COLUSION Y OTRO JohDkHa izX5k6U

Doctorado en Derecho y Ciencia Política y Magíster en
Ciencias Penales - Universidad Nacional Mayor de San

Marcos - Lima Perú. Fiscal Provincial Penal de la
Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de
Chanchamayo Distrito Fiscal de la Selva Central.
Especialista en Derecho Probatorio Penal – Universidad
Castilla La Mancha – España. Especialista en Prueba
testifical desde el Razonamiento Probatorio y la
Psicología del Testimonio- Universidad de Girona –
España. Especialista en Delitos Contra la
Administración Pública – Pontificia Universidad
Católica del Perú. Especialista en Lavado de activos y
Crimen Organizado – Medellín Colombia. Especialista
en Contraexamen Avanzado por Californía Wester
School of Law E.U.A. Docente universitario de pre y
postgrado – Docente de la escuela del Ministerio
Público. Conferencista nacional e internacional –
HENRRY CORONADO SALAZAR
hpasionpenal@gmail.com
TEORÍA DEL DELITO Y CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS

“DELITO DE COLUSIÓN”
Mag. Henrry Coronado Salazar
DELITOS DE CORRUPCIÓN DE
FUNCIONARIOS -
DELITO DE COLUSIÓN

COLUSIÓN SIMPLE
Primer párrafo - art. 384
 adquisición o contratación
Funcionario Directa o indirectamt pública de:
público  bienes
interviniente en cualquier etapa  obras
de las modalidades de  servicios
Servidor
público por razón de su cargo  concesiones o
 cualquier otra operación a
cargo del Estado
al Estado
con los Para

CONCERTA
interesados DEFRAUDAR
entidad u
organismo del
Estado
PPL no < 3 ni > 6 a.

COLUSIÓN AGRAVADA
Segundo párrafo - art. 384
 Contrataciones o
Funcionario Directa o indirectamt adquisiciones de:
público  bienes
interviniente en  obras
Servidor  servicios
público por razón de su cargo  concesiones o
 cualquier otra operación a
cargo del Estado
al Estado
Mediante con los DEFRAUDA

CONCERTACIÓN interesados PATRIMONIALMENTE
entidad u
organismo del
Estado
PPL no < 6 ni > 15 a.

1. TIPO PENAL.
El delito de colusión, en otras legislaciones, recibe

denominaciones de “negociaciones incompatibles”, “fraude a
la administración pública” “celebraciones indebidas de
contratos”, o fraude contra el Estado, tiene su antecedente
más reciente en el artículo 344 del Código Penal peruano
derogado de 1924.

1. TIPO PENAL.
MODIFICACION EN EL TIEMPO – DELITO DE COLUSIÓN.
El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por

razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o
contratación
. pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a
cargo del Estado, concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u
organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de seis años.
El funcionario o servidor público que interviniendo directa o indirectamente , por

razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios
concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los
interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del
Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni
mayor de quince años. (Artículo modificado por el Artículo único de la Ley 29758,
publicado el 21/07/2011)

Artículo 384 del Código Penal.
Texto original.
El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso
de precios, subastas o en cualquier otra operación semejante en la que intervenga por
razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o a empresa del Estado o a
sociedades de economía mixta u organismos sostenidos por el Estado, concertándose
con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años.
Ley Nº 26713. Artículo 384 del Código Penal.

El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso
de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por
razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del
Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes,
liquidaciones o suministros, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
tres ni mayor de quince años (27-12-1996)

Ley Nº 29703. Artículo 384 del Código Penal.
El funcionario o servidor público que, interviniendo por razón de su cargo o comisión
especial en cualquiera de las contrataciones o negocios públicos mediante concertación
ilegal con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo
del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres
ni mayor de seis años (09-06-2011)

El artículo 384° del Código Penal, ha sufrido una serie de modificaciones. El texto
legal vigente al momento de ocurrido los hechos, es el modificado mediante el
acápite VI del literal b) del artículo 11 del Decreto Legislativo N° 1264, publicado
el 11 de diciembre 2016. Consecuentemente, el texto aplicable al presente caso
es el siguiente:
“El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o
indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las
modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o
servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta
con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del
Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de tres ni mayor de seis años; inhabilitación, según corresponda, conforma
a los incisos 1,2 y 8 del artículo 36 ; y, con ciento ochenta a trescientos
sesenta y cinco días multa”.

En ese sentido, desde el plano político criminal, el
legislador ha dividido las conductas de colusión. En los
siguiente:
Si la concertación es descubierta antes de que se defraude

patrimonialmente al Estado, estaremos ante una colusión
consumada, pero por voluntad del legislador será simple.
En cambio, si la concertación es descubierta, luego que se

causó perjuicio patrimonial efectivo al Estado, estaremos
ante una colusión consumada, pero por voluntad del
legislador será agravada.

- La colusión simple tiene como verbo rector,
al término “concertar”, en cambio, la
colusión agravada, tiene como verbo rector
al termino “defraude”.

En ese sentido, uno de los problemas que se afronta en la practica judicial es la
determinación entre aplicar el tipo penal de negociación incompatible y el de
colusión desleal, en la medida que ambos ilícitos tienen ciertas similitudes:
1) En ambos delitos se castiga el prevalimiento del cargo para delinquir (se exige
un funcionario o servidor público competente por razón de su cargo).
2) Los asuntos en los que interviene o el objeto material: contratos y
operaciones, en el delito colusión el listado es más específico (cualquier
modalidad de adquisición de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier
operación a cargo del Estado). No se admite ninguna delimitación respecto a las
operaciones y contratos en la que puede intervenir el funcionario que comete
el delito de negociación incompatible.
En ese sentido, la diferencia entre el injusto se debe resolver en atención a la

conducta típica y por supuesto, según las circunstancias del caso concreto.

El delito de negociación incompatible, no es un delito de
participación necesaria, a diferencia del delito de colusión.
El delito de colusión es un delito de participación necesaria y de

encuentro, requiere de una concertación fraudulenta entre un
funcionario y un particular para afectar los intereses
patrimoniales de la administración pública.

3.- ELEMENTOS PARA LA CONFIGURACIÓN DEL DELITO DE COLUSIÓN.
Para la configuración del delito de Colusión deben darse tres elementos necesarios:
A. El funcionario o servidor público por razón de su cargo o comisión especial intervenga en los actos de contratación,
subastas o en cualquier otra operación semejante.
B. Exista concertación ilegal del agente público con los interesados.

Implica ponerse de acuerdo con los interesados en un marco subrepticio y no permitido por la ley, lo que determina el
alejamiento del agente respecto a la defensa de los intereses públicos que e están encomendados, y de los principios que
informan la actuación administrativa. (R.N Nº 4741-CUSCO)
C. La defraudación al Estado.
No necesariamente debe identificarse defraudación que propiamente es un mecanismo o medio delictivo para afectar el
bien jurídico con el eventual resultado. Asimismo tampoco debe identificarse perjuicio con la producción de un
menoscabo efectivo del patrimonio institucional, pues desde la perspectiva del tipo legal lo que se requiere es la
producción de un peligro potencial dentro de una lógica de conciertos colusorios que tengan idoneidad para perjudicar el
patrimonio del Estado y comprometer indebidamente y lesivamente recursos públicos; desde esta perspectiva la colusión
no es propiamente un delito patrimonial o común sino esencialmente es un delito de infracción del deber vinculado a la
correcta actuación dentro de los canones constitucionales del Estado de Derecho de la función administrativa. (R.N Nº
1296-2007)

Elementos que configuran el delito de Colusión:
a) Agente activo del delito: Solo los funcionarios y servidores públicos que actúen en razón de su cargo o por
comisión especial pueden ser sujetos activos.
La tipificación penal recoge de forma expresa la participación delictiva de los particulares (interesados-
extraneus), quienes si bien no pueden ser autores de esta figura criminosa, su intervención al resultar
imprescindible para la realización típica han de ser reputados como cómplices primarios.
b) Concertación: La concertación del agente público con los interesados que consiste cuando dos o más
personas pactan realizar un acto antijurídico, dirigido a lesionar o poner en peligro un bien jurídico
penalmente tutelado.
Esta concertación puede darse en cualquiera de las etapas del proceso de selección, esto es desde: el
requerimiento, la presentación de la propuesta, la evaluación, la adjudicación, la firma del contrato, la
ejecución y la liquidación del mismo.

c) Finalidad del medio corruptor: Defraudar al Estado o entidad u organismo
del Estado, mediante la concertación con los interesados.
d) Elemento subjetivo: Se requiere que actúe con “dolo”; el agente del delito
dirige su conducta a fijar pactos colusorios con los contratistas (interesados),
sabiendo de su potencialidad para perjudicar el patrimonio del Estado.
La concertación con los interesados necesariamente es un comportamiento

doloso, lo cual fluye del significado del verbo como del sentido social de la
conducta.

COLUSIÓN SIMPLE.
Se verifica este comportamiento delictivo cuando el agente siempre en su condición
y razón del cargo de funcionario o servidor público, al intervenir directa o
indirectamente, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o
contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier
operación a cargo del Estado, concierta, con los interesados para defraudar al
Estado.
En esta modalidad, el tipo penal, dice, que debe consistir en la concertación ilegal
de la misma, es decir, en la concertación con la posibilidad de perjudicar
económicamente a la administración pública, siendo un delito de peligro (en
relación con el perjuicio patrimonial efectivo) y de mera actividad donde no es
posible la tentativa pues antes de la concertación no habría aparentemente nada.
El delito se consuma con el simple acto de concertación, sin necesidad de que la

administración pública sufra el efectivo perjuicio patrimonial, ni que se verifique
materialmente la obtención de ventaja del funcionario.
COLUSIÓN AGRAVADA.
Podemos definir la colusión agravada como el hecho punible que se configura cuando el agente siempre en su condición y
razón del cargo de funcionario o servidor público, al intervenir directa o indirectamente, en cualquier etapa de las
modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo
del Estado, mediante concertación con los interesados, defraude, patrimonialmente al Estado, esto es, causar perjuicio
efectivo al patrimonio estatal.
Las diferencias, entre una y otra reside en:

Primero.
1. Sobre el verbo rector. En la simple, es el término CONCERTAR.
2. En tanto que en la agravada es el término DEFRAUDAR.
Segundo.
1. Sobre el perjuicio potencial o real producido con la conducta colusoria al patrimonio del Estado. En la simple, el peligro
de afectación al patrimonio es potencial, en tanto en la agravada, el perjuicio es real y efectivo.

SUJETO ACTIVO.
Sólo puede ser autor del delito de colusión ilegal, el funcionario que actúa en razón del cargo o en
base a una comisión especial. No puede ser autor quien carece de esta calidad especial. Se trata de un
delito especial propio, cuya configuración típica se fundamenta en la infracción por parte del funcionario de los
deberes específicos derivados de cargo en que concierne a la adecuada gestión de los intereses y bienes
públicos.
El delito se comete en tanto en el momento de la contratación como en el momento de la ejecución o

ampliación de los contratos u operaciones estatales.
No se requiere que el funcionario posea de manera general un poder de decisión, o forma parte de la alta
estructura organizativa de la entidad estatal correspondiente. La ley solo exige que se actúe en razón del
cargo o en base a una comisión especial.

En todo caso, el poder de decisión debe derivar necesariamente del cargo o de
la comisión especial, de tal forma que el funcionario puede que no ejerza ni
desarrolle un poder de decisión pero se le conceda amplias facultades para llevar
a cabo la negociación de un determinado contrato estatal. La exigencia de la
norma supone una valoración normativa y no fáctica.
No basta con que se reúna la condición de funcionario para que se cumpla con la
tipicidad objetiva del delito. Es necesario, además, que el funcionario reúna una
condición específica, como es que por razón de su cargo o comisión especial se
encuentre facultado para participar en los “contratos, suministros, licitaciones,
concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante”.

El tipo penal impone una segunda y más importante restricción: la de exigir que el encargado de la
función pública se encuentre autorizado para participar en los contratos o en el negocio, o en
general, los actos jurídicos patrimoniales que interesan a la administración pública.
Por tanto, el funcionario debe contar con un título habilitante o con una mínima representación para
intervenir en aquellos actos jurídicos de carácter económico patrimonial en los que la administración
tiene interés de concretar.
Lo decisivo entonces es la razón del cargo, la competencia específica o la comisión especial,

más que la cualidad de funcionario. Ello se determinará con las leyes administrativas que regulan las
actividades públicas.

Lo que determina la incriminación típica y constituye el fundamento de
la incriminación no es tanto el cargo de funcionario, sino el estar
habilitado normativamente (ley, reglamento, manual de organización
de funciones, estatuto, etc). O con una autorización especial, si es que
no se cumple con este requisito, para intervenir en el acto o los
negocios jurídicos.
Si este requisito falta nos encontraremos frente a un caso de falta de

tipicidad objetiva relativa o ante un autor inidóneo.

En ese sentido, en el delito de colusión, el autor – directa o indirectamente
debe tener un vínculo con el objeto del delito, que es el contrato, donde por
su competencia participa en cualquiera de sus distintas fases.
El sujeto activo al concertarse con el interesado puede actuar con evidente

codicia o con intencionalidad extraeconómica que busca perjudicar al
Estado. Si bien no se necesita acreditar el lucro o el provecho obtenido por
el sujeto activo, sí deberá acreditarse el dolo directo del agente, tanto del
negociador público oficial como del interesado, para poder imputarle
responsabilidad penal a título de cómplice a este segundo intervente. (R.N
Nº 2767-2008-LORETO)

5. EL EXTRANEUS EN EL DELITO DE COLUSION DESLEAL.
La figura del extraneus en el delito de colusión se refiere a aquel particular que no
tiene la condición especial de funcionario público con capacidad de contratar a
nombre del Estado, pero que interviene en las tratativas (…) (R.N Nº 702-2009-LIMA)

LA FUENTE NORMATIVA DE LA RELACION FUNCIONAL ESPECÍFICA.
Desde el punto de vista normativo la configuración de una relación funcional

especifica depende la gran mayoría de veces de una regulación legal previa que
describa las competencias y funciones de un empleo público.
No es necesario que dicha relación funcional especifica sea efectuada por

necesidad o conveniencia del servicio, dado que también puede revestir un
carácter facultativo o voluntario.
No es necesario que entre las funciones que efectivamente desarrolla y realiza el

funcionario haya absoluta compatibilidad con la obligación de administrar,
custodiar o poseer los bienes. Lo único que se requiere es que dicha orden no sea
expedida en abierta y clara infracción a la ley del sector.

EL SUJETO PASIVO, es el Estado como titular (parte contratante) de todas las
contrataciones administrativas que se efectúan en la Administración Pública, que
resulta afectada en su patrimonio como consecuencia de la conducta antijurídica
del agente activo, quien quebranta su rol funcional.
La interpretación que se realice del sujeto pasivo debe ser sumamente amplia,
en la medida que los diversos sectores del Estado, los organismos
constitucionales autónomos o las diversas personas jurídicas de derecho público
(universidades, sociedades de beneficiencia, el Instituto Peruano de Seguridad
Social, Municipalidades, Gobierno Regional, etc) suscriben contratos y diversas
operaciones económicas que comprometen de manera directa el patrimonio
estatal y que, por tanto, puede verse perjudicados en la disposición de sus
intereses económicos patrimoniales.

En ese orden de idas, la condición de sujeto pasivo no se
limita a las entidades del poder ejecutivo, sino también a
otros poderes del Estado.

COMPORTAMIENTO TÍPICO
El tipo objetivo del delito de colusión desleal cuenta con dos elementos
estructurales:
a) La defraudación de los intereses del Estado y como elemento rector:
b) La concertación de los funcionarios encargados de intervenir de cualquier
forma en los contratos con los particulares (terceros).
El elemento central en el delito de colusión ilegal es que debe existir por

imperativo legal una concertación, entre los funcionarios públicos y los interesados
en la suscripción de convenios, contratos, suministros o licitaciones.
La defraudación por si solo no basta para realizar el delito, pues no todo daño al
patrimonio del Estado como consecuencia de la suscripción o cumplimiento de un
contrato, obedece a un acuerdo colusorio o a una concertación defraudatoria entre
las partes.

El perjuicio que puede sufrir una entidad del Estado por el no cumplimiento total o
incumplimiento parcial de un contrato no solo deriva de la existencial de acuerdos
colusorios, sino de múltiples factores como una inadecuada negociación, negligencia
en buscar una mejor optimización y cuidado en el manejo de los recursos del
Estado, ubicando un mejor postor, un mejor precio idóneo o una mejor calidad que
asegure, por ejemplo, una duración mayor del producto.
La concertación entre los interesados sólo viene a ser una fuente concreta y
determinada de otra categoria más amplia referida a usar cualquier artificio.
La concertación constituye la fuente generadora del riesgo y la única conducta

incriminada apta para provocar el perjuicio patrimonial en el delito de colusión.
Por ello, no hay delito de colusión sin concertación previa de los interesados.

El delito de colusión se trata de un delito de convergencia,
plurisubsistente, ya que para su realización se requiere la existencia de
más de dos voluntades: la de los funcionarios públicos y los terceros
participantes.
La concertación no solo debe existir como hipótesis de trabajo fiscal,

sino que debe probarse de manera adecuada y plena, más aún cuando
constituye un elemento del tipo objetivo que debe ser objeto de
acreditación minuciosa, a través de medios de prueba lícitos,
respetando el principio de legalidad y presunción de inocencia.

LA CONCERTACIÓN.
La concertación es un requisito típico que involucra tanto a los funcionarios como a los interesados y no
solo a una de las partes; de tal manera que cuando solo hay la concertación, por ejemplo, entre los
funcionarios, pero en ella no participan los interesados (terceros), o a la inversa: los diversos
interesados concertan pero no con los funcionarios, tampoco se configura el delito de colusión ilegal.
En el delito de colusión ilegal, lo que se castiga es la concertación entre los funcionarios y los
interesados; de tal manera que cuando falta este requisito se impone la atipicidad de la conducta y sin
absolución de los cargos.
La maniobra fraudulenta y el acuerdo colusorio deben producirse antes de la culminación del contrato
estatal, esto es, en la fase de tramitación, celebración y ejecución, una vez concluido éste, ya se por la
entrega de la obra o porque ya ha terminado la correspondiente liquidación o ajuste, el delito no se
habrá cometido.

FORMA DE CONCERTACION.
La modalidad o forma que adquiera la concertación en el caso concetro no interesa.
Puede realizarse de forma verbal u oral, sin que se plasme en algún documento como
puede bien registrarse por escrito. Puede efectuarse de manera secreta simplemente
mantenerse de manera reservada o, incluso, ser muy conocida dentro de la entidad
estatal o en el circuito económico (actividad) en la que se mueve los terceros
interesados.
No interesa que haya un trato comercial previo entre las partes o que haya una
relación amical o profesional asentada.
La concertación es posible que se produzca entre personas que no han desarrollado

con anterioridad el menor trato.
La concertación puede ejecutarse ya sea título oneroso o a título gratuito.

En el primer caso, si es que el interesado ofrece o paga una determinada retribución
al servidor público o el funcionario solicita una ventaja habrá concurso de delitos
entre colusión ilegal y cohecho pasivo propio o cohecho pasivo impropio.
En el delito de colusión desleal, no se castiga cualquier forma de concertación,

sino únicamente la concertación perjudicial o que trae consecuencias económicas
nocivas para el Estado, ya sea, por lo general, porque se paga más por un producto
de una determinada calidad o porque se paga un precio determinado por un bien de
menor calidad, habiendo concierto entre las partes.
La norma penal, no prohíbe la colusión defraudatoria o concertación fuera de la ley,

que no es otra que aquélla que termina perjudicando los intereses del Estado con
una negociación llevada a cabo en contratos, suministros, licitaciones, concursos de
precios, subastas, u otra operación semejante.

Queda excluido del ámbito normativo, la concertación ventajosa o que genera
beneficios para el Estado, en tanto por la forma y modo que se llevó a cabo el
acuerdo como por la inexistencia de perjuicio.
no habría disvalor de acción ni disvalor de resultado.
Queda claro entonces, que en el delito de colusión ilegal, debe verificarse dos
elementos esenciales: El disvalor de la acción que consiste en el acto de
concertar con el fin de perjudicar al Estado y el disvalor de resultado, que viene
a presentarse con el perjuicio patrimonial.
La concertación con los interesados necesariamente es un comportamiento doloso.

No existe la figura de la concertación culposa y en caso lo hubiera dicha conducta
no se encuentra alcanzada por la norma penal.

La concertación entre los funcionarios y los terceros interesados no se
restringe a un solo pacto, sino que van realizado varios pactos
conforme al desarrollo de las fases del proceso contractual.
Por ello, si el funcionario corrupto ingresa a la institución después de

realizado el primer pacto entre las cabezas de la organización
criminal no puede direccionarse su aporte a lo aceptado en el primer
acuerdo y bajo la figura de una adición a dicho acuerdo, como si se
trata de un delito permanente, pues ello resulta contradictorio a la
esencia de la colusión, que como se indico es un delito de mera
actividad.

6. BIEN JURÍDICO.
El bien jurídico de colusión es uno de infracción de deber, el
bien jurídico genérico es el normal y recto
funcionamiento de la Administración Pública, que es
manifestación material del Estado.
En tanto, que el bien jurídico protegido especifico o

particular, lo constituye la IDONEIDAD Y CELO
PROFESIONAL EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS
OBLIGACIONES FUNCIONALES POR PARTE DE
LOS FUNCIONARIOS O SERVIDORES PÚBLICOS.

El Tribunal Constitucional señaló en el Expediente N° 020-2003-AI, que la
contratación estatal tiene características distintas a la de cualquier
acuerdo de voluntades entre particulares en tanto que, de por medio se
encuentran recursos y finalidades públicas, por lo que se hace necesario
la observación de una adecuada transparencia en las operaciones.
Asimismo, ha referido el máximo tribunal que la persecución penal de los

actos de Colusión que se produzcan en el marco de las contrataciones
estatales, tiene por objeto proteger las condiciones de transparencia,
imparcialidad en la contratación estatal, el trato justo e igualitario a los
posibles proveedores; que son precisamente los principios sobre los que
se sustenta la norma que regulan la contratación estatal

El núcleo rector del delito de colusión desleal consiste en que el sujeto activo
quebranta la función especial asumida y viola el principio de confianza
depositada, con el consiguiente engaño al interés público, al asumir el
funcionario roles incompatibles y contrarios a las expectativas e intereses
patrimoniales del Estado. (R.N.Nº 4661-2007-UCAYALI)
7. NÚCLEO RECTOR TÍPICO DEL DELITO DE COLUSIÓN

DESLEAL.
El núcleo rector de este tipo penal es el «defraudar al Estado», entendiéndose esto
como el quebrantamiento del principio de confianza depositado en el ente institucional
por parte del Estado, al incumplir sus deberes especiales, con el consiguiente engaño
al interés público, asumiendo roles incompatibles con su esfera institucional
(R.N Nº 4564-2007-PIURA)

COLUSIÓN DESLEAL ES UN DELITO DE INFRACCION DE DEBER.
El centro de los delitos de infracción del deber lo constituye el deber especial del autor. Este deber no se
refiere al deber general de respetar la norma, que afecta a todas las personas, sino más bien a deberes
extrapenales que se encuentran como realidades previas al tipo que son necesarios para su realización:
Se trata siempre de deberes que están antepuestos en el plano lógico a la norma del derecho penal y
que, por lo general, se originan en otros ámbitos del derecho.
En estos delitos el obligado tiene una especial relación con el contenido del injusto, el deber que porta lo
convierte en “figura central” del suceso de la acción. Pero más allá de ello Roxin no fundamenta en qué
consisten esos deberes extrapenales conformado como realidades previas al tipo, dejando más bien al
legislador la tarea de regular los tipos, bien en función de delitos de dominio o de infracción del deber,
porque, a su juicio, finalmente es una cuestión que atañe a la decisión valorativa del legislador.

Como podemos apreciar de la mano de Roxin, un primer elemento que es infraccionado por los
funcionarios o autoridades que reciben un mandato popular, es la lealtad.
Por otro lado Sánchez Vera, otro de los referentes internacionales del Derecho Penal, analizando el
pensamiento del otro magnifico penalista alemán Jakobs(1997), señala: que la responsabilidad penal
proviene de la infracción de los deberes especiales, que poseen los funcionarios que sirven al Estado:
Estos deberes, a diferencia de lo anterior, no tienen que ver con la violación de los límites generales de
la libertad, sino con la inobservancia de los límites trazados por un estatus especial. Un estatus especial
como el de padre, policía o juez fija una determinada forma de comportarse, pues en el fondo existe un
deber de corte institucional que convierte a la persona en un obligado especial: Por ejemplo: se espera
que el policía vigile al detenido y no que lo torture. Indica que la cualidad de los autores no
desempeña ningún papel sino únicamente la especial relación institucional entre el obligado especial
y el objeto del bien jurídico.

El delito de colusión desleal en el que se reprimen los comportamientos
defraudatorios que se revelan y surgen a través de la concertación entre los
funcionarios públicos y los terceros interesados, no es un delito de
dominio o delito común, donde el infractor quebranta su rol general de
ciudadano, con el correspondiente deber negativo de neminen laede o de no
lesionar a los demás en sus derechos en un sentido general, sino un delito
de infracción del deber, integrado por un deber positivo o deber
institucional específico que delimita el ámbito de competencia del
actuante, circunscribiéndolo al rol especial de funcionario o
servidor público, quedando obligado así a ejercerlo correctamente, de
tal manera que cuando defraude las expectativas normativas
referidas a su rol especial incurre en una responsabilidad penal de
corte institucional. (R.N Nº 4564-2007-PIURA)

El agente activo de la colusión tiene el deber de obrar con pulcritud y
dotar de eficiencia los recursos del Estado en la adquisición de bienes,
y responder a la confianza que implica administrar y disponer de dinero
público.
Tal deber también constituye objeto de protección sustancial, debido a

que la colusión se configura en determinado contexto administrativo de
compras estatales. (Sala Penal Permanente: CASACIÓN N° 9-2018- JUNÍN)

El delito de colusión desleal, es un delito DE PARTICIPACIÓN NECESARIA.
- El delito de convergencia (actos paralelo disturbios) y Delito de encuentro

(convergen conductas)
- El delito de colusión, aporte conjunto.
- La conducta de ambos forman una unidad de sentido jurídico penal.
- El delito de colusión es de mera actividad. La defraudación como elemento

del tipo penal no tiene connotación patrimonial. (Sala Penal Permanente
CASACIÓN N° 9-2018-JUNIN)

EL TIPO PENAL EXIGE QUE TANTO EL FUNCIONARIO PÚBLICO COMO EL PARTICULAR TENGAN
UN CODOMINIO DEL HECHO (R.N 5-2015-JUNÍN)
Queda establecido que el acto colusorio estuvo orientado a la contratación del recurrente para
desempeñarse como supervisor de obra; no obstante, cabe resaltar que dicho acuerdo
clandestino contrariamente tenía como fin que el recurrente realice una conducta lícita dentro
de la ejecución de la obra en cuestión, que conllevó incluso a suscribir un contrato de locación
de servicios, y si bien no se habría cumplido con las normas de la materia para su contratación,
ello no resulta suficiente para dar por asentada la configuración del delito de colusión, puesto
que el tipo penal exige que tanto el funcionario público como el particular tengan un codominio
del hecho (más allá que por la teoría de la unidad de la imputación, el particular sea
considerado como cómplice); en este caso, no se advierte el aporte colusorio por parte del
recurrente, sino que según la tesis fiscal su coencausado Inga Damián habría tenido la intención
de apropiarse del presupuesto asignado para la ejecución de la obra en cuestión, para lo cual
habría contratado indebidamente al recurrente, presupuesto que no se subsume dentro del tipo
penal en cuestión, y si bien este, dentro de sus funciones de supervisor de la obra, incumplió
sus deberes o funciones, los mismos tendrían sus efectos correctivos bajo la figura de otro tipo
penal o dentro del ámbito administrativo

INDICIOS GRAVES DEL PACTO COLUSORIO (R.N 2529-2017-ANCASH)
La prueba documental como la prueba pericial son contundentes.
Denotan un concierto entre el alcalde y los miembros del Comité
Especial con el titular de la empresa. De otra forma, no se explican
tantas irregularidades, como no permitir la postulación de dos empresas,
colocar a una indebidamente sin que hubiera participado, no respetar
los tiempos para consolidar la participación de las empresas interesadas,
no suspender el procedimiento ante la impugnación, aceptar una carta
fianza notorialmente ilegal, y autorizar unos adelantos legalmente
inadmisibles. Son indicios graves que articulados entre sí revelan un
concierto punible en agravio del Estado y un patente incumplimiento de
las funciones públicas.

SE DEBE EXPLICAR DE FORMA CONCRETA ACTOS COLUSORIOS ENTRE FUNCIONARIOS Y
EXTRANEUS (R.N 2673-2013-LIMA)
Para la configuración del delito de colusión, el tipo penal exige: “Que el funcionario o
servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en
cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o
servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concerta con los interesados
para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado […]“. Es decir, requiere que el
funcionario público concierte con los particulares; en el caso de autos, con el sentenciado
Mauro Antonio Porras Jara (único extraneus comprendido en el proceso), para defraudar al
Estado. Pero no se hace referencia a concertación alguna con dicho imputado; por ende, no
se efectuó una adecuada fundamentación de la decisión judicial, tal y como lo exige el
inciso cinco, del artículo ciento treinta y nueve, de la Constitución del Estado. Esta misma
falencia se advierte en el título de imputación efectuada en la acusación fiscal de fojas
cinco mil setecientos treinta y uno, tomo IX; donde, incluso, entre otros aspectos, se
atribuye haber dado a los anticipos uso de distinta naturaleza a la solicitada, imputación que
no corresponde a un delito como el que es materia de análisis.

LOS MEDIOS TÍPICOS DEL DELITO QUE A MODO DE ACTOS JURÍDICOS ESTATALES SON LOS
SIGUIENTES.
1. CONTRATOS. Son aquellos actos jurídicos en los que se manifiesta y exterioriza la

voluntad de contratar, ya sea para la provisión de bienes o de servicios.
2. SUMINISTROS: Son provisiones o abastecimientos de diversos productos.
3. LICITACIONES: Es un procedimiento técnico legal que permite a la administración
pública convocar, seleccionar a quienes por razón de conveniencia e idoneidad pueden
brindar servicios o realizar obras.
4. CONCURSO DE PRECIOS: Es la convocatoria pública para que se proceda a la selección
para la contratación pública de servicios diversos. Técnicos, profesionales,
consultorías,etc.
5. SUBASTAS: Es el procedimiento de venta pública de bienes al mejor postor. Puede
tratarse de una subasta administrativa como de una subasta judicial.
6. OTRA CUALQUIER OPERACIÓN SEMEJANTE: Se caracteriza por aplicar la ley a un
supuesto que no se encuentra expresamente previsto, pero que comparte identidad de
razón y semejanza fáctico, normativa con los supuestos descritos en la ley.

- IMPORTANCIA DE LOS PERITAJES Y DE LOS INFORMES TÉCNICOS.
1. En la acreditación del delito de colusión ilegal, resulta esencial y

de significativa importancia la elaboración de informes y
dictámenes periciales, dentro del proceso penal, ya sea a modo de
pericia contable, valorativa, económica, financiera, mecánica, o
de otro orden siempre que busque determinar la existencia o no
del perjuicio económico y precisión de la magnitud del mismo.
2. La pericia contable permite establecer, por ejemplo, si ha existido

perjuicio o ventaja patrimonial a la concreta entidad del
desplazamiento patrimonial.
El informe pericial posee un enorme peso en la precisión de si existe

o no delito de colusión ilegal, manteniendo su valor probatorio por
encima de otros medios de prueba.

- IMPORTANCIA DE LOS PERITAJES Y DE LOS INFORMES TÉCNICOS.
La pericia sirve a veces para dilucidar las diferencias existentes

entre los precios de adquisición de los productos.
Permite comprobar los montos promedios que se cobran, por

ejemplo, por servicios profesionales en liquidaciones técnicas
financiera de obra y que en un supuesto real figuraba muy debajo de
las cotizaciones del mercado.
Los hallazgos o resultados de las pericias o auditorias que se formulen

deben ser concretos y específicos, evitando en todo momento ser
genéricos.

TIPO SUBJETIVO.
Se ha señalado que el delito de colusión es una infracción

eminentemente dolosa.
Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de la República, Recurso

de Apelación N° 05-2017-Huánuco
“(…) el fiscal tiene el deber de conocer que el solicitar y/o aceptar

donativo y/o ventaja económica a las partes procesales o a sus
familiares, para influir en una decisión fiscal, es consecuencia del
conocimiento de todos los elementos objetivos del tipo penal, con lo
cual quebranta sus roles funcionariales conferidos por el mandato
constitucional y legal.

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN.
La autoría mediata es posible, por ejemplo cuando el encargado del

proceso de contratación ha delegado dicha función en otro
funcionario quien ha actuado en engaño y como es lógico ha sido
inducido a error por el delegante.
Los funcionarios que ayudan a favorecer al funcionario que se

concertan ilegalmente con los particulares interesados, en razón de
su cargo o de comisión especial, también pueden ser considerados
como cómplices del delito de colusión ilegal.
Los casos comunes de complicidad de funcionarios públicos en la

comisión del delito de colusión ilegal están dados por la conformidad
del desembolso o el girar el cheque con el que se pago a la empresa
proveedora, sin que exista contrato previo que respalde la
transacción.

PRIMERA PARTE
PECULADO DOLOSO
POR APROPIACIÓN

DESCRIPCIÓN LEGAL
PECULADO
El funcionario o servidor público que se

apropia o utiliza en cualquier forma, Cuando el valor de lo
para sí o para otro, caudales o efectos apropiado o utilizado
cuya percepción, administración o sobrepase 10 unidades
custodia le estén confiados por razón impositivas tributarias, será
de su cargo, será reprimido con pena reprimido con pena
privativa de libertad no menor de 4 privativa de libertad no
años ni mayor de 8 años; inhabilitación, menor de 8 ni mayor de 12
según corresponda, conforme a los años, inhabilitación, según
corresponda, conforme a
incisos 1,2 y 8 del artículo 36; y, con 180 los incisos 1,2 y 8 del
a 360 días multa. artículo 36; y con 365 a 730
días multa.

DESCRIPCIÓN LEGAL
PECULADO d. l 1243 (22 Oct2016)
Constituye circunstancia agravante si Si el agente, por culpa, da ocasión a que

se efectúe por otra persona la sustracción
los caudales o efectos estuvieran de caudales o efectos, será reprimido con
destinados a fines asistenciales o a pena privativa de libertad no mayor de 2
programas de apoyo o inclusión años y con prestación de servicios
comunitarios de 20 a 40 jornadas.
social. En estos casos, la pena Constituye circunstancia agravante si los
privativa de libertad será no menor 8 caudales o efectos estuvieran destinados
ni mayor de 12 años; inhabilitación, a fines asistenciales o a programas de
apoyo o inclusión social. En esos casos,
según corresponda, conforme a los la pena privativa de libertad será no
incisos 1,2 y 8 del artículo 36; y, con menor de 3 ni mayor de 8 años y con 140
365 a 730 días – multa a 230 días multa.

Al delito de peculado doloso
podemos definirlo como el hecho
punible que se configura cuando el
funcionario o servidor público, en su El artículo 425 del CP, no constituye
beneficio personal o para beneficio el concepto de funcionario público. - El numeral 7 del artículo 425 del CP,
de otro, se apropia o utiliza, en El concepto de funcionario público representa una cláusula abierta que se
cualquier forma, caudales o efectos es un elemento normativo/ jurídico condice con la naturaleza enunciativa,
públicos, cuya percepción, de cada uno de los delitos contra la más no taxativa ni constitutiva de la lista
administración o custodia le estén administración pública reconocida por el artículo 425 del CP.
confiadas por razón del cargo que
desempeña en la Administración
Pública..

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL TRANSITORIA
CASACIÓN 442-2017-ICA, de fecha 11 de diciembre del 2019
Funcionario de hecho será aquel que ejerciendo funciones públicas propias de
un oficio o cargo público,le falta algún requisito fundamental para hacer de él
un funcionario de iure, es decir, quien ingresando en los cuadros de la
administración como funcionario presta a la misma un efectivo servicio, pero,
sin embargo, su situación administrativa no es regular, por lo que no puede ser
considerado como funcionario de derecho.
STC N° 2758-2004-HC/TC de fecha 23.11.2004 (caso Vladimiro

Montesinos)
Funcionario de hecho es aquella persona física o natural que, con un

nombramiento nulo o irregular, aunque para ella el nombramiento sea válido y
lo ejerza de buena fe, ejerce funciones de un cargo público de manera
efectiva, exclusiva, pública, pacífica o continuada.
Requisitos: 1) Existencia legal del cargo, dentro de la
organización administrativa.
2) Posesión del cargo; 3) Apariencia de legitimidad del Título o
cargo

TIPS 2
Acuerdo Plenario N° 01-2010/CJ-116

Lo que sí considera es que la fuente
de atribución de dicha posición o
facultad funcional puede emanar
también de una orden administrativa
En el fundamento quince: a través de una EL DELITO AFECTA EL o a través de una disposición
disposición verbal se puede también PATRIMONIO DEL ESTADO Y EL
transferir o delegar total o parcialmente el
verbal, por las que se puede
AUTOR DEL DELITO OBTIENE UN
ejercicio de funciones concretas de BENEFICIO ILEGAL PARA SÍ O transferir o delegar total o
administración, percepción o custodia sobre PARA UN TERCERO AL HACER parcialmente el ejercicio de
bienes públicos al funcionario o servidor DE SU PROPIEDAD O CEDER SIN funciones concretas de
que originalmente por su nivel y facultades DERECHO A OTROS CAUDALES
O EFECTOS PÚBLICOS.
administración, percepción o
específicas no poseía. Dicho custodia sobre bienes públicos, al
pronunciamiento no se aparta de la funcionario o servidor que
necesidad de la vinculación funcionarial
originalmente por su nivel y
específica o de competencia institucional,
que debe tener el sujeto agente conforme a facultades especificas no poseía.
su rol, para poder ser considerado autor del
delito de peculado.

TIPICIDAD OBEJTIVA
SUJETO ACTIVO.
Se requiere que el sujeto activo sea

funcionario o servidor público, pero que
además esté encargado de la percepción,
administración o custodia de los bienes o
caudales, en razón de su función, puesto
que si no se da esta condición, podríamos
estar en la figura típica del delito de hurto.

Para la existencia del delito de peculado
Para la existencia del delito Es suficiente que el sujeto activo tenga la
de peculado no es necesario llamada disponibilidad jurídica, es decir,
aquella posibilidad de libre disposición que en
que, sobre los bienes que se
virtud de la ley tiene el funcionario o servidor
le haya confiado por razón de público; debe tener, por tanto, competencia
su cargo en cualquiera de las funcional específica. La disponibilidad a que
formas y que constituyan el se hace referencia se encuentra íntimamente
objeto material del hecho ligada a las atribuciones que el agente ostenta
ilícito, el agente ejerza una como parte que es de la administración
pública (Acuerdo Plenario N° 4-2005/CJ-116
tenencia material directa.
emitido el 30 de setiembre del 2005).

Tip 3.
Para atribuir la responsabilidad PENAL, a una

persona por el delito de peculado doloso, El funcionario o servidor
nuestro ordenamiento no solo exige que el público que reúne las
sujeto activo tenga la condición de funcionario
público, sino que , además, ostente un
características de
vínculo funcional con los caudales o fondos relación funcional
del Estado; resultando por tanto la vinculación exigidas por el tipo penal
funcional un elemento o núcleo de la tipicidad (percepción, custodia o
imprescindible para subsumir una conducta administración).
de peculado, a efectos de no ampliar de
manera arbitraria el marco de imputación por
autoría.

Comportamientos típicos
RELACIÓN FUNCIONAL POR RAZÓN DEL CARGO.
Poder de
Relación de confianza de la vigilancia y
administración pública cuidado sobre
derivada de los roles los caudales o
Existencia de especiales asumidos efectos
competencia institucionalmente por dicho
por razón del sujeto en virtud de las Deber de garantizar la
cargo para atribuciones de su cargo. Se posesión ( percepción,
percibir, produce aquí lo que se administración o
administrar o denomina las expectativas custodia).
custodiar. legítimas depositadas en el
funcionario o servidor de un
comportamiento fiel a la
función y a derecho.

La vinculación funcional resulta un elemento o núcleo de la tipicidad imprescindible para
subsumir una conducta en la figura de peculado, a efectos de no ampliar de manera arbitraria
el marco de imputación por autoría.
En segundo lugar, ésta
La vinculación funcional cumple una
exigencia constituye un límite
doble misión: en primer lugar, sirve par
que debe de ser advertido por
restringir o limitar el circulo de autores,
jueces y fiscales, de lo
circunscribiéndolo sólo a aquellos que
contrario se atentaría el
poseen los bienes públicos por razón
principio de legalidad, en el
de su cargo, excluyendo de cualquier
ámbito del mando de
hipótesis de autoría a los que no
determinación de las normas
gozan de tal relación funcional.
punitivas.

EL DELITO DE PECULADO
El delito de peculado constituye

un delito especial y de infracción De esta manera, no es el dominio del hecho el
de deber vinculado a criterio para definir quien es autor, sino que es la
instituciones positivizadas. Es un infracción de un deber extrapenal que está
delito especial porque formalmente lógicamente preordenado a la ley, ya que procede
restringe la órbita de la autoría a de otros ámbitos jurídicos.
sujetos cualificados, pero se trata de La sanción prevista en el tipo se funda en la
un delito de infracción de deber inobservancia de un deber especial, poco importa
porque el fundamento de la que la infracción sea por acción o por omisión.
responsabilidad penal en concepto
de autor no radica en el dominio Por ello puede sostenerse en general que
sobre el riesgo permitido, sino que funcionario público es quien ocupa un status
reside en el quebrantamiento de especial y tiene un deber de garante para con la
un deber asegurado sociedad y el Estado, de suerte que debe de evitar
institucionalmente y que afecta la lesión de los intereses de la administración
sólo al titular de un determinado
status o rol especial. pública.

El delito contra la Administración Pública
El delito contra la Administración Pública

cometido por funcionarios públicos, contempla La norma no impide que el provecho
como autores, sólo al agente que ocupan un se pueda producir a favor de personas
status especial y mantiene una vinculación vinculadas o no al delito, pues la
exclusiva con el injusto sobre la plataforma del propia redacción del tipo penal
deber que ostentan. La infracción del mismo lo asegura que el beneficio se puede
convierte en autor, pues el funcionario está producir alternativamente: a favor del
constituido por la posición que dominan en funcionario o servidor público o a
relación al deber estatal que les corresponde: favor de un tercero, con la calidad
Conducirse correctamente con lealtad y de cómplice respecto a la
probidad en ele ejercicio de la materialización del delito o sin
Administración Pública y con los bienes que participación delictual.
se encuentran bajo su ámbito.

CAUDALES O EFECTOS
El patrimonio público está representado por los caudales o efectos a que se refiere el artículo 387 del
Código Penal.
Así tenemos
- Por caudales se entiende en un acepción amplia a todo los bienes en general de contenido
económico, incluyendo el dinero y los valores de crédito negociables, como los cheques y bonos, de
exigencia actual o futura.
- Los caudales o efectos deben pertenecer o estar bajo la Administración Pública

destinados a los fines propios del Estado.

MODALIDADES DEL DELITO DE PECULADO
Las modalidades por las cuales el agente puede cometer el delito de

peculado con dolo dependen del o los verbos rectores que se indican
en el tipo penal.
De ese modo, siendo los verbos rectores el “apropiarse” y “utilizar”, se

concluye que existen dos formas de materializar el hecho punible de
peculado-por apropiación y por uso o utilización.

ADMINISTRAR, significa la facultad de disponer de los bienes públicos para aplicarlos a
las finalidades legalmente destinadas. No implica que el sujeto debe detener siempre la
posesión directa de los bienes que administra, pero sí resulta necesario que tenga
dominio sobre ellos debido a sus funciones, pudiendo disponer de ellos en razón de ser
el responsable de la unidad administrativa o titular del pliego.
La administración de los caudales o CUSTODIAR. Se traduce en actos de protección,
efectos por parte del agente tiene conservación y vigilancia de los caudales o efectos
públicos por parte del funcionario o servidor público.
implícita vinculación funcional,
Debe haber custodia funcional entre el agente y el
comprendiendo tanto relaciones bien público, por lo que es imposible una simple
directas con el bien público o custodia ocasional o coyuntural.
relaciones mediatas por las que sin
necesidad de entrar en contacto con
los bienes puede el funcionario o
servidor público disponer de ellos en
razón de ser el responsable de la
unidad administrativa o titular del
pliego.

PECULADO POR Se configura el delito de peculado por apropiación, cuando el agente se
APROPIACION apodera, adueña, atribuye, queda, apropia o hace suyo los caudales o
efectos del Estado que le han sido confiados en razón del cargo, que
desempeña al interior de la administración pública, para percibirlos,
custodiarlos o administrarlos. El agente obra con dolo.
El beneficiario con el La conducta del funcionario peculador se constituye en una apropiación

apoderamiento puede ser sui generis. Él no sustrae los bienes, ellos ya están en su poder de
el autor del hecho que disposición en función del cargo que desempeña. El sujeto
siempre será funcionario simplemente no administra los bienes aplicándolos a la función pública
o servidor público o en su para el que están destinados, sino dispone de ellos como si formaran
caso, un tercero, que parte de su propio y exclusivo patrimonio. Actúa como propietario del
puede ser tanto un bien público.
funcionario o servidor
público como una persona Apropiarse es hacer suyos caudales o efectos que pertenecen al
ajena a la administración. Estado, apartándolo de la esfera funcional de la administración pública
y colocándose en situación de disponer de los mismos.

La forma de apropiación puede recaer tanto en
actos materiales de incorporación de los caudales
o efectos públicos al patrimonio del autor,
acrecentando su masa patrimonial, como en actos
de disposición inmediata (venta, alquiler,
préstamo, uso de ánimo de propietario, entrega a
terceros, donaciones, etc).

PERJUICIO PATRIMONIAL
Para configurarse el delito

de peculado es necesario
que con la conducta de
apropiación o utilización
de los bienes públicos, por
parte del agente, se haya
causado perjuicio al
patrimonio del Estado o
una entidad estatal.

El perjuicio patrimonial es un elemento objetivo
La jurisprudencia nacional se ha orientado en el sentido que en todo proceso penal
por peculado se exige la realización de una pericia técnica contable o en su caso, de
valorización, por la cual se evidencie el perjuicio patrimonial ocasionado al Estado.
En ese sentido, la ejecutoria suprema del 23.09.2008, argumenta que “constituye ya
una línea jurisprudencial definida, considerar acreditada la lesión al patrimonio
público con la presentación positiva de la pericia técnica (valorativa o contable), en
razón de que esta permite establecer la existencia de los bienes, apreciar el destino
de los mismos y demostrar diferencias entre los ingresos y egresos de dinero; que,
por tanto, de las conclusiones en ella contenidas y en la seriedad del análisis y
evaluación técnica de los datos que la sustenta dependería la existencia del
aspecto material del delito”.
Siendo esta la interpretación jurisprudencia y la orientación de la doctrina
mayoritaria.

Es sujeto pasivo de este delito es el Estado, en la más amplia
Sujeto pasivo diversidad de sus manifestaciones, dado que este sujeto es el que se
ve afectado su patrimonio (Exp.011-2001, sentencia emitida por la
Segunda Sala Superior Penal Especial de la Corte Superior de Justicia
de Lima, el 8 de agosto de 2006)
Objeto de protección.
- Conforme al Acuerdo Plenario N° 4-
BIEN JURÍDICO 2005, del 30 de setiembre del 2005, se
Normal desarrollo de las prescribe que el delito peculado, es El objeto de esta figura
PROTEGIDO un tipo pluriofensivo, en el cuál el
actividades de la delictiva, son los caudales y
bien jurídico se desdobla en dos
administración pública. los efectos, los primeros son
objetos específicos:
a). garantizar el principio de la no los bienes en general dotados
lesividad de los intereses patrimoniales de
la Administración Pública;
de valor económico (incluye el
b) Evitar el abuso del poder del que se dinero); mientras que los
halla facultado el funcionario o servidor segundos son documentos de
público que quebranta los deberes crédito negociables emanados
funcionales de lealtad o probidad.
del Estado.

elemento subjetivo
DOLO

GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO
Consumación.
Al ser un delito de resultado, la consumación se realiza

instantáneamente al producirse la apropiación de los caudales o
efectos por parte del sujeto activo, vale decir, cuando este incorpora
parte del patrimonio público a su patrimonio personal. Cuando el
bien esta destinado a un tercero, el delito de peculado se consuma en
el momento que el agente se apropia, no siendo necesario que el
tercero reciba el bien público.
TENTATIVA. Estaremos ante una Tanto en la consumación como en las fases
tentativa cuando el agente estando por punibles de tentativa se produce el quiebre
cruzar la puerta del establecimiento del deber funcional y la afectación al
público es intervenido llevándose el patrimonio del Estado a título de lesión o
dinero en su bolsillo. peligro de lesión.

PARTICIPACION
a) Los funcionarios y servidores que no están vinculados funcionalmente por razón del cargo con los
caudales y efectos no son pasibles de cometer peculado a titulo de autoría; sus actos si dominan y
ejecutan el hecho responden a título de apropiación ilícita o de hurto comunes, según las
características del caso.
a) Los funcionarios o servidores públicos sin vinculación funcional que conjuntamente intervienen con otros sujetos,
ejecutando materialmente ambos la conducta material típica, tienen un régimen separado de calificación legal, los
primeros a título de delito común, los segundos de peculado doloso.
a) Los funcionarios y servidores públicos sin vinculación funcional que contribuyen con aportes
secundarios, es decir, no deciden ni ejecutan el hecho propiamente, responden a título de cómplices
en el delito de peculado de los funcionarios y servidores es vinculante funcionalmente.
a) Los vigilantes y custodios particulares de los caudales y efectos del Estado, responden a título de
autoría por delito común (hurto, apropiación ilícita, robo).

EL DESTINATARIO «PARA SÍ O PARA
OTRO»- PUNICIÓN DEL « EXTRANEUS»
PARA SÍ. El sujeto activo puede actuar por cuenta propia, utilizando él mismo los caudales, efectos o
instrumentos de trabajo, pero también puede cometer el delito para favorecer a terceros.
PARA OTRO. Se refiere al acto de traslado del bien, de un dominio parcial y de tránsito al dominio del
tercero.
Este tipo de delitos (de infracción de deber) restringe el circulo de autores, pero se admite la participación
del «extraneus» que no ostenta esa obligación especial, como participe: inductor o cómplice. Para
fundamentar esta perspectiva en torno a la ACCESORIEDAD DE LA PARTICIPACIÓN, en la jurisprudencia
nacional actual se considera dominante y homogénea la tesis de la UNIDAD DEL TÍTULO DE IMPUTACIÓN
para resolver la situación del «extraneus» (Ver Acuerdo Plenario Nº 2-2011/CJ-116, de 30.05.2012
« 12º. (…) Esta posición guarda absoluta concordancia con el artículo 26º CP, que regula las reglas de la
INCOMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN (…)

«Unidad de Título de Imputación», «Accesoriedad de la participación»
e « incomunicabilidad relativa de las circunstancias personales»
® La punición del extraneus es

ACCESORIA porque su aporte al
«hecho principal» no es directo, sino
que se encuentra mediatizado por el
intraneus.
La accesoriedad es limitada porque la punición depende de que el intraneus

haya configurado un hecho típicamente antijurídico.

Ejemplo. Si el funcionario público
administrador de caudales estatales
permite conscientemente que un
tercero se apropie de los bienes que
se encuentran bajo su ámbito de
custodia, entonces el funcionario
responde como AUTOR de peculado y
SI SE ADMITE LA el particular como COMPLICE.
COMPLICIDAD, siempre y
cuando el aporte se
produzca en fase previa a la
lesión del deber.

SI SE ADMITE LA INSTIGACIÓN DEL EXTRANEUS
👉 Nota. La
instigación.
Ejemplo. Si el particular determina dolosamente al funcionario
público administrador de caudales estatales, para que se apropie a
Aplicación favor suyo o de tercero los bienes que se encuentren bajo su
ámbito de custodia, entonces el funcionario responde como
atenuante AUTOR de PECULADO y el particular como INSTIGADOR.
prevista en el
art. 46.3 CP.
80
NO ADMISIBILIDAD DE LA INTERVENCIÓN DEL
EXTRANEUS CUANDO EL INTRANEUS ACTUA SIN
LESIONAR EL DEBER ESPECIAL.
Ejemplo. Si el particular engaña al funcionario público

administrador de caudales y éste (en virtud al difícil
cognocitivo provocado por el particular) permite que el
particular sustraiga caudales estatales, entonces ni el
funcionario ni el particular responden por el delito de
peculado. El particular podría ser autor de un delito de
estafa, en agravio de la Administración Pública.
81
La intervención del extraneus en delitos especiales Regulación Nacional
Cláusula de incomunicabilidad de circunstancias entre

intervinientes
Art. 26º CP. «Las circunstancias y cualidades que AFECTEN la responsabilidad

de algunos de los autores y partícipes no modifican las de otros autores o
participes del mismo hecho punible».
Esta cláusula no se refiere a las cualidades personales que FUNDAMENTAN la

imputación sino a las circunstancias personales que MODIFICAN LA
CULPABILIDAD.
Ejem. La imputabilidad restringida (art. 22 CP) Parentesco en delitos

patrimoniales (art. 208CP)

1
la particularidad de este
delito es que tanto el
objeto de percepción,
administración o custodia
son los caudales o bienes
pertenecientes al Estado y
además el deber positivo se
origina en base a una
relación funcional
específica por razón del
cargo encomendado,
El delito de peculado se
configura cuando el sujeto por ello, no cualquier funcionario
Consumación. activo funcionario o
servidor público, se
o servidor público pude incurrir
en delito de peculado, sino que
apropia, en cualquiera es necesario para que opere el
comportamiento típico de
formar, para sí o para otro, apropiarse, que los bienes se
caudales o efectos, cuya hallen en posesión del sujeto
percepción, administración activo en virtud a los deberes o
o custodia le estén atribuciones de su cargo.
confiados por razón de su
cargo;

Se debe tener en cuenta que el delito genera
también un derecho de resarcimiento o
indemnización para la parte agraviada y se fija en
atención al daño causado y a los principios de
proporcionalidad, razonabilidad y lesvidad; que, en
Reparación el caso sub judice, para que se configure el delito de
Civil. peculado doloso no importa la cuantía de los
caudales públicos apropiados, sino que hayan sido
utilizados para fines ajenos al servicio destinado,
aunque estos hayan sido devueltos. (R.N 1226-
2010, Ejecutoria Suprema emitida el 26 de mayo de
2011)

art. 387
Funcionario público SE APROPIA caudales

 percepción
cuya  administración
Servidor público efectos  custodia
le estén
de para sí confiados por
cualquier o razón de su cargo
forma para otro
PPL no < 4 ni > 8 a.
Agravante
fines
caudales asistenciales
Destinados a
efectos programas
de apoyo
PPL no < 8 ni > 12 a.

MUCHAS GRACIAS

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Doctorado en Derecho y Ciencia Política y Magíster en

Ciencias Penales - Universidad Nacional Mayor de San

TEORÍA DEL DELITO Y CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS

Mag. Henrry Coronado Salazar

con los Para

PPL no < 3 ni > 6 a.

Mag. Henrry Coronado Salazar

Mediante con los DEFRAUDA

PPL no < 6 ni > 15 a.

Mag. Henrry Coronado Salazar

El delito de colusión, en otras legislaciones, recibe

Mag. Henrry Coronado Salazar

MODIFICACION EN EL TIEMPO – DELITO DE COLUSIÓN.

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por

El funcionario o servidor público que interviniendo directa o indirectamente , por

Mag. Henrry Coronado Salazar

Ley Nº 26713. Artículo 384 del Código Penal.

Mag. Henrry Coronado Salazar

Mag. Henrry Coronado Salazar

Mag. Henrry Coronado Salazar

Si la concertación es descubierta antes de que se defraude

En cambio, si la concertación es descubierta, luego que se

Mag. Henrry Coronado Salazar

Mag. Henrry Coronado Salazar

En ese sentido, la diferencia entre el injusto se debe resolver en atención a la

Mag. Henrry Coronado Salazar

El delito de colusión es un delito de participación necesaria y de

Mag. Henrry Coronado Salazar

B. Exista concertación ilegal del agente público con los interesados.

Mag. Henrry Coronado Salazar

Mag. Henrry Coronado Salazar

La concertación con los interesados necesariamente es un comportamiento

Mag. Henrry Coronado Salazar

El delito se consuma con el simple acto de concertación, sin necesidad de que la

Las diferencias, entre una y otra reside en:

Mag. Henrry Coronado Salazar

El delito se comete en tanto en el momento de la contratación como en el momento de la ejecución o

Mag. Henrry Coronado Salazar

Mag. Henrry Coronado Salazar

Lo decisivo entonces es la razón del cargo, la competencia específica o la comisión especial,

Mag. Henrry Coronado Salazar

Si este requisito falta nos encontraremos frente a un caso de falta de

Mag. Henrry Coronado Salazar

El sujeto activo al concertarse con el interesado puede actuar con evidente

Mag. Henrry Coronado Salazar

Mag. Henrry Coronado Salazar

Desde el punto de vista normativo la configuración de una relación funcional

No es necesario que dicha relación funcional especifica sea efectuada por

No es necesario que entre las funciones que efectivamente desarrolla y realiza el

Mag. Henrry Coronado Salazar

Mag. Henrry Coronado Salazar

Mag. Henrry Coronado Salazar

El elemento central en el delito de colusión ilegal es que debe existir por

Mag. Henrry Coronado Salazar

La concertación constituye la fuente generadora del riesgo y la única conducta

Mag. Henrry Coronado Salazar

La concertación no solo debe existir como hipótesis de trabajo fiscal,

Mag. Henrry Coronado Salazar

Mag. Henrry Coronado Salazar

La concertación es posible que se produzca entre personas que no han desarrollado

La concertación puede ejecutarse ya sea título oneroso o a título gratuito.

Mag. Henrry Coronado Salazar

En el delito de colusión desleal, no se castiga cualquier forma de concertación,