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Dalloz actualité 13 juillet 2023

Devoir de vigilance, la porte se referme

TJ Paris, 6 juill. 2023, Total Énergies, n° 22/03403

Jean-Baptiste Barbièri, Maître de conférences, Université Paris-Panthéon-Assas, Membre de l'IRDA Paris et Antoine
Touzain, Professeur agrégé, Univ Rouen Normandie, CUREJ, UR 4703

Résumé

Le 5 juillet, un funeste record a été battu : celui de la journée la plus chaude au niveau mondial (moyenne à 17,18° C). Le record
précédent datait de la veille, 4 juillet (17,01° C), qui avait largement éclipsé le précédent record de 16,92° C des 14 août 2016 et 24
juillet 2022 (A. Garric, Climat : la planète bat des records de chaleur, LeMonde.fr, 5 juill. 2023). Mais un autre coup de chaud devait
survenir le lendemain, avec l'ordonnance de mise en état rendue dans l'affaire Total Énergies.

Disons-le d'emblée : ce jugement est très discutable et n'est pas à la hauteur des enjeux climatiques. Quoi qu'on puisse penser
du fond du litige, l'irrecevabilité qui est prononcée par le juge, pour des motifs qui ont pu être déjà largement critiqués par
la doctrine dans les affaires précédentes (et qu'on répétera, v. infra), saisit le commentateur d'une certaine lassitude. Autre
coïncidence de calendrier, qui rend la décision peu compréhensible : elle a été rendue le lendemain d'un colloque qui fera
date, laissant augurer d'un dialogue fructueux entre les juridictions et la doctrine (P. Abadie et G. Leray [dir.], Le juge et le
devoir de vigilance, ENM, Paris, 5 juill. 2023), et à l'occasion duquel nombre d'arguments développés ci-après ont été
assénés par plusieurs intervenants. Puisqu'il faut garder espoir, gageons que les futures décisions en matière de plan de
vigilance entendront les critiques.

De quoi était-il question en l'espèce ? Plusieurs associations et communes avaient, en janvier 2020, assigné la société
TOTAL ÉNERGIES devant le tribunal judiciaire de Nanterre, sur le fondement de l'article L. 225-102-4, I et II, du code
de commerce, aux fins de lui faire publier un plan de vigilance identifiant clairement les risques résultant de son activité –
contribution aux émissions globales de gaz à effet de serre (GES) à hauteur de 1 %, poursuite de projets d'exploration de
nouveaux gisements d'hydrocarbures, contribution à l'épuisement du budget carbone mondial disponible et poursuite de
projets d'exploitation pétrolière et gazière, utilisation de technologies de captage et stockage de CO₂ – afin
que soit établie une cartographie complète et exhaustive des risques ainsi qu'une analyse et une hiérarchisation de chacun
de ceux-ci. Les requérants demandaient en outre la condamnation de Total à inscrire dans son plan de vigilance des mesures
adaptées d'atténuation des risques et de prévention des atteintes graves, avec des objectifs chiffrés d'alignement sur une
trajectoire d'émission de GES compatible avec la limite de 1,5° C et afin d'atteindre la neutralité carbone, proposant de tels
objectifs ou, à tout le moins, que la défenderesse en fixe d'elle-même, qui soient compatibles avec les propositions faites,
notamment, par le GIEC. Par ailleurs, les demandeurs se fondaient sur l'article 1252 du code civil, pour faire condamner la
défenderesse à « publier et mettre en œuvre » des actions de réduction d'émissions directes et indirectes de GES, répétant à
ce titre les objectifs invoqués au titre des demandes fondées sur le devoir de vigilance.

En défense, la société TOTAL ÉNERGIES invoqua le totem d'immunité désormais habituel : le défaut de mise en demeure
à contenu identique à l'assignation finalement délivrée. Elle y ajoutait d'autres arguments (dont certains ne manquent
d'ailleurs pas de pertinence), tenant à l'extinction de l'instance en raison de la disparition de l'objet de l'action (puisque de
nouveaux plans de vigilance avaient été établis depuis), ainsi qu'au défaut de qualité à agir de certaines associations
demanderesses – faute d'avoir une ancienneté suffisante – et des communes – en ce que le préjudice invoqué ne concernerait
pas uniquement leur territoire mais le monde entier.

Le juge de la mise en état (JME) donne raison à la défenderesse, en déclarant l'ensemble des demandeurs irrecevables. On
dira quelques mots rapides concernant les aspects procéduraux de l'ordonnance avant d'envisager plus longuement les
aspects substantiels.

Aspects procéduraux

Le JME se prononce tant sur sa compétence que sur la qualité à agir des requérants

Compétence du JME

Par l'ordonnance commentée, le JME, après avoir rejeté l'argument tiré de la disparition de l'objet du litige, qui n'entraînerait
pas extinction de l'instance, se déclare compétent pour connaître des fins de non-recevoir invoquées par le défendeur.

Il est vrai qu'une telle compétence découle de l'article 789 du code de procédure civile, qui prévoit qu'il revient au JME de
« statuer sur les fins de non-recevoir », ce qui peut impliquer qu'il ait connaissance d'une éventuelle « question de fond »
dont dépendrait l'irrecevabilité, sauf opposition d'une partie. Or, en l'occurrence, les demandeurs s'y opposaient : le
dessaisissement était donc de droit, à supposer que le débat portât sur une question de fond.

En l'occurrence, les demandeurs considéraient que le débat sur la qualification de fin de non-recevoir de la mise en demeure
requise par l'article L. 225-102-4 du code de commerce était une question de fond. Le JME estime que tel n'est pas le cas,
sans aucunement motiver sa décision. La solution n'a pas pourtant rien d'évident : ainsi qu'on y reviendra, la qualification
de fin de non-recevoir est éminemment discutable. De même, le dessaisissement aurait pu concerner la qualité à agir, dont
la vérification nous paraît devoir justifier un examen au fond (rappr., R. Laffly, D. avocats 2020. 36 ).

Qualité à agir des requérants

Dans un obiter dictum (décidément à la mode en matière de devoir de vigilance), le JME, après avoir déclaré les demandeurs
irrecevables pour défaut de mise en demeure préalable (v. infra), apporte, « de manière surabondante », d'utiles précisions
sur la qualité à agir. Pour ce faire, le JME se réfère à l'article 1248 du code civil, qui encadre les titulaires de « l'action en
réparation du préjudice écologique ».

Quant aux associations « ayant pour objet la protection de la nature et la défense de l'environnement », le texte exige qu'elles
aient été créées ou agréées « depuis au moins cinq ans à la date de l'introduction de l'instance ». C'est le critère que retient le
JME, en l'occurrence pour déclarer irrecevables les demandes de certaines associations demanderesses.

Quant aux communes, le même article n'ouvre l'action qu'aux « collectivités territoriales […] dont le territoire est concerné
». Pour le JME, cela suffit à écarter l'action des communes demanderesses, dès lors que « le préjudice écologique dont elles
se prévalent concerne non seulement leur territoire mais le monde entier », car admettre une telle action « signifierait que
n'importe quelle collectivité locale dans le monde » pourrait agir. Si l'argument s'entend (il s'agit d'éviter une actio popularis
incontrôlée), il est réversible, car il peut conduire au résultat inverse, à savoir l'impossibilité systématique, pour les
communes, d'agir sur ce fondement (sauf les cas de préjudice causé directement par une société au territoire de la commune,
par exemple en cas de pollution des sols ; mais cela suffit-il alors que le dérèglement climatique présente un caractère
systémique ?). On rappellera que le juge administratif est moins frileux : s'il refuse l'action des particuliers, il admet celle des
communes contre l'État s'il est constaté le « caractère inéluctable des conséquences du changement climatique en l'absence
de mesures efficaces prises rapidement pour en prévenir les causes » (CE, 5e-6e ch. réun., 19 nov. 2020, Grande Synthe, n°
427301, Dalloz actualité, 27 nov. 2020, obs. C. Collin ; Lebon ; AJDA 2021. 217 ; ibid. 2115 ; ibid. 2020. 2287 ; ibid. 2021.
2115, note H. Delzangles ; D. 2020. 2292, et les obs. ; ibid. 2021. 923, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ; ibid. 1004, obs. G.
Leray et V. Monteillet ; RFDA 2021. 747, note A. Van Lang, A. Perrin et M. Deffairi ; RTD eur. 2021. 484, obs. D. Ritleng
). Pourquoi ne pas retenir la recevabilité pour les actions contre des sociétés selon le même critère ?

Quoi qu'il en soit, il est piquant que l'article 1248 du code civil soit ainsi mobilisé par le JME, dès lors qu'il décide par ailleurs
que les textes du code de commerce excluent le jeu du droit commun… C'est envisager les aspects substantiels.

Aspects substantiels

Deux aspects doivent être évoqués : l'irritante question de la mise en demeure et l'articulation entre les articles L. 225-102-
4 du code de commerce et 1252 du code civil.

La mise en demeure

Concernant le défaut de mise en demeure, ce n'est pas faute d'avoir critiqué cette solution auparavant (v. J.-B. Barbièri et A.
Touzain, Caramba, encore raté ! À propos de l'affaire Suez en matière de vigilance des entreprises, note ss. TJ Paris, 1er juin
2023, n° 22/07100, Dalloz actualité, 23 juin 2023 ; v. égal., M. Hautereau-Boutonnet et B. Parance, note ss. TJ Paris, 28
févr. 2023, n° 22/53942 et 22/53943, JCP 2023. Act. 373 ; Dalloz actualité, 7 mars 2023, obs. C. Hélaine, ibid., 13 avr.
2023, obs. A.-M. Ilcheva ; D. 2023. 975, obs. V. Monteillet et G. Leray ; JA 2023, n° 677, p. 13, obs. X. Delpech ; RTD
com. 2023. 369, obs. A. Lecourt ). Le juge énonce ici – reprenant le raisonnement habituel – que « le législateur a voulu que
tout contentieux relatif au devoir de vigilance donne lieu, avant la saisine de la justice, à une discussion entre les parties »,
alors que ce législateur a simplement voulu que ce plan soit « élaboré en association avec les parties prenantes ». Les parties
prenantes ne sont pas les parties au litige et la phase de l'élaboration du plan n'est pas celle du contentieux, de sorte, répétons-
le encore et encore, qu'il faut abandonner cette solution.

Surtout, même à admettre, de façon discutable, que la mise en demeure préalable soit exigée dans une logique de
conciliation, les demandeurs invoquaient que ce « dialogue » avait ici été respecté puisque des réunions s'étaient tenues
entre les associations et la société Total. Malgré cette tentative de conciliation préalable, le juge répond que « le législateur
a voulu que la personne redevable du devoir de vigilance soit solennellement avertie avant de faire l'objet d'une action en
justice. Or, de simples réunions ne peuvent constituer un avertissement solennel ».

La mise en demeure a pour acception traditionnelle la sommation faite au débiteur de s'exécuter, mais peut aussi être vue
comme un moyen d'entrer dans une phase de dialogue. Certes, rien n'interdit de mélanger les deux : je somme de faire et je
veux entrer en discussion pour aboutir à l'exécution, et l'on voit bien que la conciliation obligatoire et préalable avant tout
litige répond à cette logique.

Le juge est ici entre deux eaux, car il semble considérer que la mise en demeure n'est pas valable et que les discussions
préalables ne peuvent pallier cela. L'objectif affiché de dialogue s'efface alors bien vite…
 Pourquoi en ce cas la mise en demeure ne constitue-t-elle pas une interpellation suffisante en l'espèce ? Le grief principal
qui lui est fait est qu'elle serait imprécise car contenant la phrase « sans préjudice des autres mesures qui pourront être
identifiées » en sus de mesures énumérées. L'argument surprend : si des mesures trop précises étaient demandées, sans
alternative possible, le juge ne se refuserait-il pas à les imposer, au prétexte de l'exigence de non-immixtion dans la direction
de la société ?

Le juge mêle également à cela des considérations tenant à l'assignation ; là encore on sait que, jusqu'à présent, les juridictions
imposent que l'assignation et la mise en demeure ne diffèrent pas, ce qui aboutit à ce que la mise en demeure et l'assignation
doivent porter sur le même plan. Il va ici plus loin considérant qu'« il n'est pas concevable de saisir le tribunal afin d'obtenir
un plan comportant des objectifs chiffrés qui ne figurent pas dans la mise en demeure et n'ont donc pas pu être discutés au
préalable ». Or les demandeurs avaient introduit de telles demandes dans leur assignation et se défendaient en considérant
que « les demandes formulées dans l'assignation correspondent à l'esprit dans lequel la mise en demeure a été délivrée ».

Qu'en retenir ? Que la mise en demeure :

� ne doit pas contenir de formule telle que « toute autre mesure » ;

� doit présenter les mêmes objectifs chiffrés que l'assignation ; de manière générale elles doivent présenter une extrême
similitude, voire une gémellité ;
� si elle est insuffisante, ne peut être palliée par des discussions.
Tout ceci est (trop) sévère. On ne peut raisonnablement être extrêmement formel sur cette mise en demeure tout en
considérant qu'en réalité elle doit concilier les parties. Rappelons là encore (v. déjà, J.-B. Barbièri et A. Touzain, Caramba,
encore raté !, art. préc.) que cette identité entre mise en demeure et assignation constitue une porte de sortie incroyable
offerte aux entreprises qui auront beau jeu de changer leur plan entre l'une et l'autre, tirant ainsi profit de ce formalisme
excessif prétorien, au détriment des finalités poursuivies par les plans de vigilance.

L'articulation des textes

Le défendeur arguait que l'invocation de l'article 1252 du code civil était faite dans le but de contourner la mise en demeure
de l'article L. 225-102-4 du code de commerce. Il est vrai que les demandes spécifiques fondées sur ces deux articles étaient
formellement identiques. Le juge se laisse convaincre et considère que « ces deux demandes poursuivent le même objectif
» et qu'il n'y a « aucune différence » entre les deux. Ainsi, « la demande formulée sur le fondement de l'article 1252 du code
civil est en réalité soumise aux dispositions de l'article L. 225-102-4 du code de commerce qui sont spéciales et dérogent aux
dispositions d'ordre général du code civil ». Cette demande, fondée sur l'article 1252 du code civil a alors « manifestement
été faite en vue de contourner l'obligation de mise en demeure prévue au paragraphe II de l'article L. 225-102-4 du code de
commerce ».

Il y aurait beaucoup à dire sur cette motivation. L'injonction de se mettre en conformité avec les obligations de l'article L.
225-102-4, I, du code de commerce. est effectivement spéciale (c'est le II du texte). Néanmoins, l'article L. 225-102-5 du
code de commerce prévoit, pour l'établissement du plan, un régime de responsabilité fondé sur le droit commun des articles
1240 et 1241 du code civil, ce qui met à mal l'idée d'un rapport de spécialité entre ces textes commerciaux et le droit commun
de la responsabilité civile. De surcroît, quand bien même ce serait le cas, cela n'empêcherait pas de les appliquer
conjointement dès lors qu'ils ne sont pas antinomiques (v. C. Goldie-Génicon, Contribution à l'étude des rapports entre le
droit commun et le droit spécial des contrats, LGDJ, 2009), comme c'est le cas ici.

Mais peu importe, le juge considère en l'espèce qu'il n'y a pas d'autre voie que celle de l'article L. 225-102-4, II, du code de
 commerce pour forcer une entreprise à honorer ses obligations tirées du I. Or il est selon nous tout à fait possible de faire
cesser l'illicite que serait l'absence de publication du plan sur le fondement de l'article L. 225-102-5 du code de commerce
renvoyant aux articles 1240 et 1241 du code civil lesquels n'excluent pas le jeu de l'article 1252 du code civil (même si ce
dernier article deviendrait alors un peu superfétatoire, la cessation de l'illicite étant fondée sur la clause générale de
responsabilité du fait personnel).

La conception selon laquelle seul l'article L. 225-102-4, II, du code de commerce fonderait une action tendant à la mise en
conformité (l'injonction) aux obligations du I nous semble donc réductrice.

Retenons également que les demandes fondées sur l'article 1252 du code sivil ne portaient pas sur l'insertion dans un plan
de certains objectifs mais sur la publication et la mise en œuvre de l'obligation de prévention des dommages résultant de ces
activités, qui ne ressortit pas exclusivement de l'article L. 225-102-4, II, du code de commerce. Dit autrement, il n'était pas
exactement demandé la même chose : dans un cas la modification du plan, dans l'autre, la publication et la mise en œuvre
de l'obligation de prévention, même si les demandes au sein de ces deux catégories étaient identiques. Le JME refuse
pourtant de distinguer : est-ce à dire qu'il considère que l'article L. 225-102-4 du code de commerce est spécial dans son
intégralité et que l'on ne pourrait reprocher aux entreprises leur défaut de vigilance sur le fondement du droit commun ?
Cela serait parfaitement discutable et contredirait la logique formelle des textes spéciaux, qui ne devraient pas empêcher le
jeu du droit commun et de sa logique substantielle (dans le même sens, v. en dernier lieu, F.-G. Trébulle, La responsabilité
environnementale, Rapport de synthèse, Journées internationales de l'Association Henri Capitant, Łódź, juin 2023).

Nous considérons en effet que les entreprises sont tenues d'un devoir de vigilance général, dont une des obligations spéciales
tient à la publication et à la mise en œuvre d'un plan de vigilance, formalisé par l'article L. 225-102-4 du code de commerce.
Dans ces conditions, une demande tendant à faire cesser l'illicite que représenterait l'absence de vigilance de l'entreprise et
la prise de mesures pour y remédier, pourrait être fondée sur l'article 1240 ou l'article 1241 du code civil ou, s'agissant de la
réparation spécifique d'un préjudice écologique, sur l'article 1252 du code civil (v. égal., M. Hautereau-Boutonnet, Juger les
atteintes à l'environnement, in P. Abadie et G. Leray [dir.], Le juge et le devoir de vigilance, op. cit.).

Tout au plus pourrait-on considérer qu'une demande fondée sur l'un de ces deux articles et qui aurait un objet strictement
identique à l'action en injonction de l'article L. 225-102-4 du code de commerce pourrait être neutralisée. Ce n'était pas le
cas en l'espèce étant donné que la demande fondée sur l'article 1252 du code civil ne cherchait pas à modifier le plan.

En guise de conclusion, il faut espérer que la ligne actuellement à l'œuvre au Tribunal judiciaire de Paris soit rompue. La
double tendance à faire de la vigilance un devoir purement formel, tout en l'étendant au prix d'une disparition du droit
commun (dénoncée en son temps comme une tendance régressive par Oppetit), ne saurait convaincre. Le risque est, avec
les discussions actuellement en cours au niveau européen, que le juge judiciaire se retrouve purement et simplement dessaisi
au profit d'une autorité administrative spécialement dédiée. Tel est le danger : celui de la disparition de toute justice
climatique.
Mots clés :

ADMINISTRATIF
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