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  • Riesgo Permitido - Principio de Confianza - Prohibición de Regreso - Organized

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    Riesgo Permitido - Principio de Confianza - Prohibición de Regreso_organized

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    Riesgo Permitido - Principio de Confianza - Prohibición de Regreso - Organized

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    La imputacién de un delito econémico parte de afirmar la tipicidad cbjetiva del suceso sometido a un andlisis penal. En la actualidad existe un amplio consenso para entender que este juicio de tipicidad no consiste en constatar realidades empiricas, sino en imputar objetivamente a una per- sona un comportamiento socialmente intolerable , dado el caso, un resul- tado socialmente desvalorado, Por el contrario, la discusién se intensifica ‘en relacién con los criterios normativos para hacer esta imputacin, Pese a lo instructive que podria ser entrar en los pormenores de esta discusién, ‘en este trabajo no vamos a ocuparnos de abordar lo que proponen las for- rmulaciones més difundidas, sino que nos limitaremos a desarrollar aquella comprensién de la imputacién objetiva que, a nuestro parecer, se ajusta mejor a las peculiaridades de los delitos econémicos. ‘Como se ha indicado en el capitulo precedente, la teoria de la impu- tacién objetiva construida sobre la base de la infraccién del rol responde mejor a las necesidades punitivas del Derecho penal econémico. Desde esta perspectiva, un hecho socialmente perturbador se podré imputar a un sujeto econémico sélo si constituye la infraccién de su rol. Para precisar cules son las exigencias que los roles juridicamente atribuidos imponen a los sujetos econdmicos, debe recurrirse a las distintas normas formales 0 ‘materiales que regulan el sector econémico correspondiente". Tomando como referencia este contexto normativo, la competencia penal podré ser afirmada sila situacién indeseada debié ser evitada por el sujeto econdmi- con atencién a su roll. Imei Vid, Jans, PY 56, p. 136 (el Vid, as, de manera general, Jaxoss, en Estudios, p. 2 393 Perc Garcia CAviRo Ya se indicé que los roles juridicamente relevantes se ordenan en dos grupos. Por un lado se encuentra el rol general de ciudadano concretado en las actividades econémicas especifcasy, por el otro, los roles especiales impuestos a los sujetos econémicos que dan lugar a deberes especiales en razén de una concreta institucién social. Ambas clases de rol no se infrin- gen de la misma manera, La imputacién objetiva en los delitos de dominio (infracciin del rol de ciudadano) sigue criterios de determinacién distintos alos que rigen en los delitos de infraccién de un deber (infraccién de roles especiales). En lo que sigue, nos ocuparemos de mostrar las particularida- des que cada una de estas formas de defraudacién del rol adquiere en los delitos econdmicos. I. LAIMPUTACION OBJETIVA EN LOS DELITOS ECONOMICOS DE DOMINIO Durante su actividad, el sujeto econémico debe mantenerse en obser- vancia del rol general de ciudadano y, por tanto, ante Ia obligacién origina~ rial™*l de hacer uso de su libertad sin perjudicar al resto! A la libertad de onganizacién de su propia esfera, orientada en estos casos ala obtencién de beneficios en el émbito de la economia, le corresponde, como correlato légico, una responsabilidad por las consecuencias lesivas derivadas de sus actos de organizacién'"™, No obstante, el hecho de que dela actuacién de tun sujeto econdmico se deriven causalmente datios econémicos para otros, no da lugar necesariamente a una imputacién objetival"##, Solamente si el sujeto econémico infringe, ala vez, su rol de ciudadano, podré atribufrsele objetivamente el hecho y, dadas ciertas exigencias adicionales, una respon- sabilidad penal, Este proceso de determinacién objetiva se divide en dos pastes: La impuact6n del comperamieno yl impeacién objet del resultado. m9 Sobre el origen fils6fico de la obligalén original, vid, la interesante exposicién de Taxo3s, La imputacin penal, p.7 ¥ 8 tus Vid en este sentido, de manera general, Jaxoxs, en Estudos, p. 211. De manera «speciic para el Derecho penal econdmico, aurque desde un modelo preventiv, Borrxs, en Deutsche Wiedervereinigung, T. I p. 85 y s msl Vid, Boris, en Deutsche Wiedervereinigung, 7. I, p. 85. 1 Vid, de manera general, Jaxons, en Estudios, p.212. 394 La mipuraciox 0: 1, Laimputacién del comportamiento La imputacién del comportamiento responde a la cuestién de si un comportamiento riesgoso pueda atribuirse al sujeto econémico como i fraccién de su rol general de ciudadano, Para llegar a establecer esto, de- ‘bemos precisar cuando el riesgo creado por un acto de organizacién del sujeto econémico se encuentra prohibido por el ordenamiento juridico (A) yy cuindo ese acto de organizacién puede calificarse de defectuoso (B). Pot otro lado, la eventual intervencién causal de diversas personas en un acto de organizacién defectuoso lo que es moneda comin en el ambito de la economia-, obliga a establecer adicionalmente si todos son competentes ppenalmente por ello, para lo cual se debe acudir a os institutos dogmaticos del principio de confianza, la prohibicién de regreso y Ia competencia de la victima (C). Finalmente, cabe sefialar que existen ciertos delitos econd- micos que se sancionan con la sola imputacién del comportamiento, los {que seran precisados en sus rasgos esenciales en la tiima parte de este apartado (D). A. La creacién de un riesgo prohibido a. Criterios de determinacién del riesgo prohibido La peligrosidad de una conducta entra en el Ambito del riesgo prohi- bido de manera clara si el propio ordenamiento juridico lo prohibe expli- citamente debido a esa peligrosidad!*, En el émbito de la economia, tal prohibicién se lleva a cabo mediante las normas jurfdicas que sanctonan con penas o sanciones administrativas determinadas formas de actuacién consideradas peligrosas'*, En este sentido, queda claro que no son sola- ‘mente los delitos de peligro abstracto los que permiten excluir una deter- ‘minada forma de actuacién del ambito del riesgo permitido, sino también las reglamentaciones administrativas que regulan determinadas activida- des de explotacién econémica y prohiben expresamente bajo amenaza de sancidn la realizacién de ciertas conductas riesgosas"™®9, No obstante, en bee Vid, JaKOns, en Estudios, p. 173: EL Mismo, Imputacién objtiva, p. 124 Lesct er Verbrechensbegrif,p. 238; ScaUan-Mote, Eviaubte Risikn,p. 178. 91 Vid, le consideraciém también de ls prohbiciones administrativas en estos casos, JaKoas, Imputacién objtiva, p. 125. lwo Vid, Mantivez-BurAn Péusz, Derecho penal ecnémico, PG, p. 294 y 395 Pancy Garcia Caveno este tiltimo caso se requiere ademas que estén presentes, de ser el caso, os ‘otros presupuestos tipicamente exigidos para la relevancia del riesgo!" El carter prohibido del riesgo se puede determinar también con base en las normas juridicas y extrajuridicas que regulan la actividad econdmica correspondiente. Un primer referent lo oftecen los criterios de ordenacién establecidos por le regulacién juridico-administrativa (regulacién primaria normas especiales) sobre la correcta explotacién econémica del sector co- rrespondiente!"™#!, En caso de no existir una regulacién juridica concreta 0 que ésta resulte deficitaria en los extremos pertinentes, deberé recurrirse a los estindares técnicos establecidos en el sector econémico especifico"™, los cuales incluyen no sélo los parmetros fijados por la ciencia y la tcnica cena explotacién de determinados recursos, sino también las diversas direc- tivas de seguridad dipuestas para actuaciones realizadas al interior de una ‘empresa (por ejemplo, las indicaciones alos instaladores en caso de empresas de gas)". Bs incluso posible que la propia regulacién juridica se remita expresamente alas normas técnicas del sector correspondiente!" 10 a este sentido pueden tenerseen cuenta as apeciacionesrealzadas por PAREDES CCastaROw, EI riesgo permitdo, p. 505 y ss, en el sentido de que el nivel de resgo permitido penalmente no debe coincdir necesariamente con el establecido administrativamente, sino que pueden establecerse niveles miximos de riesgo permitido mayores a lot determinados administativamente, Del mismo parecer, ‘Manrivez-Buydn Pérez, Derecho penal econénico, PG, p. 291 ys: Concov Bipasoto, Delitos de peligro, p. 91; Suva SANE, en La teorla del dlto en la réctca penal econémica, Sika Sinchez/Mirb Liates (dit), p. 45. Vid, Paascx, en La responsabilidad penal, Mic/Laz6n (coords), , 103; ScuOnER- ‘Mow, Erlaubre Risken, p. 180; Bauvxacanen, Der Vertrouensgrandsat,p. 98 y 83 Farjoo Shxcits, Imputacién objetiva p, 226 y 88: EL Miswo, InDret 2/2008, p. 3 Concor Bupasoto, Delitos de peligro, p. 104, cor base en wn cardcter indiiario. ‘09 Vid, Fascu, en La responsabilidad penal, Mir/Luzin (coords), p. 104. En general axons, Impucacion objetva, p. 126; Buiskocan, Vetrauensgrindsatz, p. 104 y 83 Faijoo Snewe2, Imputacion objetva,p. 258 y sx Critica frente a esta regulaciin (teglas especiales) para determinar el resgo permite, Concor Broasoto, Delitos ae paligro,p. 105 Vid, en este sentido, Frro0 Sieve, Inputacin objetive, p. 271 uel Vid, sobre esto, Sextnsn-Mone, Brlaubte Risen, p. 187 y ss; Siva SANCHEZ, en La teorla del delto en la prictica penal econdmica, Siva SinchezIMir6 Linares (die), p. 46,75 Esta emis resulta recomendable dado el caricter esencialmente téenio y dinimico de lat reps tcnicas en secoreseconémicos. Vid, sobre esto, ‘de manera general, Fausca, Verhalten, p. 108 y 8 396 La mapuractox opterr Un tema discutido sobre la utilizacion de las reglas técnicas como cri- terio de determinacién del riesgo prohibido se suscita respecto de aquéllas que no son adecuadas para el control de la actividad riesgosa Sila inade- cuacidn consiste en una exigencia excesiva sobre el agente econémico para controlar el riesgo, el incumplimiento de las reglas en su parte de exceso no ‘onstituye un incremento del riesgo penalmente relevantel"®! Mas discu- tible se presenta el caso cuando el agente observa las reglas técnicas, pero éstasresultan inadecuadas para controlar el riesgo. No se habré creado un riesgo prohibido si las reglas técnicas se muestran, al momento de actuat, ‘como reglas adecuadas para el control de los riesgos!*”. Solamente podré considerarse objetivamente relevante el cumplimiento de las reglas téeni- cas inadecuadas, si su adecuacién estaba ya indiscutiblemente cuestionada al momento de actuar. En estos casos, la regla técnica deja de ser un paré metfo que autorice la creacién de un riesgo ¥, por tanto, puede dar a pie @ ‘una imputacién del comportamiento, Si bien los sectores de actuacién econémica tienen, por lo general, reglas juridicas que permiten diferenciar el riesgo permitido del riesgo pro- hibido, no se excluye la posibilidad, ciertamente muy escasa, de que deter- ‘minado sector econémico carezca de una regulacién juridica o técnica que indique cémo debe funcionar. En estos casos, el estindar de actuacién ten- ddrd que determinarse mediante el crterio general del ciudadano prudente, desarrollado sobre todo en el Ambito del Derecho civil, Un 4mbito eco- rnémico en el que cabe desarrollar el criterio de ciudadano prudente para determinar el riesgo prohibido es, por ejemplo, la correcta actuacidn de los ‘administradores de un patrimonio ajeno™. En estos casos, la administra- cién defectuosa alcanzara el cardcter penalmente relevante cuando supere Ios niveles de riesgo razonable e implique un excesivo peligro de afectacién de los inteteses econémicos de los ttulares del patrimonio administrado, Con base en los criterios desarrollados resulta posible determinar si los peligros de una forma de conducta se encuentran desaprobados en un tsi Vid, at, Fuses, Verkaten, p. 110 wo Vid, Fasscx, Verkalten, p. 110 y 5: ua Vid, Jaxons, Imputacién objetiva, p. 126 y 3 ScHORER-Mowt, Exlaubte Risiken, pial (wet Vid, igualmente,FuuscH, Verhalten, p. 129. 397 Pney Gancta Caveno sector especifco de la economia, Por esta razén, no es necesario com- probar si en el caso concreto ha existido un interés preponderant sobre el riesgo generado por la conducta"™”, No obstante, para la imputacién del comportamiento no basta que se haya sobrepasado el limite de actua- ign general establecido por el ordenamientojuridico, sino que se requiere determinar ademés la competencia del autor por este riesgo no permiti- dol, Esta determinacién sélo puede tener lugar si se tiene en considera- cidn la situacién concreta de actuacién del au‘or!"™. La referencia al autor concreto no debe entenderse como una medida subjetiva sino como una medida objetiva, esto es, como una persona libre y responsable frente al ‘ordenamiento juridico (ciudadano)!"™. Siselega a demostrar que el autor haa infringido las competencias que, en la situacién concreta, le eran exi bles, entonces cabré una imputacién del comportamiento. 1. Elriesgo permitido condicionado En clertos sectores sociales especialmente sensibles, por lo general la permisién del riesgo se supedita al cumplimiento de ciertas condiciones jurfdicamente impuestas por la posibilidad de producirse afectaciones a bienes juridicos personalisimos!"”", En primer lugar, puede ser que la per- isin del riesgo solamente se alcance si el sujeto actuante previamente hha obtenido una licencia o autorizaciOn administrativa para funcionar. En estos casos, se le asigna a una institucién estatal de supervisién la labor de verificar si quien pretende actuar en el émbito social especialmente sensi- ‘Vid en general axons, Input bjt p. 12; Cane es putin objet, p18; Cancto Maid, Lines bss, el Vid, axons bnptalb obtv, p23 6 Lae, en Ault Ki I. Lideraen (Hing), p38 y 4 De ea op puree ser Marries DOM Pinuz, Dero penal ecndni, PG, p93 1 Come oh puesto de manifest, PanzDes Casta ‘ Js PantDesCAstA86n, Elrego permite, p.86:"B1 reg perio amped tn vbr etic Sela on oo fonereta, no sendo posible rect la fnctn del conepo alae eed momento eee mai 19 Vid, en est seni, Lescn, Der Verbrechensieg a eae chensbegriff, pp. 249, 251; Et Mismo, JR {0 Silament, Les, Der Verbrechensarif p21 ye (epee. nota 139), (9 Vid, Suva St, en La ra de deli onl prin peal eon ‘Sénchex/Miré Linares (dir.), p. 43. & a 398 ble retine realmente las condiciones para un ejercicio inocuo de la activi- dad peligrosa. En segundo lugar, puede ser que se le imponga al sujeto ac- tuante un deber de precaucin, en el sentido de revisar permanentemente la peligrosidad de su actuacién y eliminar todo potencialidad lesiva. Esto se aprecia, por ejemplo, en lo relativo ala proteccién del medio ambiente. Queda claro, entonces, que la actuacién sin la autorizacién administrativa habilitante o sin cumplir con la exigencia de precaucién entra en el mbito del riesgo penalmente prohibido, c Las compensaciones del riesgo prohibido ‘Un tema de especial importancia para el Derecho penal econémico ‘en el contexto de la determinacidn del riesgo prohibido ¢s el tratamiento de las compengaciones de riesgo. Como se sabe, en la explotacién econé- ‘mica se permite larealizacin de determinadas actividades de explotacién peligrosas bajo la observancia de determinadas condiciones dirigidas a re- ducir el riesgot"™, La discusién se presenta cuando estas condiciones no se cumplen, pero se utlizan ciertas compensaciones que permiten reducir igualmente la peligrosidad de la conducta de explotacién. Para decidir si en estos cas0s procede igualmente una imputacion, debe considerarse si las condiciones de explotacién estan impuestas por normas juridicas 0 so- lamente por norms técnicas. En el primer caso, las compensaciones del riesgo no tienen ninguna relevancia para excluir la responsabilidad penal, mientras que si se trata s6lo de normas técnicas las condiciones de explotacién podrén reempla- zarse sin problemas por otras nuevas igualmente 0 més efectivas!"™. Si ‘una compensacién de riesgos tuviese relevancia también frente a lo esta- blecido juridicamente, se pondria en duda la vinculatoriedad de la legisla- cién y se aumentatia el peligro de un desorden en los sectores econdmicos correspondientes. Considerar que una determinada reglamentacién esté desfasada y por ello no cumplitl, significa colocarse en el papel de legis- adores. Sin embargo, este proceder constituye ‘inicamente un acto de des- uma vid, Frases, en La responsabilidad penal, Mir/Luzén (coords), p. 102; Fet100 Skxcxe2, ImputaciSn objetiva, p. 231, con amplia referencias biblogrficas W001 Vid, en ete sentido, Jaxons, Imputacién objetiva, p. 128 y s. De una opinién ‘stint, Fauscet, Verhaten,p. 93, nal pie de pagina 8 Scrtinen-Mow, Erlaubte Risiken p. 178; Fauroo Skxcutz, Imputacion objetive, ____ Pare Garcia Cavano obediencia que, dadas las condiciones de tipicidad, podria ser sancionado penalmente, pero no una competencia por un riesgo que bajo ningin su- ‘puesto se habrfa podido controlar. d. La determinacién cuantitativa del riesgo prohibido Otro de los aspectos discutidos en la doctrina penal de especial rele- vancia para el Derecho penal econémico constituye el tratamiento dog- ‘itico de los lamados riesgos prohibidos con base en criterios cuantitati- vos!"™, Como lo reconocen los estudios especializados, el riesgo prohibi- do puede determinarse de manera cualitativa o cuantitatival"®) En el caso de los riesgos prohibidos cuantitativamente, se recurre, como se desprende de su propia denominacién, a criterios de cantidad para delimitar el riesgo permitido, el riesgo sancionado s6lo administrativamentey el riesgo penal- ‘mente ptohibido. Ast, por ejemplo, esté regulado el delito de contrabando en Ia Ley 28008, en el cual se establece una cuantia superior a cuatro uni- dades impositivas tributarias para configurar el delito!™®, En la doctrina penal se debate la cuestin de cud es la naturaleza dog- itica de los criterios cuantitativos de determinacién del riesgo. Por un Jado, se encuentran los autores que consideran que esta referencia cuan- titativa constituye un elemento del tipo de injusto y que debe, por tanto, ser considerado como tal no sélo en la imputacién subjetiva, sino también ‘en Ja determinacién de las formas de participacién!"””, Otro sector de la doctrina considera, por el contrario, que se tata de condiciones objetivas de punibilidad, de manera que no formarfan parte del injusto, con todas toa Vid, Manrives-Bundn Pin, Derecho penal econinic, PG p 262 y ss 10 Vid, eta diferencia en cefeenca sls responsabilidad pore prodscto, 160 Cornoza, La responsabilidad, pp.121 y ss. 197 y ss. 3 a 1 Vid, ail dacs dee Cote Suprema dl exp.N° 2354-97 Lima (Roya VAROAS, Jurisprudecia pena, 1, p. 482) antes dela modicaion de Ie cuantas en eos dalios En Fspatasedisat, especialmente respcto de os dele tribtarios, la conveniencia de determinar mejor el esg cuantfativamente prohbido en tenn 2 porentaes dla deuda tabutarta de maners ques tenga en cuenta ereros de igualdad y proporcionalidad (Gnacta Marin, AP 1994, p 214, Qurnaat ni32 Derecho penal espaol, PE, p. 635; Gatteco SOLER, La eponsablided peal 321, qulen preci ques paaria a den ete cuantitativo «ano culitavo) 10m Ese parce defendido por Manrive2-Bunin Phu, Derecho penal conic, PG, p.265 y 8: Gatitoo Sour, La reponsbied pene 321 y's 400 La narvtactox onreriva las consecuencias sistemsticas que esta solucién implica!" En la doctri- na penal se defiende también una posicién intermedia, segim la cual ha- bré que determinar en los concretnstipos penales si el criterio cuanitat- +v incorporado tiene un papel meramente funcional o si se refiere, por el contratio, ala lesividad material de las conductas™™. Por nuestra parte, consideramos que a esta posicién intermedia le asiste la raz6n En efecto, la incorporacién de limites cuantitativas en los tipos penales puede deberse fundamentalmente a dos razones: Puede, por un lado, que el limite cuan- titativo busque solamente evitar una bagatelizacion del Derecho penal, de ‘manera que se autorice a sancionar con pena tnicamente los cas0S a partir de una certa gravedads o puede también que, por el otro, se establezca un limite cuantitativo como parte de la propia conducta prohibida. En el pri- ‘mer caso la cuantta del datio seré una condicién objetiva de punibilidad, mientras que en el segundo caso se tratard de un elemento consttutivo del tipo de injusto. €. Elriesgo prohibido en el fraude a la ley penal econémica 1a afirmacién de que “toda norma juridica prohibe al mismo tiempo su fraude” no puede sostenerse hoy en dia de manera incondicional!"™ En el Capitulo Il se hizo notar la posibilidad excepcional de sancionar conductas de fraude ala ley penal en sentido estricto, para lo cual resulta necesatia una regulacién especifica que respete el minimo indispensable del principio de legalidad. Admitida la legalidad de cierta forma de pu- nicién del fraude a la ley pena, se vio después en el capitulo referido a la interpretacién de la ley penal econémica, cémo el juez debia interpretar las disposiciones legales que sancionan el fraude a la ley penal econémi- ca, siendo nuestro parecer cercano @ la linea propuesta por BRUNs de una interpretacidn fictica 0 econémica, aunque con algunas restricciones. En este apartado vamos a ocuparnos de los elementos objetivos que permiten tm Asi el parecer de Bacicaturo Zavaren, AP 45 (1995), p. 890, respecto del delto fiscal espafol que asume un criteio cuantitativo. No obstant, debe seflarse que Bacigalupo, en contra de la dectrina dominante, considera que el error sobre Ia panibilidad es relevante (vid, Bacicaturo Zarares, Delt y punilidad, p. 208, 1 Vid, en este sentido, Géntez Rivano, El fraude de subvenciones,p. 180 y ss lum Vid, en este sentido, Rusrzscu, Deutiches Strafrecht, en Graw/Krug/Rietsc, f, 27% von Wanen, Der Gerchtsaal 114, p. 266 y ss. 401 Prncy Gancta Cavex0 sustentar la imputacién del comportamiento alas conductas de fraude a la ley penal econémica. En términos de legalidad, el punto de partida es que las conductas «que no estén abarcadas por un tipo penal, no pueden ser sancionadas pe- nnalmente, aun cuando afecten intereses patrimoniales 0 econémicos espe- cialmente valiosos'™", Sin embargo, dentro del universo de las conductas atipicas cabe hacer una diferenciacién; Porn lado, estén aquéllas que son cexpresién del ejercicio de los espacios de libertad que deja Ia ley penal eco- némica; por el otro, las que constituyen un manejo de esos espacios de libertad para lesionar los intereses penalmente protegidos'™™, Pese a la lesividad de las conductas realizadas en fraude a la ley penal econémica, le garantia de la legaidad impedirfa su punicién, a no ser que se euente con tuna cléusula especial de incriminacién!™ La posibilidad de castigar conductas de fraude a Ia ley penal econé- mica no significa, sin embargo, que se incriminen todo tipo de lesién de intereses penalmente protegidos. El elemento objetivo que permite deter- far un fraude ala ley penal en sentido estrito se encuentra en el abuso de las posibilidades de configuracién juridica, 1o que se evidencia con la te nla actualided el aprovechamiento de estos espacios de juego en el émbito feconémico ha dado origen ala llamada “ingeniria financier ict. Vid, sobre sto SLva SANE, en Fendmenos dlctivs complejos,p. 168 ys 01 Vid, Cnocién Montatvo, Responsabilidad’ de autores de cuentas, p. 188 y 88. A partir de esta diferenciacién de supuestos se habla en ls doctrina fundamentalmente ‘Rutaria de economia de opcion y de fraude ala ley: Mientras en el primer caso td agente cconémico realiza tna actividad econémica licta que se corresponde con fu Hnalidad economica y con le que reduce al méximo sus costs, en el segundo aso recurrea igaas lias anémalss en rlaci con el fin perseguldo (vid, con iayores referencias, LamnA2, Metodolagia,p. 51 y ss). Sobre esta distncién en el Derecho ‘tibutario la sentencia de Ia Cort Superior de Lima de 16 de abril de 2003, Exp. 284-2002 [vd., comentarios a eta sentencia, CAsTn0 ARANA, Revista Peruana de Jurisprudencia, 2 (2003), p. 121 y $5]. Bl punto de discusign central Serf establecer el criterio de distincién eatre ambas figures. Mientras algunos fecurren a un eiterio subjtivo (propésito Frobado de chur la norma imperativa), ftrosufilizan un eriterio objetivo (la inexcencia de efectos juridicos econémicos Girectos relevantes que justifican la actuacbn econémica realizado). ‘us yig,, en este sentido, Tigpemiax, Vor: Umgehung, en HWiStR, Krekeler/ ‘Tiedemann’ Ulsenheiden/Weintvann (Hrs), p. 3; RaNSiBR, ese p, 108; StOcKE, Geseizesumgehung, p. 152. De una opisign contraria, Récxt, Steuersiafreckt, p. 280 y 8 402 La mepuraci6y omeriva adopcién de formas y la constitucién de relaciones juridicas vacias de toda finalidad econémical™!, No obstante, como lo ha puesto de relieve SILVA Siweue2, la sola realizacién de operaciones econdmicas andmalas no pue- de justficar atin una responsabilidad penal, sino que debe demostrarse que ha tenido lugar una conducts fraudulenta, es decir, una simulacién!™™ Esta afirmacién podria llevar a una identificacién del fraude a la ley con los negocios ficticios que se castigan como una forma del engafio requerido en ‘tipos penales como la estafa ola defraudacién tributarial™™, Asi las cosas, los actos de fraude a a ley penal se castigarian en la medida en que el tipo penal recogiese expresamente tn elemento defraudatorio. La objecién ob- ‘via a este razonamiento es sise puede seguir lamando fraude a la ley penal ‘una conducta que se encontrarfa ya abarcada por el tipo penal. ‘Allo anterior debe responderse en el sentido de que la simulacién ca- racteristica del fraude @ la ley penal no reside en el comportamiento del autor como sucede con el negocio ficticio. No existe una simulacién de la operacién realizada con fines de procurarse engafiosamente beneficios ‘econémicos o la sustraccién a obligaciones de caricter patrimonial. La si- rmulacién esté referida, més bien, a la finalidad econémica de la operacién, pues el agente realiza una que es econonémicamente inapropiada para e tar caer en cl émbito de la ley penal, pero consigue con un acto posterior sacar el beneficio econdmico no obtenido directamente con su primera wm Vid, as Tuzpastasn, Vor: Umgehung, en HWISHR, Krekeler/Tiedemann/ Uisneier/Winmann agp. 3: Betws, GA 1986p. 31s CHOCLAN MONT, Responsablidad del autor de cuca. 198. Sobre la lain de aude alaley Y ‘Uabuso del derecho id, Stel, Gesetrsumgshung . 54; Voott, en Budi, deroyrTiedemann (ep 320 = te Concrtamente Siva Skene, en Fenomenos deltvos compljes, p. 180 y ss. “cation ls lia deo auseni de fnaldad condi en lsd de conigerst tin analoga tn mala partem eincso Wega ana presi arse ire sobre fl carter fraudulento de operaciones econdmicas andrass. Solaente cuando tnedie una simulacin, queen algunos casoe debe superar incluso ls posblidades Ae atoprotectn de a vicina (p. 188), ped srmarse oma condactaraaleta peralment relevant Enel Ambo penal considera completamente tino a Depoco smlado y el frude ala ley Cuocusn MONTALvo, Rsposablidad del tudor de cuentas p98, Hace la duinln iguskente Siva SsxetE2, E uo scenario, 317» i Vid, sot las conductasy negoctos aparentes, Trepesann, Einfhrung, § 4, msm, LIT yss. 403 EE SESE REIN enc Garcia CavERO actuacién'™, Este elemento defraudatorio es el que justficeria someter a fancign penal el fraude ala ley penal!™%, El autor procura entrar en una situacién no abarcada por el tipo pendl para luego afectar igualmente el fin de proteccidn de la prohibicin penal mediante un acto posterior de reor- ganizacién della finalidad econémica, ‘Al fandamento material antes indicado, cabe afiadir que Ja sancién de los actos de fraude a la ley penal es excepcional y para ello tienen que reunitse ciertas condiciones. En primer lugar, es necesaria, por razones de legalidad, la implementacién de una clausula de incriminacién en f- gguras delictivas particulares con mecanismos de concrecién extrapenales de los actos defraudatorios abarcadas. No bastard, por tanto, con apro~ bar una cldusula general de castigo del fraude a la ley penal. En segundo lugar, esta incriminacién excepcional sélo debe proceder si se trata de delitos en los que los actos que evaden la realizacién tipica son frecuentes yy muy variables, 1o que hace imposible que sean expresamente abarcados por medio de una extensién especifica del mbito de aplicacién del tipo penal correspondiente, Si no se da esta especial necesidad politico-cri- Ininal, el recurso a una medida de incriminacién tan extrema no podré encontrar justificacién. En muestra legislacién penal apenas se cuenta con alguna cléusula de fraude a la ley penal. Por lo general se abarcan expresamente las conductas evasivas, tal como sucede con el iltino pérrafo del articulo 105 del CP que fsanciona los actos de reorganizacién societaria para evitar la imposicién de consecuencias accesorias o el llamado delito de contrabando fraccio~ nnado que procura evitat la evasién del delito aduanero por medio de la realizacién de varios actos por debajo del umbral de relevancia penalmen- be gen x certo que la dota cilia diferencia el rude a ey ya simulacn Sie er dic (De Casta, Dercho Cll de Espana, Tp. 42), también et see aacertas del Derecho peta leva neceacanente < iete Su sno dl faut ala ey queen el Derecho piblio (vd, un ented aon Copenca/Azacta MatolFanxksbez ChexDt, ID Sia, psn) wip la jropradencaepalila sea comensado a dso eta sea equ Pee areca ne itpretcnhperentensiva dea en de simula ave Ha eo casos de aul 2. Vid al respect, SNA SANCHEZ, El ucre echari, p33 404 La imouto opresiva te previsto, Por el contrario, no existe una figura delictiva que cuente con una cldusula especifca de ineriminacién que, de manera amplia, sancione diversos actos lesivos del mismo interés protegido por medio de una via artificial no abarcada por el tipo penal De implementarse en algin delito econémico tna cléusula de incr rminacién como la antes indiceda, la imputacién del comportamiento con base en dicha claisula no queda satisfecha con una simulacién de la fina- lidad econémica mediante el manejo de las formas juridicas, pues eunque pueda constituir una conducta irregular, no seri posible sostener que se ha creado un riesgo penalmente prohibido. Para poder afirmar un riesgo de tal entidad, Ia actuacién anémala del sujeto econdmico debe traer como consecuencia tna sustraccién a la norma sancionatoria ola entrada artif- cial en el émbito de una norma de permisi6n!™, Si solamente se produce tuna conducta anémala con fines econémicos simulados, pero no se obtie- ne la evasion de la norma punitiva o si ésta se produce por otras razones, solamente podra hablarse de una tentativa de fraude a la ley penal, cuya punicién no es de recibo. Dado que se trata de supuestos excepcionales de riminalizacin larelevancia penal no se puede aleanzar con simples actos econdmicamente anémalos, . Formas de infraccién del rol de ciudadano atribuido al su- jeto econémico Delo hasta ahora expuesto queda claro que la creacién de un riesgo pro- hibido por parte del sujeto econémico fundamenta la imputacién del com- portamiento, quedando aiin por esclarecer cémo tiene lugar esta imputa- cién, El punto de partida para responder a este interrogante no se encuentra cen considerar el comportamiento del autor en su relevancia naturalista como {déneo para producir un resultado lesivo (accién omisign), sino en su ex- presién normativa de infraccién de las incumbencias penalmenteatribuldas. Para el Defecho penal econdmico esto significa que en los delitos de domi- nio el sujeto econémico ha organizado defectuosamente su esfera personal, lesionando el deber negativo que le corresponde por el ¢jercicio del ro! de lum Bn este sentido, Srécxet, Gesetzstmgehung, p. 14s Voorl, en Estudios, Arroyo Tiedemann (ed), p. 320; ARROYO ZaPaTERO, Revistr penal 1 (1998), p. Us Trepean, Bifkrang, § 4, nm. 14. 405 Perey Gancia CAveno ciudadano, Esta incorrecta organizaci6n puede tener lugar por el incumpli- miento de deberes de aseguramiento o de salvamento, los qu, en este titimo caso, pueden originarse por asuncién ola existencia de riesgos especiales. «a, Los deberes de aseguramiento: Los deberes del tréfico Los deberes de aseguramiento consisten, valga la redundancia, en “asegurar la propia organizacién de tal modo que de ella no se desprendan riesgos que excedan del nivel permitide"®™. Estos deberes pueden infrin- girse mediante una conducta activa u omisival”™”, dependiendo esta cues- tidn del casual estado de la esfera de organizacién del ciudadano™™, En este sentido, el fundamento de la imputacién no se encuentra en el plano ‘natural, sino en un plano normativo: La infraccién del rol general de ciuda ‘dano™), Si el ciudadano incumple los deberes de aseguramiento en el ém- bito concreto en el que se mueve, ese comportamiento, sea activo womisivo, podri serle imputado objetivamente a su esfera de organizacién!"™. Por el ‘ontratio, sila organizacién se hace conforme al rol, el comportamiento no podiré imputirsele objetivamente con fines juridico-penales, aun cuando se trate de una conducta riesgosa y el suieto haya sido consciente de ello'"™ ‘Bjemplo: El gerente de comercializacién de una empresa responderé ppenalmente por delito de fraude alimentario del artculo 288 del CR, tanto si él mismo vende a un cliente productos que sabe que estén con- taminados, como sino evita que uno de los vendedores lo haga. Se trata de deberes de aseguramiento en el sentido de evitar que la organizacién, ela actividad de comercializacién no afecte la salud de los consumi- ddores. La libertad de organlzacin scondmica dela empresa no puede justificer generar peigros en los consumnidores con Ia falta de idonei- dad de los productos comercializados. bit vid, Jaxons, en Estudios, p. 349: EL Llisso, La fmputacn penal p. 30 s tus Vid, en este sentido, Jaxoas, en Sobre el estado, Silva Sinches (ed), p. 135 ys. (9) Vid. asl, Pusies, Handungepiehraum, p. 149 y ss; Jaxons, en Estudios, p. 350: Ex Miso, La imputacion penal, p. 34 y ss; Gancia Caveno, Le responsabiidad penal, p 168,78 lw Vid, Jaxons, en Estudios, p. 350 tnt Yi at o que JAKOSS, en Sobre el tado, Sila Sincher (ed), p. 135, denomina deber de aseguramiento del trifco, us Vid, en este sentido, Jaxoas, Imputacin objetiva, p. 96 ys 406 La weruracton opreriva b. Los deberes de salvamento por asuncién ‘Una imputacién del comportamiento puede tener lugar también como consecuencia de la infraccidn de deberes de salvamento, lo cual se presenta ‘cuando no se hace nada para neutralizar riesgos que se encuentran fuera del émbito de organizacién personal". El deber de salvamento surge, en primer lugar, por la asuncién del compromiso de revocar estos riesgos antes de que se afecten los ambitos de organizacién de otros, La infraccién de este compromiso hace al obligado competente por el riesgo ubicado fue- ra de su ambito de organizacién como sinalagma légico a la renuncia de proteccién de los titulares de los ambitos puestos en peligro!” Estos de- beres de salvamento pueden ser infringidos indistintamente mediante una accién o mediante una omisi6n!"™ Los deberes de salvamento por asuncién tienen una gran importancia en el ambito de a empresa, sobre todo en los casos en los que se crean cier- tas condiciones laborales peligrosas para los trabajadores, pero asumiendo, ala ver, el compromiso de evitar a nivel del émbito de organizacién de cada trabajador que tenga lugar algin tipo de perjuicio™ _Bjemplo: El gerente de una empresa que utiliza productos que deben ‘mantenerse en bajas temperaturas, podré dejar que los trabejadores entren en contacto con estos productos sin una especial proteccién, asumiendo el compromiso de apartar ytratar médicamente de manera inmediata al trabejador ante la aparicién de cualquier sintoma de en- fermedad resplratoriay, de esta manera, evitar una lesién a su selad, Sil empleador no cumple con estos deberes de salvamento, entonces podra imputérsele objetivamente un comportamiento riesyoso frente al trabajador (articlo 168A del CP). Debe reconocerse, sin embargo, {que esta posibilidad de organizacién solamente podra tener lugar en tanto la regulacién administrativa no especifique medidas preventivas de seguridad laboral en el momento mismo de la generacién del peligro por parte dea actividad empresaral wos Vid JaKous, La inputactén penal, p31 Ii Vid, Taxons, en Estudios . 351 y 8; EL Miswo, La imputacin penal, p. 33 y 85 EL Mismo, en Sobre ef estado, Siva Sanchez (ed, p. 136. won Sobre estas posiblidades, vd, JAKOSS, en Estudios, p. 352, (oom Vid, igualmente Jaxous, en Estudios, p. 352 407 1x Gancis CAvERO Los deberes de salvamento por riesgos especiales Los deberes de salvamento pueden tener su fundamento también en la introduccién de riesgos especiales en imbitos de organizacién ajenos"™*, En estos casos, no existe una asuncin de los riesgos, sino una conducta precedente especialmente peligrosa (injetencia). Un sector importante de la doctrina penal imita los supuestos de injetencia a los casos de una con- duct precedente antijuridica™, pero como acertadamente lo ha pues- to de relieve Jaxons, existen conductas permitidas que, de igual manera, fundamentan deberes de salvamentol™ Se trata precisamente de aquellas conductas que el ordenamiento juridico sélo tolera porque llevan consi- {g0 deberes de salvamento'", En este sentido, el incumplimiento de tales deberes frente a los riesgos especiales constituye une forma de infraccién del rol general de ciudadano y justifica, por tanto, la imputactn del com- portamiento. Los supuestos de riesgo especial se presentan sobre todo en la res~ ponsabilidad por el producto en relacién con las llamadas de devolucién (Rickraf) Si bien es posible que ciertos productos peligrosos sean produ- cidos y comercializados icitamente bajo la observancia de determinados estindares, a los fabricantes 0 comerciantes se les impondra el deber de solicitar la devolucién de los productos cuando se detecten en los mis- mos ciertos defectos de fabricacién o efectos secundatios perjudiciales antes desconocidos!!, Un sector de la doctrina penal niega, sin em- bargo, la existencia de este deber, pues considera que si el defecto del om Sobre esto, vid, con detalle, JaKous, en Estudos, p. 354; Et. Miso, La imputacién penal p31 ys. ‘um yid, por todos, escurzcx/We1GEND, Lehrbuch, AT, p. 625, nota 53 3m Vid, Jaxoss en Estudios, p, 385; Er Miso, en Sobre ef estado, Silva Sincher. (ed), 138. Similarmente, Fas, Eyoleddik,p. 181 y sz Bocx, Produkttriminalit, B.133y ss: Ment MENDEZ, Revista Lerecho 52 (199879), . 894 wm Vid, Faun, Erfolosdelity,p, 182, Estos deberes de salvamento pueden, sn embargo, ‘ecaer sla wetima contebuye mediante una actuacién a propio riesgo. Vid en ‘ste sentido, JaxODS, en Sobre estade, Silva incher. (ed), p. 139. Dvo4 Vid, en este sentido, Jaxons, Sociedad, norma y persona, p. 23; EL MisMoy en Sobre el estado, Silva Séncher (e.),p. 40; Bock, Produksrininaitt, p. 41 y sei Eusen, en Le responsabilidad penal, Mir/Luzén (coords), p. 115; Voss, Revista ‘penal 8 (2001), p.97 855 CuADRADO Rutz, La responsabilidad por omisibn,p. 177 ys 408 La manvracidn oaseriva producto se reconoce luego de que éste ha sido distribuido, el fabricante tarece de dominio material sobre el hecho!*". A esta argumentacién se le ha reprochado validamente limitarse a determinar la responsabilidad penal tinicamente con base en la infraccién de deberes de aseguramien- tol, Una infraccién del rol de ciudadano puede tener lugar también mediante la infraccién de deberes de salvamento, los cuales, en el caso de responsabilidad por el producto, imponen la obligacién de hacer la- madas de devolucién. Al argumento dogmitico acabado de mencionar hay que agregar un argumento legal, en tanto el aticulo 28 del Cédigo de Consumo contempla explicitamente un deber de retirada de los produc tos defectuosos, La doctrina penal discute sobre si el deber de salvamento que obliga a tuna llamada de devolucién, se origina en una asuncién del productor de la labor de vigilar la inocuidad del producto!” o en tna injerencia derivada de la creacién de riesgos especiales!"™", No parece posible encontrar en el supuesto concreto de las lamadas de retirada Jos elementos de una asun- st yd. em est sentido, Scrdwemans, Unternchimensiviminalt, p99 y ss Bu Misxe0, ‘wisi 198, p45 y Enel mismo sentido, BRAMSEN,Entstehungsvormusesonge,p- 375, Et Miso, en Individuelle Verantwortung, Amelug (rs). 116; ScmMUCKEE, ‘Die sDogmats p. 154 PanebEs CastaX6x, El caso colza, p. 173, nota 349: Sco Comtoza, La responsabilidad, p. 285. Criticamente, Bock, Produkthriminalitat, p. 143; Binornooxe Produzentenhjtung, p. 144; FREUND, Brfolgsdlikt p, 218; Guapnavo Rutz, La responsabilidad por omisin, p. 156. Hace poco, sn entbsrgo, fl propio Scutweatanss Festgabe aus der Wisenschaf 1V,p. 640 y 83 Bt Miso, ‘GMeurer, p. 63, ha modificado su parecer, en el sentido de admit wn deber de “Sdvertenela pata los casos en los cuales los clientes confian en que el productor eadvertied de posibes defectos en el futuro, En el mismo sentido, ScHstvckER, tp. cit, p 166 ys. Por sa parte, Hassener/MuRoz Coupe, La responsabilidad p 163 7 b4 consiferan que fundamenta la omisin simplemente en un ineremento al resgo,afecta el principio de certera tvs Vid, ast la fundamentacin de Hitganpons, Produzentenaftung p. LA. Por ello puede también explicare por qué Baanosen, en Individulle Verantwortung, ‘Kmelung (Hise), p. 117 ¥ #8 alega una inerencia como fundamento de un deber dellamada de devolucion, pero luego acepta que clertos deberes de aseguramiento {el empresario (sin existenca de dominio) pueden fandamentardeberes de vigancia obre fuentes de peligro y perm, por tanto, el castigo de una omisién de la Temada de reirada. 0 Vid, ScmUnaNns en La responsabilidad penal, MirLazéa (coords), p. 208 a Vid, Jaxon, en Sobre el estado, Silva Sincher (ed... M40 409 Paney Gancia Ca i6n voluntaria, por lo que mayor plausibilidad tendra la dea dela injeren- cia, Hay que precisa, sin embargo, que con Ia afirmacién de este deber de salvamento no se esta fundamentado una responsabilidad por todo riesgo permitido, sino solamente por aquellos que se permiten precisamente por- aque existen deberes de salvamento"™*, Por otra parte, el productor no es competente frente a todos los peligras que naturalisticamente provengan de la entrega de un producto al consumidor, pues en los casos en los que los peligros se derivan del deterioro normal del producto (por ejemplo, bienes de consumo que caducan o se pudren) la competencia por los mismos re- ‘caer sobre el consumidor!™, La injerencia por riesgos especiales tiene otro dmbito importante de aplicacién en la realizacién de actividades econémicas 0 profesionales, pues en la actualidad resultan patentes los riesgos que generan varias de estas actividades frente a terceras personas, El ejercicio de una profesién ‘ode una actividad econémica permiida no puede liberar de todo tipo de responsabilidad al que la leva a cabo, pues siempre resulta posible que los riesgos especiales que se desprenden de esta actividad fundamenten debe- res de salvamento, cuyo incumplimiento podrian generar responsabilidad penal. _Bjemplo: El periodista que realiza una investigacién sobre la situacién financiera de determinada institucion bancariay propaga informacién no verificada plenamente, deberd evita el pico financiero que se em- pieza agestar por sus declaraciones haciendo las rectficaciones corres pondientes. El deber de salvamento que le corresponde al periodista respecto del riesgo financiero creado por sus reportajes, puede infrin- free mediante una omisién (no Facer nada) 0 mediante una accién (Gacar una segunda parte del reportaje con el cual se reafirma en sus afirmaciones sin ninguna seguridad al respecto). Una cuestin central paca determinar si es posible ejerctar ain deberes de salvamento en teste ejemplo serd precisar cudndo tiene lugar la alarma en la poblacién ala que se refiere el articulo 249 del CR 1m) a este sentido, Kutten, NSIZ 1990, p. $68 y ss Faxum, Erflgedeit, p. 218 Im! Vid, en este sentido, Fenunp, Erfolgdeit,p. 219 s 410 La mupuractdn onpetwva C. La imputacién del comportamiento en caso de varios in- tervinientes Hasta ahora la exposicién sobre la imputacién del comportamiento se ha realizado pensando en la actuacién de wn autor tinico. Cuando e! hecho riesgoso se presenta en un contexto interactivo -Io cual constituye més bien lo usual en la economia-, la determinacién del sujeto 0 sujetos penal- ‘mente competentes se vuelve un tanto compleja. Ya que no todos tienen que ser competentes por todo, resulta necesario delimitar los ambitos de responsabilidad de los distintos intervinientes en el hecho delictvo. Laidea de partida es quela creacién de un riesgo prohibido puede ser consecuencia de actos organizativos de diversas esferas de organizacién. Si varias personas resultan organizativamente competentes, entonces st competencia conjunta debera ajustarse a las reglas de la intervencién de- lictiva. Por el contrario, no habré competencia penal, sila intervencién ‘en ef hecho tiene lugar en el marco del principio de confianza 0 de la pro- hibicidn de regreso. En caso que el hecho lesivo se pueda reconducir a un acto de organizacién responsable de la propia victima, entonces tampoco cabré imputarle objetivamente el hecho al que lo acasioné en términos de causacién, pues la victima deberd cargar con las consecuencias lesivas producidas. Si es que no es posible afirmar la competencia penal de per- sona alguna por el suceso acaecido, entonces tendrd que ser tratado como un infortunio™"), a. Intervencién delictiva Los delitos econémicos de dominio son delitos en los que cabe la in- tervencién de varias personas!" Dado que un hecho alcanza significa- cién penal cuando se le asigna el sentido comunicativo de una defrauda- ciGn de la norma, resulta logico que no se hable de un injusto penal por la aportacién de cada interviniente, sino de un solo injusto en el que varios intervienen de forma penalmente relevante!™"!, Debe quedar claro que la (0! Vid, Jaxons, FS-Rudolphi,p. 116 ys "a1 Lp primero que debe resolvese ara discutr la intervencién delictiva es sie delto admite una intervenclén o no. Vid, asi, Roates Prawas, La partcipacién en el feito, p18. (eal Vid, ash Jaxons, RPDJP 5 (2004), p. 227. au Pencs Gata Caveno contribucién causal al hecho no es suficiente para afirmar una interven- cidn delictiva, siendo necesario que, en el plano objetivo, los intervinientes resulten penalmente competentes pot el riesgo prohibido™*, La compe- tencia penal de los itervinientes tiene lugar cuando se presenta una repar- ticién del trabajo que los vincula con base en criterios objetivos"™™, Esta vvinculacién se produce si el sentido cbjetivamente asignado al aporte rea- lizado es dar lugar al hecho delictivo. Al centrarse la intervenci6n delietiva cen este referente social de cardcter objetivo, el dolo y la culpa devienen en tun dato inrelevante al menos en este nivel de anlisis"™. La doctrina dominante considera que dentro de los intervinientes en 1 detito cabe distinguir tipicamente los autores de los participes!*, El cctitetio que se utiliza para hacer estadistincién es el dominio del hecho, el cual s6lo se predica de los autores, ras no de los participes. Sin embargo, como ya se ha indicado, el hecho tipico constituye una obra comiin de los distintos intervinientes en el hecho, por lo que a todos ellos les alcanza- ri cierta cuota de dominio!™", El que los autores cuenten con un domi rio cuantitativamente mayor en comparacién con Jos participes, sera un aspecto que slo debe repercutir en el Ambito de la determinacién de la pena!™!, A nivel del anilisis dela tipicidad de la conducta, por el contra- lie vid, Vaww WazEt, LH-Jakobs (Colombia), p. 303. (wm Yid, Jaxoss, en Modernas tendencay p. 627; Luscx, Das Problem, p. 272 y ssi Roptzs Puavas, La patiipacin en d delta, pp. 157,165 ta Tgualmente, vaw Wenz, en Derecho Penal y sociedad Il, Montealegre (coord), pe ot Vig, sé, Pantona Anaxa, LE-Pera Cabrera, 1, p. 749, quien sefala que nue legilacion penal sigue esta linea de iaterpretaciin. 138 Vid, una exposicién sinttica sobre el eitrio de la competencia por el hecho, Gascia Caveno, en La teoria del dlto on la préctca penal econémica, Siva ‘SéncheuiMiro Linares (dit), p. 355 ys. Crticamente frente ala competencia del tutor como crterio de determinacign de a autora la paticipacién, SCHUNEMANN, LH-Rodriguez Mouruflo, p. 986, al cue critica no aportar nada, Si se entiende fdecuadamente que la competencia del autor elgnfia la posbiidad de imputaele bjetivamente ef hecho al autor, esta critica no resltria del todo fundada, No reemos que la teorla de laimputacion objetiva no aporte nada, ‘29 Vid, Jasons, RPDIP 5 (2004), p. 238y 8: VaN WuEzEL, LH-Jakobs (Colombia), p 302 En contra de este parecer, Seutnesane, LH-Redriguez Mourullo, p, 983 y 38. achacindole sin mayores argumentos volver a la teora subjetiva de delimitacion entre autor y patiipe en sentido estrito 42 La nupuraci6n oonsriva rio, solamente se determina la competencia conjunta de los intervinientes nel hecho. La determinaci6n de la intervencién delictiva presenta ciertos pro blemas especificos en los delitos econémicos, En un sector caracterizado porla distribucién de trabajo, resulta comiin que se establezcan relaciones de naturaleza vertical, en las que una persona asume la posicién de deci sién (superior) y otra la labor de ejecucidn (subordinado). Las estructuras tempresariales son un claro ejemplo de estas relaciones de subordinacién, 1a posibilidad de que un hecho delictivo provenga de la actuacién de un subordinado en ejecucién de la decisién del superior, plantea la cuestién de si resulta viable una competencia conjunta por el hecho, El que pue~ da xesponsabilizarse penalmente a ambos no suscita mayores dificultades, sino, mas bien, el grado de intervencién asignado a cada uno de ellos. La solucién tradicional va en la linea de imputar Ia autoria al subordinado y responsabilizar al superior, dada su falta de intervencién en la ejecucién del delito, inicamente como instigador!™, Sin embargo, el que se califique al responsable de la decisién como un simple participe, mas alld de que la pena a imponer pueda equiparse a la del autor, resulta cuando menos contraintuitivo. La situacién precedente ha llevado a que Ja doctrine penal explore otras alternativas dogméticas para afirmar la calidad de autor del supe- rior. Un sector sostiene la posibilidad de aplicar la teorfa de la autoria mediata por el dominio de los aparatos organizados de poder también 4 las relaciones jerarquicas de la empresa", Lo dudoso de este plan- bm Bin el Ambito de las estructras verticals de la empresa, Ruvotem, FS-Lacker 870 y 3; Kouten, Stafrecht, AT, p. 510; Howse, Verantwortlichket, p. 29; Murnane, GA 1996, p. 279; ScHALL, Deutsche Wiederverenigung, TM, p. 102 y f: Henznenc, en Individuelle Veantwortung, Amelung (Fisg) p. 51 y 855 PEREZ Garros, La responsebilidad, p 413; La Misbia, Revista penal 9 (2002), p. 120 bs Vi, la scusin sobre la posbiided de apliar la teora de los sparats organizados {de poder en el dmbito dela empress, Hitazns, Verantwortlichkei,p. 110; HEINE, ‘SchZSerR 119 (2001), p. 2% SeHUL, Ju 1997, p. 113; Antnos, GA 1998, p. 239; ‘Munnar, G4 1996, ps 275 y 383 BRaMNsen, en Individuele Verantivorsung, “Amelung (lag), p34 y 8s BOTHKE, Revista penal 4 (1989), p.27; Suva SAcue2, tn Fundamentos, Siva Sanchet (ed) p. 369 y s; BOLEA BARDON, Autorie mediata, $400; Moxoz Conne, Revita penal 9 (2002), p. 80 y 85 Et Miss, FS-Raxin, p. os ys. (expec p. 62); Manrinez-BusAn Pénsz, Derecho penal econémico, PG, p. Pancy Gancie CAVERO teamiento es que una teoria excepcional de la autoria mediata termine convitiéndose en un recurso ordinario para resolver diversos casos espe- ‘ificos, lo que ha motivado incluso que su propio creador no se muestre Tlano 4 tal extensidn de su émbito de aplicacién"™", Mucho més viable se muestra la tesis que sostiene que una intervencién en el momento de la preparacin del delto (decisién) no debe excluir la posibilidad de una inlervencién como autor, por lo que podra sostenerse, dado el caso, una ‘coautoria entre el superior que decide y el subordinado que ejecutal™™) Lo decisivo en la coautorfa no es el factor temporal, sino la relevancia del aporte, y no hay dda que la decistén constituye un aspecto determinante de la configuracién del hecho. Por otro lado, la distribucién del trabajo en el sistema econdmico trae consigo otra particularidad que influye en la determinacién de la intervencién delictiva. Al estar preestablecidos los canales del trabajo conjunto, no es necesario que entre las partes exista un acuerdo comin para cada actuacién conjunta, ni tamzoco que cada aportante sepa el uso ‘que concretamente se le daré luego asu aporte en el sistema de actuacién conjunta. Bajo estas consideraciones, mantener a exigencia del requisito del acuerdo comiin en la coautorfa 0 mantener un concepto unitario en la actuacién culposa, resulta indudeblemente poco funcional. Por esta raz6n, la coautoria debe prescindir del requisito subjetivo del acuerdo co- iin, dela misma forma que deberia admitirse en los delitos culposos la posibilidad de distinguir entre autor y participe. Esto timo abre la puer- taala posibilidad dogmatica de configurar una coautoria culposal™™, asi 1496 ys63 Phaez Cera, La responsabilidad, p. 412 ys3 La Mussa, Revista penal 5 (2002), p. 115; Nukez CastaKo, Reponsabiidad penal, p. 185 y ssi LASCANO, fen Nurs formlaciones, p. 388 y $3 CesANO, Jy Problemas de responsabilidad ‘penal dele empresa 4, Portal Derecho Penal, Hurtado Pozo (dit), p. 4y ss Maa Mtdnpun, us et veritas 1, p. 209 y $1 Et Misa, Revista Derecho 52 (1998/9), 888 2 Roxx, en bndividulle Verantwortung, Amelung (Hrsg), p. 56. (02 Bn este sentido, sobre la posibilidad de configura una coautoria con un aporte en fl momento previo ela ejecuci del delit, axons, Imputacion objetiva, p. 151 y fs Jaxons, RPDJP 5 (2004), p. 230s Ropuss PLawas, Le participactn en el delito, pisiyss we Defenden une coautorla en los delits culposos, con diferentes mates, WEISSER [Rasaltts-und Taterscafisproblemse,p. 146 y ss; RaNSIER, Unternchmsenssingeckt, aus como también una participacion culposal"™*, Para viabilizar lo primero no habrfa ningiin obstéculo legal, pero en cuanto a lo segundo s{ lo ha- bora, en a medida que el castigo de la complicidad se limita expresarmente ala actuacién dotosa. b. Principio de confianza En el apartado precedente, la divisién del trabajo se ha tomado en cuenta para dar contornos adecuados a los criterios de imputacién penal en el caso de varios intervinientes. Aqui serd analizada, por el contratio, ‘desde una perspectiva liberadora de la competencia penal. En efecto, existe amplio consenso en sefalar que el principio de confianza es un elemento necesario de toda divisién del trabajo!" por lo que al que actia correc- tamente bajo la confianza de que los otros cumplirdn con aquello que les atafie, no se le pod imputar los riesgos derivados de la actuacién conjun- ta, Sin embargo, el alcance de a confianza no siempre es el mismo, sino que depende del contexto de actuacién y de cémo los otros actian'™”. En este orden de ideas, resulta necesario concretar las condiciones que permitan establecer la forma en que rige la confianza y los casos en Jos que la misma decae!"™, Para poder llevar a cabo esta labor, debe tenerse en cuenta el sector especifico correspondiente, pues la configuracién del principio de confianza varia segin las caracteristicas de cada sector"™™?, Aunque tengan tun mismo punto de partida, la confianza no se conforma de igual mane~ ra en Ambitos como el tréfico rodado, la actividad médica, la divisién del trabajo en la empresa, la seguridad laboral o la actividad reglamentaria de 67 ys; Ort, Srofeurti,p 9; Kasay, Die foie Mesa, p 175 Pr kouoin De Sling pits Rovsauts None, Tacin pe Scnaat, Sngechice VEmwerthte p09 ys Yan WHS, Libs (Calm pe 8 Vid, Panos Casta pas. 18 Vid, Panes, iret 42006, p 3; P8a/Con en La ere det det en fa prt pol econ, Sa Sinbad Linares it), p19 1 Bn exe sentia Feszo Shc, n Gobierno Corporav y Dice Pen, Bj Bacigalupo/Gémer-Jara (ed), p. 204. us ” en Derecho penal de la empresa, Corcoy Bidasolo (4), sim8 En este sentido, JaKoss, en Estos, p. 219. 9 Vid, en este sentido, Senunaws, Handlungaunrech,p. 21s KOMLEN, Fragen, p. 1375 Panapes Castan6x, El cao de i colza,p. 138 y ss ek as ee ETS ERE STS Perc Gancie CavERO la Administracién, En lo que sigue, se abordaran émbitos de vigencia del principio de confianza en cuyo marco se presentan generalmente delitos econémicos. aa) La confianza en relacién con las prestaciones afenas en el trdfico econémico En los dmbitos sociales en los que existen parémetros de coordinacién entre las eetuaciones de lo distintos participantes, la vigencia del principio de confianza impide que se le pueda imponer, al que realiza correctamente su actuacion, el deber de controlar que los otros actien también correcta~ entel™!, La doctrina penal sistematiza estos supuestos de confianza en dos grades grupos, para lo cual toma en consideracién el momento de aparcién de la conducta del sujeto autorizado a confiaren la actuacién de los otros. En primer lugar, estén los casos en los que el cardcter inocuo de una actuacién depende de que la persona que acta a continuacién cumpla con Jo que le corresponde!™"|, Asi por ejemplo, el productor de determinados bienes que necesitan mantenerse reirgerados, no responders por el delito de trifico de productos nocivos sil empresa distribuidora no observa, de ‘manera dolosa o culposa, las reglas especiales de transporte y converte el producto en peligroso para la salud de los consumidores'™!. La confianza fn un transporte correcto de la mercaderia hace que la responsabilidad del productor se encuentre excluida'™. En estos casos solamente podré tim vid, SrRaraNWBRtH, ES-Eb Schmidt, 387 ys Kinscwaaunt, Der Vertrauenschutz, 231 ye; Roane, trafreckt, AT §24, nn. 25; Jaxon Imputacén objetiva, p15: Ba Meng, en Estudios, p. 2195 SoHUMANN, Handlungsunreckt, p. 19; DEUTSCHES! Konan, wit 1996, p.329; CRCOY B1pasot, Delitoimprudente p. 327. Critica MaDe principio de conanza en el Aito de la produceién de la empresa I8t00 Connoza, La responsabilidad, p. 260. iow Vid, Jaxons, Imputacion objetiva, p. 10S. Por su parte, BRINKMANN, Visttononsgrandsa, p. 116, n0 considera estos casos dentro del principio de confanta, sino que los remite a la prohbicién de regreso. is Vid, Kuntar, Fragen p. 135; [tao Connoza, La responsabilidad, p. 235. ws Vid, en conereto la relevancia del principio de confanza entre. productores y caMetlantes, KUHLEN, Fragen, p. 135; BEULKE/Bactcans, JuS 1992, p. 741; Siusenponr, Producentenhaftang, p. 160; DEvTScuER/KORNER, wistra 1996, p. Boo Pansous CastaXOn, £1 caso de la cola, p. 162 y 35 Maraven Gout, El principio de confianza, p. 112. 46 La IMPUTACION OBIETIVA cexistir un deber del primer actuante de comunicar al segundo la necesidad dde cumplir con ciertas condiciones especiales en la transportacién, o cual, por otra parte, no serd necesario en caso de productos que evidentemente requieren de tales condiciones (por ejemplo, el transporte refrigerado de productos maritimos o licteos). La otra forma de manifestacién del principio de confianza se presenta cuando una situacién concreta ha sido preparada previamente por un ter- cero. En principio, se puede tener validamente la confianza en que este ter~ cero ha actuado de manera correcta!" Asi, por ejemplo, el contribuyente {que presenta la declaracién jurada del impuesto ala renta elaborada por un contador con experiencia, podré confiar, con base en el principio de con. fianza, en el caricter correcto de dicha declaracién. La necesidad de que la

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