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    Una nueva aproximacién al debate sobre la justicia, los derechos sociales y la democracia en Colombia El interés por el estudio de la justicia ha crecido de manera significativa durante los diez iltimos aftos. La que fuera una rama del poder relativamente opaca, técnica y mecéinica, es hoy, en la mayoria de los paises, una parte cenitral del Estado yel poder politico y un factor importante de la definici6n y solucién de los contflictos sociales e institucionales. Como Io han documentado estudios recientes, el protagonismo actual de los jueces es un fenémeno global y de amplias repercusiones en la configuracién estatal (Hirschl, 2004, y Hertogh y Halliday, 2005) Esta nueva relacién de fuerzas ha cambiado la misién tradicional de los jueces, por dos razones dlstintas. En primer lugar, porque ha afectado la autonomfa de la justicia respec- to del poder politico, de tal forma que existe una notable judicializacién de la vida politica que pocos paises (por ejem- plo Estados Unidos) conocieron antes de los aitos noventa, En este sentido, hoy es frecuente que los jueces controlen el ejercicio del poder de los funcionarios de eleccién popular ¢ impongan su interpretacién del derecho a érganos de las demas ramas del poder publico. A pesar del mayor poder que otorga a los jueces -0 precisamente por ello-, este fe- némeno no deja de tener riesgos para la rama Judicial. La judicializacién de la politica entraita una politizacién de la justicia que puede afectar su desempeiio ¢ independencia El taslado parcial de la carga della legitimidad politica desde el Bjecutivo y el Legislativo hacia el Judicial no es recibido con igual entusiasmio por los diferentes sectores del Estado y-de la ciudadanta, de manera que las eventuales extralimi- taciones de los jueces pueden tener un costo politico muy grande para la justicia, En segundo lugar, el protagonismo judicial ha ido de Ja mano de la lamada nutinizacién de la justicia ordinaria, debido al acento, a veces excesivo, que los jueces tienden a poner en los conflietos mis vsibles, es decir, en aquellos con mayor efecto social o politico. Esto puede implicar, como lo mostramnos en las paginas siguientes a propésito del clitud negligente frente a la conflictividad social ordinaria, que va desde las violaciones diariasal derecho laboral hasta la penalizacién de los delitos comunes, cuyo descuido conlleva al incumplimiento de funciones igualmente importantes de la rama Judicial, Dada la prominencia de esta rama, no sorprende que tuno de los temas ms controvertidos en la agenda politica colombiana y atinoamericana sea precisamente la reformaa la justicia. Dentro del contexto de este debate fundamental, este libro es un intento por explicar el origen, el contenido los efectos de las transformaciones recientes dela justicia ‘en Golombia, y por evaluat los resultados de las politicas de reforma judicial que se han emprendido en el pafs y en Latinoamérica, en general, desde comienzos de los afios noventa. Para ello, el libro combina el anslisis te6ri¢o y empftico, ¢ inserta el caso colombiano explicitamente en el contexto latinoamericano y glob Desde el punto de vista tedrico, en los préximos eapi- tulos ~en particular los que integran Ja primera parte del volumen-planteamos ima discusién critica y detallada con las teorfas econémicas de las inslituciones y de la justicia, que han influido considerablemente en el estudio, y Jas po- liticas piblicas sobre la rama Judicial en los tltimos atios, tanto en Golombia como en otras partes de la regién y del mundo. A partir de este undlisis eritico, presentamos miestra propuesta tedrica que Ilamamos institucionalismo social (0 constitucionatismo social, cuanda se refiere especific a debates constitucionales), y que recoge la vuelta a escena caso colombiano, una cie nente 116] Introduectén dela preocupacién por las instituciones, evidente dentro de las teorfas econémicas contemporineas. No obstante, aparte de lo anterior, amplia de manera considerable el catilogo de fines sociales que deben perseguir las insttuciones, en general, yla justicia, en particular. Dicho catslogo incluye ino s6lo Tas consideraciones de eficiencia y libertad, resalta- das por los economistas neoinsttucionalistas, sino también consideraciones de equidad e igualdad que no encuentran un lugar en las teorias propuestas por éstos. Desde el punto de vista empftico, a lo largo del libro especialmente en los capftulos que componen las par- tes segunda y tercera~ analizamos las cifras y los estudios cualitativos y euantitatives sobre Ia justicia colombiana y ofiecemos elementos de juicio para entender el pasado y el presente de la rama Judicial. Ademis de intervenir en el debate sobre la situacién actual y las reformas deseables (e indeseables) a la justicia, los capitulos empiricos det libro buscan aportar datos en favor de la aproximacién te6riea ‘que proponemos. En resurnen, al combinar la teoriay el trabajo empitico, port lado, ye estudio de caso colombiano con el estudio del contexto latinoamericano y global de la justicia, por el otto, nos proponemios ofrecer herramnientas adicionales de anilisis y evaluacién del nnevo rol de la justicia y de las pro- fuundas reforinas que enfrentan a miltiples actores sociales desde el gobierno nacional y los gremios econdmicos, hasta las asociaciones de jueces y abogados, las organizaciones no gubernamentales, los académicos y la citdadanfa en general, A modo de introduccién al volumen, en las siguientes paginas presentamos brevemente los contextos teérico, so- cial y politico, donde se desarrolla el debate sobre la jus- licia, Para ello dividimos el texto en tres apartados, En el primero esbozamos el debate tedrico internacional sobre Ja justicia; mientras que en el segundo indagamos por los rasgos principales de la justicia y de las reformas judiciales ‘en Colombia, En ambas seeciones nos linitamos a sefialar by] M. GARCIA, ©. RODRIGUEZ, m. UPI Jos aspectos centrales, que serdn desarrollados con detalle en Jos capitulos posteriores. Finalmente, en Ia tercera sec- cin presentamos la organizacién del libro y deseribimos el contenido de los capitulos siguientes. El debate teérico Los estudios sobre e) papel protagénico de la justicia intentan responder a preguntas como: za qué se debe este prolagonismo? Qué sentido tienen las nuevas elaciones en- tre la justicia y el sistema politico? ¢Qué papel politico deben cumplirlas cortes conslitucionales? Qué importancia tiene Ja justicia para el desarrollo econémico y en qué medida la proteccién de los derechos de propiedad contribuye a ese fin? ¢Hasla qué punto la proteceién de los derechos de pro- piedad se encuentra en tensién con la proteccién de ottos derechos -los politicos y los sociales, por ejemplo y con la democracia misma? {Ela politizacién de la justicia compa- Aible con la democracia y con el Estado de derecho? Las respuestas a estos interrogantes son muiltiples y va- riadas, pero en tétminos generales pueden clasificarse en dos ejes distintos. En primer lugar, desde el punto de vista tedrico, las posiciones sobre las instituciones en general, y sobre Ja justicia en particular, pueden ser divididas en pos- turas instrumentalistas y en posi istas, En segundo lugar, desde wn punto de vista valorative o politico, las diversas respuestas pueden ser agrupadas en visiones li- bertarias y en perspectivasigualitarias. Veamos brevemente cada tno de estos ees y las aproximaciones a las insttucio- nes, la justcia y la reforma judicial a las que dan lugar. Desde el punto de vista te6rico, la primera orientacién puede denominarse instrumentalista, en la medida en que firma la posibilidad de utilizar las instituciones como instru rmentos de intervencién social. Esto es la visién instrumen talista, que domina en la ciencia econémica, tiende a ver las, ‘reformas institucionales como tareas técnicas encaminadas a moldear la prietica jurfdica, econémica 0 politica -por 8) Intioduceién ejemplo, para promovereel desarrollo econémico ol Estado de derecho-, independientemente del contexto social en el que dichas instituciones estén Hamadas a operat. Aqui, los actores sociales son vistos como agentes racionales que se comportan al modo de quienes participan en el mereado (Becker, 1976). De esta forma, problemas como la impunidad y la in- cficiencia de la justicia, segtin este anilisis econsmiico del derecho, florecen en condiciones de debilidad institucional, de bajo cumplimiento de los postulados normativos y de elevados costos de transaceién (Cooter y Ullen, 2003). La solucién para estos males, segiin esta perspectiva, comsiste en implantar un sistema de Estado de derecho (rule of law), a través de jueces independientes, con eapacidad para im- poner sanciones efectivas y disuasorias. Sélo de esta manera puede existrla seguridad en los derechos -particularmente los de propiedad~ y la eficiencia del mercado que se requie- ren para el desarrollo, Esta perspectiva instrumentalista no sélo se interesa por los problemas del desarrollo, sino también por los de la transicién hacia la democracia en aquellos patses que a fi- nales de los aios ochenta intentaron superar sts regiienes autoritarios (Teitel, 1997, y Santos, 2001). Como se explica en el Capitulo 8, esta preocupacién ya estaba presente en los programas de ‘derecho y desarrollo’ de los aos sesenita y selenta, que se concentraban en Ja transformacién de la educaci6n jurdica. Asi el interés actual por el tema puede verse como una ‘segunda ola’ de dichos programas, auin- que ahora el enfoque haya pasado de la edueacién de los abogaclos a la reforma del aparato judicial, y la fuente de finaneiaci6n haya cambiado de las Fundaciones privadas (por ejemplo, la Fundacion Ford, que financié buena parte de los programas de la primera ola) a ls insttuiciones de desarrollo internacional, principalmente el Banco Mundial, el Banco Inferamericano de Desarrollo (BID) y la Agencia Estadouni- dense para el Desarrollo (AID) (Carothers, 2001), En contraposici6n al instrumentalismo, autores proce- ho) dentes de diversas ciencias sociales, especialinente de la sociologia y los estudios sociojuridicos, han formulado una aproximaci6n construetivista! (véase, por ejemplo, Santos y Garefa Villegas, 2001). Para quienes sostienen esta perspec- tiva, existe una cercana conexién entre las instituciones y las pract cionales, lejos de ser problesnas tecnicos independiente del contexto en el que operan, tienen orfgenes y efectos profun- damente dependientes de dicho contexto. La intervencién cficuz del Estado en la sociedad, desde esta perspectiva, debe tener en cuenta el proceso de construccién (ode cons- titucién) recfproca que tiene lugar entre actores sociales y nnormas juridicas (Sarat, 1985, y Trubek y Esser, 1980). Porotra parte, desde el punto de vista valorativo y politico, existe una primera visién de carécter liberal in que concibe al mercads como instrumento fundamental de coordinacién social y que, como tal, cree que las in nes en general, y el derecho en particular, deben permitir que el mercado cumpla con dicha fimcién, sin obstacutos. En ese sentido, esta aproximaci6n aboga por una interven- cién minima del Estado en la economia, que se reduzca a asegurar el orden puiblico, el respeto de los derechos de propiedad y la ejecucién cumplida de los contratos. Del resto, confian los promotores de esta visién, se encargaré de manera mis eficiente el mereado. Dado que, nutrida de diversas fuetses teGricas, a visi6n liberal individualista retoma las ideas liberales dominantes a lo largo del siglo XIX y comnienzos del siglo XX de confianza en el mercado y de prioridad de los derechos negativos o de libertad, la misma cortesponde a las perspectivas te6ricas y a las polf- ticas neoliberales que han influido en la diseusién y en la as sociales, azn por la ual las reformas institu vidualista, itucio- " Eleonstroctivismo es una corientesociolégiea que, en oposiién al instrumentalsio, considera que los sets y ls instituciones son resid des que resultan del contexto social y cultural ene que operany «ie, por lo tanto, no pueden ser manipuladaso intervenidas con facildad “desde afyera” mediante procedimientos de ingeniera social eomols propuestos ‘or ls enfoxues instrumentalists (véase Berger y Luickmann, 1966), {20} Introduceién prictica econémicas durante los tiltimnos 25 aiios. Como se veri en delalle en el Capitulo 2, en materia de inslituciones y de administracion de justicia, la vision liberal individual ‘© neoliberal defiende la importancia del sistema judicial como instrumento facilitador del mercado, Ia aplicacién de criterios de eficiencia a la administracién de justicfa y el desmonte total del constitucionalismo social En contraste con la visién liberal individualista, existe otra postura valorativa que se puede denominar igualitaria, y que defiende la i instrumento equitativo de regulacién social sin que previa ‘mente se hayan garantizado ciertas condiciones minimas de igualdad entre los agentes que han de participar en él. En ese entender, esta vision postula que la libertad no puede ejercerse plenamente en ausencia de igualdad (véase Sen, 2000). Por ello, a diferencia de la anterior aproximacién, la visi6n igualitaria propugna por un rol mas protagénico del Estado en la vida social y por un concepto mas amplio de las instituciones, que no redurzca sus funciones.a la garantia del orden puiblico, la propiedad privada y a seguridad de los conttatos, sino que incluya también la proteceién de otras libertades civiles (como el acceso igualitario ala justicia y €l debido proceso) y de los derechos sociales, econémicos y culturales (véase Capitulo 2). Aleruzarlos ejes comentados (el te6rico y el valorativo), resulta un mapa de cuatro aproximaciones distintas a las instituciones, ala justicia ya la reforma judicial. La Tabla 1 recoge esta clasificacién entre posiciones neoinstiticionales, desarrollistas, posmodernas e institucionalistas sociales, AL explicar este mapa, nos concentramos en la primera y la Sltima de estas posiciones, por tratarse de las mis relevantes tanto para el argumento de este libro como para el debate académico y politico actual 1a de que el mercado no puede ser un [a] Tabla 1. Mapa de aproximacione alas instituclones Dimersién valorativa Liberal individualist | iguaitaria Nesiesucerains, | Delano ‘pine z roviniriode “edo | al’ oe prograas Ge dercho economia 9 ty desarot). i z rorames cere de g|t ‘elorma jada). Els Fosmoderisn (p< | stuconalsmo sc \e esudos de conenda | eastuconaioo sol, a iui B e Fuente: eaboacin pops La combinacién de una visién instrumentalists de las institueiones y una preferencia valorativa por los derechos de libertad ~en especial la propiedad y la libertad comer- cial- constituye el mticleo del neoinstitucionalismo econé- ico? En los capitulos 1 y 2 oftecemos una genealogia del neoinstitucionalismo y una discusién erica detallada de sus fundamentos tedricos y sus propuestas de politicas piblicas. Como se explica ali, este enfoque ~cuya manifestacién es- peeffica en las facultades de Derecho es el movimiento de “derecho y economia” (law and economics)~se ha inspirado en todo un arsenal te6rico y politico arraigudo en la flosofia liberal individualista y se ha orientado hacia la promocién "Es necesrio anoar, sin embargo, que no todos los nevinstitci nalistasadoptan una visin instrumentalist. En patiula,e trabajo pionero de Doxgass Nort (1993) punta a uns isin mas compleja de Jas instuciones, que ineluye el esti de los mecanismnos infonnales de cxganizacién socal, en general ef contest socal en el qe operan las insituciones frmales. sta isn ampli, sin embargo, ha sido susituida or una instrumentalista més estes en los tabaios de neoinstucon ralstas posteriors, especialmente aqvéllos que adoptan las estateglas netodelégieas mas ortodona dl teorta del elec rcional (ational choice). En el Captaloexaminamos eon detalleelas ditnciones. [22] Introducein de las politicas neoliberales de reestnicturacién del Estado, tanto en América Latina como en el resto del mundo.’ Para los efectos espectficos de esta introduccién, basta mencionar que el neoinstitucionalismo ha encontrado artai- g0 en las politicas de desarrollo dominantes en las tltimas décadas, como parte de las dos generaciones de reformas neluidas en el Hamado Gonsenso de Washington (véase Capitulo 2; Evans, 2005). En efecto, desde los inicios de los afios noventa, las agencias internacionales ~como el Banco Mundial, el BID y la AID- han visto en el derecho y en las reformas juridicas un factor fundamental para el logro de sus objetivos de promocién de un desarrollo econémico basado en la apertura al comercio exterior y In inversién privada, Segtin estas agencias y los autores gue proponen este modelo, un pais no puede avanzar econémiea, social y politicamente si no cuenta con un Estado de derecho consolidado y con wn sistema judicial operante que propor- cione estabilidad, seguridad y predecibilidad a los negocios (Iglesias, 1993; Shihata, 1995, y Dakolias, 1996). Esta preferencia valorativa por el impulso alas libertades| econémicas y la consolidacién del mercado explica la distin- cign, evidente en la Tabla 1, entre a ola actual de refornias y lu primera ola de programas de derecho y desarrollo de los aiios sesenta y setenta. De hecho, aunque éstos también estaban inspirados en una visién instrumentalista del dere- cho, entre sus objetivos principales figuraban la expansin de * La elacién entre los postulados y herramsentas analiticas del neo- institcionalismo y el movimiento de derecho y econo, por un lado, ylaagenda econémica neoliberal, por el otro, ba sido reconocida expli- Citamente por algunos de los deeusores mis conspicuos de esta aproxi- tmacién, Basta mencionar dos ejemplos recientes. Como se explica en el Capitulo 2, la Fundacién John Olin, principal fnanciadora de giro intelectual y politico estadounidense hacia l neoconsersadustn (aie incluye el neoliberalismo econémico}, adapté Ia Finaniacién genero- sa del movimiento de law ancl economies como wo de los principales ccomponentes de su agenda desde comienzos de los ahas ochents, hasta la fecha del ciere de la Fundactén a comienzos de 2005 (véase New York Ties, 2005) (23) Jos derechos de igualdad y la ciudadanta social en general, como lo muestra el hecho de que varios de sus impulsores pertenecieran alas élites reformistas progresistas de Estados, Unidos en Ia década de los sesenta (Rodriguez. Garavito, 2oota, y Dezalay y Garth, 2002) A partir de la visién neoinstitucionalista, durante la ‘iltima década varios billones de délares han sido ‘inver- tidos’ en proyectos juridicos particularmente destinados al sistema judicial de paises semiperiféricos (véase Capftulo 8). En términos mis especfficos, segtin lo explicamos con detenimiento alo largo de los siguientes capitulos, la visién neoinstitucionalista implica que los programas de reforma judicial ponen el acento en los siguientes puntos: 1. La proteccién efectiva de los derechos de propiedad, que implica un sistema jurfdico dotado de reglas la- ras, predecibles y efectivas sobre tales derechos. 2. La reduccién de los costos de transaecién (consecu- cién de informacién, reduccién de trimites burocré- ticos, prevencién y resolucién ripida de confictos, ele.). De acuerdo con esta visién, eusande los costos son bajos, el mercado es més eficiente y los derechos, de propiedad estin mejor garantizados. En cambio, cuando estos costos son altos, como sucede en Am rica Latina, la inversién privada es baja, el mercado es ineficiente, los privilegios personales abundan y el desarrollo es lento o nulo, 3. La reduccién de la congestion y, en general, el for talecimiento gerencial y la mejorfa de la oferta de justicia. 4. Labtisqueda de una mayor predecibilidad de las deci siones jndiciales através, entre otras, dela eonsolida- cién de los precedentes ylaeliminacién del activismo constitucional en materia de derechos sociales. En vis- tade que os jueces no cuentan con criterias objetives para resolver los conflictos de valores e intereses que se presentan en las decisiones judiciales més dificiles, y dado que los problemas de interpretacién son inevita- Introduocisn bles, el anslisis econémiico puede proporcionar dicho riterio objetivo de solueién basindose en el principio de maximizacién de la eficiencia en la asignacién de los recursos sociales. De esta forina, los derechos son vistos como preferencias individuales, y la eco- nomia esté llamada a escoger entre las preferencias en conflicto aquélla o aquéllas que mejor respondan alu eficiencia, definida en términos econémieos. La teoria juridica del derecho es sustituida por una teorfa

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