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  • Ramon Fernandez Arbitrariedad y Discrecionalidad 1991

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    ramon fernandez arbitrariedad y discrecionalidad 1991

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    Ww wy g 8 * w 15 Tomés-Ramén Fernindez Ctedifiico de Derecho Administtstivo cde Ia Universidad Complotense Arbitrariedad y discrecionalidad 047027 Indice Pré.oco Teh ap ela L 1. W. ARBITRARIEDAD ¥ DISCRECIONALIDAD Inraopucciox LA souRRA DE EXCEPCIONALIDAD EN tA. DDGNA- 1. Bu el principio [ue la exenci6n 2. Las huellos del pasado en Ja fericpadonia actual del Conseil dEtate EL RSvADO ACTUAL DE LA GUESTION 1X NUESTRA JURESPRUDENCIA POSTOONSTITUGIOMAL, 6. os Obserwaciones generale Juicios pedarépicos y declareciones 9, Honciad proleiond Ejercicio de [a potertad Reqlamentaciones tnierverciones ccondrmicas, Medidas relatives a la orgemicaciin de lor ser: vicier pablices Medidas de potica Uw smcneriswo INsosTENIRLE 1. De nuevo enite dos extremos u w 2 2 a 7 ” 8 3 82 a 3 2 MI 2. Le mexcle de los vicjos tépicos 3 los mievos principios, caura de ler contradicciones al uso, 3. La necesaria inversion del plantearniento tra. diciona! Fenris ane EL PRINCIPIO CoSTITUCIONAL DE INTERDICLIGN DE. LA ARBITRARIEDAD COMO PUNTO DE PARTIDA DE LA NUEVA DOGMATICA 2. soy se vee i: 1. Diseracionalidad no es arbitrarieded .. ... 2. La motivacién como primer eriterio de deili. de entre to discrecional y lo arbilrerio 3. La necesidad de jundamentacion objetive core segunda, nivel de distincién: presunciOn de legelidad 5 caige de la prucha .- = 4. Legalided 9 oportunidad: x falso dilena 5. Poderes de snstituctén y tutela judicial efee- tiva F Rertrxiones rinaues DISCRECIONALIDAD Y JURISDICCION REVISORA DIscRecionAtioan ¥ JURESDICCION REvESORA 7 101 105 105 106 108 13 120 17 135 PROLOGO. Cuando empezamos @ preparar, bace ya algtin tiem. Po, ek homenaje jubiler al Profesor Gaxcta pe EN. TERRIA reservé desde el principio para mat cl tena del poder discrecional de la Administracién por una serie de razones que no esti de més exponer ahora. En primer lugar, desde luego, porgue en la extensa » Jecunda obra det maestro esa riibrica temrética tie- ne, coma es bier sabido, una extraordinaria signifi. cactin. Me bacia por ello especial ilusién antr una vex mis mis modestos esfucrzos a los suyos para Prolongar, si {uese posible, el camino que é abrié con su magistral conferencia de Barcelona en 1962 2, por la menos, para mantenerlo expedito y reparar, em su caro, of posible deterioro que el tiempo y la rutina bubieran podido producir en él. La promulgacién de ta Constitucion de 1978 y la consagracién en ella del principio de interdiccién de 'a arbitrariedad de tos poderes piiblicos daba, ade. més, un eliciente adicional a la tarea de revijar, a fa luz del mismo, le dogmética al uso del poder discrecional, de sus limites y del control de su cjer- icio por los Tribunales, tanto méz cuanto que le doctrina juridico-administrativa, inevitablemente vol ‘cata desde el principio del proceso constituyonte en el andlisis de Jas sustanciales innovaciones incorpo- tadas por la Norma Fundamental (la nueva estruc- ture del Estado y la justicia conslitucional, sobre tado), ain no 10 babia intentado Afortumadamente este silencio temporal de la doe. trina ha sido cubierto por la jurisprudencia con- tencioso administrative, que acerté desde el primer momento a situarse sin vacilacién en el marco del ido principio, tomando ast la iniciativa, uta ini Giative que nos constitula a los profesores en la obli gecidn de afrontar' sin dermora la tarea indicada, ow questo que de le evoluciin acompasada y srmbnice de la doctrina y la jurisprudencia depende et dese rrollo equilibrado de la ciencia juridica y eb eficas cumplimiento por una y otra de Ix juncién que cada una de elles corresponde en ta sociedad. FL estudio Atbitrariedad y discrecionalidad que constituye et niicleo de este volumen recoge el in- tento al que rac vengo refiriende, Lo be efrontada es importante subrayarlo— sin ningdn parti pris, sin otros -propésitos, por Jo tanto, que los que acabo de exponer y que por eso queria dejar cleros desde al princigio de estas palabres de presentacién. En su desarrollo be Ulegado, pues, « cordusiones que yo mismo no bubiera sospechado inicialmente y es que, aunque en el dla a dia no ecerteros 4 advertirlo, hay un mundo de distancia entre las beses constitu. ciondles isidricer sobre las que se construys hace doscientos afics el Derecho Adnsinistrativo y las que hoy presiden nuestro quebacer Desde esta perspectiva, ef trabajo adguiere, me porece, mds alld del interés propio del concreto tema cbjeto del mismo, un cierto valor testimonial pare ilustrar, al menos, la necesidad de rejundar el Dere- cho Administrativo que hemos beredado y que, cue fe res teams selceniests eokcenty de ae, carga con un pesado lasire de t6picos ue inpeecitdble Ubererse ae” Este 3, @ mi juicio, ef reto que los administrati- tists espafoles tencrios que acepter a partir de ohore, una vex agotada le fase inicial, Nena de ur- zencias, del trinsito 6 un nuevo ordenamiento cor titncional. Porque ast lo creo y porque creo también que ese enipefo colectivo ex inaplerable, ex por lo que me he decidido a ojrecer esta versién seperada det referido trabsjo, debidamente actualizado, con et Jin de becerlo més accesible, especialmente a lor sstudianter, pera los que no suele ser cOmodo ni Heit el manejo de lar grandes obras colectives. Para completar el volumen be afiedido un pequefio romentaria que hace efor publigné on el mimera 2 de la Reviste Espefola de Derecho Administrative con ef titulo Discrecionalidad y jurisdiccidn revisora de una sentencia que, a perar del tiempo transcu- rrido, sigue pareciéndome ejenplar como contrapunto de los t6picos que tanto nos embarazan en el dierio discurrir. Madrid, enero de 1991. 1. INTRODUCCION El tema del poder discrecional artastra «b initio l lastre de muchos y graves equivacos de los que Perece dificil liberarse. Ej primero de ellos Y posi- Elemente Ia causa de todos Jos demés surge con la Propia expresién poder discrecional», que supone de suyo una redundancia porque ef adjetive discte- sional duplica en cietto modo el sustantivo poder al Que pretende cilificar. Un poder susceptible de ser fjercitado a disctecién de su titular tiende por hips {esis a no reconocer_Itmite alpuno ya rechezar par éllo cualquier tipo de controles, que desimentirian, le acepiarse, la libertad que el término adiscrecio. nal parece proclamar, El poder discrecional se per. cibe asf prima facie, a partir de su denominacién misma, como «cl poder» por excelencia, es decir, como una capscidad incondicionada de imposicin, que evo, en erencia, es el podet, libre y cxenta de cualquier posible fiscalizacién © correccién desde Far: ra, de dar cuefita de sf misma, de justificarsé en una palabra. Esta primers ¢ intuitiva percepcién de lo discre- ional es, desde luego, general y opera en el dmbito funcional de los tres clisicos Poderes del Estado, Legislative, Ejecutivo ¢, incluso, Judicial. No hace mucho Lorenzo Marrin-Rerorti110 co- mentaba en las péginas de la Revista de Administra cién Publica con ocasién de la publicacién del mi- mero 100 de la misma’ dos Sentencias del Tribunal Constitucional, la- numero 30/1981, de 24 de julio, y la mimero 30/1982, de 1 de junio, que anulaban tres tantas resoluciones judiciales en las que lucia expresamente en su estedo més puto esta percepcisn intuitiva de Jo disetecional como una libertad incon. dicionada de decisién insusceptible de toda critica 0 control desde fuera? * Véase L, Manzi Rerormisto: «Det contol de Ia discre ionaidad edministrative al contol de In dncreioalidad fw. dict, en los ims. 100-102 de Ia Revita de Admintiacion Pibiie, vol Il pig, 108) y sigs "La primers de le tenteotie constiosionsles citadas arulé tan Abto de Ie Audiendis Provincial de Zataoas por ef gue 4e_acordé cp Iu causa peral abcrta con move del faceedio det Hotel Corona de Aragin ‘ve ler pores perconadas pe sacri ama, pile cempartien Gs enema feptesetacion 7 disecién letradt al amparo de lo dispute sul art 119 de le Ley de Enkiitamiemo Criminal toy st fvese posible, brio" uns_misma diecién, y repronentocign, £ juicjo det Friburas), en base al coal In Audicsn entends Sh deh dsl fer ura ln dtl opus ter cbjeto de recurso elganon. El objew de Is segunda fue ana Gelaee ea Phoned Conse cee eects Ae litar de feirr In acredtaciin otorgads al director del perié. dico Diario 16, consicerada por eu autor como. un priviego raciable 7 discecional y, par lo tanto, revocable Hibremenic, Vid las teferencis en &f tnbsjo citedo en In nota anterior se De sul presencia en el &mbito del Poder Legislative no hay, ni siquicra, que hablar, supuesto que toda Ia teoria de la Ley’ se ha construido en el Derecho Piblico Europeo sobre Ia base de la soberanfa e in. dependencia de los drganos representatives *, sobera nia e independensia que, todavia hoy, limita deci. vamente el cespliegue de sus propios poderes de control por los Tribunales Constitucionales, que, cons cientes de su relati wentud y de su todavia fuer. temente discutida legitimidad *, prefieren imponerse un fuerte self-restraint antes de aventurarse por te- rrenos resbaladizos que pedrien incrementar de forma peligrosa las criticas nada veladas de las que su propio implantacién sigue siendo objeto. Las jurisdicciones constituctonsles reeditan ast Ja actitud que hubo de adoptar a lo largo del siglo pa sado el Conseil d'Etee para no poner en riesgo sv propia existencia como jucz, ciertamente atipico, de la Administeacién, actitud que, er una u ota me dida, tiene su prolongecién y su reflejo en codas las demés jurisdicciones contencioso-achninistrativas cons ttuidas a su imagen y semejanaa, alga por todos la cita de la obea ya chisca de R. Carne be Matenc: Ls Lat, expretrion de ta pnlonte genérate, Sitcy 1931, ahora tecientermente teeditata, Econdmics, Parfs, 1964 Ove se none, en duds de un, modo. u otro cada vox ave te somets ante ellos un anunto de particular teieve Ta ltima ver entre nosotros con mative de {i impugnacicn de Is nueva Ley Orginics det Poder Judicial « propésito del tema, cierlamente eral, de le election de lor miembros del Gocsejo del Poder Judicial. Vid. mi prélogo la scqunda cdicign espafiola det discurso de O. BAGWF: Hendon Dexa de lebe, « efecto de envtegat-al-sscutren- {6 et fl tcnene ea ue fue ads, 6) 20 po 100 de Sy valor ol que puso en ) SRB CARS CPs atlanta te Reade elerenca el act, 78 de la Ley de Expropiacisa vis piss en 1984" oe eed Meee eee eee Se ee a ete ‘opetacién- para ef Extedo} | = 4Qué hubiera becho el Tribunal en este caso sia llevar a cabo Je revisién d i ‘Iss procbas de dictado y eritm “concur spsicién bubiera descubierto que esa valoracién era imorrecta? Evidentemente, constatar 1s incorreccién y anular Ja decisidn recurrida por_esa_raz6_y_m or la desviacién de poder, que supone un juicio tlicional, arriesgado innecesario, sobre los_verds- deros motives de lo que, en cualquicr por sf s6lo merecedor de Ia snulaciin_deme El dogma de la irsevisabilidad jurisdiccional de Jos juicios tenicos se salvd aqui in extremis gracias a Th existencie de una prueba préctica, que, aun siendo clemental (realizacién de una pequeia obra de Ja. rillo con remate de losa de hormigSn), permitié al Tribunal refugiarse en el informe técnico emitido al respect por el Arquitecto que auxilié a la Comision a sx notoriedad, habia. [Fabia Decerats ast Gdn de Is inadecuacitin nel valor seal del 10, ribunal Supreme 2 Ja Comisién y_sxsitayéndolo ‘por a0. "Por qué. esta diferencia en el_modo de enivs cag y en el analisado en el texto? No por tantin de la com- siegr ated eral texto ee an ee sopsewnreera La precariedad de este iiltimo refugio ts, por otta parte, notoria, Desde cuindo el informe te on Ac | quitesto es vinculante para un Tribunal? El propio Tribunal Supremo de 1985 responde negati tundencia a esa pregunta en va asunto semejante al anterior, en_el que se impagnaba la resolucién de_un Sentencia de 2 de abril ivamente y con la mayor con- cubric Ia plaza de Jefe de Scccién de Seguridad Social de Alavz, recurso. fo_por Ia sentencia tancia, El Tribunal Supremo confirma éta ‘iglendo enérgicamente su afirmacién re Hon _telativa ot loam c juridicos ta Sala de Justicia», Sobre tan peregrina y s6pica > afirmacién, que constituye el meollo de Ia tan_traida y_llevads discrecionalidad técnice, dice ast la cia em cuestién: senten: «Considcrando: Que la sustaneial ace; tacion aqut hecha de las ‘consideraciones. que’ amps ran el fallo desestimatorio del recurso conten. cioso-administrativo, equiere wrolizer Ia alirme- si6a en aguéllas contenida réferente ¢ la ren in de la Sela sentenciadora a los juicios téc ticos_det Tribunal sent direecidn la Sentencia de 17 de abril de 1986, que estima el recurso_promovido_por_un candidato_a_Ja_plaza de Técnico Superior Urbanista del Ayuntamiento de < e habia prc tetido en cl correspondiente concurso-oposicidn_y_de- ice as ~“ bos. actos de aprobacién definitiva de los planes lo = sztsndlan no. sla al conto ele d de ésto: i su propia opor nidad; Jo que le: permitia Soe ‘modificarlos tera libertad en In forma que'se estimara més Pata los intereses genersles en juego. “Bl Ayuntamiento demandante, por su parte, argu- mentaba que en_cl enjuiciamicnto de la_calificacién ditanfstica del solar debian ponderarse solamente ra-‘ urbanfsticas (que, ga va sans dire, a él corres: en primer término) sin’ ningdn otto Asi planteado el conflicto, el Tribunal Supremo, sceptando los razonamientos de la sentencia apelada, estima ef recurso promovide por el Ayuntamiento en una sentencia que no tiene desperdicio por Ia sobrie- dad y conviccién con que formula La doctrina que le sieve de punto de partida y Iz seguridad con que |a aplice. Dice ast: “El expunsivo det Estado de Derecho “ha determinado el alumbramicnto de téenicas aque permiten que e} control jutisdiciona, tan 5 ampliamente dibujado por el [ape lOs.d de Ja Constinucidn, se extienda incluso alos aspec- % ‘os discrecicnales de_las potestades administra > ‘Sivas, Nuestea jutisprudencia ba seogida Tos lo “gros doctrinales producidos al respecto, apli- cindolos reiteradamente: A) En primer lugar, a través del control | de los hechos determinantes, que en su existen- | cin y catacterfsticas escapan a toda discrecio- / nalidad: los hechos son tal como Ja realidad | exterioriza. No le es dado a la Administra { a inveniarlos © desfigurarlos aunque tenga | | favaltades disciesionales para su valotacién, B)_Y, en segundo fugsr, mediante Je con. | emplacién_o enjuictamiento cctividad die siscional_a Te luz d ara a ‘de los_principios-generales } | “da Derecho ark, 124 cel Cédigo Civil, Tia tos Solent _jarfdice —son la atmésfere en la que respirarnos jurl- dicamente— y, por tento, tembién la norma Fablitante que abuye la port recional, imponen que Ia actuacién de éta ? = exigencias de dichos principios, la Administra. cién_no estd sometida sélo a la Ley, sino tam bién al Derecho, art. 103.1_de la Constivu. ida asi de forma isreprochable Ia doctrina ge -neral, la sentencia afiade sin vacilacién que «es ple- sehameate; splicable a los aspectos discrecionales, tan

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