). Aún otra clasificación es entre falacias deductivas
(que son aquellas que pretenden validez deductiva, aunque no lo logren, como por ejemplo la
afirmación del consecuente) y las falacias inductivas (que son aquellas que sólo pretenden dar apoyo
inductivo a la conclusión, aunque tampoco lo logren). (Torra Cot, M. y Bonet, M., 2019)
Por definición, razonamientos que contienen falacias lógicas no son válidos, pero muchas veces
pueden ser reformulados con el fi n de que cumplan un modo de razonamiento válido. El desafío
del debatiente es encontrar la premisa falsa, esto es, aquella que hace que la conclusión no sea
firme. Para considerar los límites de la buena argumentación, el debatiente nunca presupone que
todo vale a la hora de argumentar. Desde el planteamiento de la cuestión a debatir, hasta la
obtención de argumentos y la posterior conclusión argumental, el debatiente debe realizar su
argumentación conforme a las reglas éticas procedimentales, con independencia de cuál sea el tema
objeto de debate. Por ello, en todo debate es imprescindible que el debatiente tenga en especial
consideración no sólo los argumentos permitidos desde un punto de vista ético para justificar su
posición sino también la adopción de un comportamiento ético en relación con cualquier otro
debatiente, permitiéndole el mismo uso de argumentos. A lo que debemos añadir que en el proceso
argumentativo jurídico es obligado el uso de las normas jurídicas para fundamentar cualquier
argumento que se pretenda aportar al debate. (Torra Cot, M. y Bonet, M., 2019)
En igual medida, nos encontramos con argumentación verbal y no verbal, por eso cuando el
debatiente está argumentando no puede dar la sensación de que está mintiendo, y no sólo por lo
que esté expresando verbalmente, sino por la interpretación que de su lenguaje corporal puedan
interpretar los otros debatientes. El lenguaje corporal es de gran importancia, mediante la vista un
debatiente puede captar la mayor parte de la información proveniente de otro debatiente. Al
respecto, afirman los expertos que las señales no verbales influyen mucho más que las orales y, si
el lenguaje verbal y el lenguaje no verbal no son congruentes, el subconsciente del debatiente se fía
más del lenguaje corporal que le transmite otro debatiente. (Torra Cot, M. y Bonet, M., 2019)
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El lenguaje corporal se refiere a las expresiones del debatiente a través de los movimientos, posturas
o gestos que éste haga con las diferentes partes del cuerpo. Por ello, decimos que todo debatiente
debe saber que no sólo se expresa oralmente, sino también con su cuerpo. Y saber interpretar el
lenguaje corporal es provechoso para conocer mejor las intenciones y sentimientos de quien nos
habla. Además, cada vez que un debatiente acompaña sus palabras con algún gesto, una mirada o
una sonrisa especial está poniendo de manifiesto sus verdaderos pensamientos y sentimientos.
Para argumentar un buen debate jurídico se han de seguir determinadas recomendaciones: el
debatiente debe prepararse previamente. Cuanta más información pueda recabar en relación con
el tema objeto de debate (normativa aplicable, legislación comparada, actualidad jurisprudencial,
estadísticas, opiniones doctrinales), mayores posibilidades tendrá de defender razonadamente sus
argumentos, por lo que al ver los otros debatientes el conocimiento expresado acerca del tema,
puedan verse intimidados e incluso perder la confianza para contradecirle. Es, asimismo, importante
que el debatiente adapte su lenguaje al que puede encontrarse en su oponente. Y sin extenderse
demasiado, Manuel Atienza nos recuerda que “no se argumenta mejor por decir muchas veces lo
mismo, ni por expresar con muchas palabras lo que podría decirse con muchas menos”. Cita ésta
que tal vez algunos debatientes deberían tener en cuenta para moderar la velocidad de su discurso
y, con ello, facilitar la recepción clara del mensaje. (Torra Cot, M. y Bonet, M., 2019)
Igualmente, Atienza considera que “cuando se argumenta en defensa de una tesis, no estar
dispuesto a conceder nada al adversario es una estrategia incorrecta y equivocada. De ahí que es
fundamental que todo debatiente admita sus propios errores, encerrarse en su propia postura
cuando es evidente que se equivoca, perjudica al debatiente más de lo que le ayudará”. Y, por ello,
expusimos que la capacidad de adaptación al debate y de hacer propias las críticas del otro equipo
para llegar a conclusiones transaccionales son positivamente valorados en los torneos más
formativos además de demostrar lo que ya denominamos como engagement. No seguir esta
recomendación puede llevar a debates encorsetados y paralelos en los que nadie aprenderá nada.
En cualquier debate es fundamental que el debatiente no deje que el debate se le escape de las
manos. Hay que evitar el caer en la tentación de atacar personalmente al adversario –“falacia ad
hominem”– en lugar de intentar derribar sus argumentos, puesto que, de caer en ello, en lugar de
defender sus argumentos el debatiente puede quedar como un mal argumentador e incluso como
un mal perdedor. (Torra Cot, M. y Bonet, M., 2019)
Necesidad, viabilidad e importancia de la transformación del proceso en la actualidad.
Entendemos por proceso judicial el conjunto de reglas que rigen el auténtico ejercicio de los
derechos legales de las partes y la manera en la que las partes oponentes se defienden a sí mismas.
Por lo tanto, el proceso judicial comprende las reglas del procedimiento, la prueba, la conducta del
abogado, y otros factores referidos a la aplicación y el enjuiciamiento de los derechos legales.
(Shavell, S, 2017). En tal sentido, constituye una realidad palpable la transformación del proceso en
la actualidad, la pertinencia de ello descansa en factores sociales internos y externos, fenómenos
globalizantes, adelantos tecnológicos y la mezcla de caracteres de sistemas normativos diversos
como los de base romano-francesa-germana y el Common Law, han generado un procedimiento
híbrido con predomino de la oralidad y juicios que transitan por un sistema de audiencias,
franqueando las posibilidades de negociar, de acuerdo con las formas tradicionales y con otras que
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emergen como consecuencia de la transformación social y de las necesidades de los sujetos

implicados.
Litigación. Concepto. Evolución. Teoría general del litigio. Momentos. Interposición de la
demanda y los incentivos privados a demandar.
Litigar, en sentido estricto es un término que significa ser demandante o demandado en una causa;
controvertir judicialmente, contender, disputar, altercar; en suma, por esas razones se convierte en
litigante, quien es parte en un juicio y disputa en él sobre alguna cuestión: ya sea como actor o
demandante en lo civil y como querellante o acusador en lo penal, ya como demandado o reo. De
estas circunstancias se deriva el litigio, entendido como: juicio ante juez o tribunal, controversia,
propenso a suscitar litigios o causas y, por tanto, resulta litigioso, lo que constituye objeto de litigio
o pleito, lo disputado o controvertido en juicio, de dudosa resolución o efectiva controversia,
propenso a suscitar litigios o causas. En conclusión, puede decirse que hay litis cuando se hace
mención a pleito, causa, litigio, lite. (Cabanellas, G., 2014)
A modo de corolario, la estrategia relativa al litigio, puede definirse como una técnica que nos
permite determinar o fijar los objetivos y metas de carácter básico y la adopción de los cursos de
acción y la asignación de los recursos necesarios para alcanzarla. De tal suerte, que la dirección
estratégica podría seccionarse en: planificación, consiste en la identificación y selección de los
objetivos y líneas de actuación y la ejecución, conjunto de decisiones y acciones que se adoptan
para ayudar a conseguir dichos objetivos En sentido general, hacer alusión al desarrollo estratégico
entraña, encontrar fórmulas para crear una ventaja competitiva a través de capacidades distintivas;
de lo que sigue el carácter creativo de la estrategia, porque tiene que ver con la diferencia y su
proporción única de valor. Cuando se extrapolan estos conceptos al ámbito jurídico, tener una
estrategia para un abogado denota que, por ejemplo, a través de su interrogatorio debe obtener
del testigo un relato coherente, claro, íntegro y creíble acerca de la situación fáctica acaecida.
(Fernández León, O., 2022)
Momentos en la teoría del litigio.
Se reconocen tres momentos. En el primer momento, el sujeto que ha sufrido un perjuicio decide
si interponer una demanda o no. La parte que interpone la demanda es el demandante, y la parte a
quien se demanda es el demandado. En un segundo momento, el demandante y el demandado
deciden si llegan o no a un acuerdo para resolver el caso –en caso de acuerdo, el demandante accede
a retirar la demanda, habitualmente a cambio de un desembolso por parte del demandante. Si no
se alcanza un acuerdo, tiene lugar el tercer momento: el del juicio. En cada uno de esos estadios
estudiamos cómo se comportan las partes y luego comparamos el resultado con lo que es
socialmente deseable. (Shavell, 2017)
Interposición de la demanda y los incentivos privados a demandar.
Entendemos por demanda, el acto de dar de un primer paso inicial, costoso, que es el requisito
previo para posteriores procedimientos judiciales y para el juicio. Cabe interpretar la demanda como
una actuación judicial formal, como poner una denuncia, o como una actuación de menor calado,
como contratar un abogado. Interponer una demanda implica costes; el demandante invertirá
tiempo y energía y posiblemente tendrá que hacer frente a una factura por servicios legales y pagar
honorarios. (Shavell, 2017)
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Incentivos privados a demandar.

El demandante interpondrá una demanda cuando el coste que le suponga demandar sea inferior a
los beneficios que espera obtener de la demanda. Los beneficios esperados de la demanda por el
demandante implican posibles pagos en virtud de acuerdos o ganancias derivadas del juicio. A
efectos de ésta y de la próxima sección relativa a la demanda, será suficiente suponer simplemente
que hay un beneficio esperado de la demanda, sin indagar en su determinación. De la simple
definición de demanda, cabe señalar que la demanda es más probable cuanto más bajo sea el coste
de demandar, cuanto mayor sea la probabilidad de ganar el juicio, y cuanto mayor sea lo que se le
concede al demandante si gana el juicio. La demanda también es más probable cuanto meno averso
al riesgo sea el demandante y cuanto más averso al riesgo sea el demandado.
Monto de la demanda vs costes.
Los costes de demandar, es decir, de iniciar la acción judicial, son difíciles de estimar, pero si la tarifa
por hora de un abogado es, digamos, 250 dólares y la demanda requiere veinte horas del tiempo
del abogado, el coste sería de 5.000 dólares, excluyendo del cómputo el tiempo del demandante,
que podría ser significativo. De acuerdo con este simple cálculo podemos demostrar cómo, aunque
los individuos tengan certeza de ganar ante los tribunales, no interpondrán una demanda a menos
que sus perjuicios superen un umbral significativo. 1
Nivel de litigación privado y social.
Por un lado, hay una divergencia entre los costes social y privado del litigio que puede conducir a
un nivel de litigación socialmente excesivo. Concretamente, cuando un demandante considera
interponer una demanda, asume solamente sus propios costes; no tiene en cuenta los costes para
el demandado o para el Estado que generará su demanda. Ello podría inducir al demandante, en
consecuencia, a interponer una demanda cuando el litigio sería indeseable debido a los costes
totales asociados al litigio. En concreto, habitualmente no cabe esperar que el demandante
considere beneficiosos para él los beneficios sociales derivados del litigio, especialmente su efecto
disuasorio sobre el comportamiento de los causantes de daños (y, con carácter más general,
también el resto de efectos). Lo que el demandante considera como beneficio obtenido del litigio
es la ganancia que él personalmente obtendría si ganara el juicio. Esta ganancia privada no es igual
que el beneficio social de litigar, la ganancia privada es una transferencia procedente del
demandado y, como se verá, podría ser tanto superior como inferior al beneficio social del litigio.
(Shavell, 2017)
Enfrentamiento acuerdo-juicio.
Suponiendo que se ha interpuesto una demanda, nos ocuparemos ahora de la cuestión de si las
partes alcanzarán un acuerdo o, en cambio, irán a juicio. Dicho acuerdo es susceptible de ejecución
forzosa, y a menudo implica un pago del demandado al demandante, en virtud del cual el
demandante accede a no seguir adelante con su reclamación. Si las partes no alcanzaran un acuerdo,
supondremos que irán a juicio, es decir, que el tribunal determinará el resultado de su caso.
Abordaremos aquí dos modelos diferentes que describen si tiene lugar un acuerdo y después
compararemos la decisión socialmente óptima frente a la privada respecto a llegar o no un acuerdo.

1
La tarifa media por hora de un socio de un despacho de abogados a partir del 1 enero de 2001 fue 246 dólares; ver
2001 Survey of Law Firm Economics, 11-39. Esta afirmación es aplicable también si el abogado soporta sus propios
costes en virtud de un pacto de cuota litis. (Shavell, 2017)
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Utilización de diferentes modelos.

Modelo simple
Supongamos por simplicidad que el demandante y el demandado, respectivamente,
se han formado opiniones, que pueden ser diferentes, sobre el resultado del juicio. Por tanto,
podemos discutir las posibilidades de acuerdo en función de dos cantidades. Consideremos,
primero, la cantidad mínima que el demandante aceptaría en virtud de un acuerdo. Suponiendo que
el demandante es neutral al riesgo, esta cantidad mínima aceptable es igual a su ganancia esperada
del juicio menos el coste de ir a juicio. Por ejemplo, si el demandante cree que ganará el juicio con
una probabilidad del 70 por ciento, obtendría 100.000 dólares si ganara, y el juicio le supondría unos
gastos de 20.000 dólares, la cantidad mínima que aceptaría en virtud de un acuerdo sería: 70% ×
100.000 dólares - 20.000 dólares = 70.000 dólares - 20.000 dólares = 50.000 dólares; si le ofrecieran
una cantidad inferior a ésta, estaría mejor yendo a juicio. (Shavell, 2017)
Está claro que si el demandante y el demandado opinan lo mismo sobre cuál será el resultado del
juicio, entonces siempre deberían existir acuerdos beneficiosos para ambas partes, porque cada uno
de ellos puede eludir los costes del juicio llegando a un acuerdo. ¿Qué exista la posibilidad de un
acuerdo mutuamente beneficioso implica que dicho acuerdo tendrá lugar? Aunque sabemos que
no puede alcanzarse un acuerdo cuando no es posible un arreglo mutuamente beneficioso, ¿qué
puede decirse sobre el resultado cuando sí es posible un acuerdo beneficioso para ambas partes?
La respuesta es que puede que sí o puede que no se llegue a un acuerdo, dependiendo de la
naturaleza de la negociación entre las partes y la información que tiene cada una de las partes
respecto de la otra. (Shavell, 2017)
Lo que las partes creen. El efecto de lo que las partes creen respecto a la existencia de cantidades
susceptibles de acuerdo mutuamente beneficioso, y, por tanto, sobre la posibilidad de acuerdo,
puede entenderse fácilmente a partir de las condiciones expresadas en cursiva en la afirmación de
precedente. En concreto, cuanto mayor sea la cantidad en que la estimación del demandante de su
probabilidad de ganar excede a la del demandado, menor será la tendencia hacia el acuerdo, porque
es este exceso de la sentencia esperada por el demandante sobre el pago esperado por el
demandado lo que conduce a que haya juicio. Es importante enfatizar que lo que conduce a un juicio
no es que el demandante tenga confianza en ganar, sino más bien que esté más confiado de lo que
le correspondería estar según la opinión del demandante. La cuantía del proceso. Si aumenta la
cuantía de la pretensión, el petitum, entonces aumenta la probabilidad de juicio, si todo lo demás
permanece constante. Esto es así porque el efecto de una divergencia en las valoraciones de la
probabilidad de ganar se magnifica si la cuantía que eventualmente fijaría la sentencia se volviera
mayor.
Si hay, por ejemplo, un 20 por ciento de diferencia en su opinión y el petitum fuera 10.000 dólares,
la diferencia de lo que las respectivas partes esperan que la sentencia concederá sería solo de 2.000
dólares, quizás no suficiente para exceder la suma de los costes del proceso y, por tanto, no lo
bastante como para desencadenar el juicio. Sin embargo, si el petitum fuera de 1.000.000 de
dólares, el 20 por ciento de diferencia en los resultados del juicio significaría una diferencia de
200.000 dólares en la cuantía que se espera que concederá la sentencia y, por tanto, será más
probable que exceda la suma de los costes del proceso, lo que motivará a las partes para ir a juicio.
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Gastos judiciales. Cuanto mayores son los gastos legales de cualquiera de las partes, mayores son
las posibilidades de solución, claramente, ya que la suma de los costes procesales ascenderá, y por
lo tanto mayor será la probabilidad de que dicha suma supere cualquier exceso de expectativas que
tenga el demandante en relación con las expectativas que tiene la parte demandada. (Shavell, 2017)
Aversión al riesgo. Cuando introducimos la aversión al riesgo en el modelo general, vemos que ello
conduce a una mayor probabilidad de acuerdo. La razón es simplemente que un juicio es una
empresa arriesgada porque se desconoce su resultado. Para un sujeto averso al riesgo, el acuerdo
es más atractivo que para un individuo neutral al riesgo.
Modelos con negociación explícita e información asimétrica
La versión más general de dichos modelos es aquella en la que la negociación consiste en una sola
oferta, y la parte que realiza la oferta carece de información respecto de la parte contraria. Por
concreción, supongamos que el demandante hace una sola oferta al demandado, y el demandante
no conoce la probabilidad de la responsabilidad civil del demandado, mientras que el demandado
sí (porque, p.ej., él sí tiene información sobre su propio nivel de diligencia). En esta situación,
podemos determinar cuál es la oferta racional de acuerdo que haría el demandante y, luego, si será
aceptada o no. (Shavell, 2017)
Las demandas de valor negativo.
A menudo se menciona que los demandantes a veces interponen demandas que, de hecho, no
estarían dispuestos a proseguir hasta un juicio. Estas demandas se llaman demandas de valor
negativo porque, para los demandantes que las interponen, el beneficio esperado de la litigación
sería más que compensado por los costes. La primera pregunta se refiere a la posibilidad de que los
demandados, en efecto, sepan si un demandante estaría o no dispuesto a ir a juicio. Si el demandado
carece de esta información, puede que sea racional que llegue a un acuerdo con el demandante,
puesto que existe la posibilidad de que este demandante pudiera estar dispuesto a ir a juicio.
Ejemplo 1. Hay dos tipos de demandantes: una minoría del 10 por ciento para quienes los perjuicios
son bajos, digamos 20, y el otro 90 por ciento para los que los perjuicios son 100. Los demandantes
cobrarán sus perjuicios reconocidos en la sentencia si van a juicio. El coste del juicio es 30 para
todos los demandantes. (Shavell, 2017)
Por tanto, los demandantes de bajos perjuicios no están dispuestos a ir a juicio, porque el coste de
30 supera lo que les concede la sentencia, que es 20. Los otros demandantes, que tendrían una
ganancia neta de 70 en el juicio, estarán dispuestos a ir a juicio. Los demandados se supone que son
incapaces de distinguir si un demandante es un demandante de perjuicios bajos o de perjuicios altos
y, por tanto, si el demandante estaría dispuesto, de hecho, a ir a juicio. Vamos a demostrar que para
el acusado sería racional ofrecer 70 en la negociación con el fin de alcanzar acuerdos con los
demandantes de altos perjuicios. Supongamos que los costes del juicio para los demandados serían
25. Si un demandado ofrece 70, sabe que todos los demandantes llegarán a acuerdos, de modo que
su coste será de 70. Un demandado no ofrecerá una cantidad positiva en el acuerdo que sea inferior
a 70, porque cualquier cuantía positiva menor que 70 será rechazada por los demandantes de altos
perjuicios, de modo que solo se beneficiarían los demandantes de perjuicios bajos, que no habrían
ido a juicio. Si el demandado no ofrece nada, entonces todos los demandantes de perjuicios altos
irán a juicio, de forma que su coste esperado será 90% × 125 = 112,5, que es mayor que 70. Por lo
tanto, es mejor que el demandado ofrezca 70, lo que significa que paga 70 al grupo de demandantes
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de perjuicios bajos que constituyen el 10 por ciento, aunque no fueran a juicio, con el fin de alcanzar
un ahorro en los acuerdos del 90 por ciento de los demandantes que irían a juicio. (Shavell, 2017)
Una segunda explicación para las demandas de valor negativo se plantea cuando el demandante
fuera capaz de conseguir una sentencia favorable si el demandado no se gastara dinero en su
defensa (por ejemplo, para presentar pruebas que demuestren que la demanda es infundada),
mientras que el demandante perdería si el demandado sí se gastara dinero en defenderse
(precisamente porque su demanda es infundada). En una situación así, el demandado
racionalmente pagará una cantidad positiva de dinero con el fin de evitar tener que asumir el coste
de la defensa. Por tanto, aunque el demandante no interpondría la demanda si no hubiera
posibilidad de, con ello, conseguir un acuerdo, interpondrá la demanda. (Shavell, 2017)
Third Party Funding.
Dentro de las opciones para hacer frente a los gastos y el riesgo que significa tomar parte en un
litigio, fuera de hacerse cargo de estos por sí mismo, se encuentran aquellas vías por las que se
recurre a un tercero en busca de financiamiento. Estas pueden consistir en préstamos de familiares,
amigos o bancos, honorarios contingentes al éxito o cuota litis, la cesión de derechos litigiosos,
seguros legales, o bien «financiamiento a través de entidades financieras que desarrollan esa
actividad en forma profesional». Estas entidades son parte de un reciente fenómeno denominado
«Third Party Funding»2 (en adelante, «TPF»), en el que, como fuentes no tradicionales de
financiamiento (es decir, distintas de las fuentes mencionadas anteriormente) proveen capital ya
sea a demandantes, demandados, o a sus respectivos abogados, para respaldar actividades
relacionadas a un litigio. En un principio, bajo este concepto puede englobarse una serie de prácticas
cuyo fin último es esencialmente el mismo, pero entre los que diferencias sutiles cambian
diametralmente su naturaleza y sus efectos. (Castro Matus, M., 2022)
Por parte de estas instituciones, el interés de esta figura legal radica en que «ven las demandas
como activos financieros en los que pueden invertir, estando el retorno de la inversión basado en
el éxito del litigio». A causa de esto, realizan un exhaustivo análisis para evaluar las posibilidades de
éxito, así como la cuantía de la demanda y la relación costo resultado esperado. Por otro lado, para
el solicitante en particular, el atractivo de este servicio radica principalmente en poder hacerse parte
de un juicio sin soportar los costos económicos que este implica: ya sea porque no tiene los fondos
necesarios o porque opta por no hacerlo. En este segundo caso, el TPF representa la posibilidad de
lidiar con los costos y eliminar los riesgos que implica un litigio, maximizando el valor que atribuye
a su demanda al negociar con el inversionista sobre la propiedad de los derechos litigiosos. (Castro
Matus, M., 2022)
Con estas promesas, el TPF se ha masificado a lo largo de todo el globo: empezó a desarrollarse a
principios de la década de los 90 en Australia, para luego expandirse con mayor fuerza en países de
la tradición del Common Law (como Estados Unidos, el Reino Unido y Nueva Zelanda), y de forma
más limitada, aunque no completamente ausente, en los países de la tradición continental (como
Alemania, Suiza y Austria). Actualmente, es una industria que sigue en crecimiento y expansión. A
pesar del rápido avance que ha tenido en el ámbito del Common Law, el crecimiento de esta
industria en estos países no es determinado aún por las fuerzas del libre mercado, en tanto ha
encontrado resistencia por los tribunales de justicia, que llevan largo tiempo discutiendo el status
legal del TPF. Esto, ya que el concepto de financiamiento por parte de terceros choca directamente
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con prohibiciones tradicionales de este sistema jurídico: las doctrinas de maintenance y champerty,
presentes tradicionalmente en el Common Law.
Por otro lado, existen muchos países que no tienen este tipo de trabas institucionales, por lo que, a
priori, el TPF está permitido, pero en los que este mecanismo de financiamiento no está
comúnmente disponible, ello puede obedecer a distintas razones, a cuyo análisis nos remitiremos
más adelante, más lo cierto es que «la rentable experiencia de Third Party Funders en Australia,
Inglaterra y los Estados Unidos , y la comodidad con la que estas operan en una escala global, puede
estimular el crecimiento del financiamiento de litigios que permiten el TPF pero que no tienen una
industria financiera de litigios bien desarrollada». Por consiguiente, se ha señalado que países como
España, Brasil, México, Argentina, Bulgaria, Letonia y Estonia pueden ofrecer un mercado sin
explotar a grandes compañías de TPF que buscan expandirse.
Intercambio de información antes del juicio.
Revelación forzosa.
Los tribunales pueden requerir que una de las partes en el litigio revele cierta información a la otra
parte; es decir, una de las partes puede gozar del derecho a descubrir información que está en
posesión de la otra parte. Normalmente se cree que el derecho al descubrimiento de información
incrementa significativamente la probabilidad de acuerdo porque reduce las diferencias de
información entre las partes. Sin embargo, como se acaba de destacar, puede ocurrir perfectamente
que las partes estén compartiendo voluntariamente un volumen sustancial de información, por lo
que el impacto en la consecución de un acuerdo de la revelación obligatoria mediante el
descubrimiento no necesariamente será significativo. En efecto, el impacto del descubrimiento
sobre el acuerdo es inexistente en el modelo de referencia en el que la parte con información
privada puede revelarla, porque en tal situación el acuerdo siempre tendrá lugar debido a la
revelación voluntaria. (Shavell, 2017)
Investigación y descubrimiento.
Dejando totalmente aparte sus efectos sobre la transmisión de información, cumplir los
requerimientos del descubrimiento resulta a menudo caro porque puede necesitarse mucho tiempo
y esfuerzo para producir la información deseada. Esto plantea cuestiones sobre el empleo de los
requerimientos de descubrimiento y, según nuestro ordenamiento actual, normalmente recaen
sobre la parte a la que se le exige su cumplimiento. (Shavell, 2017)
El fallo y otros elementos relevantes derivados del juicio.
Hasta ahora hemos supuesto que las partes corren con sus propias costas judiciales, lo que a
menudo se conoce como la regla de americana de asignación de las costas. En contraste, se puede
vincular quién pague las costas judiciales al resultado del juicio. Una importante modalidad de la
imposición de las costas es la llamada regla inglesa, según la cual quien pierde el juicio paga las
costas de su oponente además de las suyas. Restringiremos nuestra atención a esta forma de
asignación de las costas. La imposición de las costas tiene implicaciones respecto al incentivo a
interponer una demanda. La imposición de las costas conduce a más demandas judiciales en
situaciones en las que es probable que ganen los demandantes, porque esto significa que es
improbable que los demandantes tengan que pagar sus gastos procesales. (Shavell, 2017)
La imposición de las costas habitualmente hará que las partes gasten más en costas judiciales que
lo que lo harían en otro caso, por dos razones. Primero, la imposición de las costas significa que una
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de las partes no tendrá necesariamente que pagar la cuenta de los servicios legales que demanda,
abaratando efectivamente los servicios legales. El resultado del juicio puede tener implicaciones
para un litigante más allá del fallo. Por ejemplo, una empresa puede creer que el reconocimiento
de un perjuicio en un juicio abriría la puerta a una serie de futuras demandas judiciales; por tanto,
el perjuicio podría ser mayor que lo que establece la resolución en sí misma. Esto tendería a hacer
más probable un acuerdo que en caso contrario, porque aumentaría la cantidad que la empresa
demandada estaría dispuesta a pagar en virtud de un acuerdo. Otra posibilidad es que un juicio
podría prevenir futuras demandas judiciales, al revelar que el demandado es inflexible. Ello podría
hacer que los juicios fuesen más probables que lo que habíamos sugerido. (Shavell, 2017)
Cuestiones generales sobre el proceso: ordenamiento jurídico público y el privado.
Una cuestión básica sobre el diseño del ordenamiento jurídico atañe a si el ordenamiento jurídico
autorizado por el Estado debería ser el único ordenamiento del derecho sustantivo y del proceso
judicial o si, en cambio, y en qué circunstancias, debería autorizarse que los ordenamientos jurídicos
privados jugasen también un papel. De hecho, observamos que el ordenamiento jurídico público
proporciona el sistema de reglas sustantivas y de enjuiciamiento que se aplican por defecto, pero
que los sistemas privados, especialmente el arbitraje y los regímenes de las asociaciones
comerciales, tienen una importancia sustancial.
Si el ordenamiento público opera exclusivamente, el resultado se desviará del óptimo debido a la
carencia de información por parte del Estado respecto a qué es mejor para ciertos grupos de
individuos. Tales desviaciones respecto a lo que sería mejor, sugieren que si el Estado puede
aprovechar el mejor conocimiento de las partes acerca de cuál es el mejor ordenamiento jurídico
para ellas y permitir que el ordenamiento público se modifique adecuadamente, dicho
ordenamiento jurídico así modificado será superior un único ordenamiento jurídico público.
Consideremos ahora las condiciones en virtud de las cuales se esperaría que el ordenamiento
jurídico público se modificara en un sentido beneficioso. (Shavell, 2017)
Procedería hacer dos comentarios respecto a lo que acabamos de exponer. Primero, el
ordenamiento privado que las partes elijan puede diferir del ordenamiento jurídico público en sus
normas legales sustantivas (p. ej., emplear la responsabilidad objetiva en vez de la responsabilidad
por negligencia en el caso de los accidentes de camión) o en sus mecanismos de resolución de
disputas (p. ej., en la manera de determinar la indemnización). Segundo, el ordenamiento privado
a menudo se servirá del sistema público de ejecución. Los particulares habitualmente no tendrán
una manera idónea de ejecutar las decisiones de un ordenamiento privado, como las de los árbitros,
y deseará apoyarse en el Estado para ello. Por tanto, será deseable que el Estado proporcione su
aparato de ejecución al ordenamiento particular; en caso contrario, el ordenamiento privado se
consideraría ineficaz. (Shavell, 2017)
Elección y funcionamiento de las normas jurídicas. El análisis precedente contribuye a responder a
la pregunta de si la elección de normas jurídicas sustantivas y el sistema de enjuiciamiento son
funciones naturales del estado, como algunos parecen creer.5 La respuesta, como hemos visto,
depende sustancialmente de si es probable o no que las partes afectadas por algún tipo de
comportamiento negocien unas con otras ex ante respecto a la opción de un régimen jurídico
privado. Cuando es probable que lo así hagan, y cuando tengan mejor información que el Estado
sobre las normas o los procedimientos de enjuiciamiento que sirven más adecuadamente a sus
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propósitos, elegirlo es lo mejor para ellos. En esta circunstancia, la idea de que el Estado es la
entidad natural que debería escoger el ordenamiento jurídico es incorrecta (aunque el Estado aún
puede jugar un papel importante en la ejecución).
Cuando las partes afectadas no pueden negociar entre sí ex ante, que es el caso cuando no se
conocen la una a la otra, el Estado jugará un papel primordial en la selección de las normas legales
sustantivas. Por tanto, en el contexto habitual del derecho de daños, por ejemplo, el Estado debe
confeccionar las normas jurídicas sustantivas con el fin de que exista alguna norma que influya en
el comportamiento de las partes. Pero aún puede haber lugar para que los particulares escojan, en
beneficio para la sociedad, un ordenamiento privado de enjuiciamiento con posterioridad a que el
daño se haya hecho, como se discutió antes. (Shavell, 2017)
Precisión en el proceso judicial.
Esta relacionada con la dinámica propia del proceso judicial, con la realización y cumplimiento de
las exigencias de rigor de los diferentes tipos de procedimientos.
El abuso del proceso.
La litigación abusiva presupone, etimológicamente, la existencia de un abuso . Ese sustantivo evoca
por sí solo un obrar contrario a la Justicia: abuso es, en efecto, «acción y efecto de abusar»; y abusar,
en la primera y más general de sus acepciones según la Real Academia Española, significa «usar mal,
excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o alguien». Se trata, en nuestro caso, del abuso
del proceso en sí mismo considerado por parte de un litigante, y no de simples actuaciones abusivas
dentro de un proceso que, como tal, no se haya iniciado sin iusta causa litigandi o probable cause.
Mientras que el primero concurre cuando se utiliza el proceso contra sus propios fines o para
obtener fines ilegítimos, el abuso dentro del proceso implica una desnaturalización de las
herramientas procesales. (Muñoz Aranguren, A.,2018)
La patología del abuso del proceso no es una dolencia que aqueje exclusivamente a la praxis judicial
de un país o región, sino que, en mayor o menor medida, es un fenómeno consustancial a todo
ordenamiento jurídico. Quizá lo que distingue al Derecho español de la mayoría de los
ordenamientos de nuestro entorno es la falta de regulación normativa expresa de las consecuencias
derivadas del abuso del derecho a litigar. Como ya se ha analizado, no existe en nuestro Derecho
procesal civil una norma que, con carácter general, imponga al litigante abusivo la obligación de
resarcir al perjudicado por los daños procesales derivados del abuso del proceso. Se trata, por tanto,
de una construcción eminentemente jurisprudencial, que ha buscado su sustento positivo en la
interdicción del abuso del Derecho proclamada por el art. 7.2 CC, así como, en la mayoría de los
casos, en el precepto que regula de forma genérica la responsabilidad extracontractual. Ello,
paradójicamente, nos aleja de la regulación de los países más cercanos, y nos sitúa en una posición
dogmática más parecida a la de los países regidos por el Common Law, señaladamente a la de
Inglaterra y Gales . (Muñoz Aranguren, A.,2018)
En Ecuador no acontece lo mismo, porque el artículo 174 de la Constitución, relacionado con los
artículos 284 del COGEP y el desarrollo específico que se encuentra en el Reglamento 123/2016,
artículo 1, propician un encuadre legal para la litigación abusiva, en sede de pagos.
Acción de reclamación de los daños causados por litigación abusiva.
Es el instrumento que prevén los ordenamientos para combatir la litigación abusiva o, mejor dicho,
para neutralizar sus efectos, en la medida en que el instituto de la responsabilidad civil tiene en
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nuestro Derecho, en principio, una función primordialmente resarcitoria, sin perjuicio de que, como
efecto colateral, pueda tener un efecto de prevención (general y especial), al obligar al abutente a
reembolsar los daños y perjuicios irrogados al perjudicado. Dado que, como ya se advirtió con
anterioridad, el ordenamiento jurídico español se caracteriza por ser, en este campo, más represivo
que preventivo, la acción de reclamación de los daños causados por la litigación abusiva va a ser
objeto de un análisis detenido.
En general es una acción que se abrigaría bajo el supuesto de responsabilidad extracontractual,
entendida como:
“[…] la finalidad de la responsabilidad civil extracontractual entendida como institución,
es la de fijar la distribución o el reparto de daños ocasionados en la vida social, cuando,
entre causante y víctima, se hace abstracción de cualquier otra relación que no sea la
generada por el llamado deber de neminen laedere, cuyos polos subjetivos están
indeterminados, porque el deber que constituye su contenido, al igual que grava a todos
los ciudadanos, está concebido a favor de la protección de todos los intereses
jurídicamente protegidos de cualquier ciudadano.” (Peña López, J.M, 2004)
Tipos de daños resarcibles.
Los daños generales (general damages) se conceden por el mero contacto dañoso u ofensivo. No se
requiere prueba adicional de daños generales. Sin embargo, los daños específicos tienen que ser
probados en forma expresa; tienen que ser alegados en la demanda o se tienen por renunciados.
Los daños especiales son aquellos desembolsos o pérdidas que reducen en forma específica el
patrimonio y que son consecuencia directa de la lesión. Son los que, aunque naturales, no
necesariamente son consecuencia de la conducta del demandado y, usualmente, se derivan de las
circunstancias particulares del caso. Son daños que deben detallarse en la demanda o se tienen por
renunciados. Incluyen, entre otros, gastos médicos, medicinas, gastos de hospitalización y
convalecencia, enfermeras especiales, terapias, y cualquier tipo de asistencia especial requerida.
(Muñoz Aranguren, A.,2018)
Cuando se reclamen daños especiales se detallará el concepto de las distintas partidas. Los métodos
de descubrimiento de prueba podrían ser suficiente para lograr la mayor especificidad deseada.
Esos daños tienen que ser alegados en la demanda o se tienen por renunciados. La pérdida de
ingresos futuros es, a estos fines, un daño especial que tiene que ser mencionado en la demanda
para poder recobrar por ese concepto. Los daños generales pueden reclamarse sin particularidad;
los especiales deben detallarse. Son generales aquellos elementos del daño que son la causa
próxima de la conducta del demandado. (Muñoz Aranguren, A.,2018)
La doctrina ha subrayado las diferentes categorías de daños y los clasifica en:
El artículo 1902 del Código Civil Español, en sede de responsabilidad extracontractual, establece que
todo aquel que con culpa causa “un daño” tiene la obligación de indemnizarlo, luego vemos, desde
el primer momento como el Ordenamiento español maneja un concepto amplio de daño. A
diferencia de otros sistemas jurídicos, como en el caso de Alemania, que tipifica tipos de daños en
función de los bienes jurídicos afectados: vida, integridad corporal, salud, libertad.
El Tribunal Supremo de Puerto Rico se afilia a una tendencia semejante a la española, cuando
clasifica los daños resarcibles en: (1) El daño cierto; (2) los daños sucesivos o continuados; (3) los
daños futuros y eventuales; (4) los daños instantáneos y permanentes; (5) el daño embrionario o
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latente, no identificable o cognoscible hasta el transcurso de determinado tiempo; (6) el daño que
se oculta dolosamente por el autor; (7) el daño desconocido y no previsible que no viene a
detectarse hasta tiempo después del acto culposo; (8) los daños múltiples, algunos de los cuales no
se descubren hasta más tarde; (9) los daños producidos por los estorbos continuos y los
permanentes; (10) los daños cuya extensión y cuantía no se manifiestan de inmediato. (Sentencia
TSPR, 1982)
En Ecuador, artículo 1572 del Código Civil resulta ser suficiente al señalar que el daño emergente y
el lucro cesante comprenden la reparación, quedando en consideración del perjudicado la
responsabilidad en exclusivo de demostrar el monto del perjuicio, quedando su ponderación y
condena en manos del operador de justicia que actúe en el concreto caso.
Imposición de costas, efectos y gastos judiciales.
Relevancia de la existencia de la regla de cosa juzgada tanto en Chile, Ecuador, Colombia, como en
Inglaterra ha sido reconocido que las reglas de cosa juzgada cumplen una función esencial en el
funcionamiento del proceso civil, y del sistema de justicia en general. Así, se ha dicho que se trata
de una de las piedras angulares de la institucionalidad de la justicia y el Estado de Derecho y que
supone una herramienta ineludible para el correcto desenvolvimiento de ésta. En cuanto al examen
comparativo de elementos subjetivos y objetivos tanto en los mencionados países, y dicho con ello
en España y parte importante de la tradición continental que le ha servido de influencia, como en
Inglaterra y el resto del common law la res judicata supone una regla que se proyecta como efecto
de un proceso, especialmente de la sentencia, hacia el futuro con fines profilácticos para evitar la
repetición de juicios. (Ezurmendia, J. & Esparza, I. 2021)
Consecuencias de la construcción de la constatación de la res judicata: sin perjuicio de que
tradicionalmente se señala que la cosa juzgada es una regla que se define en función de evitar
duplicidad de juicios, en realidad busca evitar duplicidad de sentencias, pues la operatividad de la
regla supone, inevitablemente, la nueva intervención judicial para su constatación y posterior
declaración, lo que se lleva a cabo, paradójicamente, en un procedimiento judicial. (Ezurmendia, J.
& Esparza, I. 2021)
Un estudio pormenorizado del tema será objeto de análisis más profundo mediante la evaluación
del curso.
Entidad de las costas procesales.
Por su parte, en el derecho del common law, las reglas de la cosa juzgada, incluidas las de su
extensión a través de la doctrina Henderson, son una construcción teórica y práctica de los
tribunales, en tanto fuente formal y vinculante de derecho, que permite que la aplicación sea
constante, pero sustancialmente menos rígida que en su contraparte continental. De esta manera,
es posible encontrar excepciones a la aplicación de las doctrinas de cause of action, merger, issue
estoppel y abuse of process, que han sido creadas por la misma jurisprudencia y que se han
solidificado a través del precedente. De esta manera existen casos en que la res judicata no es
aplicada, pese a concurrir todos sus requisitos, por ejemplo, la cause of action no se aplicará, si es
que el tribunal considera que ha habido alguna circunstancia excepcional, como un fraude o
colusión, o que el issue estoppel no se hará efectivo si de su aplicación deriva «una grave injusticia
para alguna de las partes». (Ezurmendia, J. & Esparza, I. 2021)
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Justicia gratuita y reintegro de costas procesales.

La regulación de esta cuestión la encontramos en el caso español, en el artículo 36 de la Ley de
Asistencia Jurídica Gratuita (LAJG). El primero de sus apartados dispone que si en la resolución que
ponga fin al proceso hubiera pronunciamiento sobre costas, a favor de quien obtuvo el
reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita o de quien lo tuviera legalmente
reconocido, deberá la parte contraria abonar las costas causadas en la defensa y representación de
aquélla. Lo que resulta del todo lógico, pues evidentemente no se iba a producir la extensión del
beneficio a la parte contraria, pues al condenado al pago de las costas en nada le debe afectar desde
esta posición la situación del contrario, ni tendría por qué correr con ese cargo el Estado, pues las
costas efectivamente se han producido y si no las pagara el condenado, sería a costa del erario
público.
Destacamos principalmente a favor de esta postura, la resolución de 25/02/2015 de la Audiencia
Provincial de Valencia, dictada en su rollo 843/14, en la que se considera que el beneficiario de
justicia gratuita dispone de título para ejecutar las costas del proceso a su favor, y el hecho de que
los ejecutantes gocen del beneficio de justicia gratuita en modo alguno ni en la Ley Enjuiciamiento
Civil ni en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita les impide ejecutar un título judicial que es título
ejecutivo, por lo que si puede ejecutar el título, igualmente puede disponer de las cantidades que
se ingresen en concepto de dichas costas, sin perjuicio de las repeticiones que procedan respecto
de las cantidades recibidas.
Existen otras posturas, que mantienen de modo contrario a lo expresado en el apartado anterior,
que las costas una vez abonadas por el condenado, debe efectuarse su pago por el Letrado de la
Administración de Justicia directamente a los profesionales que han actuado en pro del beneficiario.
En el caso ecuatoriano, debemos remitirnos al Reglamento 123/2016, artículo 1, como antes se
expuso.
Necesidad de abogado.
La defensa técnica es una garantía que le presta todos los estados a sus ciudadanos, esta aparece
en Grecia, se dice que la profesión más antigua del mundo es la prostitución, pero lo curioso es que
las primeras referencias las sitúan junto a la abogacía, en la Grecia clásica.
La comunidad que vive del derecho en el mundo es inmensa: abogados, jueces, procuradores y
profesores de derecho. Por tanto, diremos que, si suprimiésemos la defensa técnica, la justicia se
paralizaría y la anarquía conduciría a la destrucción del mundo, porque confiar en la defensa de la
propia razón o derecho por los propios medios del afectado, conduce al atropello de los derechos
de las personas. (Pérez, 2017)
Remedios de indemnización diferentes.
En determinados supuestos, los ordenamientos jurídicos posibilitan de forma explícita la
reclamación de los daños y perjuicios provocados bien por determinadas actuaciones intra-
procesales, bien por la adopción de medidas cautelares, que luego, por diversas razones, son
alzadas, e incluso por el ejercicio En algunos casos, esta imposición de responsabilidad obedecerá
al carácter abusivo de la actuación procesal de que se trate, mientras que en otros supuestos se
establece un sistema de responsabilidad puramente objetiva, que prescinde de la culpa o la eventual
falta de fundamento de la actuación concreta de que se trate a la hora de imponer el resarcimiento
por los daños causados. Adicionalmente, en algunos casos el legislador, facilita su reclamación,
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permitiendo que la misma se ventile dentro del procedimiento donde tuvo lugar esta actuación
procesal dañosa, a través de los cauces del proceso incidental. Se pueden citar en este apartado:
daños provocados por actuaciones pre-procesales, diligencias preliminares. (Muñoz Aranguren,
A.2018).
Existe un debate sobre, si dentro de las costas a que puede ser condenado quien se opone a la
diligencia preliminar solicitada cabe la inclusión de los honorarios devengados por la intervención
de abogado y procurador de quien propuso la diligencia, en casos como anticipación y
aseguramiento de la prueba, la solicitud infundada de suspensión del proceso por la existencia de
una supuesta prejudicialidad penal, daños y perjuicios derivados de la ejecución provisional en caso
de revocación de condenas dinerarias de daños derivados de la adopción de medidas cautelares. A
ese tenor queda una interrogante pendiente: ¿Es posible reclamar los daños y perjuicios derivados
de la adopción de medidas cautelares, que posteriormente son alzadas, a través de un proceso
declarativo ulterior?

Reglas de clausura en la litigación civil: relevancia de la cosa juzgada en el Common Law y en la

tradición romano-francesa-germana.
En tal contexto, los diversos ordenamientos jurídicos, desde aquellos asociados a pequeños Estados
relacionados con materias municipales hasta temas propios de órdenes jurisdiccionales
internacionales asociados a Cortes y Tribunales internacionales, han tendido la necesidad de reglas
que pongan in a la litigación, inhibiendo que esta vuelva a abrirse nuevamente. Así, esta noción de
definitividad es plenamente identificable en las dos tradiciones jurídicas más relevantes del mundo,
el derecho civil (civil law en inglés) y el derecho anglosajón (common law en inglés) sin perjuicio de
los matices que en cada una de ellas puedan presentarse. De la misma manera, al interior de ambas
familias legales cada jurisdicción ha regulado, con sus respectivos matices, como deben operar estas
reglas de cierre de la litigación. en todo sistema jurídico que ostente algún tipo de sofisticación
existen reglas similares en cuanto al concepto de cosa juzgada y que tienden a cumplir las mismas
funciones, sin perjuicio de las razonables diferencias en sus características específicas en cada
sistema en particular. (Muñoz Aranguren, A.(2018).
En el caso del common law, las fuentes han dado cuenta de una división esquemática entre
fundamentos de orden privado, impedir la repetición de la molestia de los litigantes– y fundamentos
de orden público, protección del sistema, ahorro de recursos, respeto y reputación de los órganos
jurisdiccionales. En cualquier caso, es posible concluir que, sin perjuicio de la forma en que la
dogmática y la jurisprudencia han esquematizado estas justificaciones, se trata de argumentos muy
similares entre todos los ordenamientos jurídicos investigados, en los que la res judicata se justifica
en forma privada, respecto de los intereses individuales de los justiciables, pero dicha idea forma
parte de la noción general del correcto funcionamiento del sistema de justicia, protegiendo los
intereses de todos los usuarios mediante reglas que otorgan estabilidad y seguridad jurídica a las
relaciones entre los ciudadanos. (Muñoz Aranguren, A.(2018).
Las medidas anti-suit injunctions.
La ley inglesa otorga a los jueces la posibilidad de emitir una orden (injunction) «en todos aquellos
casos en los cuales le parezca al tribunal justo y conveniente»6. Esta potestad incluye tanto medidas
cautelares como órdenes permanentes. Al menos desde 1821, los jueces han usado este amplio
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poder para restringir las actuaciones de alguna de las partes en otros foros (curiosamente los
primeros casos limitaban procesos dentro del Reino Unido, en Escocia). (Beltrán, J. 2015)
Las medidas antiproceso se otorgan en casos en los que el Tribunal inglés aprecia «injusticia». Los
casos pueden dividirse entre aquellos que existe un acuerdo de sumisión a la jurisdicción inglesa o
a arbitraje (conocidos como casos «contractuales», en los que la ASI se otorga de manera rutinaria)
y aquellos en los que la conducta del demandante produce perjuicios al demandado (por ejemplo,
arrastrando a la otra parte a un foro con corrupción judicial generalizada, presentando una
demanda claramente carente de fundamento o en el que el demandado sufre desventajas
abrumadoras). Como es obvio, conseguir una orden en estos últimos casos es más difícil.
Tradicionalmente, bastaba con demostrar que Inglaterra era el foro «natural», pero los tribunales
dan cada vez más peso al principio de comity. Es necesario que los procedimientos vejen, opriman
o sean injustos (vexatious, oppressive or unconscionable conduct). En Canadá los tribunales son más
exigentes, exigiendo que la jurisdicción del tribunal extranjero sea «exorbitante».(Beltrán, J. 2015)
Cuando las partes hayan acordado que los juzgados ingleses tienen jurisdicción exclusiva para
conocer de un litigio, el demandante tiene que presentar alguna razón para evitar la ASI.
Principalmente, el demandante puede argumentar que el acuerdo no es válido, no es vinculante, no
es exclusivo o no cubre el litigio en cuestión. Además, en un caso así el principio de comity se
considera irrelevante. Una vez la orden ha sido dictada, su incumplimiento puede generar graves
consecuencias. En los países de tradición de common law, todo aquel que incumple una orden
judicial puede ser condenado por desacato (held in contempt of court) y penado con multas
considerables, dictando sentencia en contra del incumplidor en el procedimiento principal e incluso
cárcel. El contempt of court está caracterizado por una discrecionalidad judicial muy amplia y
procedimientos relativamente rápidos e informales. Además, cualquier resolución judicial obtenida
en contravención de una medida antiproceso no será reconocida por los tribunales ingleses.
(Beltrán, J. 2015)
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