1, GENESIS Y FORMACION DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Premisa, El derecho administrativo y su urgencia conceptual por demostrarse diferente, El régimen jurtdico administrativo y la dis- ciplina juridico administrativa. Enconfrontaciéncon otras disciplinasjuridicas, el derecho administrativo en términos descriptivos tiene un origen menos espectacular. Mientras muchas de las consideradas en la actualidad disciplinas juridicas o ramas del derecho han nacido con ocasi6n de la aparicién 0 reconocimiento de nuevas relaciones interpersonales, o la inequivoca identificacién de aceptacién o reproche de algunos com- portamientos humanos 0 de sujetos de derecho en general, una conviccién -en_absoluto homogénea sino més bien predicable de algunos- de un tratamiento juridico dife- renciado -en atencién al convencional- a un sujeto oa unos sujetos de derecho, bien sea en_raz6n de su esencia )naturaleza, o en atencion a la actividad que desarrollaba odesarrollaban. ' - No es entonces la apreciacién de un conjunto de activi- dades o conductas que merecen ser reguladas desbordando las tradicionales fronteras del ejercicio de la autonomia de la voluntad e imponiendo limites a su ejercicio fundados en el orden publico, lo que da origen a una especulacionSCAN 24 , ., . woncia ideoldgica de seal es ld UFBE nela Bica de rey trative’, © ente regladas por-el de. b' jcionalM ; aes ’ 7 vender mas exactamente Jag co \ “ demodo di tinlo al convencig, an el elemento diferenciage OF NSiONnes admin ; : rad siones tte : 7 para juridico lar situta E foo comult Ps A rinarias : istincion ¢ fistinctol me = scidn ideolégica con prete; priva priv oc truceiones docl eonvirtiondose \ sspecul je esta aparenle especul dees anciee oncia, podria decirse que la practica de dict Eneonsecuten ati pica y poco convencional referentes, tena mient0s de los estamentos Puiblicos a algunos C0 aaa el fenémeno que justifica y promuey, eit are det consteuecion tedrica de una disciplina 7 ae en laactualidad como derecho administrativo, Una evidente tradicién sistémica puede entonces apre. ciarse, en el origen de nuestra materia, toda vez que es la especialidad y la cotidianeidad de las relaciones juridicas fundadas en las normas, lo que propicia una construccién reglasd 1 Esta aproximaciGn pese a ser utilizada en no pocas oportunidades por el derecho privado, no esté en la raiz de la especulacién tedrica jurfdico administrativa; no se trata de justificar Iimites al ejercicio de Ja autonomia Privada y en general del comportamiento privado; se trata més bien de stir desde un plano tebrico, una realidad juridico positiva que con apoyo . a Hees formando y que hace abrir los ojos sobre la urgencia as aa ‘e6rica H una realidad practica y palpable. Sin embargo, esta Aefnitiva de Ia pander °C is privatista que contiene una inluenca eae de aL ptt al entendimiento del derecho administratvo de algunas om ha tenido una enorme importancia para el estudio pele raat ra ones uridieo administrativas, principalmente el oe Arcit public et drat admin estatal. Ver Emile Victor Foucard, Eléments & ts Verwaltgsrects, Tata ne 1834, 4 vols, y Félix Mayer, Grund? eorciben un naciente derecr 8.1862, quienes al entender de Giann istrativo a mediados y fines del siglo a ini, Profit stg iccidn a las libertades privadas (Massi del cr att elaciensa dt dirittoammintstnatico,Testodel® 72 lake di . “le di ditito amministrativo dell Universi icouna restri Mal dere : 7 sing atecho comtin no lo hacemos con el sentido de ‘Ormacién, ras amplio, es decir, el derecho convenciond actual de derech eer™AHICa y que tendencialment® de derecho pris? ¥ 4 0. s de laidx 25 \ tedrica -general— que a su vez pretende servir de base para la comprensi6n de la especialidad*.| S El reconocimiento de esta realidad conduce a una doble) —¢ connotacién del derecho administrativo; por una parte este sera el conjunto de normas que de manera evidente dan un tratamiento juridico distinto a las actuaciones -o algunas de ellas- de las instancias ptiblicas y, por otra, seré J 3 el conjunto de pautas tedricas que trazan la justificacion y |< Ss constituyen el derrotero o la base de la formacién de estas “normas juridicas distintas. — Un sector de la doctrina ha reconocido estas dos pers- pectivas del derecho administrativo como régimen admi- nistrativo, subsistema normativo juridico administratiyo 0 simplemente derecho administrativo; y ciencia del derecho administrativo o disciplina juridico administrativa’. Su de- 6 chmidt-Assman)és la voz mas importante de la docttina juridico\, [ aaministrativa que en la actualidad lama la atencién sobre la importancia de un estudio sistémico de esta disciplina. Desde el inicio de su obra de mayor | trascendencia para la doctrina del derecho administrativo en espafiol, apunta | hacia una comprensién de la normatividad (derecho administrativo especial) | y su anilisis, como presupuesto para la construccién de una teoria general | del derecho administrativo que a su vez, sirva para la comprensién de lo/ ~~ | |_BrimerofCon la comprensisn de la Randamentacion teorica como una “idea ordenadora” de la normatividad especial sefiala: “la clave de busqueda de esa ‘idea ordenadora’ consiste en la inducciGn de una teoria general a partir | \ de las particularidades que presenta cada uno de los sectores del dei administrativo especial y en la reconduccidn de cada una de las piezas y soluciones singulares hacia principios generales del derecho, entendidos ambos como procesos de interacci6n reciproca. Desde el punto de v metodolégico, tal idea ordenadora tiene por objeto la construcci6n de un, D sistema; se sirve a este propésito de un presupuesto o postulado sistematico’ ye (Eberhard Schmidt-Assman, La teoria general del derecho administrativy como, 1 sistema, Madrid, Barcelona, Instituto Nacional de Administracién Publica Marcial Pons, 2003, pp. 1-2). tL 4 La doctrina italiana con una_marcada intluencia del dogmutica ale > distingue entre derecho administrative (como cuerpo homogereerdeniarmas) Y ciencia del derecho administrativo (como construccin de pautas tedricas, Principios y bases de ese cuerpo normativo por parte de la doctrina). Romano con una l6gica calificable en la actualidad como sistémica, inmersa en su teoria dell ordine giuridico, define la ciencia del derecho administrative ast “la scien=a el diritto amministrativo & un ramo della , che ha il compito dt6 nsién de identificar estos igen del derecho administrativo a woftos resulta relevante es insistir en la si = ¢ ectiv riedad y unidad de ambas persp\ asy.que complementar premisa metodolégica de ae al ajonno, inci n a abirse la parte general fundamen os teri <3) pues adee lo especial (construccion juiic Pe stra y ates y ambas partes conforman un todo de: a derecho administrativo”. -_ ; at el momento de su aparicion, ambas partes afron: taron el reto de la justificacién de su diferencia frente ala concepciénjuridicaconvencional deregularrelaciones entre sujetos de derecho. Mientras lacienciajuridica convencional rete! nominacién fundada en Ia p dos fendmenos en e! es indiferente, lo que principi, le norme, gli elaborare dommaticamente e di ridurre a sistema i concet istituti di ditto positivo atinente alla publica amministrazione: elaborazione ¢ sistemazione, che debbono servire per l'applicazione pratica delle norme giuridiche vigenti ai casi concreti per cui esse hanno efficacia” (Santi Romano, Corso di diritto amministrativo, 2.* ed., Padova, Cedam, 1932, p. 15). En este mismo sentido, Orlando presenta la diferencia entre derecho administrativo y ciencia del derecho administrativo asi: “il diritto precede alla legge, cosi el sistema giuridico non pud dalle leggi dedursi e le scienze giuridiche sono sistemi di principi di diritto enon git comento di legislacién positive”. Il sistema del diritto amministrativo (Vittorio Emanuele Orlando, ed., Primo trattato completo di diritto amministrativo italiano, Milano, Societa Editrice Libraria, 1900, P- cambio del derecho adminis 45). El reconocimiento, en strativo como subsistema normativo, es decit, mas general que es el juridico, es comtin en las be cit erstemicas, de marcada tendencia alemana. Ver recisajenlas mie de iene 350 Colombiano no se exhibe una tendencia como derecho adminisnatges er eFEcia alos dos fenémenos aludidos a mareada no SUNOS autores de manera aislada y sin que fendencia sistémica, sino con la intencién de referit Construcciones doctrinaria: Schmidt-Assman, administrativo, 1.4 e4 i xternado on 1d. t-1, Bogota, Universidad Ext ido de Colombia, 2003, > Como se deduce de esta premisa de Trabajo del ca C meet 7 emisa de t L Tencia de régim ‘aremos ma ésimen y disci expresion “pees MAS adelanr ‘imen” enal fancy pineal Ma i Pitulo, nos inclinamos sit Plina juridico administrativos. , co, eh’ Comprensién normativa de la coincidente econ la const ‘i turice Haurioe Truccién doctrinaria27 se habia ocupado de manera tradicional de explicar y jus- tificar instrumentos, instituciones, principios y medidas, el naciente derecho administrative debfa centrar su atenci6n antes que en analizar su contenido, en justificar su existen- cia y su aparente esencia de ser resultado de una escision de} derecho comun o convencional 0 cuando menos del derecho privado, Fl derecho administrativo podria decirse que en su genesis suttid una “crisis de identidad” y ésta a su vez fue el motor de su creacion, es decir, de la consciente identifi- cacién tedrica de la necesidad de que existan unas normas distintas en su esencia a las del derecho comun, cuando quiera que estas reglen situaciones ptblicas en general o administrativas en particular, se pas6 a fundamentar te6- ricamente esta necesidad. Este énfasis tedrico —por no decir obsesién— del dere- cho administrativo es més que comprensible; no es nada distinto de la légica que tendria la argumentacién de una parte quese escinde de un todo proclamandose distinta. Sin| embargo, este rasgo distintivo del derecho administrativol debe ser superado; los estados de derecho y las sociedades que poseen un derecho administrativo han tenido tiempo suficiente para aprender a convivir con esa existencia, han aprendido a diferenciar de las tipicas relaciones objeto del derecho privado, otras relaciones juridicas que son objeto. de un llamado de derecho administrativo. Lo fundamental hoy no es insistir en la diferencia, es mas bien comprender !os motivos de la supervivencia de esta disciplina juridica, esdecir, Ja supervivencia de regimenesnormativos distintos frentea hipotesis similares, y utilizar esta comprensién para Seguir marcando la diferencia en sentidos mas amplios o Con esta perspectiva, desarrollaremos en el presente Capitulo una confrontacién teérica entre aquellos que han negado la oportunidad y la existencia misma de un dere- cho administrativo, y aquellos que la han justificado. Para v0 XN V8 fundados en Jo antes dicho, Presentar ase en ello y fu ee disciplina juridica objeto de . actual de Fe con base eh stificacion una j anilisis. — omen A EL FUNDAMEN TO TRORICO DE LA NEGAC ION DEL DERECHO ADMINISTRATIVO sostenido en la premisa de este capitulo si el derecho adminis rativo historicamente se ha fundado en Ja distincion de regimenes cuando quiera que se verifiquen aleunas cireunstancias, SU negacion consiste en el desco- a sta distincién, es decir, en una proclama a nes normativos, administrativos Deacuerdocon lo nocimiento de e cualdad entre regime y comunes. . =~ Sinprofundizarenel principio oderechoalaigualdadde { jante revolucionario, este es uno de los grandes logros del liberalismo y en general del estado de derecho, al que tradi- cionalmente se le han reconocido unos alcances minimos: 1) laprohibicion del legislador de hacer discriminaciones entre los distintos sujetos de derecho; 2) la obligacién que tiene el legislador de apreciar las diferencias existentes entre los sujetos de derecho con la finalidad de no incluirlas y, por ¢ ue evitarlas al momento de hacer las leyes y; 3) Prohibicion que tienen las distintas autoridades ptiblicas de desarrollar discriminaci eS e} le derecho en arr¢ iminacion j nai 'S entre sujetos d. Asf mismo, fruto de lai f , le lai ha impulsado se h = de dos situacione: igualdad ante ae gia liberal burguesa que lo 6 precis alias Principalmente a través *s: la igualdad ante la ley y la el pag. j emia g0 de 'puestos’. Para les efectos de 6 Stephane ¢ Caporal, Lg |, Laffirma tion fangise ar Teor lt Prncine déeates dans Fi MO sintesig sonoma ‘salité dans le « slic ae intesis del andlisig ey 1995, pp. 67-68, 7 le droit public de la 7 we ae lh le derechae te hist6ricos della consagracion 5 del hombre y del ciudadano.este trabajo resulta de particular importancia la reflexion sobre la primera, en la medida en que la existencia de dos regimenes paralelos -derecho comtin y derecho adminis- trativo- implicaria el quebrantamiento de este principio derecho, pero principalmente logro del constitucionalismo y la teorfa del estado, toda vez que en la practica no existi- rfa igualdad de los sujetos de derecho ante la ley, ya que a aquellos con naturaleza publica se les aplicaria un régimen distinto (administrativo). De manera independiente al rigor terminoldgico que se adopte frente a la consideracion del estado, podria decir- se que “estamentos ptiblicos” existian desde antes de las revoluciones liberales (corona, cortes, parlamentos) y, en este sentido, lo que se produce con el estado de derecho posrevolucionario no es un reconocimiento material de estos, sino un reconocimiento formal, asi como la aparicién de otros, estos si novedosos (por las constituciones politicas pero principalmente por la ley); 1o que resulta relevante, sin embargo, esel sometimiento deestosal derecho. En términos méasexactos y cortos podria decirse que el principal logro del estado de derecho posrevolucionario es el reconocimiento de antiguos —que persisten- y nuevos estamentos ptiblicos como sujetos ptiblicos, es decir, como sujetos de derecho’. Silacondicién desujeto de derecho implica tener derechos y obligaciones, la discriminacién entre sujetos de derecho ptiblico y sujetos de derecho privado es, a todas luces, contraria al principio liberal de la igualdad sobre el que e cimienta la nueva forma de estado. Esta discriminacion “inviable” resulta evidente cuando quiera que se analizan telaciones entre sujetos ptiblicos y privados, y en minima © nula medida, cuando se hace referencia al cumplimien- to ordinario de funciones ptiblicas; dicho de una manera izard con ocasidn de la revisi6n histérica 8 Laafirmacién de este logro se relati del concepto de administracién publica (cap. 2 infra).30 ‘nie cierta discriminacién = comprensible cierta discri ee desde y corriente, es COMP incipalmente en lo atinente g su plano constituc ional, pr E vend or ico, pe ynodesde un planoad Istrativo oorganico, guecaracteriza interaccidn cotidiana entre sujetos Ptiblicog y Prva analiza principalmente la responsabilidad de - s sujetos de derecho, y en este campo se hacen unos y otfos a srecia con evidencia una “discriminacién trviable de sstentar” al menos bajo una Spite Hberal de] estado en el que la igualdad es una de sus pilastras, Esta consideracion tedrica, coherente y consecuente con la ideologia liberal no puede, sin embargo, apreciarse de manera descontextualizada de la historia, ni con alcances absolutos y atemporales; su manifestacién mas evidente se ha dado a inicios del siglo xx por parte de la doctrina juspublicista inglesa y se ha fundado principalmente en la construcci6n tedrica dela rule oflazv®. Una aparente dualidad de posiciones tedricas (aceptacién o negaci6n del derecho administrativo) intensamente analizada por la doctrina”, ha cedido en tiempos més recientes a reconocimientos més ® Result imposible referir la construccién teérica de la negacién del derecho ea sin mencionar al Profesor de la Universidad de Oxford, mies ae en su célebre obra An introduction to the study of the law Somentimient ”, presenta dentro de los componentes de la rule of law el icone _ a bape derecho (Common law). La distincin de regimenes juridica Sie pre ae francés, es para el profesor inglés una formula controvierte abiertar crane etOS Puiblicos frente a los Privados, y que estado inglés (Albert Dicey meee S0b%E la que se construy el moderno London, St. Martin’s Pree etction {othe study ofthe law of the constitution, of ew y en general de str PP, 198-195). La construccién tego teh G5 Enlenguacspanolaescecen’ df Dicey la retomaremus en cap. 5 infra a tin la referencia bibl; P- = Gate Pelayo.ala obra de HW" R Wa Pibliogrica al estudio preliminar Jor '0 de Estudios Politic, 0,197] &, Derecho administrative, Madrid, ge Vélez Garcia, Los dos sistemas ¢, ‘ Vu xtitt, En la doctrina nacional ver Biss, Wl derecho administrativo, Ensayo de derecho nes blared 8 Tevanchista en J ifpenetal del problema con una perspectiva ‘| . Street, Princiy ‘itman & Sons 4 + Nciples of administrative ns Ltda., 1952, pp, 1.9531 o menos amplios de un derecho administrativo cuya deon- se desarrolla en algunas oportunidades por caminos oreanos a una rigida diferencia y, en otras, por caminos fexibles y con amplia influencia del derecho privado". Justamente, por esta verificacion de la realidad conside- mos desacertado continuar pensando en la existencia de ios bandos tedricos y georeferenciados por demas, asicomo promover desde la doctrina, antipatia por uno u otro modelo (aparentes més que cualquier otra cosa); la incertidumbre de los limites entre lo publico y lo privado que respiramos en la actualidad, debe aprender de estas diferencias en forma de asumir la igualdad de los sujetos de derecho (publicos y privados) frente a la ley, para poder plantear 2” de 1932 de que la rule of law “is a recognised principle of the English , @ conventional obligation. But is a term open to a wide variety of ons”, se deduce que no puede leerse de la manera como fue 2 por Dicey y, de este modo, una lectura acorde con el derecho inistrativo implicaria en primer lugar el reconocimiento histérico de la iuccién de este autor y el consecuente contexto de un liberalismo puro, de el rol del estado era minimo. En la actualidad sostienen Leyland y ‘oods que hay una visién més social y democratica del estado que trae consigo una accién més decidida del “gobierno” y las administraciones ptiblicas y, consecuentemente, debe existir un referente normativo para impedir abuso pp. 5-10, 26). En este mismo sentido, Wade sostiene que el objeto principal del derecho 2dministrativo inglés es la defensa del citidadano frente al ejercicio de los poderes puiblicos. Objeto que a su vez debe encontrar fundamento en los Principios constitucionales ingleses, principalmente los de la soberania del parlamento y la rule of law (H. W. R, Wade, Administrative law, Oxford, Clarendon, 1971, pp. 1-2). En la actualidad es difusa la idea de un administrative law en Inglaterra, esta ha centrado a lo largo del siglo xx su atencin principal en los remedies certiorari, mandamus y prohibition. Y de manera general en la Judicial Review. Recientemente se llama la atencién sobre la importancia de concebir, dentro del objeto del derecho administrativo inglés, el estudio de las administraciones Piiblicas y el ejercicio de estas de policy making y de funciones cuasi legislativas ¥ udiciales. Ver D. J Galligan. Administrative Ine, Oxford, Universit Press, 6.32 modernos derechos administrativos, : 18 rigencia de Ic 44 3 de las pasi la vige reales y alejados de las pasiones go términos concrelos Y otras Epocas. I ysideraciones doctrinarias en torno a la Negaci6n as CONSIAETs historicaclenuestradtiseiplina deen servi "0 Pate ntentar entender lo que tenemos, tambien es : eae : I Para Ja reconstruccion del derecho administrativo la revision de ssarrollos doctrinarios de aquellos paises donde |g ¢ ha mareado un camino de un derecho adminis. tr a oreal v existente, pero mas flexible frente a realidades principalmente econémicas, que fuerzan replanteamientos permanentes entre producciones normativas publicas y privadas. los de B.ELFUNDAMENTOTEORICO DELAJUSTIFICACION DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Por tratarse de una disciplina juridica que se ha formado-al menos en sus inicios— principalmente en Francia, es comin encontrar referencias sobre su génesis en el movimiento revolucionario de este pais!. Como lo indicaremos ense- guida, esto tiene una justificacién, pero de modo alguno es una verdad absoluta, toda vez que son las ideas liberales en genera i i i general, asi como la exigencia 0 voluntad de construir un —— ® : Eduardo Garcia de Enterria, [ uy E La le paiblico europea tras Ia ‘gua de los derechos. En li En la la formacién el derecho ects Madrid, Alianza, 1994, pp. 102 y 58 “isin de Jonge Wong ante historico de esta atirmacion & Y Ia accion de Ie adage neo LAS Seneraciones de los derechos + Colombia, 2004, MstraciGn priblica, Bogats, Universidad oem (PP: 25-54. En el mismo sentido ver Sandra acién territorial en Colombia aailadl Externado de Colombia, 1991 ae ivinarias Se evidencia la necesidad el eorecho, administrativo, que 0S; formacidn de los principio rec princip rode laser ‘Publicoso de las ramas del poder '9 Popular 6 nacional importante la se Sundamentates régime puestc admir Lo culiar movir paral El pri Decla 1789 de de atine: y noc dela: some tamk Li dele revo blerr iusne del t 13 © a 17, \ L F33 imen normative especial, las que constituyen el presu- suesto historico necesario para la aparicion de un derecho I administrative, Lo anterior no obsta para que no se identifique una pe- uliaridad francesa, que al menos en onfrontacién con los! movimientos inglés y estadounidense, resulta definitiva para los inicios de la construccién te6rica que nos interesa, £] principio y/o derecho a la iguialdad, que se Declaracion de los derechos del hombre y del ciudadano de} 1789", pese alindis cutible nacimiento coetdneo de la forma de derecho del estado francés, es predicable, al menos en lo atinente a su configuraci6n frente a la ley", de los hombres y no de personas juridicas ptiblicas y privadas"’, sobre todo de las primeras; dicho de una manera mds clara: el estado se somete al imperio de la ley pero no es igual a los hombres, también sometidos a ella. Las razones histéricas de esta forma de concebir el rol del estado, frente a uno de los mas importantes principios revolucionarios franceses'® no son claras"’ pero indiscuti- blemente guardan una estrecha relaci6n con la inspiracion iusnaturalista que caracterizé la Declaracién de los derechos del hombre y el ciudadano por una parte; y por la otra, la esboza en la +) Art. 1 de la Declaracién de los derechos del hombre y del ciudadano, 1789, 14 fbid., art. 6." [4 madurez juridica sobre el reconocimiento de personas juuridicas publicas ¥ privadas es posterior, inclusive algiin sector de la doctrina le atribuve a este ouceso una marcada influencia anglosajona. Ver Guantranco Cartes, I! serv universale, Milano, Giuffre, 2002, pp. 58 y ss.; y Barbara Marchett, Pubblica amminictrazione e corti negli Stati Uniti, Padova, Cectam, 2005, pp. 26-29 No solamente el pensamiento politico francés evidencta esta diferencia, también Jo hace el derecho positivo revolucionanio y posrevolucionario Caporal, ob. cit,, pp. 67-68, senala cémo resulta sustentable la tesis segtin la cual el principal rasgo distintivo de la revolucion francesa en considera @ la estadounidense es justamente la igualdad ante la ley: Ver Caporal, ob. cit., y Simon Goyard-Fabre, “Legalité des droits en 1789. Un révé d’impossible sur un horizon d’esperance”, en Egalité, Aa.vv., Roma, Ferrari Postigliola, 1990, p. 113 "7co | derecho publico romano", muchas » estos argumentos. Igual. jesconocido tratandose de estos oe ae ‘eu Pea vale la pena Hamar la atenci6n so! re wnat idad ee ? oa ‘ad a “na eg) siminist ativa evidente que coadyuva ampicn esta ee id sracisn: la ausencia 0 baja presencia de personas erac a aus $e i ee 7 juridi - si como la verificacion de una administraci6n UTIAICAS, 7 eS publi precaria, ajena aun a Soe re ocraticas identiticaci a iderable de ente: y ala identificaci6n de un numero cons! ntes \publicos : _ c Esta peculiaridad implica una falta de sometimiento de las instancias publicas al derecho; esta idea liberal es sin duda, también la principal fortaleza de la edicién francesa (marcada influencia del cons La influencia jusnaturalista es evidente toda vez que en buena medida es “la furaleza humana” la que justifica la proclamacién de esos derechos, las ses filoséficas y tedricas occidentales de este reconocimiento son vastas: atén en La Reptiblica funda en buena medida el concepto de democracia en Bigualdad de los hombres, aspecto este que es retomado por Aristételes en la construccién del concepto de “democracia i is, | , PP. 26-29; y tituzionale di) (Voce), Enciclopedia influencia juridico romana, donde 10 ta se encuadraba en fica del jus privatum desde el jus publicum se del que dicta las reglas " lroit privé e du droy public Bares soy ee PP. 840-841), ¥ 1a connor tnsformacisn cuantitativa © las caractey “10n incisiva de ésta como sr 2a a tkas del estado liberal cldsico oe inistracione nh feSe0 evolutivo inacabado 7-12), Pubblica, Presentacion, Bolonia,Chae Qo » a de este tipo de revoluciones, slo que no se discute siquiera la pos bilidad de que ello signifique una igualdad entre los agentes publicos y privados”™. Se darte, entonces, de_un reconocimiento de ambos como sujelos juridicos, pero de ama desiguialdad de esto justia partir del § pilares democt pio dee galidad y Ta Tegitimida do Tos suyctos publicos. __ Asi, puede decirse que los mismos principios (liberales) que sirvieron para gestar y desarrollar una negacion del de: recho administrativo en Inglaterra, sirvieron para sustenta Ja idea de un droit administratif. Un sustento que de maneral indiscutible parte de la base de reconocer el fenédmeno ad- strativo como un fenémeno de poder, y la consecuente necesidad de soportar éste, en una legalidad plenamente apoyada y legitimada en términos democraticos. ringi- cd democratica de la accion ticos como el 20 Caporal, ob. cit., pp. 70-71. Como se recordé desde la Declaracién de los derechos del hombre y del ciudadano se hace énfasis en esta distincién (art. 6). Si bien las diferencias frente a la ley de los sujetos ptiblicos y privados pueden revisarse en el presente con una 6ptica de discriminacién no era esta la lgica revolucionaria francesa, se ha apreciado mas como una carga.adicionala los sujetos priblico: Ver Federico Sorrentino, Lezioni sul principio di legalita, Turino, Giappichelli, 2001, pp. 4y ss. Esta distincién es constatable, con mayor o menor frecuencia en las * constituciones politicas colombianas, donde se aprecia un reconceimiento del derecho a la igualdad con tintes de discriminacion entre publicos y privades, més marcados en las conocidas como constituciones conservadoras, y en menor onulo grado, en aquellas de corte liberal: pueden apreciarse las constituciones politicas de la Republica de Colombia de 1821 y 1830 (preambulo y art. 12 respectivamente); en Ja Constitucién Politica del Estado de Nueva Granada de 1832 (art. 14); la Constitucién de la Republica de la Nueva Granada de 1953 (art. 5."); y la Constitucién Politica de los Estados Unidos de Colombia de 1963 (num. 10 art. 15), Particular atencion Hama la ultima dispesicion transcrita: “la igualdad; y en consecuencia, no es licito conceder privilegios © distinciones legales que cedan en puro favor o beneficio de los agraciados; ni imponer obligaciones especiales que hagan a los individuos y ellos sujetos de peor condicién que los demas”. Ver Carlos Restrepo Piedrahita (comp.), Constituciones Politicas Nacionales de Colombia, Bogots, Universidad Externado de Colombia. 2003. frente a la ley?! que a su_vez se rente dla eye 8 su ver —36 dentre sujetos ptiblicos y privados sejus- igualda és de la legitimidad democratica que a raevnetividades de las administraciones Paani de estas a la ley. En la medida 5 encuadren su actividad aa xpresos de la ley y su composicion y ejercicio . imperativos de legitimidad en tér minos va aexistir razon para dudar de las dife- y los privados que se forman al interior La desi tifica entonces: 4 soporta el ejercicl ptiblicas y el some “i en que los entes pub mandatos & obedezcan los democraticos, NO rencias entre estos, ; 1D an del ordenamiento juridico’ e loins Paraunamejorcomprension, comoantesloinsinuamos, la construccién tedricaindicada debe apreciarse en uncontexto hist6rico preciso, caracterizado por unas administraciones publicas en absoluto similares a las actuales en términos cuantitativos y cualitativos®. Se trata de un aparato admi- nistrativo muy pequefio que en medida minima afecta las libertades individuales propias del liberalismo* y que su ejercicio se caracteriza principalmente en manifestaciones de poder® orientadas a garantizar y prevenir un “orden ptiblico”*. -teliw lis reg fin ® Desde ea perspective resulta vélido afirmar que el soporte de la distincién gentes pliblicos y privados, més que en una consideracién juridica BE fundada en la distinciéi i ee : enna lgica de wnalon entre derecho piblico y privado, se afirma con base 23 Ver nota 19 supra. 24 Ver De Ruy Mites iy ge a igero, Storia del liberal valismo europeo, Roma, Laterza, 1995, pp. 3 ibertades individuales, s, NO es absoluta; como sostiene a me existe una minima porcién de | 2 en afectacién de libertades (Natalino Muestra evidente de ’ Roma, Laterza, 1998, pp. son as pb aacion de la doctrina que distingue sae, las administraciones puiblicas. rucciones teéri i Cots Pir eae edricas de Maurice Mt a conde Eta oy tn Tal de ceria a fines del siglo xxen » ° ots, Univers le servicio piibicy ¢ ‘Onflictos (Francia). Ver Alberto os eferinee 424 Externad de el derecho administrativo, 2.* ed. aia un concepto de om ia, Pp. 135 y ss, ” ° ‘orden ptiblico oe en Publico’ enun sentido moderne.37 Existia pues un ambiente propicio para Jaconstruccién del sustento tedrico de la d igualdad ante la ley entre sujetos puiblicos y privados; un ambiente en que existia claridad total de lo que hacian unos y otros, un ambiente en que las administraciones ptiblicas se limitaban a ejercer poder y eran ajenas a actividades de tipo prestacional, y atin mas empresarial, y un ambiente en el que estas, s6lo excepcio- nalmente limitaban derechos y libertades individuales, siempre sustentadas en el ejercicio legitimo (en términos democraticos) de la ley”. Pretendemos referir esa intervenci6n del estado propia del estado liberal, que al sentir de algunos, constituye el origen histérico del derecho administrativo que se materializa casi siempre en la produccién de autorizaciones, prohibiciones y sanciones. Sobre este concepto y sus relaciones con el origen del derecho administrativo en los siglos xvi y x1x, ver Rincén, ob. cit., pp. 208-209. 27 Con el reconocimiento de las ideas liberales como presupuesto histérico necesario para la aparicién del derecho administrativo, no queremos significar un nexo inequivoco de causa-efecto entre estas y nuestra disciplina juridica. Antes dela formacién de los estados de derecho (posrevolucionarios) existian “administraciones puiblicas” osi se quiere “aparatos puiblicos” que producian efectos juridicos sobre los particulares, a través de decisiones que a su v fundaban en reglas o normas de lo que se conoce como “derecho de poli esto significaba que habfa un sometimiento de los “aparatos ptiblicos” al derecho, es decir, una relatividad en el reconocimiento actual de los alcances del estado de derecho. ‘Como lo destaca Giannini, ob. cit,, pp. 140-148, esta realidad histérica no puede desconocerse en el reconocimiento de la génesis del derecho administrativ Para este mismo autor las reglas propias del denominado “derecho de policia” ofrecfan una doble caracteristica: en primer lugar no hacian parte de una fraccién del ordenamiento juridico que se pudiera denominar administrativa 0 siquiera publica ya que la l6gica del derecho privado continuaba presente, sino total si parcialmente; en segundo lugar, porque la proveniencia de esas reglas era de los mismos aparatos piiblicos que se sometian a ellas, no existiendo una aplicacién de la teoria de la divisién del poder puiblico. Fsta idea de Giannini, que se funda en parte en el pensamiento de Romano y Zanobini, conocida como una de las grandes aportaciones del derecho administrativo italiano, nos sirve para de las revoluciones liberales como uno de los Racimiento del derecho administrativo (probablemente mas a traves del Principio de separacin de poderes o de ramas del poder puiblico que de la forma de derecho adoptada por los estados); el otro qui en seguida es la voluntad de construir regimenes nv-hietoricos y politicos se danalpy. esupuestos histone yp 7 statales de la e istencia deun nt mero + normas que rigen situaciones ptiblicas de a oa eran reguladas tradicionalmente a 7 ce en el caso de sujetos privados®, we $ reconocimientos, o al menos el mas ee joy referido doctrinalmente de esta realidad es a ellado por | a Escuela de Inventario de la el desarrolls Universidad de Paris Conestos pr mientos nosreconocit considerable manera distint o como lo sigu os primero a conocid _ dlistinta que de una lectura del derecho a la igualdad a aces” que acabamos de indicar. : ‘ores alemanes a quienes tradicionalmente se hace referencia como onistas de la formacién de una “ciencia de la policfa” son Justi (1756), erg (1802), Mohl (1829). Ver Orlando, ob. cit., p. 47. 2 reconocimiento empirico se debe a la voluntad del legisladar (0 del juez |] derecho como se verd en el cap. 5 infra), se convierte entonces en un definitivo para la formacién del derecho administrativo. Probablemente evidencia este rasgo de manera definitiva como uno de los supuestos histéricos para el nacimiento del derecho administrativo es Santi Romano; este aprecia una escasa influencia de las revoluciones liberales y 'palmente del principio de separacién de los poderes puiblicos, dado que tienen manifestaciones administrativas en distintas instancias ptiblicas, y centza su atencién en la voluntad de producir unas normas diferentes (derecho administrativo). Ver Romano, ob. cit,, pp. 1-12 E e oe constituye una de las premisas centrales de nuestro trabajo, caso der ebatble con el principio-derecho de la igualdad, ya que en = © se estaria dando lugar a la formacién de una disciplina egitima e inconstitucional. Concluimos entonces-hasta este momento que -0s-para.el.nacimiento del derecho administrative s de la nacic r tadlos : Tegimenes especiales o distintos nistrativo acordes con el Gaen rica juridico y; 2% Insistimnos en “uno de los ¥-derecho de la igualdad. ~" Gocumentacion al respecto, parce cttOS” Porque aunque se tenga menos = referencia a un “ derecho ed ser Romagnosi en Italia el primero que pata; mucho antes dela cincean Eee en un sentido moderno. En L ire ; ee fe “alta legislacin en a aan at detent ena Universidad de espueés en 1814 para per con kh admini tracion publica”, Ser ene SUS “Princip fondamentali del ston". Resulta interesante de est? '¢ partis del reconocimiento * puiblicas para, con base en ales de derecho administrativo. “40, con el pri39 Un grupo de profesore: (Macarel, Cormenin y De Gé- rando, et.al.) adelantaron un inventario normativo sobre las las que involucraban a las administraciones publicas de ‘ancia y evidenciaron una diferencia cho comtin™. Este hecho™ s manifestaciones doc- reg’ inicios del siglo xixent de éste en relacion con el der considerado como una de las prime definitiva en la consideracién de una ciencia del derecho administrativo a Ia italiana” desconoce el efectivo mérito de Romagnosi, y destaca sin nsiones cronolégicas la importancia de la obra de Giovanni Manna, nistratity nel regno delle due Sicilie, Napoli, 1840, quien con una evidente influencia francesa comienza a perfilar una visién sistémica del erecho administrativo (Orlando, ob. cit., pp. 49-50). Se utiliza aqui la expresi6n “escuela” para referirse a trabajos singulares con coincidencias materiales y metodoldgicas y no a una construcci6n conjunta; de inventario porque lo més significativo de esta produccién doctrinaria fue 1a identificacin de las normas que rigen las administraciones publicas y la afirmacién de la connotacién diferente de éstas, en relacién con el derecho comtin. Macarel, primer catedratico de derecho ptiblico y administrativo dela Universidad de Paris, desarrollé un estudio sobre la normatividad propia de las administraciones ptiblicas que se deriva de las decisiones de los Tribunales Judiciales y del Consejo de Estado: Eléments de jurisprudence administrative, més adelante desarrollé la obra Science des contentieux administratif. Cormenian siguié la linea de la recopilaci6n, aunque con detenimiento principal, en el derecho legislado y De Gérando presents en la primera edicién del Periédico Thémis (1819) el “Discours d’ouverture du cours de droit public et administratip” y su “Plan Général du Cours” en el que dividia la materia en establecimientos publicos, patrimonio puiblico y orden ptiblico. Ver Giannini, ob. cit., pp. 139, 473-174, La identificacién de un inventario normativo no siempre se identificé con una recopilacién de normas de orden legal; es mas, estas eran principalmente de origen jurisprudencial; si bien en la época el caracter normative de una manifestacién de este tipo era bastante dudosa y esta se utilizaba como sehalaba el mismo Macarel para aclarar el sentido de la ley, la naciente jurisdiccién del Consejo de Estado pareciera perfilarse como “casi ilimitada” (Cormenin) y consecuentemente puede que desde esta escuela se » evidencia con algunas décadas de diferencia uno de los rasgos distintivos del derecho administrativo francés: su cardcter jurisprudencial. Ver fallo Cadot en M. Long, P. Weil, G. Braibant, P. Delvolvé, B. Genevois, Les grands arréts de (4 jurisprudence administrative, Paris, Dalloz, 2004, pp. 36-38; y Orlando, ob p.45, 31. Otros similares como el mencionado de Romaynosi, No es de nuestro interés reivindicar el origen de la ciencia del derecho administrativo para ningtin pais, Sino relevar la metodologia de estas primeras construcciones doctrinarias. on40 ; del jaciente droit administratifrepresenta en Nuestro trinariasde ‘ rimera etapa necesaria para la construce i6n nap) ‘a ontender u ape yet pee entende’ jelderechoadministrati vo: reconocer de unas bases teoricas ¢ a de un cue sediferenc ia de aquellas del derecho corntin por su contenido y desarrollo y no sorprenderse CON este seconocimientoal servirse para ellodela verificacion deunos estos politicos, historicos y consti tucionales, como cia del principio de legalidad y el sustento de democratica de la accién administrativa. te, este “esfuerzo” estuvo desprovisto de la 1 de justificar y/o explicar el porqué de esta dife-- es probable que los presupuestos hist6ricos, polf- tucionales aludidos, fueran suficientes para r su reconocimiento. Sin embargo, para la doctrina iva esto no bastaba y se requeria consecuentemente explicar el porqué de esa diferencia normativa en el nto de sujetos de derecho publicos y privados; esta acion se fundaba probablemente en requerimien- todoldgicos y de rigor te6rico para una disciplina te, pero también obedecia a una respuesta coherente cas que empezaban a darse principalmente desde po dela deca balmente en la incomprension y ntre puiblicos y privados y la | acion de esa desig : 7 ualdad co, ine a Sujetos publicos® Mo privilegio para los Es dificil esquematizar e: pecer por omisiones 0 aso sin embargo nuestra que de manera ex grado de unirlas y comprens tend srpo de normas que m4s que en sy Ja existenc objeto material Preocup: o a produccién doctrinaria, sin cae incorrectas; centramos Presa se a aquellas construcciones originalidad al Aron con un considerable Problema Y Nos permitimos re- sociarlas gj ‘a5 simplement ente para efectos diddcticos Y nde nuestro trab Para efectos did.cticos y oa]. a}. Con esta advertencia nos 3 2 Dicey, ob. cit, PP. 188-195,41 construcciones tedricas sobre la ermitimos presentar | i tificacién del derecho administrativo en relaci6n con el just a " : rajeto con el objeto y con la finalidad. 1) Justificacién subjetiva del derecho administrativo t Seguin ésta, resulta procedente un régimen juridico admi- "Bimenes comun . Ane absurdos en la configuraciot” — ministrativos, lad de ésta inistrativo, acién se cent, juridico adm lente verficabley ha anunciado: v0 se :dae 40 frente a otros lo que justifica La procedencia de un regimen \juridico administrativo", De esta justiticacion vale la pena relevar la indiferencia que suscita la naturaleza priblica © privada de los sujetos de derecho en la determinacion de su réyimen juridigo; de manera evidente se aleja de la connotacién subjetiva, antes referida, aunque en el momento histérico de su produccién éstanohiciera pensar mis queen sujetos ptiblicos”. Asi mis- mo, es importante percatarse de que, en términos estrictos, la connotaci6n objetiva de esta justificacion no nace de la identificacién de una actividad o unas actividades precisas que merecen ser regladas por el derecho administrativo sino, mas bien, de una forma de actuar que se justifica por istencia misma del estado y que s > materializa.atrayés de la imposicién legitima de “normas”" que pueden tener unos sujetos, sobre otros en el curso de sus relaciones, Las dificultades aludidas, que ha debido afrontar la jus- tificacién subjetiva del derecho administrativo con ocasién de la evolucién del principio de division de las ramas del 38_ Las prerrogativas ptiblicas son para Hauriou la explicacién misma del ré administrativo; la raz6n de ser de la aplicacién de estas reglas y principios, esta pues fundada en la verificacién de una realidad y es la capacidad de imponerse de algunos sujetos frente a otros, Este concepto -administraciones Plblicas- es también capaz de soportar otros criterios materiales que apuntan hacia esta distincién como el del servicio piiblico (Maurice Hauriou, Précis de droit administratif et de droit public, 12 ed., Paris, Dalloz, 2002, pp. 8-13). En efecto, para Hauriou las prerrogativas puiblicas eran predicables tinicamente de sujetos de derecho de naturaleza publica, pues son estos quienes constitucional y legitimamente ejercen el poder puiblico. La importancia sin embargo debia centrarse en las prerrogativas y no cn la naturaleza del sujeto, Alrespecto indicé: “Le droit administratif, qui est le droit. de activité administrative, ne s‘explique que comme une réglementation des pouvoirs de l'administration, devenus droits de puissance publique, ou de lexercice de ces pouvvirs par des actes administration ou par des opérations administratives, le tout en conflit avec Aroits des particuliers, qui sont de powvoirs privés” (Hauriou, ob. cit., p. 8). Como lo referiremos en el cap. 4 infra, entendemos las manifestaciones de Voluntad que vinculan a terceros -actos administrativos~ como normas £n un sentido general ya que constituyen preceptos de conducta para los Particulares,_ detentativasde identificaci6n de actividades que di 46 oe licables de esta justificacion. Sin sdicables ssto factico COMO eg @| n supuc sto f Actic 0 es al ireciera dejar al arbitrig specto may no son PA artir ¢ sta de un Sut rraaios de este per iva la atribucidn ce estas aspecto mn dela politica eB sEmomento historico Ces! I uccién, eel oran solo de los sujetos ptiblicos Per ecrvia para Hlenar de contenido ese a en la actualidad, en que sujetos pri- también pueden detentar poder priblico 2 embargo, al F gjerciciode pret omenos P: cuando las y la teoria del est nto; pero no peionalmente, ivas de e aturaleza. srorrogativas de esta ni . : , Pe ast mismo a visin pareciera desconocer una reali- dad del fenémeno administrativo relativo a la accion de las administraciones ptiblicas, como es la posibilidad de que estas se manifiesten sin imponerse frente a los particulares, es decir, que desarrollen actividades que no implican ejer- cicio de prerrogativas publicas. Como se dijo, la teorfa de las prerrogativas publicas es sdlo una de las construcciones te6ricas -sin duda la mas significativa~que pretendi6, desde una perspectiva objetiva justificarlaexistencia del derecho administrativo. Otrascons- trucciones han centrado més su atencion en la produccién i c1onde lan lugar en primer nan Aeministrativas; en estas apreciamos, Servicio publica’ elinteres exo, teleolégico, verbigracia el general, motivo e la siguient fundame! vados, asi Sea eXCe] con una idea di es deci ulac Mu “ccit, estrechamente vinculadas UNci6n admini, 7 oes iMnistra en el segundo-eaprtun aay al cual haremos Finalmen te, s = ministratiy esta justif: I NStrativoresulta pres stificacion a =. ‘Oc 1, egtin edentesiompeeciNen juridico ad- que seidentifiquen