LAS COMUNIDADES INDIGENAS COMO ACTORES INTERNACIONALES NO ESTATALES Consideraciones sobre su legitimacién activa directa para proteger el derecho al desarrollo sostenible Susana Mosquera Monelos SUMARIO: |, INTRODUCCION. I, PRESENTACION DEI. ESCENARIO: LOS CONFLICTOS SOCIOAMBIENTALES. IIL REVISANDO EL SIST. MA DE DERECHO INTERNACIONAL: ACTORES INTERNACIONALES NO ESTATALES, IV. PROTECCION DE LA IDENTIDAD CULTURAL. V. DERECHO A UN DESARROLLO SOSTENIBLE, VI, PROPUESTA PARA UNA REFLEXION I. INTRODUCCION El interés en este tema de investigacién viene marcado por el deseo de ofrecer opciones de solucién para los conflictos socioambien- tales que tiene el Perit desde hace décadas. Conflictos que ciertamente no se resuelven solo con la aplicacién de reglas juridicas, ya que pre- sentan causas mucho mas complejas!. No obstante, disculparén que ‘Como comportamiento humano que es, el conflict tiene como punto de par- tida grupos con diferentes sistemas de valores y ereencias. Los implicados en elconflicto se mueven muchas veces por sentimientos, de ahi la importancia de considerar ala consulta previa como un sistema de dislogo desde el respe: to de las distintas opiniones y comportamientos. Por eso no sera suficiente el derecho para resolver el conficto socioambiental en Peri, habr& que utilizar también las herramientas de trabajo que ofrecen las ciencias que estudian el comportamiento humano. 41‘SANA Mosquera MoNELos dejemos esos otros componentes para los expertos respectivos y cen- tremos esta presentacién en el aspecto juridico del conflicto, desde la 6ptica de la proteccién internacional de los derechos humanos En una lectura inicial muy simple del conflicto, lo que nos encontramos es un escenario en el que participan tres actores princi- pales: estado, empresas y poblacién, que sin embargo no se sientan juntos a negociar en ningiin momento, y que ademas, tienen —respec- to al conflicto— puntos de vista muy distintos, incluso incompatibles entre s?. Las empresas sienten la ausencia del estado en la zona en la que se va a realizar la actividad por lo que recae en ellos la respon- sabilidad de cumplir las promesas hechas*; cuando en realidad lo que la empresa desea es rentabilizar la actividad extractiva al ritmo que resulte rentable desde una perspectiva econémica, no social. Por su parte, la poblacién local quiere exactamente lo contrario; busca salir de la exclusién social en la que viven casi siempre olvidados acumulando cotas de pobreza muy superior a la media del estado Y mientras tanto, el estado sigue buscando el desarrollo econémico, difundiendo una imagen irreal del Perii como destino ideal para la in- versién en actividades extractivas como hizo el pasado mes de marzo en la Convencién Minera PDAC celebrada en Toronto en la que Perit asistié como delegacién invitada y en la que no se hizo mencién a ninguno de los factores de conflicto que genera la mineria en el Peri, como si no existieran. De manera que no debe causar sorpresa que, legados al terreno las empresas al encontrarse con el conflicto lo cali- fiquen de manipulacién politica oportunista de algunos que quieren manejar a la poblacién local para sus propios intereses. Por esas y muchas otras razones corresponde actuar con since- ridad y ofrecer a todos los actores en escena una correcta versién de la 7 Hlestado quiere generar ingresos y la actividad extractiva los ofrece répida: mente. La poblacién tiene miedo al dafo ambiental, al incumplimiento de los eompromisos y como nadie les ha consultado su opinién, mantienen la postura de que la presencia de las empresas es “ilegal” »Afiadan que muchas veces las promesas no las ha hecho esa empresa sino Jos concesionarios originales a los que esta les ha comprado los derechos de explotacin en tn sistema de transferencia de pequerias a grandes muy wtili- ado. Perfecto ejemplo de eso es Cotabambas, con la inversién més alta de todo el Pent (10 millones de USS) y sin embargo es la regién con el nivel mas bajo de desarrollo amano (185 de 18: 2Comunrpans {GeNAS COMO ACTOR! ‘TERNACK BS NO BSTATALE parte del ibreto que les corresponde leer en esta obra. Para que nadie pise el texto de otro protagonista y para que no se salga de escena an- tes de tiempo, porque sin todos ellos la obra no se puede representar. Se trata de asignar a cada uno un papel protagonista, y para poder hacerlo usaremos las herramientas del derecho internacional para la proteccidn de los derechos humanos. La propuesta que defiende este trabajo es, que si bien el estado esel tinico que ha podido expresar consentimiento internacional para incorporar esas normas internacionales al ordenamiento interno, en la préctica una vez recibido internamente ese tratado debe convertir- se en norma nacional y debe ser cumplida por todos los operadores juridicos. En caso de que eso no suceda se genera responsabilidad y es entonces dénde tenemos que plantearnos: zquién sera el que reclame por ese incumplimiento? El escenario para responder a esa pregunta se analizaré en relacién a las obligaciones internacionales que conflu- yen en los casos de conflicto ambiental. La cuestién a responder por tanto pasa por preguntarnos si no seria posible reconocer a las comunidades nativas un papel ac- tivo en relacién a las normas internacionales que directamente les afectan; papel que pasaria por implicarlas en la etapa de gestacién internacional de esa norma’, su posterior desarrollo concreto* y la vigilancia para su cumplimiento. Para validar si esa hipstesis sirve para dar una nueva lectura al conflicto socioambiental que aqueja al Perii en las regiones mineras, usaremos como sustento el concepto “actores internacionales no estatales”, que la doctrina ya aplica a las empresas multinacionales en casos de responsabilidad por violacién de derechos humanos, y lo trasladaremos también a las comunidades indigenas’, El planteamiento es que, si logramos que las comunidades indigenas tengan voz. propia ante la comunidad internacional como actores no estatales seria posible implicarlos en el cumplimiento de [Esa capacidad que tienen los actores no internacionales, especialmente @ 3vés dela formula asociativa de ONG, para participar en ol proceso de ges- cin de tratados intemacionales es una cuestién que ya nadie discute, Vid. CHARNOVITZ, 5, “Two centuries of participation: NGOs and international governance”, en 18 Michigan Journal of International Law, 183 (1996-1997), Tanto en normas como en disposiciones administrativas. Para comprobar si en sede internacional hay opciones para su reconocimien: to como actores que puedan activar la reclamacién de responsabilidad por ineumplimiento de obligaciones internacionales que les son debidas, 43‘SANA Mosquera MoNELos derechos y obligaciones que les afectan directamente. Para poder probar es¢ argumento tenemos que recurrir a dos bloques de normas internacionales: las que refieren a la proteccién de la identidad cul- tural indigena pues ofrecen un escenario adecuado para activar una legitimacion activa directa de las comunidades a efectos de reclamar responsabilidad internacional contra el estado; y las convenciones de proteccién ambiental suscritas por Peri. En estas se establecen estandares muy estrictos que el estado por si solo no puede cumplir, necesita la colaboracién de las empresas (pues en tiltimo término ellas son las que con sus actividades generan al contaminacién) y necesita también del apoyo de las entidades locales (especialmente las comu- nidades nativas) para que realicen labores de vigilancia, supervisién al cumplimiento del tratado y eventualmente, activen su aplicacién a través de mecanismos de reclamacién de responsabilidad en sede internacional. Il, PRESENTACION DEL ESCENARIO:LOS CONFLICTOS, SOCIOAMBIENTALES Pent esté orgulloso y debe estarlo con justa causa, de su pasado precolombino, de la diversidad y riqueza cultural que atesora su his- toria. Machu Picchu es la joya de la corona de ese pasado y asi debe seguir signdolo para propios y extrafios, pues no en vano desde hace 10 aos esté considerada como una de las nuevas siete maravillas del mundo. Pero el valor cultural que representa ese pasado no se agota en los monumentos arqueolégicos, tiene una huella mucho més visi- ble en la riqueza multicultural del Pert actual. Un pais con tan rica diversidad geogrifica, variedad de climas, de lenguas, de culturas, tradiciones, con tanta diversidad de maneras de ser peruano’, debe ser un firme defensor de esa multiculturalidad que marca su huella genética como estado. Pero el ser no siempre responde al deber ser, y la realidad que nos encontramos es una muy diferente. Pert, al igual que casi todos Jos estados en que se puede detectar la presencia de pucblos indige- nas, ha vivido durante afios de espaldas a esa realidad, como si no existiera o como si en algiin momento fuera a desaparecer. Pero lo cierto es que ninguna de las dos cosas es probable, las comunidades indigenas cxisten, y en el momento actual cuentan a su favor con 5 Costa, sierra y selva son en realidad modos distintos de expresar la peruani- dad, de algo que en esencia debe ser un elemento de unidad y comunién 44Comunrpans {GeNAS COMO ACTOR! ‘TERNACK BS NO BSTATALE mecanismos que justamente buscan prevenir su desaparicién. Por lo que debemos plantear una revisién radical de la percepcién que existe en relacién al problema indigena, especialmente cuando a causa de las distintas cosmovisiones se produce en la préctica un choque de intereses muy dificil de gestionar que suele terminar en conflictos violentos. En aras a buscar solucién a esos conflictos es que se propo- ne aplicar a las comunidades indigenas un concepto que la doctrina de derecho internacional esté construyendo poco a poco con distintos ejemplos practicos, el de actor no estatal. Pero empecemos contando el origen del problema. El articulo 66 de la Constitucién dispone que: “Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nacién. El Estado es soberand en su aprovechamiento”. Sin embargo, aun cuando el régimen de concesiones es de Derecho puiblico, el ambito de los contratos mineros esta dominado por el derecho privado, la libertad contractual consagrada en el art. 66 de la Constitucién y en el art. 1354 del Cédigo civil marcan la pauta de funcionamiento de las Las concesiones mineras son derechos reales distintos al pre- dio que los alberga, hecho que ocasiona que haya una duplicidad de derechos sobre una misma érea que la ley debe resolver. Se enten- dia anteriormente que si la servidumbre iba a “enervar” el derecho de propiedad del predio sirviente, se disponia la expropiacién. Sin embargo, la Constitucién peruana actual no ha establecido ninguna norma en especifico sobre la expropiacién de tierras de las comu- nidades campesinas", laguna que nos remite a la norma general de Ts entonces la Ley orgénica para el aprovechamiento sostenible de los recur- sos naturales la que establece el marco de regulacién aplicable a estos. Ley N° 6821 de26 de junto de 1997. En el caso de los recursos minerales del suclo yel subsuclo terrestre y maritimo su aprovechamiento se encuentra regulado por el Decreto Supremo n° 014-82-EM. Texto Unico Ordenado de la Ley General de Mineria (TUO) de3 de junio de 1992. BENAVIDES, JE. "La libertad contractual en el derecho minero: ;Son los con: tratos mineros mumeruselausus?”, (pp. 325-335) en Aadvocatus. 13,2006, p. 382, "A diferencia del art. 209 de la Constitucién de 1933 que permitia la expro- placidn de las tierras de las comunidades campesinas en caso de utilidad piiblica, siendo la Ley N° 1880 Ley General de Mineria, la que establecia el procedimiento de expropiacidn, Y de la Constitucidn de 1979 que establecié en start. 163 la posibilidad de que las tierras de las comunidades campesinas sean expropiadas en caso de necesidad y utilidad publica, siendo el Decreto 45‘SANA Mosquera MoNELos expropiacién”” que establece dos requisitos basicos: fundarse en una causa de seguridad nacional o necesidad piiblica declarada por Ley, y previo pago indemnizatorio®, En la Ley N® 26505" y en el Decreto Supremo N? 017-96-AG se establecié que la adquisicién de tierras para uso minero debia realizarse previo acuerdo con el propietario del predio o mediante el procedimiento de servidumbre minera. 2 siel propietario del predio es comunal y no logran consen- suar el uso que darén a esas tierras? Una parte de los comuneros esté a favor de la concesin minera y otro grupo no. El sistema de votacién y participacién genera controversias, y la posicién de liderazgo de los jefes comuneros es un problema afiadido. De ahi la dificultad de con- Ciliar intereses en los controvertidos casos en que se intenta poner en marcha una explotacién minera en contra de la voluntad de los pobla- dores duefios de las tierras. La Oroya es buen ejemplo de la dificultad de conciliar los intereses en conflicto. La poblacién local suele manifestar una férrea oposicién a la ac- tividad minera, por sus dafios ambientales, pero desconoce los dafios ambientales que provienen de otros sectores. Los estudios de impacto ambiental los realiza la minera —o bien una entidad por ella contra- tada— y resultan sesgados y partidarios, al Estado el resultado del estudio le complace puesto que la actividad minera es una fuente de ingresos seguros y no se molesta en encargar un estudio de impacto independiente, y los pobladores que son los que directamente van a vivir la instalacién de la mina en sus tierras, carecen de medios para solicitar su propio estudio ambiental. No cabe duda que la mineria bien canalizada tiene la potenciali- dad de convertirse en una fuente de importantes ingresos que ayuden al desarrollo®. Y sin embargo, las comunidades afectadas no tienen esa consideracién positiva hacia la mineria. Porque a pesar de recibir Legislativo N° 109, Nueva Ley General de Mineria, la que instauraba el pro- cedimiento de expropiacién, Articulo 70 de la Constitucién, BASADRE AYULO, J, Derecho minero peruano, Grijley, Lima, 1996, pp. 56 ss Ley de la inversion privada en el desarrollo de las actividades econsmicas en las tierra del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas. Peri tiene una larga historia minera, La extraccidn de minerales ha dado al Pert un protagonismo histérico importante, no olvidemos que la conquista espaiiola fue en gran medida una lucha por los metales preciosos. La mine: ria ha sido fuente de importantes contribuciones a la economia del pais sin embargo son también muchos los pasivos de esta actividad, sobre todo en 46Comunrpans {GeNAS COMO ACTOR! ‘TERNACK BS NO BSTATALE una aportacién econémica’* directa gracias a la explotacién minera que se inicia en su territorio, las comunidades locales no llegan a per- cibir una mejora en sus condiciones de vida, no se produce un cambio realmente beneficioso para ellas porque ese cambio en realidad esté condicionado por otros factores, como son la estabilidad democratica, el adecuado reparto de la riqueza, la implicacién politica y social de las autoridades responsables. Una primera propuesta que surge en este trabajo tiene su apli- cacién en este terreno econémico. Si la comunidad indigena logra defender su personalidad juridica, recibiendo reconocimiento como estructura administrativa municipal, dentro del sistema juridico pe- ruano, podrian ser ellas las que administrasen directamente pate de esos ingresos que genera el canon minero. Si en efecto las autoridades administrativas del estado no son capaces de gestionar adecuada- mente esos recursos que genera la actividad extractiva, debemos dar la oportunidad para que ese dinero sea asignado directamente al colectivo afectado. Que la comunidad constituya como colectivo un fondo econémico destinado a atender las necesidades prioritarias de la comunidad”, en lo que serfa no solo el reconocimiento de su perso- nalidad sino también del autogobierno de la comunidad. Es evidente que en el momento actual, una propuesta de este tipo esta lejos de la realidad peruana, de ahi que las comunidades locales en las zonas que cuentan con recursos mineros se han mostrado cada vez mas reacias a dar su consentimiento para que se pueda iniciar la actividad minera optando por la utilizacién de la violencia como herramienta de negociacién"™ temas ambientales, Cir, AA.VV. La importancia econémicn de In mineria en el Peri, Instituto de Estudios Econdmicos y Mineros, Lima, 1991, p. 17. El canon minero es la participacién efectiva y adecuada de la que gozan los Gobiernos Locales (municipalidades provinciales y distritales) y los Gobier- nos Regionales del total de ingresos y rentas abtenidos por el Estado por la cexplotacisn econdmica de los recursos mineros (metslicos y no metélicos) Creado por la Ley General de Mineria, segiin Decreto Supremo N° 014-92. EM y Decreto Supremo N? 88-95-EE, modificado por la Ley del Canon, Ley N° 27506 de 9 de julio de 2001 Sistema de fondo que funciona en paises con una gr significativa presencia indigena, como es e! caso australiano; destinado por ejemplo a becas para los jovenes de la comunidad. Informe defensorial N’ ‘de 2012 sobre Violencia en los conlictos sociales 47Susana Mosquera MonELos Resulta de especial importancia que este conflicto se reconduz- ca sobre la base de una adecuada proteccién a los derechos humanos, sociales, culturales y ambientales. ;Pero quién serd el encargado de activar la proteccidn de esos derechos? Especialmente de los estan- dares de proteccién que nacen en tratados internacionales ratificados por el estado y deficientemente implementados. A quién se atribuye capacidad (legitimacién activa internacional) para reclamar por in- cumplimiento de las obligaciones internacionales que manan de la red de tratados aplicable al caso? Esa es la razén del interés en analizar quienes son los protago- nistas que participan en los conflictos ambientales junto al estado para determinar en qué medida podemos hacerles extensiva la aplicacién de ese concepto expandido de subjetivad internacional. Especial inte- 18s en dos de los personajes para describir esta obra: las comunidades nativas (indigenas y campesinas pues Perti tiene una singular aplica- cidn del Convenio 169 en su realidad tribal), las empresas extractivas (muchas de ellas de capital extranjero y por tanto posiblemente en- cajen al concepto de corporaciones multinacionales). Junto a ellas el estado llamado a tener un rol directo, aunque muchas veces le gusta presentarse como la voz en off de un oculto narrador. Analicemos entonces qué se puede decir de cada uno de estos protagonistas para ver cémo damos curso a la historia. Ill, REVISANDO EL SISTEMA DE DERECHO INTERNA- CIONAL: ACTORES INTERNACIONALES NO ESTA- TALES Es una constante con la que ha trabajado el sistema de fuentes de derecho internacional desde sus origenes modernos, que solo el es- tado tiene verdadera capacidad para crear derecho vinculante. As{ se deduce de la clara divisién que el art. 38 del Estatuto de la Corte Inter- nacional de Justicia establece entre las normas del “derecho positivo” internacional —convenciones, costumbre y principios generales—, todas ellas creadas por la accién directa de los estados en tanto que sujetos primarios de ese derecho, y aquellas otras que aparecen en tun segundo plano para ofrecer regias de interpretacién, —doctrina y jurisprudencia—, en las que la intervencién de los actores no estata- les (academia, actores no gubernamentales 0 sociedad civil ante los tribunales internacionales) resulta més factible. Con el tiempo y los avances producidos en la disciplina, las reglas del sistema de fuentes 48Comunrpans {GeNAS COMO ACTOR! ‘TERNACK BS NO BSTATALE han ido cambiando” y resulta facil encontrar posiciones favorables a reconocer el efecto vinculante que surge también de las reglas del soft law internacional. Ciertamente, ese sistema de fuentes no es el objeto central de este trabajo, pero se debe comprender su naturaleza para entender el papel que pueden desempefiar los nuevos actores en la creacién o implementacién de esas nuevas obligaciones internacionales. En ese sentido, seré de especial relevancia conocer el ejemplo que sirve de marco normativo internacional al caso de estudio de este trabajo: el Convenio 169 de la OIT. Este documento internacional muy probable- mente no hubiese visto la luz de no ser por el impulso del Movimiento Indigena Internacional”. Papel que no se limité a la etapa de aproba- cidn del documento en sede internacional sino que también completé el proceso impulsando acciones a nivel interno para lograr que los estados ratificaran este tratado, Actores internacionales no estatales con los que ya estamos acostumbrados a encontrarnos y a los que reconocemos capacidad para crear obligaciones internacionales y responder por su incum- plimiento son por ejemplo las organizaciones internacionales”, 0 el Comité Internacional de la Cruz Roja, en estos casos los estados estan dispuestos a reconocer la subjetividad internacional de estos ac- tores pues en el fondo se trata de estructuras creadas por ellos mismos que sustentan su accién en una red de tratados libremente consenti- dos por cada estado parte. Sin embargo, ningtin tratado ha creado a las comunidades indi- genas, estaban ahi antes de que el estado mismo hubiese surgido y no TZMAURICE, G, “Some problems regarding the formal sources of interna tional law’, (153-76) en, Symbolae Verziji: présentées au Professeur JHW Vera A Occasion de son LXXiéme Anniversaire, Nihoft, The Hague, 1958, % "In 1974, indigenous leaders from North America, Greenland, Colombia, Scandinavia, Australia, and New Zealand met ata conference in Guyana that prompted the World Council of Indigenous Peoples, one of the first indig enous NGOs with official U.N, consultative status”. Cit, SANDERS, D., The Formation ofthe World Council of Indigenous Peoples, IWGIA Doc. No.29 (1980), disponible en htp://www.cwis.org fwdp/lnternational/weipinto.txt 2 Algunas pueden incluso llegar a suscribirtratados reservados para estados ‘como es el caso de la UE en su relacién con el CEDH después de la entrada en vigor del Protocolo 14, % Del que nadie discute su capacidad para impulsar el derecho internacional umanitari. 49‘SANA Mosquera MoNELos reciben de él su subjetividad®, Tampoco sustentan su personalidad en la red de tratados las empresas multinacionales o las ONG aunque se apoyen en esos tratados para su trabajo concreto, en la practica nacen dentro del ordenamiento juridico de un estado y posteriormente ha- cen extensa su red de accién y se internacionalizan. Finalmente, por evidente tampoco la persona humana recibe del sistema de tratados su personalidad, aunque son estos los que reconocen su legitimacién activa (para proteger sus derechos en sede internacional) o pasiva (para responder de graves violaciones de derechos humanos)" Importantes argumentos para reconocer esa posible subjetivi- dad internacional a otros actores seré: el consentimiento del estado para ello cuando firma con esa estructura no estatal acuerdos que ge- neran obligaciones internacionales’; el reconocimiento de naturaleza cuasiestatal que el derecho internacional atribuye a los movimientos de liberacién nacional, a los pueblos sometidos a dominacién colonial y a estructuras politicas que se encuentran en una fase de evolucién preestatal pero que podrian llegar a ser estados o son estados singu- lares*; tratados que generan derechos y obligaciones para actores no Silo pensamos bien, las comunidades nativas estaban aqui antes de la cons- trucciin del sistema juridico- politico que sustenta e! modelo de estado actual Y la base de sus reivindicaciones no se apoya en el derecho creado por ese modelo, sino en la raiz consuetudinaria de los usos y costumbres comunales, La lucha de las comunidades indigenas para defender sus derechos no se basa en el poder econémico o politic sino en la fuerza de las ideas que hay detrés de la reivindicacién de esos derechos naturales de la comunidad. 4 *(...) we can recognize the importance of non-state actors and their influence without suggesting that they have achieved the role of law-maker" (..) Non state actors are subjects of international law in the sense of having. duties, and capacities, but international law remains "mostly generated by accepted processes between states.” This approach has the advantage, he contends, of maintaining the core structures of international law and not ‘inappropriately legitimizing the relevant non-state actors". CLAPTTAM, A. “Non State Actors”, en MOECKLI D, et. al, International Human Rights Law, Oxford Universtiy Press, New York, 2016, 28-29 (2006), p. 28-29, » Requisite indispensable para no saltarnos la regla de consentimiento interna ional. En caso contrario estamos en riesgo de que nos sefialen que estamos inventando dactrinalmente” nuevos sujetos sin sustento legal. % Palestina, las FARC, algunos miniestados serian ejemplo de lo que estamos aqui describiendo,Comunrpans {GeNAS COMO ACTOR! ‘TERNACK BS NO BSTATALE estatales”; sin lugar a dudas, la comunidad internacional tiene muy variadas necesidades lo que justificaria que en ella se encuentren representadas el mayor grado posible de actores para que todas esas necesidades salgan a la luz, pero esa medida debe hacerse con orden para garantizar una verdadera representacidn de intereses. Ciertamente también encontramos voces criticas en la doctrina que niegan esa multiplicacién de legisladores internacionales pues en su opinién la aparicidn de otros actores internacionales obedece a la diversificacién por razén de las competencias personales dentro de la estructura del estado”. Sin embargo, aun sabiendo que la teoria de los “actores no estatales” se encuentra en proceso de construccién, con- fiamos en su utilidad para dar una lectura distinta de la subjetividad internacional y con ello, de la relacién que media entre la creacién de la obligacidn internacional y la activacién de la responsabilidad por su incumplimiento. El contexto para aplicar esa subjetividad interna- cional “extendida” nos lo da por un lado, el Convenio 169 de la OIT y por otro, las normas del derecho ambiental internacional. EI Pert ratificé en 1995 el Convenio 169 de la OIT, referente a los pueblos indigenas y tribales. En el caso peruano el concepto “pueblos” es equivalente al de “comunidades” debido al uso histé- rico —desde el siglo XVII— que tiene este término para identificar y calificar a los ciudadanos que tienen caracteristicas similares a las que prevé el mencionado Convenio. Los pueblos que tienen antecedentes en su forma de organizacién social en la cultura andina, son deno- minados “Comunidades Campesinas” y a aquellos que provienen de etnias o grupos humanos con un antecedente cultural diferente al andino o asentados en la zona de selva del territorio peruano, se les ha denominado “Comunidades Nativas”. “Las comunidades cam- pesinas y las nativas tienen existencia legal y son personas juridicas. Son auténomas en su organizacién, en el trabajo comunal y en el uso y libre disposicién de sus tierras, asi como en lo econémico y admi- nistrativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus Riesgo défict democritico al interior de dicha estructura de representacién, de intereses infraestatales, % These developments do not accordingly lead to a multiplication of lawmakers, They only show that, ifa diversification ratione personae is tru ly taking place it is within the State machinery.JASPREMONI,J.,“Non-State ‘Actors and the Social Practice of International Law” en NOORTMANN, N tal. Non-State Actors i International Lew. (Studies in International Law), Fant Publishing, London, 2015. 51‘SANA Mosquera MoNELos tierras es imprescindible, salvo en el caso de abandono previsto en el articulo anterior. El Estado respeta la identidad cultural de las Comu- nidades Campesinas y Nativas””. Las comunidades campesinas son entidades que tienen recono- Cido legalmente un amplio margen de autogobierno, lo que les confiere relevancia politica”. Eligen a sus autoridades quienes responden ante la Asamblea General que es el organismo que toma las decisiones. Go- zan también de un importante papel socioeconémico, pues tienen una tarea relevante en la conservacidn de los bienes de titularidad piiblica. Sin descuidar su labor cultural, ya que la comunidad campesina esté marcada por el vinculo institucional de pertenencia, la identidad y un patrimonio comtin que debe ser preservado. De la mano del concepto de comunidad campesina surge el de “ronda campesina”, entidades que decir, dadas las funciones que la Ley del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana de 11 de febrero de 2003 les ha asignado. Pues tal y como dispone el art. 19 del Decreto Ley 22175: “Los conflictos y controversias de naturaleza civil de mi- nima cuantia que se origine entre los miembros de una Comunidad Nativa, asf como las faltas que se comentan, serdn resueltas 0 sancio- nadas en su caso, en forma definitiva, por sus érganos de gobierno”, utilizando para ello su derecho consuetudinario”. Es de interés el Art 89 de la Constitucisn Peruana, Pert: describe a “las comunidades campesinas como organizaciones de inte- xés piblico, con existencia legal y personeria juridica,integradas por familias gue habitan y controlan determinados terrtorios,ligadas por vineulos an- cestrales, sociales, econémicos y culturales, expresados en la propiedad comunal della tierra, el trabajo comunal, la ayuda mutua, el gobierno demo- critico y el desarrollo de actividades multisectoriales, cuyos fines se orientan ala realizacion plena de sus miembros y del pais’, Ley 24656, Ley de Comu- nidades Campesinas, La Constitucién dispone en su art, 149 que: “Las autoridades de las Comu nidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su smbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coor: dinacién de dicha jurisdiccién especial con los Juzgados de Paz y con las dems instancias del Poder Judicial”. La Ley 27908 de Rondas Campesinas ha dado consistencia y mayor relevancia ala labor de estas entidades de re- presentacida social, especialmente en todo lo que atafe al uso de las tierra comunales. Art. dela Ley N*27908 de la Ley de Rondas Campesinas de 6 de enero de 2003 dispone que: “Recondcese personalidad juridica a las Rondas 52Comunrpans {GeNAS COMO ACTOR! ‘TERNACK BS NO BSTATALE papel de estas organizaciones de policia creadas por la comunidad y alas que el sistema juridico reconoce pues vienen a demostrar que la entidad de Ia que dependen tiene reconocida una personalidad singular dentro del ordenamiento jurfdico (casi parece un “estado” dentro del Estado”. Pero claro, una cosa es asignarles capacidad para decidir en temas menores como las sanciones por hurto dentro de la comunidad, y otra distinta, permitir que tomen decisiones penales en relacién a delitos mas graves, o que se cierren al progreso econémico que general la minerfa; pero aqui las autoridades estatales ya no estan convencidas del valor de las normas consuetudinarias de proteccién de la propiedad comunal. En este punto y como complemento de ese reconocimiento ju- ridico que las comunidades tienen dentro del ordenamiento juridico peruano, corresponde mencionar el posible reconocimiento que como actores no estatales pueden recibir en sede internacional. Varios son los caminos que ya funcionan por vias indirectas para ofrecer a los pueblos indigenas herramientas de proteccién de sus derechos, pero eneste momento hay que destacar el proyecto de resolucién en la que esta trabajando la Asamblea General de las Naciones Unidas con la fi- nalidad de habilitar un sistema de participacién de los representantes de los pueblos indigenas ante los Srganos de las Naciones Unidas en aquellos temas que les afecten. No se ha llegado a concretar todavia cual serd el sistema que utilice la ONU para activar esa participacién (como observador, como status consultivo, como miembros sin voto) pero se deduce la intencién de tomar en consideracién su opinién de modo directo. Lo que interesa es aprovechar ese camino para activar en sede internacional los mecanismos de queja por incumplimiento de obligaciones internacionales del estado, como si de un reclamo estado a estado se tratase. Esa es la propuesta de este trabajo, para convertir a las comunidades indigenas en actores no estatales que podrian litigar contra el estado en foros internacionales como ya hacen las empresas multinacionales (con directamente contra la empresas causantes del ‘Campesinas, como forma auténoma y democritica de organizacién comunal, pueden establecer interlocucsn con el Estado, apoyan el ejerciio de funcio: nes jurisdiccionales de las Comunidacles Campesinas y Nativas, colaboran en la soluciin de conflictos y realizan funciones de condliacién extrajudi cial conforme a la Constitucién y a la Ley, asi como funciones relativas a la seguridad y a la paz comunal dentro de su imbito territorial. Los derechos reconocidos a los pueblos indigenas y comunidades campesinas y nativas se aplican a las Rondas Campesinas en lo que les corresponda y favorezca” 53‘SANA Mosquera MoNELos dafo ambiental), y de ese modo encontrar caminos alternativos para resolver los conflictos socioambientales en un foro en el que la comu- nidad sienta que es ofda y respeta en igualdad de armas. Porque lo cierto es que, histéricamente la minerfa en el Perit se ha percibido como una actividad que genera escasos beneficios econdmicos para las poblaciones locales, y que ademés, ha ocasio- nado grandes pasivos ambientales y que beneficia principalmente a empresas transnacionales®. Y aunque en derecho interno la pala- bra corporacién® puede tener un significado juridico muy variado, cuando se usa en derecho internacional es para hacer referencia a las empresas que se dedican a las actividades comerciales™. Y ya desde el caso Barcelona Traction (1970) la Clj ha reconocido que para el dere- cho internacional existe una personalidad de la corporacién separada de aquella que tienen sus socios. El fenémeno de la globalizacién con empresas que interactian en multiples sedes, ha incrementado el niimero de normas que desde el derecho internacional observan a las corporaciones, y con ello el ntimero de casos de conflicto en las relaciones entre corporaciones y los estados que las acogen®. Las liltimas décadas han sido testigos de un dramatico aumento de los negocios globales. Hoy en dia se estima que unas 100.000 empresas multinacionales son responsables de una cuarta parte del producto nacional bruto y generan beneficios que superan el presupuesto pt: blico de muchos estados. El sector privado tiene un importante poder econémico y social, incluso en sectores que tradicionalmente han estado bajo el control estatal, desarrollando de ese modo funciones "AAWV,, Documento de trabajo de Defensoria del Pueblo. Mineria, desarrollo sostenible, y derechos ciudadanos. Una aproximacién inicial desde la Defer soria del Pueblo, Lima, 2005, © Vid. MOSQUERA, S,, “Las corporaciones como sujetos de derecho inter- nacional”, (pp. 175-198) en GARCIA, P. (Coord,) IIT Convencién de Derecho Paiblico, Palestra, Lima, 2016. 3 Eltérmino corporaciones se utiliza més frecuentemente en la produccién aca- démica iusinternacional de habla inglesa, mientras que en los paises de habla hispana el término de referencia es el de empresas multinacionales ® La controversia esté servida, pues frente ala tendencia a conceder beneficios ¥ ventajas que favorecen la inversin extranjera, los estades hudsped tienen «el deber de responder frente a las denuncias por abusos que estas empresas pueden haber cometido dentro de su teritorio 34Comunrpans {GeNAS COMO ACTOR! ‘TERNACK BS NO BSTATALE cuasi estatales en el sector de las infraestructuras servicios de salud o incluso en la organizacién del proceso electoral”. La visién tradicional de las corporaciones para el derecho in- ternacional era que se trataba de entidades creadas en sede nacional que por tanto no podian tener reconocimiento internacional. De ahi que cuando era necesario proteger a la entidad frente a algiin tipo de abuso cometido por el estado huésped, se activaban los mecanismos de la proteccién diplomatica”, creados porque no habia en aquel de- recho internacional en formacién ningtin instrumento que protegiese los derechos del individuo™. Pero ese enfoque ha sido superado hace tiempo bien porque a través de los tratados bilaterales de inversion las corporaciones adquieren una posicién més reforzada de derechos y obligaciones dentro del ordenamiento del pais en el que operan, bien porque a través de un importante esfuerzo doctrinal se ha im- pulsado el reconocimiento de su responsabilidad especialmente en materia de derechos humanos”. El grupo de trabajo de las Naciones Unidas sobre “empresas y derechos humanos” cuenta con un docu- mento marco aprobado por unanimidad por el Consejo de Derechos Humanos en 2008 que establece como principios basicos la responsa- bilidad de las empresas de “proteger, respetar y reparar” los derechos humanos®, Y es a ese punto, proteccién de los derechos humanos, a donde debemos llevar los argumentos para saber qué derechos prote- gemos y quien reclama cuando son lesionados. 3 UNCTAD, World Investment Report: Non-Equity Modes of International Produc- tion and Development, UN Doc UNCTAD/WIR/2011, 24, consultado en julio 2017. 7 Aunque ciertamente no podemos decir que sea un problema nueve pues ya a fines del Siglo XVII Vatel ofrecia su maxima clasica de quien trata mal 2 un ciudadano indirectamente perjudiea al Estado que debe protegerlo. Cl. VATTEL, E,, The Law of Nations, or the Principles of Natural Law Applied to the Concduct and Affairs of Nations and Sovereigns. Philadelphia, T & J.W. Johnson, Law Booksellers, 1844, Ya ligica del derecho internacional establecia Ia bilateralidad estado-estado ‘como regla para activar mecanismos de solucién de eontroversias » MCCORQUODALE, R. y SIMONS, P., “Responsibility beyond Borders: State Responsibility for Fxtraterrtorial Violations by Corporations of Inter- national Human Rights Law”, (pp. 598-625), en The Modern Law Review, Vol. 70, No.4 (jul, 2007}. © hltpsi/fbusiness-humanrights.orgisites/default/files/media/documents/rug- gieiruggie-guiding-principles-21-mar-2011.pdé 55Susana Mosquera MonELos IV. PROTECCION DE LA IDENTIDAD CULTURAL Las normas de proteccidn de la identidad cultural de las co- munidades nativas confluyen con las normas internacionales que reconocen esténdares de proteccién ambiental para los estados. Cuan- do esas normas se desconocen o se lesionan en un caso concreto surge la cuestidn, gquién activa el cumplimiento de la norma? Al estado le puede corresponder reclamar en sede nacional contra las empresas que no respetan sus compromisos ambientales, pero lo hard sobre la base del desarrollo normativo interno que esos tratados han tenido. A su vez las empresas transnacionales haran todo lo posible por alejarse de ese fuero juridico nacional que les puede resultar desventajoso y tratarn de llevar el caso a sistema de arreglo arbitral de ser posible en sede internacional; generando de ese modo una grave desigualdad de armas con respecto al estado, Pero quién reclama por el incumpli- miento de los estindares de proteccidn de la identidad cultural de las comunidades nativas? La posibilidad de que lo haga el mismo estado es poco probable en la practica como se ha visto en numerosas opor- tunidades en casos que vienen de todas partes del mundo" Hace ya mucho tiempo que el derecho internacional tomé nota de a situacién en la que se encontraban los pueblos indigenas y triba- les para tratar de revertirla, Partiendo de un escenario desalentador, a inicios del siglo XX asistimos a los primeros convenios que ponen limites a los trabajos forzados en las colonias. Para en una segunda etapa comenzar a hablar de los pueblos indigenas en la agenda lati- noamericana de la Organizacién Internacional del Trabajo, Siendo el hito mas significativo en esta etapa la aprobacién del Convenio 107 de la OIT de poblacién indigena y tribal, pronto abandonado por muchos de los estados firmantes pues el concepto que defendia, de integracién (y occidentalizacién) de la poblacién indigena y tribal no encajaba en el movimiento de libre determinacién de los pueblos que Naciones Unidas auspiciaba en Africa y Asia en los aitos 60 y 70. Surge entonces un movimiento critico del Convenio 107 que plantea lanecesidad de actualizacién y adaptacién; se invita a comunidades y ONG a participar en la revisién y en 1989 se presenta el Convenio 169 © Como sefala la Comisién Interamericana en su informe. Pueblos indigenas, comunidades afrodescendientes y recursos naturales: protecién de derechos huma nos en el contexto de actividades de extracién, explotacién y desarrollo, Diciembre, 2015, 36Comunrpans {GeNAS COMO ACTOR! ‘TERNACK BS NO BSTATALE de la OIT marcando para los pueblos indigenas los derechos de libre determinacién, desarrollo e igualdad®. Ciertamente el Convenio 169 se abstiene y no define alas comu- nidades indigenas y tribales, optando por ofrecer criterios objetivos para su identificacidn. Resaltando que son las condiciones sociales, culturales y econémicas diferentes lo que justifica una especial pro- teccidn. Descienden de los pobladores originarios que habitaban ese territorio en la época de la conquista, colonizacién o del estableci- miento de los limites territoriales del estado; e independientemente de su status legal, mantienen algunas de sus instituciones sociales, econémicas, culturales y politicas, aunque eso no significaba que el Convenio reconozca su derecho a la autodeterminacién®. Pero sin lugar a dudas la parte més famosa del Convenio 169 es la que tiene relacién con el derecho a la consulta previa que para que sea valida debe tener atributos esenciales: debe ser previa, debe hacerla el estado (no puede delegarla a las empresas), debe llevar a tun procedimiento para un didlogo genuino, debe realizarse de buena fe, debe hacerse desde la confianza mutua, en un marco adecuado, contando con los representantes indigenas autorizados, respetando su manera de tomar decisiones, y debe tener un alcance amplio, aun- que nadie se atreve a decir si debe ser vinculante. En ese sentido, la consulta no es un proceso para el estudio de impacto ambiental, sino tun mecanismo para dar voz a la comunidad. Su organizacién requiere un plan de preparacién que asigne obligaciones y responsabilidades enel gobierno central, realizada por personal capacitado y asignando recursos financieros suficientes para los desplazamientos de los re- presentantes de las comunidades para la consulta*, Cie. GAETE URIBE, L.A,, "El Convenio 169. Un andlisis de sus categorias problematicas a la luz de su historia normativa’, (pp. 77 - 128), en Revista us 1 Praxis, Ano 18, N®2, 2012. El avanee en esa direccién se produce con la aprobacién de la Declaracién de derechos de los pucblos indigenas aprobada por Naciones Unidas en 2007. Art, 3:"Los pueblos indigenas tienen derecho a la Ubre determinacién. En virtud de ese derecho determinan libremente su condicién politica y persi- guen libremente su desarrollo econdenico, social y cultural” Estos son algunos de los puntos que la OFT destaca en su Observacién Gene: 1a] 2010/81 sobre Pueblos Indigenas y Tribales dedicada casi en exclusiva a analizar la cuestién del derecho a la consulta pues como dice en su apertura, Ja “obligacién de consultar” es una de las cuestiones que se ha examinado con mis frecuencia. CEACR 2010-0-520-GEN Sp.dociv3 7‘SANA Mosquera MoNELos Se debe consultar toda medida administrativa o legislativa si es que afecta a los derechos de las comunidades®, En ese sentido la ex- periencia comparada demuestra que: cuando no se ha hecho consulta el conflicto se ha incrementado, aumentando la ingobernabilidad, que cuando se han hecho consultas ilegales o ilegitimas el conflicto no desaparece, que hay una percepcién errénea de parte de las comu- nidades que entienden consulta como sinénimo de consentimiento y asumen que disponen de capacidad para vetar el proyecto. El derecho a la consulta no es un derecho de veto, es un instrumento para el did- logo, con el objetivo de llegar a un acuerdo, Este Convenio fue aprobado por Peri mediante Resolucién Legislativa N° 26253, ratificado el 17 de enero de 1994 y comunicado a la OIT a través del depésito de ratificacién con fecha 2 de febrero de 1994. Y conforme a lo establecido en el articulo 38. 3 del referido Convenio, éste entré en vigor doce meses después de la fecha en que nuestro pafs registré la ratificacién. Esto es, desde el 2 de febrero de 1995, el Convenio 169 de la OIT es de cumplimiento obligatorio en Perii. Sin embargo no seré hasta 2011 que se logre desarrollar en el derecho peruano la norma que regula la consulta previa. Argumento enel que durante mucho tiempo se escuds el gobierno para justificar que no hacia la consulta porque no sabia cémo hacerlo, ya que no tenia ley. F1'TC ha dejado bien claro ese error sefialando sin lugar a dudas que el Convenio 169 es un tratado autojecutivo que nunca ne- Tm Peri se han logrado importantes avances para la consulta de medidas administrativas, pero el proceso de consulta de las medidas legislativas que afectan a los pueblos indigenas sigue sin desarrollo, Como se evidencia en el EXP. N° 0022-20089 en el que el TC después de reconocer la naturaleza auto- jecutiva del Convenio 169 decide no aplicarla al caso y declara infundada la accién de inconstitcionalidad porque si bien la exigibilidad del derecho a la consulta esté vinculada con la entrada en vigencia en nuestzo ordenamien: to juridico del Convenio 169 de la OIT no considera afectados los derechos de las comunidades indigenas con la norma objetada al considerar que di cha norma —Decroto Legislative N.° 1089, que regula el Régimen Temporal Extraordinario de Formmalizacién y Titulacién de Predios Rurales—, no es aplicable al ambito de los territorios de los pueblos indigenas. “Como bien ha sefialado el TC peruano en el EXP. 0022-2009 al recordarnos que: “De la ectura del aticulo 6 y 15 del Convenio N.° 169 no se desprende ue los pueblos indigenas gocen de una especie de derecho de veto. Es decir, la obligacidn del Estado de consultar a los pueblos indigenas respecto de las ‘medidas legislativas 0 administrativas que les podria afectar directamente, no les otorga la capacidad impedir que tales medidas se lleven a cabo”. 58Comunrpans {GeNAS COMO ACTOR! ‘TERNACK BS NO BSTATALE cesité de un desarrollo interno (implementacién) para que el derecho ala consulta fuese efectivo. Siempre ha quedado claro que el ordenamiento peruano pro- tege de modo especial los derechos e intereses de los miembros de estos colectivos étnicos especialmente en su régimen de propiedad”. Sibien, en las tierras comunales de estos grupos también hay regime- nes de propiedad privada®, el ordenamiento peruano concede a la comunidad un alto peso respecto las decisiones sobre la utilizacién de las tierras. En ese sentido, la Ley 26505" establece que: “La utilizacién de tierras para el ejercicio de actividades mineras o de hidrocarburos requiere acuerdo previo con el propietario o la culminacién del pro- cedimiento de servidumbre (...)’". Y en lo que afecta directamente al caso que analizamos, la posibilidad de disponer, gravar, arrendar © ejercer cualquier otro acto sobre las tierras comunales de la Sierra © Selva, requerird del Acuerdo de la Asamblea General con el voto conforme de no menos de los dos tercios de todos los miembros de la Comunidad. Pero para garantizar proteccién a los grupos minoritarios se debe comenzar por una adecuada comprensién de la condicién multigtnica y pluricultural del estado, ofreciendo un efectivo reco- nocimiento a la igualdad de todos los peruanos independientemente de su condicién étnica. La Constitucién Politica del Pert reconoce el derecho de toda persona a su identidad étnica y cultural, y protege la pluralidad étnica y cultural de la nacién®. La Constitucién también dispone que todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma Ley N® 24656 para Comunidades Campesinas, de fecha 14 de abril de 1987 y Decreto Ley N° 22175 para Comunidades Nativas, de fecha 9 de mayo de 178, © Art.70 de la Constituciin Peruana, Ley de la inversion privada en el desarrollo de las actividades econémicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas, Art.7 de la Ley N° 26505 que aprueba la inversién privada en el desarrollo de las actividades econémicas en las tierras de teritorio nacional y de las co- munidades campesinas y nativas. "La Comunidades Campesinas y Nativas son libres de adoptar por acuerdo mayoritario de sus miembros el modelo de organizacién empresarial que decidan en Asamblea, no estando sujetas al ‘cumplimiento de ningun requisite administrative previo”. (Art, 8 de la Ley 1N"26505). Act I de la Ley N* 26508, Constitucién Politica del Peri, art. 2, numeral 19. 58‘SANA Mosquera MoNELos ante cualquier autoridad mediante un intérprete. El articulo 191 de la Constitucién busca garantizar la presencia de representantes de los pueblos originarios en los Consejos Regionales, a su vez, reconoce que las minorias étnicas tienen derechos de autonomia organizativa™. Respecto a esa naturaleza pluriéinica del estado sefiala el TC que: “(...) los pueblos indigenas han existido desde antes de la apari- cidn del Estado peruano, sin embargo, su presencia no ha significado su visibilidad o inclusién efectiva en las politicas de desarrollo, Debe de tenerse presente entonces el olvido histérico que estas poblaciones han padecido a fin de poder comprender no solo a los pueblos indi- genas en si, sino también a la normativa elaborada a fin de tutelar su particular realidad sociolégica, cultural, politica y econémica. Asi, la proteccién otorgada por el convenio [169 OIT] se centra en elemen- tos necesarios e indispensables para la conservacién y garantia de la existencia de los pueblos indigenas, sin perjuicio de su desarrollo y voluntaria participacién en la economia global. Ejemplo de ello seré la regulacién relativa a las tierras, el reconocimiento y respeto de su identidad y la procura de niveles superiores de educacién, salud y calidad de vida" Lo relevante del caso EXP. 00022-2009 es la defensa que el Tribunal Constitucional hace de esa identidad plural del estado, al tiempo que reconoce la naturaleza autoejecutiva del Convenio 169 de la OTT. En ese sentido, la aclaracién que hace el TC respecto a las medidas, (fundamentalmente la consulta previa) que establece el Convenio resulta de singular relevancia para nuestro objeto de es- tudio pues dice el alto tribunal que el propdsito del Convenio 169 es lograr la inclusién social y el respeto a la diversidad cultural que tiene Art. 89, En este sentido, la Ley de Rondas Campesinas (Ley N° 27908, pro- rmulgada en el aio 2002) se refiere a estas como una forma auténoma y democritica de organizacién comunal, que apoyan el ejercieio de funcio nes jurisdiccionales de las Comunidades Campesinas y Nativas, asi como fanciones relativas a la seguridad y a la paz. comunal dentro de su dmbito territorial EXP, 00022-2009.A\, fundamento 4 ® "(..) no es un argumento constitucionalmente valido excusar la aplicacién de derechos fundamentales debido a una ausencia de regulacién legal o infra legal. (...) Desde esta perspectiva, la naturaleza programatica o aplicativa no tienen mayor incidencia puesto gue lo concreto es que debido a una omisién normativa se deniega el ejercicio de una serie de derechos fundamentales a aan sector de la sociedad”. EXP, 00022-2008,Al, fundamento 12. 60Comunrpans {GeNAS COMO ACTOR! ‘TERNACK BS NO BSTATALE el Pert, Dejando aclarado el conocimiento y valor que el TC asigna a las obligaciones de derechos humanos suscritas por el Peri, —y en especial al Convenio 169 de la OIT — con eficacia directa en el orden interno, sin necesidad de norma de desarrollo, por lo que ninguna ob- jecién podemos hacer al marco teérico del que parte pues resulta estar en perfecta consonancia con los estandares internacionales. La postura del TC se matiza el EXP. 00025-2009-AI/TC en el que nuevamente el Tribunal tiene la oportunidad de hablar sobre los derechos de las comunidades indigenas y las reglas de proteccién que derivan del Convenio 169 diciéndonos que si bien la obligacién nace del tratado, es desde la sentencia 00022-2009-PI/TC que tenemos cri- terios para resolver los casos que involucren el derecho ala consulta”. Es evidente que estamos ante un problema de graves consecuencias juridicas y econémicas, pues si el derecho a la consulta nacié en la fecha en que el Convenio 169 entré en vigor para el Perti (1995), todas las concesiones dadas en tierras indigenas en los tiltimos 22 afios sin haber hecho consulta previa a los titulares de dichas tierras tienen du- dosa validez; de ahi los intentos de reinterpretar o aminorar el impacto “Por medio de tales medidas lo que se pretende es una reivindicacién en clave de inclusién de los pueblos indigenas. Como ya se ha expresado antes la his- toria de los pueblos indigenas en nuestro pais, y en otras latitudes, ha estado marcada por la exclusidn, Siendo grupos minoritarios, en diversas ocasiones han sido ignorados y violentados por traficantes informales, industriales sin eserapulos y por el propio Estado. En tal sentido, con el reconocimiento de su identidad, la inclusion pretende la integracidn de los pueblos indigenas de una manera mas justa, respetando la singularidad de su manera de ex- presar y demostrar su ciudadania. Esta pretensién no se enmarca dentro de perspectivas de desintegraciin de lo desigual o atomizacisn, sino mas bien de Ja integracidn de lo pluricultural. Asi, reconociendo la herencia cultural de los pueblos indigenas, el cmmvenio pretende que estos puedan desarrollase no solo ‘como miembros de un pueblo indigena sino también como miembros de la na: cin peruana, En suma, el dislogo intercultural que es exigido por este convenion evel elemento que azaviesa dicho cuerpo normative, persiguiendo con ello ya no la subordinacién de una identidad dentro de otra, sino el respeto de las diversas manifestaciones culturales”. EXP. 00022-2009.AI, fundamento 18. "(..) como se dejé entrever en la STC 0022-2009-PI/TC, el dies aquo de las obligaciones internacionales contraidas tras la ratificacién de un tratado in- ternacional, como el Convenio 169, esencialmente se determinan a partir de las reglas del Derecho Internacional Piblico, y no mediante decisiones de los tribunales internos. Aquella, pues, sblo se limis6 a establecer que desde que se expidié la STC 00022-2009-PL/TC existen criterias para resolver casos que involucren al derecho ala consulta”. EXP. 00025-2009-AI/TC, fundamento 24 61‘SANA Mosquera MoNELos de esa obligacién de consulta®, Por lo que bien podemos concluir que, a pesar de que si bien en las normas internaciones encontramos bien delimitados los parémetros de inclusién para el tratamiento en igual- dad de las comunidades indigenas, su implementacién en el orden interno tanto a nivel legislative como jurisprudencial, todavia tiene algunos puntos pendientes. Queda por ver qué sucederé cuando la ya famosa sentencia del Lote 116 llegue a conocimiento del Tribunal Constitucional. En este caso® los demandantes forman parte de 73 comunidades de pueblos indigenas awajtin y wampis, y estén cuestionando el D.S. n° 066- 2006-EM, de 12 diciembre 2006, que autoriz6 a PERUPETRO suscribir con una empresa privada contrato de Licencia para Exploracién y Explotacién de Hidrocarburos en el Lote 116, ubicado en territorio de las comunidades, no se efectué el procedimiento de consulta pre- via. Es por ello que el juzgador considera probada la vulneracién al derecho de consulta, pues entiende que el Estado Peruano tiene la obligacién de realizar la consulta previa, en cada ocasién que estén involucrados los pueblos indigenas desde febrero 1995 con la entrada en vigencia en el Perii del Convenio 169. “Si bien el convenio interna- ional no establece procedimientos especificos de cémo realizar dicha consulta, lo cierto es que si brinda los lineamientos juridicos claros y suficientes para que su aplicabilidad por parte de los Estados fuera de inmediato”. Singular por tanto este caso en tanto que revisa los criterios del TC en relacién al momento en que nace para el Perit la obligacién de la consulta previa, pero también porque el tribunal sustenta su razonamiento con base en los estandares internacionales —citando informes de Naciones Unidas y tratados internacionales— que protegen el derecho al desarrollo, la no degradacién de las tierras indigenas y el derecho al medio ambiente, aspectos que resultan esenciales para entender los factores que desencadenan los conflictos socioambientales". ‘Ya sea con interpretacisn temporal reducida o con la incorporacisn de crite- tos que limiten la condicién de indigena a las comunidades que deben ser consultadas, EXP. N®32365 del Jurado Constitucional N°4 de la Corte Superior de Lima, de 28 de marzo de 2017, ©© EXP. N°32365 del Juzgado Constitucional N° 4 dela Corte Superior de Lima, fandamentos 49 y 50 © No sabemos que dird el TC en la revisién de este expediente, pero en su linea jurisprudencial previa parece estar en consonancia con lo que ahora ha falla 2COMUNIDADES INDIGENAS COMO ACTORES INTERNACIONALES NO ESTATALES V. DERECHO A UN DESARROLLO SOSTENIBLE En 1987 la Comisién Brundtland definié por primera vez.el con- cepto de desarrollo sostenible como el proceso en donde se asegura la satisfaccién de las necesidades humanas presentes, sin que se ponga en peligro la capacidad de las generaciones futuras para atender sus propias necesidades y que, por ende, involucra la utilizacién de recur- sos. EITC peruano ha entendido por sostenibilidad “(...) la relacién que existe entre los sistemas dindmicos de la economia humana, y los sistemas ecolégicos, (...) la sostenibilidad es mera justicia con relacién a Jas generaciones futuras”®. El articulo 67." de la Constitucién establece la obligacién perentoria del Estado de instituir la politica nacional del aibiente® El derecho a un medio ambiente sano y equilibrado es un de- recho fundamental de todo ser humano. Consagrado en el Protocolo Adicional a la Convencién Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos econémicos, sociales y culturales cuyo art. 11 dispone: “Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambien- te sano y contar con servicios piblicos basicos. Los Estados partes promoveran la proteccién, preservacién y mejoramiento del me- dio ambiente”. La CP del Peri establece que toda persona tiene derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de su vida. El Estado debe determinar la politica nacional del ambiente y promover el uso sostenible de sus recur- sos naturales. Est también obligado a promover la conservacién de la diversidad biolégica y de las areas naturales protegidas®. Es do el cuarto juzgado de lo constitucional de Lima. ¥ por si las partes quieren Iegar a las instancias internacionales, la Corte IDH ha tocado ya en varias sentencias el tema de las comunidades indigenas, la propiedad comunal y la consulta previa, siempre para proteger los esténdares que surgen de las nor- ‘mas internacionales pero sin legae a revisar las decisiones administrativas dadas en sede nacional por lo que un escenario de dda sobre las concesiones no consultadas se abrirs ante nosotros, © EXP. N°O48-2004-PI-TC, fj. 36 © Ese articulo 67 forma parte del bloque de articulos referidos al ambiente y los recursos naturales, que se abre con el art. 66 referido a los recursos naturales y se cierra con el 69 dedicado a la promocién de desarrollo sostenible de la ‘Amazonia, “ FIGALLO, G,, "Derecho ambiental en Ia Constitucién peruana’, (pp. 195- 213) en Revisia de Derecho Pontificia Universidad Catdlica, N° 42, 1988, p. 197. 63‘SANA Mosquera MoNELos por tanto una obligacidn del Estado, luchar contra la contaminacién ambiental® Dejamos constancia de nuestro rechazo por aquellas posturas que sostienen que en los paises en vias de desarrollo es snobismo preocuparse por el medio ambiente, ya que existen otros problemas mayores que este. El Perti ha sefalado en distintos foros “el vinculo indesligable entre medio ambiente y desarrollo y ha singularizado que, a diferencia de los paises industrializados cuya prioritaria pre- ocupacién ambiental es la mitigacién de la contaminacién causada por la excesiva emisién de gases y por patrones de consumo am- bientalmente irracionales, nuestro pais encuentra su principal factor de degradacién ambiental en los niveles de pobreza extrema que le impiden efectuar una utilizacién sostenible y eficiente de sus recursos naturales” El TC peruano ha establecido acertadamente que existe una obligacién concurrente del Estado y de los particulares de mantener aquellas condiciones naturales del ambiente, a fin de que la vida humana exista en condiciones ambientalmente dignas®, Es decir, el Estado asume tareas de conservacién y preservacidn del medio am- biente®. Ese derecho al ambiente equilibrado y adecuado comporta un deber negativo y positive frente al Estado, Su dimensién negatioa se tra- duce en la obligacién del Estado de abstenerse de realizar cualquier tipo de actos que afecten al medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y la salud humana, En su dimensién positioa le impone deberes y obligaciones destinadas a conservar el ambiente equilibrado, las cuales se traducen, a su vez, en un haz de posibilidades”. Si como dice el TC es el Estado quien asume las tareas de conservacién y preservacién del medio ambiente, es el Estado quien © Enese sentido debemos sefialar que el actual texto constitucional ha dado un paso atras respecto a su predecesora de 1979 que de forma expresa establecia la obligacién del Estado de prevenir y controlar Ia contaminacién ambiental y el deber de todos los ciudadanos de conservar el medio ambiente © ZANABRIA L., “EL Pert y los compromisos internacionales sobre el medio ambiente”, (pp. 99-107) en Revista Peruana de Derecho Internacional, Tomo XI- VIL EnJul. 1996, n° 107, pp. 98 y 94 © EXP. N°9340-2006-PA/TC, f,}.2. EXP. N° O018-2001-ANTC, £4 © EXP. N° 2268-2007-PA/TC, f.}.7. 64COMUNIDADES INDIGENAS COMO ACTORES INTERNACIONALES NO ESTATALES debe analizar si las actividades extractivas tienen o no un efecto con- traproducente para los pobladores, es el Estado quien debe aportar elementos de juicio imparcial que permitan conocer los factores de contaminacién que la minerfa puede ocasionar en cada caso concreto, es el Estado quien tiene la responsabilidad de implementar los meca- nismos que hagan posible una mejora en el bienestar econémico sin que ello suponga hipotecar el bienestar ecoldgico de las generaciones futuras. Sin embargo, el Estado no ha cumplido con ninguna de esas tareas, mas bien ha hecho dejacién de ellas y ha puesto en manos de los grupos particulares (principalmente de las mineras o bien de las ONG interesadas en el tema ambiental) la capacidad de recabar informacién sobre los efectos presentes y futuros que puede tener la actividad extractiva, esa dejacién de funciones ha impedido al Estado estar en condiciones para tomar una meditada decision sobre qué tipo de desarrollo es deseable. Es innegable que la minerfa por su condicién de actividad mar- cada por un limite temporal (el eventual cierre de la mina cuando se agote el recurso) la coloca dentro de las actividades no sostenibles. De ahi la importancia de comprender que existen distintos tipos de capi- tal (econémico, humano y social) y que la mineria puede intervenir en los tres para generar beneficio humano y social que perdure cuando la actividad puramente econémica haya cerrado. En la valoracién del impacto humano y social que tiene la actividad minera y extractiva en general tiene papel esencial los valores ambientales, el nivel de riesgo que se puede asumir, el nivel de proteccién que se debe pe- dir, y el tipo de reparacién en caso de dafios. Para controlar todos esos indicadores es precioso un conjunto de acciones que el Estado se compromete a desarrollar 0 promover, con el fin de preservar y conservar el ambiente frente a las actividades humanas que pudieran afectarlo. Esta politica nacional debe permitir el desarrollo integral de todas las generaciones de peruanos que tienen el derecho de gozar de un ambiente adecuado para el bienestar de su existencia™. Esta responsabilidad estatal guarda relacién con el derecho fundamental de toda persona “a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida", y con el hecho de que: “Todos tienen el deber de conservar dicho ambiente (...). Le corresponde —al Estado— pre- CARHUATOCTO SANDOVAL, H, “El desarrollo sostenible en la jurispru dencia de! TC”, (pp. 279-287) en lus Jurisprudencia, Agosto 2007, tomo 3, p. 280. 1 Ast.2, inciso 22 de la Constitucién, 6‘SANA Mosquera MoNELos venir y controlar la contaminacién ambiental””. Para poder hacerlo el estado necesita un gobierno sin corrupcién, una mineria con con- ciencia, transparencia en los contratos, fortalecer el plano educativo, atender al entorno local y conocer bien a los grupos indigenas y su especial cosmovisién. Pero en la practica Perii no ha hecho ninguna de esas cosas, por eso la experiencia extractiva ha sido negativa de ahi que se llegue a afirmar que un yacimiento de recursos minerales o energéticos puede ser desencadenante de un gran desarrollo en un pais avanzado, pero no en uno en vias de desarrollo; puesto que los problemas internos del pais no mejoran con la explotacién de esos recursos, sino que a veces se agravan. Es lo que ha dado en llamarse “la maldicién de los recursos” analizado en el Informe Ross” y sintetizado en siete puntos esenciales para que los paises con importantes industrias extractivas logren que los beneficios lleguen a los mas pobres”. E] Cédigo penal sefiala que, causa daito ambiental: “El que, infringiendo las normas sobre proteccién del medio ambiente, lo contamina vertiendo residuos s6lidos, gaseosos o de cualquier natu- raleza, por encima de los limites establecidos, y que causen o puedan causar perjuicio o alteraciones en la flora, fauna y recursos hidrobio- logicos, sera reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres afios o con ciento ochenta o trescientos sesenta y cinco dia de multa’”®. El bien juridico protegido es el medio am- biente y la conducta tipica es aquella tendiente a contaminar y alterar ‘Art 1 del Titulo Preliminar de la Ley N?28611, de 13 de octubre de 2005, Ley General del Ambiente ® ROSS, M, Extractive Sectors and the Poors, Boston, Oxfam, 2001. Citado en VALLADARES VILLARAN, K. Inversin extranjera directa en la mineria y de- sarrllo econémico. Acerea de las posiilidades de desarrollo sostenible en las Zonas ‘mineras del Peri, Plades, Enero, 2006, pp. 15 y ss. Fomentando el crecimiento econémico, pero el tipo correcto de crecimien- to econéimico que produzca oportunidades para los pobres, inviztiendo en Jos nifios, mejorando especialmente los servicios de salud, nutricién y edu- cacién, reduciendo los niveles de desigualdad en los ingresos, frenando la vulnerabilidad de los pobres ante los shocks econémicos, incluyendo los shocks comerciales, promoviendo el rendimiento de cuentas por parte del jgobierno y su respuesta a las demandas populares, evitanda el riesgo de gue- Art, 304 del Cédigo penal peruano, 66Comunrpans {GeNAS COMO ACTOR! ‘TERNACK BS NO BSTATALE el equilibrio de los recursos naturales”, Indudablemente, el derecho ambiental guarda una estrecha relacién con el derecho penal”. Y en similares términos el Cédigo de Medio Ambiente y de los Recursos Naturales dispone que: “El que contraviniere las leyes, reglamentos o disposiciones establecidas por la autoridad competen- te y en ocasién del funcionamiento de una industria o de cualquier otra actividad, provoque o realice vertimientos contaminantes en la atmésfera, suelo, subsuelo o aguas, que puedan causar perjuicios © alteraciones graves en la flora 0 fauna, los recursos hidrolégicos o el ambiente en general, seré reprimido con pena de prisién no mayor de tres aftos y multa de la renta de 500 a 700 dias’ Pero cual es el mejor modo de proteccién del medio ambiente? {El que evita el riesgo o el que lo sanciona con dureza cuando la lesién ya se ha producido? Y en segundo lugar, equines estén capacitados para actuar, el Estado o los grupos de afectados? El medio ambiente es un bien juridico constitucionalizado y protegido, con una naturaleza evolutiva y cambiante y una titulari- dad colectiva que le hace entrar de leno en el ambito de proteccién de los intereses difusos”. Por lo que la legitimacién ordinaria para actuar resulta insuficiente, se hace necesario un reconocimiento de legitimidad para obrar aplicable a los intereses colectivos que estan Tas manifestaciones dela depredacisn y la destrucin del medio ambiente elo tims as, son las siguientes: contaminacin de las aguas, contami nacion dela atméstera,destruccion de la loa y la faina fail Tacuste y Tnaritima, desruccin de ls booques las slvasy la flora en general, dogra- diacién de los sueios,acumulacion de desechos industrials, generacién de rmalos olor, ineremento de la basura,surgimiento de ruidos moletos, Vi. SOTO COAGUILA, C.A, “El derecho frente alos depredadores del medio ambiente: reflexiones en toro al dao ambiental’, (pp. 301-323) en Advoce fas, 13, 20051, pp. 302 MARTINEZ, V.H, “Eldelito ccolgieo” (pp. 1946) en lus praxis, En-Dic, 1°31, 2000, p15. Ari T19 del Decroto Logisativo 61, del7 de diciembre de 1990. "Som aquellos intereses que por la naturaleza de los bienes y por e tipo de regitnenesjuridicos al cual tales bienesestin sujtos, son reerbles de la rnisma manera eindifereternente aun nimero de persones que pede ser indeterminado”. VIDAL RAMOS, R, “El derecho al medioambiente y sa proteccion en el Ciigo Procesal Constiticional”, (pp. 179183) en Actusdad urea, Tomo 170, ener 2008, p. 180 67‘SANA Mosquera MoNELos en juego cuando se trata de proteger el medio ambiente®. Asociacio- nes, accién popular, acciones de grupo, Ministerio Piblico, podrian ser algunos de los legitimados para iniciar acciones de defensa y proteccién ambiental. Junto a ellos, los gobiernos regionales, locales y las comunidades campesinas o nativas en cuya jurisdiccién se haya producido el dafio ambiental", De nuevo vemos aqui la importancia de ofrecer subjetividad a las comunidades indigenas para que puedan estar legitimadas a reclamar por los dafios ambientales que se produ- cen en su territorio, y no solo en sede interna, sino también en foros internacionales de solucién de controversias. Podriamos asi plantear tun escenario arbitral en el que estuviese de un lado la representacién de la comunidad indigena y del otro la empresa multinacional que haya causado el dafo, sobre el marco normativo de los tratados de proteccién ambiental del estado en el que el daiio se ha producido. De ese modo el concepto de “actores no estatales” puede incluso servirle al estado para organizar mejor su defensa ante dafos causados por terceros. Asignar titularidades sobre el medio ambiente no es fécil, de ahi que la determinacién de responsabilidades en caso de dafto ambiental no resulte sencilla, pero no puede quedar impune. Pero también la responsabilidad penal por dafios, lesiones e incluso muertes exige la debida intervencién del derecho, pues con demasiada frecuencia los contextos de conflicto socioambiental terminan en escenarios violen- tos. En ambos casos debemos contar con la cooperacién del Estado. Un Estado que respete la letra de las normas que se ha dado, pues si en la Constitucién y en las normas de desarrollo se proclama la pro- teccién del medio ambiente, el Estado (en todos sus niveles) ha de ser consecuente con la regulacién dada. Proteccién del medio ambiente no supone cerrar las puertas al crecimiento econémico, sino que sig- nifica que dicho crecimiento debe hacerse respetando los derechos de las generaciones futuras® OPEZ, C. A, “Introduccién propedéutica a la tutela procesal dl medio ambiente en el Peri, (pp. 547-567) en Revista de Derecho, Pontificia Universidad Catélica det Peri, N®'56, diciembre 2003, p. 561 © Como dispone el att 82 del Céddigo Procesal Civil, Resolucién Ministerial N° 1093-JUS, publicada el 22 de abril de 1993, © EL ejemplo que nos ofrece el derecho comparado puede ser muy ilustrati- vyo en este punto. ;Cémo se puede lograr desarrollo social en la actividad ceconémica que realizan las empresas extractivas? Aplicando una verdadera justicia distributiva al reparto de beneficios que genera esa actividad econd: 68Comunrpans {GeNAS COMO ACTOR! ‘TERNACK BS NO BSTATALE En el Ambito universal, la agenda 2030 de Naciones Unidas para el desarrollo sostenible se ha convertido en uno de los principa- les motores para potenciar y promover la inclusién social, econémica y politica de todas las personas, independientemente de su edad, sexo, discapacidad, raza, etnia, origen, religién o situacién econémica u otra condicién®. Es por tanto una evidencia indiscutible que desde las principales organizaciones internacionales se mueve la politica in- temnacional con nuevos argumentos inclusivos que buscan reparar la desigualdad entre, y dentro de los estados. Debemos pues comprobar siese factor politico acepta un répido traslado al terreno jurfdico inme- diato cuando se trata de poner en accién los derechos de las personas que estén en esas condiciones de discriminacién y vulnerabilidad. De ahi que debamos prestar mayor atencién a la red de tratados que si cuentan con un sistema de control a través de informe periédicos y tun sistema de quejas individuales y con ello abren el didlogo entre el orden interno y el sistema internacional para cooperar en aras a una mejor y mas efectiva proteccién de los derechos pues seré en ellos en los que podamos plantear la participacién directa de las comunidades nativas como agentes actores legitimados para reclamar en caso de incumplimiento de las obligaciones internacionales del estado. VI. PROPUESTA PARA UNA REFLEXION Entonces, gqué hacemos?, zcancelamos todo tipo de actividad extractiva porque no han hecho consulta previa, o porque han causa- do daiio ambiental o porque el estado ha demostrado un grave déficit de control, supervisin o interés en los problemas que generan las empresas en la zona? La realidad es que la mineria no va a desapare- cer, Peri ha sido, es y ser un pais con recursos importantes y habré que aprender a gestionar adecuadamente los intereses contrapuestos ja, Paises del entorno cercano tienen regalias mineras muy superiores a las de Pers, siendo Sudafrica el pais que marca la nota mas alta con una tasa ficeal a la mineria del 28% con controles y supervisién estatal muucho mis es: tricta para el efectivo cumplimiento de las obligaciones fiscales, Vid. Deloitte, Global mining tax trends. 2017. The 10 fop tax trends mining companies will face in the comming year. © Resolucién aprobada por la Asamblea General el 25 de septiembre de 2015, ‘sin remisién previa a una Comisién Principal (A/70JL.1)] 70/1, Transformar nuestro mundo: a Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible. A/RES/70/1 ‘Transformar nuestro mundo: la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible. coSusana Mosquera MonELos que surgen en relacién a ellos. La mineria si puede ser un catalizador del desarrollo pero hay que lograr compromisos con las comunidades en las que se desarrolla la actividad. Desarrollar consenso, porque la mina impuesta no resuelve el conflicto, sino que lo agrava. Y no es cierto que los pobladores locales no quieran la mina, la quieren pero siellos también participan en la toma de decisién y la gestidn futura Primera propuesta. Parece evidente que no se puede plantear tuna opcién de desarrollo si no se cuenta con las personas, si no se piensa en ellas. El progreso econémico de un pais no depende sélo de su capacidad para generar riqueza, sino de su capacidad para distri- buirla equitativamente. De ahi que los paises con mayor estabilidad econdmica son los que presentan un menor indice de desigualdad social, la apertura democratica es estable y los beneficios econémicos se reparten por toda la sociedad. Incorporar una adecuada proteccién del derecho al medio ambiente como derecho de nueva generacién, se presenta como una condicién para la existencia y disfrute de los demés derechos. Conseguir que la proteccién ambiental conviva pacificamente con el desarrollo econémico es un objetivo de esencial relevancia. La propuesta de un fondo econémico indigena, que con- vierta parte de las regalias y el canon minero en dinero directamente gestionado por la comunidad, tendria un efecto positive para que puedan acceder al disfrute pleno de derechos. Segunda propuesta. La dependencia energética de los paises, desarrollados mueve los intereses mineros y condiciona la explota- cidn de recursos energéticos en paises de en vias de desarrollo. La precaria o cuanto menos incompleta estructuracién democritica del Peri ha provocado un fallo en la relacién que debe mediar entre el crecimiento econémico —motivado por la actividad minera— y el desarrollo democratico regional y nacional. La escasa implicacién del Estado con los problemas de los pobladores de las zonas mineras es tuna de las razones de la tradicional indiferencia politica de estas co- munidades. De ahi la importancia de fortalecer el papel de los actores no estatales, especialmente comunidades y empresas, para aplicar las reglas internacionales de proteccién cultural indigena y de proteccién ambiental. Sin que esto lleve a olvidar el papel del estado que debe ser quien suscriba esas obligaciones internacionales para hacerlas efectivas. El Estado no puede hacer dejacién de sus funciones, debe hacer cumplir las normas que se ha dictado y hacer que terceros las cumplan. Debe asumir también las obligaciones que vienen de los tratados ratificados e incorporados al ordenamiento interno, puesto que como ha confirmado el TC en varias oportunidades, no se trata de 70COMUNIDADES INDIGENAS COMO ACTORES INTERNACIONALES NO ESTATALES intenciones sino de obligaciones reales, y en caso de no ser atendidas en tiempo y forma, generan responsabilidad internacional para el es- tado. Por ese motivo es esencial que todos los actores que participan en esta obra se tomen muy en serio sus papeles. Cada uno de tiene un rol asignado que debe desempefiar de manera consciente y plena. ‘Tercera propuesta. Los pobladores y comunidades deben ser informados de sus derechos y obligaciones, deben saber cémo les protegen las normas y deben tener todos los datos lo mas completos posibles para que puedan tomar una decisién consciente sobre la conveniencia o no de aceptar la actividad extractiva en su localidad; pero también deben ser conscientes de que su derecho a ser consul- tados no significa capacidad de vetar o paralizar la actividad minera, y que también a ellos alcanzan las reglas y sanciones que emanan del sistema juridico, Pero la posibilidad de una negociacisn tripartita debe ser analizada especialmente cuando planteamos la aplicacién de un derecho “Ia consulta” que tiene como sustento una norma in- temacional que nace en un foro internacional guiado por el didlogo tripartito: estado, empleador y trabajador. Solo que aqui el trabajador es la comunidad, recordemos que el origen del Convenio 169 esta en las normas de proteccidn contra el trabajo forzoso en las colonias. De ahi la extrafia circunstancia de que sea en un escenario laboral donde encontremos este primer tratado para la proteccién de los derechos de los pueblos indigenas y tribales. La posibilidad de utilizar el foro de negociacién tripartito de la OIT deberia ser el primer escenario de for- talecimiento del papel de las comunidades indigenas como actores no estatales. Es un mecanismo que ya existe y que puede utilizarse para los estados que han firmado la Convencién y son miembros activos de la OFT, como es el caso de Pert. Cuarta propuesta. Las empresas por su parte deben estar in- formadas de qué implicaciones ambientales puede llegar tener la instalacién la mina en la zona; eso servird para determinar posibles fa- los y ayudard a corregirlos. Y en caso de no hacerlo, permitira activar los sistemas de supervisién de los estandares de proteccién ambien- tal que derivan de los tratados suscritos por Pert. Especialmente el que ya funciona dentro de Naciones Unidas como grupo de trabajo empresa y derechos humanos que permite activar un sistema de supervisidn de los estandares de proteccién ambiental y derechos hu- manos asumidos por las empresas. Dado que se trata de un escenario en el que también se han dotado de contenido concreto los derechos de las comunidades en la Declaracién de 2007, parece evidente que ahi debe confluir el sistema de proteccién de derechos y la legitima- cin activa directa de las comunidades indigenas para hacerlo. nSusana Mosquera MonELos Planteamos estos escenarios alternativos como herramientas que ofrece el derecho internacional para resolver el conflicto so- cioambiental. La intencién de crear nuevos mecanismos de diélogo y reconocimiento de las comunidades indigenas como interlocutores directos puede servir para fortalecer su posicién dentro del estado, permitiendo que inicie un didlogo con la empresa para garantizar la proteccién ambiental. Porque decidir entre desarrollo econémico y medio ambiente no tiene porqué implicar la radical exclusién de uno de los dos términos de la ecuacién. Es posible que una vez garantiza- do el buen desarrollo de la préctica extractiva para que su efecto en el ambiente sea el menor posible, logremos combinar de forma positiva el desarrollo econémico con el desarrollo sostenible. n