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  • 02 Rodriguez Molinero Derecho y Moral

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    MARCELINO RODRIGUEZ MOLINERO irético de la Universidad de Salamanca INTRODUCCION ala CIENCIA DEL DERECHO LIBRERIA CERVANTES - SALAMANCA PRIMERA EDICION: 1991 ‘SEGUNDA EDICION: 1993 (© MARCELINO RODRIGUEZ MOLINERO (© LIBRERIA CERVANTES . SALAMANCA RESERVADOS TODOS LOS DERECHOS. PROHIBIDA LA REPRODUCCION TOTAL © PARCIAL DE ESTA OBRA POR CUALQUIER PROCEDIMIENTO, INCLUYENDO LA FOTOCOPIA, SIN PERMISO ESCRITO DE LOS TITULARES DEL COPYRIGHT. Depésito Lega: S.730-1993 LS BN. 86-85666.35.3 Grifcas Cervantes, S.A. Ronda de Sanct-Spritus, 9-11 137001 Salamanca Impreso en Espala Printed in Spain { A la memoria del Profesor D. José Antén Oneca, Catedritien de las Universidade de Madrie y Salamanca. Capitulo IV ~ DERECHO Y MORAL ‘There are many different types of relation be- tween law and morals and there is nothing ‘hich can be profitably singled aut as the rela- von berween them. “Hay varios tipos diferentes de relacié entre Derecho y Moral y nada tay que pueda ser tislado tan provechosamente para su estydio como la telacin entre ellos» HULA. Haar Muy pocos problemas del mundo jutidico tienen sin duda tantas dificultades ‘que sortear para‘hallar una solucidn aceptable como el problema de la relacién ‘entre Derecho y Moral. Algunas de estas difcultades tienen que ver con el setido én que se toman los términos Moral y Derecho, lo que condiciona bisicamente el tipo de relacién que entre ellos se establece. Orras, sin embargo, tienen una raiz ‘més profunda, pues dependen del misme planteamiento del problema, que a veces parece indicar que lo que més preocupa es advertir a quien adopte otro plantea- mmiento la equivocacién en que incurre!. Por ello, para poner un poco de claridad en el tema de la relacidn entre Derecho y Moral, conviene comenzar sefialando las principales maneras de plantear el problema en el pensamiento actual. I LOS DIVERSOS PLANTEAMIENTOS ACTUALES DEL TEMA Sobre esta cuestidn inicial cabe distinguir cuatro planteamientos tipicos, a Jos que hay que afadir otro mas reciente. Brevemente descritos presentan los rasgos siguientes’. 1 Hace eta aguda observacién H. Har, en The Concept of Law, ct, p. 182; en la eradueciin de GR Cams, pp. 30s. F epredusco aqu en lengusje més sencilla descripcisn que hice de eos dverss planteamientos cn eel Ee Maal af Derecho ngent,pwhlestn prifestmente en Anales de la citedra F. Sudre= (Graoadal, 28 (1988, pp. 117 ss 2 INTRODUCCION A LA CIENCIA DEL DERECHO 1. Ante todo se suele plantear el problema de Ja relacién entre Derecho y ‘Moral en referencia al andlisis del concepto de Derecho. En este caso se pregun- ta si Derecho y Moral son conceptos distintos y separables o si basicamente se identifican, a pesar de que se les reconozcan algunas notas distintivas especifi- cas, Este planteamiento es adoptado principalmente por quienes parten del estudio de las diferencias existentes entre reglas técnicas y normas éticas. Esta distincién es de origen kantiano, lo mismo que la de imperativos hipotéticos e imperativos categéricos, con la cual se emparenta, Una vez establecida v proba- da la diferencia entre reglas téenicas y normas éticas, se procura demostrar que tanto el Derecho como la Moral pertenecen al género de las normas éticas, lo cual no quiere decir que no posean ciertas cualidades especificas, Entre estas cualidades se destaca en el Derecho una peculiar dimensién técnica, que no es predicable de la Moral En el fondo este planteamiento supone la reduecién tanto del Derecho como de le Moral a un conjunto de normas, lo que implica que ambos concep- tos son subsidiarios del concepto més amplio de norma y, mas concretamente, de norma ética. La diferenciacién especifica de uno y otra, dentro de este mismo sénero de normas éticas, tiene como finalidad demostrar que, no obstante ese sénero comtin, existen normas juridicas que son moralmente neutras o indife- rentes; y, 2 la inversa, que existen normas morales totalmente independientes del Derecho. 2, Un planteamiento muy préximo al anterior, pues en cierto modo es su desarrollo, es el que parte del andlisis del lenguaje moral o, més genéricamente, del lenguaje ético. Aqui el primer paso consiste en distinguir y contraponer dos tipos de lenguaje radicalmente diferentes: el lenguaje descriptive y el lenguaje ‘Prescriptivo 0 normativo. A este respecto se observa que el primero, el Jenguaje descriptive, usa términos y contiene enunciados pertinentes al mundo del ser, pues tiene por objeto describir hechos verificables y corroborables empirica. mente; en cuanto tal se somete a los criterios de verdad o falsedad, y por ello sus enunciados pueden ser calificados de verdaderos o falsos. Mientras que el segundo, el lenguaje prescriptivo normativo, se advierte que usa términos y contiene enunciados pertinentes al mundo del debe ser, cuva finalidad es confor- mar y dirigir el comportamiento o la conducta; en cuanto tal se somete pues a Jos criterios de validez o invalide2, vigencis o no vigencia, eficacia 0 ineficacia; por ello, sus enunciados no pueden ser calficados de verdaderos 0 falsos; los califiativos que le son aplicables son los de vilidos o no validos, vigentes 0 no vigentes, eficaces 0 ineficaces. El segundo paso consiste también aqui en mostrar la diferencia especifica entre los enunciados 0 proposiciones morals y los enunciados o proposiciones juridicas, dado que unos y otros pertenecen al mismo género de enunciados prescriptivos 0 normativos. A este respecto se sefiala que esa diferencia estriba ‘en que los primeros, es decir, los cnunciadss o proposiciones morales, se cun- DERECHO ¥ MORAL B sideran siempre valorativos, lo que implica calficar una accién como buena 0 ‘mala; en cambio los enunciados del Derecho han de ser, o por lo menos han de tender a ser, valorativamente neutros; su ‘nica pretensién consiste en ordenar y dirigir la conducta de sus destinatarios y delimitarla como juridica o antijuridica, para poder imputarle unas u otras consecuencias juridicas?. 3. El tercer planteamiento actual de /a relacién entre Derecho y Moral parte del supuesto de que entre ellos existe una vinculacién 0 unién més 0 menos esencial. Es la tesis que se conoce vulgarmente como tesis de la unidad entre Derecho y Moral. Como tal tiene una tradicién muy antigua, pues ha sido defendida desde siempre por el iusnaturalismo, con matices diferenciales segiin el tipo de iusnaturalismo. ‘Tratando de descifrar el nicleo doctrical de este modo de plantear y solucio- sar el problema de /a relacién entre Derecho y Moral, podemos distinguir dos elementos. El primero de ellos consist en afirmar que la Morales el fundamtento csencial del Derecho, no sélo en el aspecto entitativo, sino también en el aspecto operative. Y el segundo elemento consiste a su vez en afirmar que el Derecho due no se ajuste a la Moral, tanto en su contenido normativo como en su opera- tividad, carece radicalmente de validez. Esto no quiere decir que todo el Derecho debe derivarse necesariamente de la Moral. Pensat asi seria cometer un error de simplificaci6n bastante extendido, Muy al contrario, los partidarios de la tesis de Ja unidad insisten una y otra vez en que, en la medida en que el Derecho se aleja cada vez més de los principios o verdades morales supremas y se va diferenciando progresivamente de la Moral, no sdlo se le debe reconocer una autonomia més 0 ‘menos plena, sino incluso una neutralidad total, en cuanto se estima que en ese nivel su contenido normativo puede ser moralmente indiferente’. 4. En contrapunto con el anterior existe otro planteamiento en el que el Derecho y la Moral se contemplan como dos bloques normativos compactos, que, aunque tienen relaci6n de vecindad, se diferencian radicalmente. Es lo que sintéticamente se denomina esis de la seperacién de Derecho y Moral, y que es defendida por el positivismo juridico, también con matices peculiares segtin el tipo de positivismo. Se sugiere ademds que una misma accidn puede incidir en ambos campos de regulacién, el juridico y el moral, pero desde muy diverso punto de vista En general este modo de ver la relaci6n entre Derecho y Moral se reconduce a la tesis, también de larga tradicién histérica, de que la Moral se ocupa del aspecto interno de la conduct, mientras que el Derecho sélo se ocupa de su aspecto externo. Es esclarecedor en este seatido el ejemplo del préstamo que al- 52a nis no i cen RM BT en of Mt gus SS ea ln ean Mo “Sobre ello especis A, Kaufmann, Recht und Sitilichkett (TUbingen 1964); y J. Rodefguex aan Boe Se Sete 4 INTRODUCCION A TA CIENCIA DEL DERECHO alguien hace a un amigo y que sirve de pético a L. Legaz para el tratamiento del tema’. En su opinién esta conducta cie a la vez dentro de la regulacién juridica y de la regulacién moral. Desde el punto de vista de la regulacién juridica, el prestamista cumple debidamente con su obligacién entregando el dinero en el momento pactado, exigiendo el pago de los intereses acordados y la devolucién del préstamo una vez expirado el plazo establecido. A su vez el prestatario cumple también con su obligacién recibiendo el dinero pactado, pagando a su tiempo los intereses acordados y devolviendo el importe del prés tamo en el plazo fijado. Lo que seria irrelevante desde el punto de vista juridico es si la intencién con que el prestamista kizo el préstamo fue para ayudar al amigo necesitado, si lo hizo con animo de lucro o de usura o incluso para aprovecharse de la situacién’ angustiosa del supuesto amigo. Lo mismo cabe decir, invirtiendo los papeles, respecto a la intencién con que el prestatario pide y recibe el préstamo. En ambos casos, sin embargo, la valoracién de la conducta desde el punto de vista moral cambia radicalmente. Pues aqu{ el criterio deter- minante es la intencién con que se celebra el contrato, tanto por parte del prestamista como por parte del prestatario, Los ejemplos pueden multiplicarse y son de sorprendente actualidad, como ocurre en el alquiler de una vivienda, particularmente por estudiantes, en algunas formas de contratacién labora, etc. 5. Hay, sin embargo, un nuevo y més reciente planteamiento, superador de ios dos anteriores, que consiste en estimar que la Moral y el Derecho ni estén inseparablemente unidos ni tampoco radicalmente separados, sino que se complementan y prestan mutuo apoyo. Es la que se denomina ‘esis de la comple- ‘mentariedad, que también sucle enunciarse sintéticamente con la {Srmula la Moral en el Derecho. Lo importante es que, desde esta nueva perspectiva, el Derecho se convierte en una via segura para la efectiva realizacién de la Moral, y a su vez la Moral presta un apoyo decisivo para que el Derecho aparezca legitimado ante la opinién pablica y consiga también ser obedecido con mayor faclidad y prontitud*, Este tltimo planteamiento, que supone la superacién de las dos tesis contra- puestas, la tesis de Ia unidad y Ia de la separacién, parece el més adecuado hoy en dia para el estudio de la relacién entre Derecho y Moral. Con él se consigue ademas superar la posible identficacién de Derecho y Moral, que a la postre conduciria, o bien a la total moralizacién del Derecho o bien al sometimiento y degradaci6n de la Moral; y se consigue también que Derecho y Moral no se disgreguen y se presenten como realizacién de dos Grdenes de valores que nada tienen que ver entre sf. Por iltimo este planteamiento aparece avalado por las frecuentes y constantes remisiones, unas explicitas y otras implicitas, del Dere- cho positivo a la Moral o a alguna de sus concretas manifestaciones. Por ello es 3 Ce Floofe del Derecho, ed. cit, pp. 449-447 4 Este planteamiento, aceptado hoy por muchos aurores, sve de guia l libro de D, Lyons, Ethics lee Tt Cpe 108 ay nd ce eS won el lo Ey Bere (ace DaREGHO ¥ MORAL as 1 planteamiento que aqu{ aceptamos como punto de partida para une solucién correcta del diffe problema dela elacion entre Derecho y Morel Antes sin embargo de proceder al anilisis de los términos en que debe ser entendida esa relaci6n mutua de Derecho y Moral, es preciso clatficar algunos puntos importantes que determinan su comprensién adecuada; estos puntos son los tres siguientes: en primer lugar, cémo se ha entendido histéricamente la relaci6n entre Derecho y Moral; en segundo lugar, cuél es el concepto de Moral que se acepta y si es 0 no es posible distinguir en ella diversas clases 0 tipos; por tltimo, cuéles son los criterios tradicionalmente invocados para distinguir Derecho y Moral. 0 EL PROCESO HISTORICO DE DIFERENCIACION DE DERECHO Y MORAL Con reiterada frecuencia suele afirmerse que Ia distincién de Derecho y ‘Moral no fue conocida hasta los tiempos modernos. Cuando se hace o se repite esta afirmacién, no se matiza si se trata de la formacién de los conceptos de Derecho y Moral o si se esté pensando sélo en Jo que ambos representan como érdenes normativos de la conducta humana. A veces se confunde ademés la distincién de Derecho y Moral como érdenes normativos con su separacién, la cual sf que es fruto de la modernidad. Por todo ello, es conveniente hacer algunas precisiones concretas sobte el proceso histérico de diferenciacién de Derecho y Moral, proceso que, como indica con razén G. del Vecchio, ha tenido por cierto un desarrollo bastante lento’. a) En realidad la diferenciacién de Derecho y Moral, tanto conceptual como en la esfera normativa, es paralela a la evolucién de la cultura, En las sociedades primitivas aparecen mezclados y confundidos en una unidad norma- tiva indiferenciada, no sélo el Derecho, la Moral y los usos, sino también la religién y los mitos, que son los que prevalecen sobre todos ellos; de ambos proceden todas las normas directivas de la conducta, cuya sancién corresponde, bien a una tradicién oralmente trasmitida, que se manifiesta en forma de précti- cc constante ¢ ininterrumpida, o bien a la imposicién del jefe, que actia como intérprete de le divinidad?, - Posteriormente, cuando se ha obtenido un cierto grado de desarrollo cultu- ral, debido sobre todo a un proceso de recionalizacién progresiva, se produce Ja diferenciacién entre el ambito religioso y el profano. Con ello, el Derecho se 1 Cle Foe det Derect, ec, * Ghince don ello Gr del Vere 22 Le Pree rere re ee eee ee ee eee ee ee ee eee eee ee ee eee eee eee ed 1 INTRODUCCION A LA CIENCIA DEL DERECHO separa hasta cierto punto de la religi6n y delos mitos, pero no de la Moral y de los usos. Esto es lo que ocurre con nuestra civilizacién occidental en Grecia hhasta el gran desarrollo de la filosofia ética en la época clisica. Hasta ese mo- mento, como observa A. Verdross, «el Derecho no estaba separado ni de la Moral ni de los usos»; por lo que, en esta fase, «cuando hablamos de Derecho, hha de entenderse que nos referimos a la totalidad del orden ético (Moral, Dere- cho y usos)>*. b) El gran desarrollo de la filosofia griega en la época clésica, principal- mente por parte de Aristételes, supone el primer intento de diferenciacién de Derecho y Moral; pero no del estudio de su relacién mutua. Mas bien la filoso- fia ética griega se preocups de construir una teorfa del recto actuar moral basa- da en la idea de la felicidad personal como fin y en la doctrina de las virtudes, incluida la vireud de la justicia, como medio. Pero el estudio de la relacién de la justicia en sentido subjetivo y la justicia en sentido objetivo brilla por su ausencia, lo mismo que entre la justicia como virtud (Moral) y el Derecho o la ley. Lo tinico que nos ofrecen son algunas afirmaciones generales que en nada aclaran cudl era su opinién sobre /a relacién entre Moral y Derecho. En sentido inverso ocurre lo mismo con el pensamiento juridico romano. En efecto, en el Derecho romano clisico se logra construir una doctrina tan acabada y perfecta de lo que el Derecho significa como instancia reguladora de | conducta humana, que con razén es considerado uno de los tres grandes legados de la cultura antigua (al lado de la religidn hebrea y la filosofia griega). Pero los juristas romanos de la época clisica tampoco se interesaron por el otro polo, la Moral, y apenas se percataron de que pudiera surgir el problema de su relacin con el Derecho. Las pocas referencias que suelen a veces citarse contie- nen proposiciones generales que, o bien son inadmisibles porque implican una confusién de lo moral y lo juridico, fruto casi siempre de interpolaciones poste- riores en los textos, o bien presentan tal vaguedad que dan lugar a interpretacio- nes dispares", No obstante todo esto, la primera diferenciacién clara del Derecho y la Moral hay que buscarla en Ia Etica estoica y sobre todo en Ia recepcién y adaptacién de ella por el cristianismo". Por este camino se llega ala distincién de dos esferas normativas de la conducta personal, que se denominaron forum internum o fuero interno y forum externumo fuero externo. Estas denominacio- nes han persistido hasta nuestros dias, y la historia multisecular de su contrapo- sicién recfproca constituye la mejor guia e hilo conductor para el estudio histé- + A, Verdross, Abendlindizche Rechupbilosopbie, 2 ed. (Wien 1963), p. 1; hay tradueciSn dela L ced, Le Filosofia del Derecho del mundo occidental (Méssco 1962), p. 9. 10” Vease en ese mismo sentido G. Del Vecchio, oc, ed. ct, pp. 331-332. "CE sobre elo P. Barth, Die Sioa, 5 ed. (Seatgrt 1941), pp. 11 ss; también i libro Derecho natural ¢Hltora en el pensamtento europea onsemponineo (Madrid 1979), pp. 3738, $1 >. y pa la

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