LAS PARTES EN EL CONTRATO DE SEGURO 27 Esta concey Moranpr’, ‘‘la modalidad que el seguro persigue con sentido moder- no: eliminar las leas de los contratos inc ‘compensacién de los casos negativos y positivos”, 2, SH JUSTIFICA LA INTERVENCION DEL ESTADO Como no se trata de contratos individuales, sino de un numero- so conjunto de contratos, como el seguro es una necesidad social, se justifica la intervencién del Estado en Ia formacién de la empresa y en la manera como debe actuar en el desarrollo de la actividad ase- guradora. Esto no significa que la industria del seguro no pertenezca a la 6xbita del derecho privado, ni que, en sentido estricto, sea un servi- cio publico que le corresponda prestar al Estado. Es una actividad privada, de muy amplia y reconocida conveniencia, que se ha de- sarrollado con extraordinaria amplitud y eficiencia, dentro de los procedimientos comerciales privados, por lo cual no existe funda- mento para que el Estado se atribuya el derecho de ejercerla ya que por aquella eficiencia, no hay raz6n para apliearle las consecuiencias del principio de subsidiaridad, Sin embargo, aquellas circunstaneias justilican la intervencién det Estado, tanto en la formacién y en el manejo de la empresa, co- mo en el eumplimiento de las obligaciones fundamentales que nacen del contrato de seguro. Pero esta interveneién se debe encauzar dentro de limites cla- ros que no excedan, por una parte, la proteccién necesaria de los derechos del asegurado y, por la otra, lo que sea preciso para ga- rantizar la establlidad econémica y financiera de la empresa. Esta interveneién necesaria se ha manifestado, no solo por la participacion de entidades especiales destinadas a la vigilancia del seguro, la Superintendencia Banearia, sino también dentro de la orientacién del derecho privado, el cual recibe una especie de in- filtracién del derecho pitblico (MoRANpi), al restarle autonomfa 2. la voluntad de las partes en el acuerdo de las eldusulas contractuales, cuando impone la ley disposiciones imperativas, inmodificables 0 modificables solo en beneficio del asegurado, como ocurre en las normas sobre seguros del Cédigo de Comercio’ y, especialmente, en el articulo 1162. 2 Juan Cantos Moar, “Conferencia en la Pontificia Universidad Javeriana”, Revisia Universitas28 [MANUAL DE PRINCIPIOS JURIDICOS DEL SEGURO 3, Limits DEL CONTROL Sabemos bien que la libertad en el ejercicio de las actividades econémieas debe ser reconocida, pero que no es absoluta, porque tiene deberes correlativos de justicia conmutativa y social. empresa privada tiene derecho para desarrollar con libertad su ini- Gitiva, pero, dentro de la organizacin del Estado, debe quedar os te derecho moderado por regulaciones debidamente graduadas, que rmitan el ejercicio auténomo de sus actividades dentro del marco legal que les corresponda. Es conveniente, por lo mismo, y en especial para empresas que prestan servicios importantes a la comunidad, como las de seguros, que existan organismos de control, con funciones precisas, que vigi- Ten el cumplimiento: De los fines que la entidad persigue; Del respeto a las normas que determinen su organizacion y su funcionamiento; De las obligaciones que eontraen; De su estabilidad econémica. Estas funciones no deben significar en ninguin caso injerencia en el manejo propio de la actividad, en la orientacién de los nego- cios, en las formas administrativas —aun en las sutanciales— en la facuitad de dirigir e impulsar la empresa o de aceptar o rechazar determinados negocios que estén dentro del ambito preciso de su actividad. En la defensa de los usuarios y de la estabilidad econdmi- ca de actividades importantes, especialmente servicios como el se- guro, las entidades de control pueden tener facultad de aprobar ta- rifas formadas por la actividad privada, con la consideracién de to- dos los factores que influyen en ellas. Los acuerdos al respecto, que tienen en consideracién el equilibrio de las prestaciones y que reci- ben aprobacién oficial, son plenamente aceptables frente a las nor- mas que controlan los monopolios. El sentido correcto de la aplicacion del control debe signifiear més una colaboracién real, para el desenvolvimiento organizado de la actividad respectiva, que el cumplimiento de requisitos complica- dos y costosos, y la exigencia de informaciones y datos dispen- diosos, sin que se limiten a las actividades y procedimientos necesa- rios para el cumplimiento estricto de su misién. 4, Dirigisuo Por otra parte, es indudable que la orientacién de un pats se de- be hacer con planeamiento que establezca normas para las activida-LAS PARTES EN EL CONTRATO DE SEGURO 29 des econémicas estatales y encaminamientos apropiados, principal- mente a base de estimulos, para la empresa privada. Pero ni las facultades de control, ni este eneaminamiento razo- nable, autorizan las intervenciones que se han denominado ya con Ja palabra dirigismo y que es un criterio basado principalmente en la deformacién del coneepto verdadero de contro. La atraccién del estatismo, la creencia de que sus determina- ciones son siempre favorables para el pais, el impulso de los fun- cionarios a extender, con las mejores intenciones, el ambito de su autoridad, han hecho que prospere la tendencia del dirigismo que se configura como una intervencién excesiva, impuesta en diversos 6r- denes de la actividad empresarial, al sefalarse derroteros minu- closos y precisos y al proeurar que las leyes y las normas guberna- mentales aumenten el poder de quien controla y disminuyan las fa- cultades de manejo de los empresarios. Se menoscaban, asf, los derechos de la empresa privada y esta disminuye naturalmente su eficacia al verse Fenada y encerrada, por barreras de requisitos y formulismos que quitan responsabilidad, iniciativa, agilidad y exigen esfuerzos y costos sin compensacién adecuada, El profesor Moranp1, en conferencia dictada en la Pontificia Uni- versidad Javeriana, dijo que este poder de control o de “policia”, como éllollama, “se nos presenta bajo modos de limitacin de las libertades y de los derechos individuales que la Constitucién garantiza, pero en or- den a preservar, mantener y restaurar la relacién existente entre los in- tereses individuales y las cosas de interés comin o general”, lo que en su concepto es elemento fundamental en esta relacién. Este es el mismo principio consagrado por el articulo 32 de la Constitucién Nacional que dice: “Se garantizan la libertad de empresa y Ia iniciativa privada dentro de los Ifmites del bien comin, pero la direecién general de la economia estard a cargo del Hstado. Este intervendré por mandato de la ley, en la produccién, distribucién, utilizacién y consumo de Jos bienes y en los servicios piblicos y privados para racionalizar y planificar fa economfa a fin de lograr el desarrollo integral. "Intervendrd también el Estado, por mandato de la ley, para dar pleno empleo a los recursos humanos y naturales, dentro de tuna politiea de ingresos y salarios, conforme a la cual el desarrollo econémico tenga como objetivo principal la justicia social y el mejo- ramiento arménico e integrado de la comunidad, y de las clases pro- Jetarias en particular”. De esta disposiciGn se deduce que, no solo la creacién de las enti- dades de control, sino el desarrollo preciso y minucioso de sus activi- =30 MANUAL DE PRINCIPIOS JURIDICOS DEL SEGURO dades, debe ser establecido por la ley, ya que toda excepcién a la garantia de libertad de empresa y de iniciativa privada no puede te- her valor sino mediante mandato de la ley, restringida ella misma dentro del concepto constitucional que la permite. Por esta razén, ni deeretos ordinarios, ni resoluciones, ni ningu- na otra providencia distinta de la ley, pueden restringir la garantia ‘constitucional, con la tinica excepcién establecida en el ordinal 14 del articulo 120 de la Constitueién Nacional que permite al Presi- dente de la Reptblica, como atribucion propia, intervenir en las ac- tividades de personas naturales o juridicas que tengan por objeto el manejo 0 aprovechamiento y la inversién de los fondos provenien- tes del ahorro privado. Finalmente, por tratarse de materia excepcional, toda la in- terpretacién de las normas sobre control debe ser restrictiva. 5. Monorotios El mismo principio constitucional citado (art. $2) y el articulo 31 de la Constitucién que se refiere a los monopolios y privilegios, impiden también que actividades tan importantes como Is de la in- dustria del seguro se concentren en una persona juridica o en un grupo cerrado dependiente de una misma direccién, lo que se basa &n al derecho de la empresa privada para actuar y las responsabili- dades y limitaciones que le imponen la vida social y el bien comin. ‘La empresa privada se debe mover, en principio, dentro de un ambiente de competencia que nace del’ ejercicio simultane de nu- merosos derechos, lo que exige condiciones, capacidad y esfuerzo ‘para igualar o superar la situacién de quienes estn actuando en el mismo sentido. Pero la calidad de ser social que tiene el hombre, impone las regulaciones necesarias para que la competencia se ade- lante sin violacién a los derechos ajenos. De esta misma competen- cia naeen las caracteristicas de la empresa privada que determinen su inieiativa, su esfuerzo, su empuje, sus condiciones para impulsar el desarrollo econémico. in. virtud de lo dicho, es claro que el monopolio rompe el ‘equilibrio que nace de la competencia al concentrar poderes extraordi- ratios que le permiten la utilizaci6n de sistemas eontrarios a la jus- ticia social y es l6gico que, por lo mismo, tengan valido fundamento Jas normas que lo restringen. ero se ha estimado, y no comprendemos claramente todas las razones, que los monopolios estatales tienen caracteristicas distin- tas y que, en lugar de perturbar la justicia social, hay quienes sos- tienen que le dan mas cumplido desarrollo,LAS PARTES EN BL CONTRATO DE SEGURO 31 Creo que para analizar estos criterios es necesario distinguir entre las funciones esenciales que corresponden al Estado, por su naturaleza misma, y las funciones agregadas que asume en subsidio de la empresa privada o eon el eriterio de extender su campo de ae- cign o de hacer una distribucién distinta de servicios 0 productos. Cuando se trata de funciones esenciales del Estado, aunque se pueden delegar o establecer en relacién con ellas convenios espe- ciales, no se reunen todas las caracterfsticas fundamentales del mo- nopolio, porque no se estén presionando otros derechos, ni creando una situacion privilegiada. Si el Bstado actia en subsidio de la empresa privada, y lo hace con este criterio real y con énimo de fomento para darle Inego la oportunidad de asumir la tarea, aunque su actividad en un momen- to dado sea diniea y no tenga competencia, tampoco hay monopolio, ni en el sentido juridico, ni en el sentido éconémico del término. Pero cuando el Estado aetila fuera de los limites de su misién propia, para entrar en el campo econdmico de la actividad priva- day organizar empresas, se puede configurar el monopolio si el Es- tado elimina la competencia valiéndose de formas imperativas o empleando su poder econdmico y politico. Un monopolio estatal de esta naturaleza, ejereido sobre una ac- tividad que est dentro de las posibilidades y el campo de accién de la empresa privada, como los seguros, tiene, ademds de los vicios de injusticia que, como hemos visto, determinan su prohibicién, las circunstancias graves de desconocer derechos inalienables ‘que corresponden al hombre y de desviar la utilizacién del poder en su propio beneficio, lo que en la mayoria de los easos —y hay numero- sos ejemplos— no se traduce en beneficio comin. Si determinadas actividades econdmicas no se ejercen en debida forma por la empresa privada y son necesarias o de alta convenien- cia para la comunidad, el Estado tiene autoridad para intervenir, regular y mejorar, si es posible, o para asumir la actividad misma, en la proporeién que corresponda # sus deficiencias. Pero si con- ‘curre con la empresa privada en estos casos de excepcién, debe ha- cerlo en condiciones iguales y con el mismo sometimiento a las nor- mas que regulen en forma general la actividad respectiva. Y no solo ‘esto, sino que para cumplir a cabalidad sus responsabilidades respe- tando los derechos de los asociados, debe retirarse de la misma acti- Yidad euando a empress privada est atendindola o en eapacidad de hacerlo con la amplitud y eficacia necesarias. -.hLrFrmrmrTCS—SC‘a CCU82 MANUAL DE PRINCIPIOS JURIDICOS DEL SEGURO 6, PRIVILEGIOS Sobre el privilegio, que tiene normalmente menos aleance que el monopolio dentro de las posibilidades de aecién de una actividad, se pueden hacer consideraciones similares a las anteriores y dedu- cir conelusiones iguales. El privilegio signifiea una concesién espe- cial que otorga ventajas a una persona 0 entidad determinada en pperjuicio de quienes tienen una capacidad igual, rompiendo asf, arti ficialmente, la equidad de la competencia. De manera que un privi legio que no sea conseguido en competencia abierta, con el cumpli- miento de condiciones previamente establecidas, o ganado, con limi- taciones de tiempo, como recompensa a un invento 0 a una ac tuacién a la. cual todos tengan posibilidad de llegar, no se puede conceder porque significa ventaja gratuita e injusta contra los com- petidores. 7, Bstarisuo Estos fenémenos provienen del avance del estatismo, que es la “tendencia que exalta la plenitud del poder y la preeminencia del Estado sobre los diferentes érdenes y entidades”. Principalmente en los paises en desarrollo podemos observar, en efecto, que en muchos de ellos, en donde se conservan principios constitucionales y legales equilibrados, crece la tendencia, fundamentalmente en el ‘campo econémieo, de aumentar la intervencién y el fortalecimiento del Estado con detrimento de la empresa privada y de la iniciativa individual. El Estado reclama la mayor parte del producto social, aumenta apreciablemente sus presupuestos y se fortifiea, al mismo tiempo que disminuyen las posibilidades de la empresa privada y se recorta su campo de accién, Sin embargo, si se analiza lo que podemos llamar la evolucion econdmica y social de las naciones desarrolladas, tenemos que con- venir en que, en la mayorfa de ellas, han sido factores fundamenta- les para lograr el desarrollo, la iniciativa privada, el respeto del de- recho de propiedad y de los otros derechos evenciales del hombre y la aplicacién adecuada de la responsabilidad social, cireunstancias todas estas que impulsan y dan aliciente al esfuerzo de un pueblo para buscar el cumplimiento de sus anhelos espirituales y la supera- cién de sus problemas econémicos. Los ejemplos son numerosos y_ no es necesario individualizarlos. En cambio, la evolucién econémica y social de los patses en dis- tintos grados de subdesarrollo se caracteriza porque en casi todosLAS PARTES EN EL CONTRATO DE SEGURO 33 ellos el Estado ha tenido desarrollo excepeional, unas veces por la implantacién de regimenes dictatoriales que tienden a robustecer exageradamente los recursos estatales y otras porque los gobiernos demoersticos han eonsiderado que el Estado debe dar el impulso y han disminuido asi la capacidad de la iniciativa individual y los re- cursos, el incentivo y el empuje que requiere la iniciativa privada para que pueda funcionar con verdadera eficacia. Se incluye, sin embargo, entre paises desarrollados a algunos ‘paises en donde impera el comunismo, el socialismo totalitario. De- bemos observar en ellos que el desarrollo se manifiesta, principal- mente, en un crecimiento excesivo del Estado que le da poder y ca- pacidad para actuar con predominio o independencia frente a las otras naciones. Pero este desarrollo no incrementa proporeional- mente, y ni siquiera en medida razonable, el nivel medio de vida del pueblo sino que sacrifica su bienestar para mantener y aumentar el poder del Estado y su posicién internacional. Y esto en cuanto al bienestar material, porque la libertad y los valores esenciales del hombre estén encajonados y dirigidos exclusivamente hacia lo que estiman el bien del Estado. El derecho de propiedad y la libertad responsable del hombre para ejercerlo; el derecho de asociarse; el de poner en movimiento su capacidad ¢ iniciativa; el de investigar y descubrir y erecer, son fundamentos de la empresa privada. Y por lo mismo que tiene ba- ses en derechos inalienables, la empresa privada, como tal, tiene de- echo a existir sin que su vida dependa de la voluntad del Estado. ‘La empresa privada, como el Estado mismo, nace del ejercicio de los derechos naturales del hombre, y, por lo tanto, dentro del po- der moral, no puede ser deseonocida por el Estado. Pero es claro, si, que dentro de la relacién de los derechos es necesario que sea re~ gulada y controlada, para que al actuar, no vulnere los derechos ajenos. Cabe asi la facultad del Estado para intervenir en los proble- ‘mas econémicos y dar regulaciones apropiadas, a fin de que la acti- vidad particular pueda desenvolver con amplitud sus iniciativas, procurar los bienes y prestar los servicios que la comunidad necesi- ta, dentro de normas equilibradas en el ejercicio de los derechos y, en la medida justa, el bien comin. Estos son los limites que puede tener la iniciativa privada, porque el mismo planeamiento, que tien- de a orientar por buenas rutas la economia, puede serle atribuido al Estado, pero sus normas, para que sean justas, tienen que guar- dar equilibrio entre los derechos individuales y el bien comin. Se deduce que el Estado, dentro de sus funciones primordiales, no puede, no debe ser empresario, porque no es su campo de accidn y34 MANUAL DE PRINCIPIOS JURIDICOS DEL SEGURO distorsiona la vida social, vulnerando derechos que debe proteger y suprimiendo fuerzas e impulsos que, garantizados y encauzados, producirdn para la comunidad beneficios importantes. Le corresponde entonces al Estado, para que cumpla de mane- ra cabal su objeto, actuar en subsidio de la iniciativa individual o de la empresa privada. Si esta no cumple determinada actividad eco- némica o no presta un servicio necesario para la comunidad, debe dar el Estado el impulso conveniente para que se realicen, 0 actuar de manera directa. Pero el Estado no debe entrar a competir con ‘empresas establecidas, a prestar servicios que estén atendidos debi- damente por la empresa privada. Dentro de estos principios generales debe actuar la empresa aseguradora, es decir el asegurador, como parte del contrato de se- guro. Estos principios deben regular también el control y la vigilan- cia que le corresponde ejercer al Estado y que entre nosotros lo ha- ce por intermedio de la Superintendencia Banearia. 8. CONDICIONES DEL ASEGURADOR Las normas sobre organizacién y control de las eompahias de sogruros sefialan numerosos requisitos para que estas puedan ejercer el comercio de asegurar (art. 20, ordinal 10 del Codigo de Comer- cio), es decir para que puedan actuar como aseguradoras. Estos requisitos recaen especialmente: 1, Sobre la constitucién de las sociedades que deben ser anéni- ‘mas (0 cooperativas) y con mayoria de eapital colombiano. 2. Sobre capitales minimos, cuyas cuantias legales no corres ponden ahora a las realidades econdmicas. 3. Sobre seguridades y garantfas, reguladas por normas actual- mente inadecuadas. 4. Sobre obligacién de establecer reservas. 5. Sobre régimen obligatorio de inversiones: permitidas, obliga- torias. 6. Sobre el control de la Superintendencia en el desarrollo de Jas actividades del asegurador y, especialmente, en la aprobacién previa de las condiciones de las pélizas de seguros. Estas normas indican e6mo la actuacién del asegurador en el manejo de su empresi yen Ia eelebracion y el desarrollo del contrato de seguro, tiene delineamientos precisos, instituidos, como ‘ya hemos dicho, en beneficio y garantfa de sus asegurados y, ade- mas, en provecho de su propia estabilidad econdmica.LAS PARTES EN EL CONTRATO DE SEGURO 85 Los autoseguros, aunque se constituyan en fondos especiales con regulaciones propias, no son seguros, porque en ellos no se trasladan los riesgos. Por lo tanto, no se le puede dar al autoasegu- rador el cardeter de asegurador, ni a la creacién y administracion de fondos el cardcter de seguros. Si en algunos paises existen com- paiifas de seguros que administran estos fondos, lo hacen solamente como operaciones financieras, con la autorizacién necesari Bn los reaseguros se siguen normas similares de intervencién y proteccién, en lo que se refiere al reasegurador que es la parte que asume los riesgos, aunque este contrato de reaseguro tiene caracte- risticas especiales que corresponden a su indole, por lo cual no se puede generalizar el coneepto que siguen las normas del contrato de seguro. Al respeeto, es importante analizar con detenimiento el artieulo 1136 del Cédigo de Comercio, como lo haremos en su opor- ‘tunidad.