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    EL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO SUMARIO EN EL ESTATUTO ADMINISTRATIVO* (EXPLICACIONES ESQUEMATICAS) Epuarpo Soro K1oss Profesor de Derecho Administrativo SUMARIO Introduccién. El procedimiento disciplinario sumario administrativo. 1. Iniciacién del procedimiento disciplinario. 1. Instalacién o constitu- cién de la fiscalfa. m1. Investigacién de los hechos y participacién de inculpados, 1v. Formulacién de cargos y defensa de los inculpados. v. Vista del fiscal y sancién. vi. Impugnacién del acto administrativo disciplinario-sancién. vu. Toma de razén del acto administrativo- sancion. : INTRODUCCION El procedimiento disciplinario que el Estatuto Administrative (DFL. 838, de 4-6-1960, titulo rv, arts. 175-230) ha configurado para perseguir la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios por él regidos, podria decirse que obedece a ciertos principios juridicos! que tienden a objetivos bien precisos; estos objetivos no son otros que probar la existencia de ciertos hechos en el desempefio de la funcién adminis- trativa 0 con ocasién de ella, hechos que constituyen 0 pueden cons- tituir infracciones estatutarias, es decir violacién de los deberes (obli- gaciones o prohibiciones) a que estén sometidos Jos funcionarios en *Debe precisarse que estas notas no se referirdn a la Hamada “investigacién sumaria”, en la terminologia del Estatuto Administrativo (arts. 190-191), la cual, en general, no presenta mayor complejidad, si bien a pesar de su sim- plicidad puede en ocasiones provocar problemas; para quien quisiera pro- fundizar en ella reenviamos a la jurisprudencia de la Contralorfa General de Ja Republica, No creemos que los autores del EA hayan tenido mucha preocupacién doctrinaria ni mucho menos principista al disefiar y estructurar en un todo orginico el procedimiento disciplinario; pero ello no significa que del articu- tad concreto hoy vigente no puedan deducirse ¢iertos principios juridicos doctrinariamente construibles. ii el cumplimiento de sus funciones; probar la participacién de un fun- cionario en la comisién de esos hechos, y finalmente, probar la culpa- bilidad de ese funcionario en la comisién de esos hechos que cons- tituyen una infraccién estatutaria disciplinaria, Ahora bien, para probar precisamente ello. (existencia de infrac- ciones estatutarias, participacién de un funcionario y culpabilidad de éste) el Estatuto Administrativo (EA) ha organizado todo un mecanis- mo juridico —procedimiento administrativo disciplinario— que viene a asegurar el llamado “principio de la defensa” (imparcialidad, publi- cidad y contradictoriedad)? y evidentemente el principio que me he permitido denominar de la “legalidad procedimental” —en este caso, disciplinaria— con sus elementos de “tipicidad” y de “proporcionalidad de la sancién’”3, . *Para asegurar este principio que es elemental en todo procedimiento sancionador, sea propiamente penal (en que se aplica una “pena”), sea disci- plinario como en este caso (en que se aplica una sancién “medida disciplina- ria” acto administrativo) , el EA ha tratado de garantizar tanto la “imparcia- lidad” del instructor del procedimiento (llamado “fiscal”) y del sancionador (“jefe de servicio”) (arts, 194-206, 185, 210, 217, 221, 186, 224) como asimismo la “contradictoriedad” de este procedimiento administrative disciplinario (arts, 186-189, 198-201, 206, 210, 217, 219-291, etc.) .* *Este principio bdsico que el EA consagra‘a través’ de numétosas normas, consiste en: asegurar —como. su nombre de “legalidad’ procedimental” lo su- giere— que la infraccién disciplinaria sea establecida de modo verdadera- mente real y efectivamente concreto, de acuerdo a los medios’de prueba idéneos para ello, y que igualmente se compruebe la participacién del funcionario en Ios hechos, y su culpabilidad (‘‘tipicidad”, en términos am- plios) , como asimismo sea aplicada una sancién proporcionada a la infrac- cién ya debidamente acreditada, sea'que dicha sancién la prevea expresamen- te el EA como unica, sea que emane o resulte del expediente mismo a través de la entidad del bien juridico administrativo afectado y sus cifcuinstancias (‘proporcionalidad de la sancién”) . El elemento “tipicidad” no persigue otro objetivo que asegurar én el procedimiento disciplinario el ‘que los hechos sean de tal modo demostrados como exjstentes que como tales configuren una “infraccién estatutaria”, es decir una violacion a determinados deberes que ‘€l propio EA. establece (titulo m1 en especial). Pero no sdlo ello sino. ademas, que esos hechos que constituyen “infraccién disciplinaria” hayan sido cometidos pot uh. “funcio- nario”, y de: manera “culpable” (con “culpabilidad”) . El elemento que denomino “proporctonalidad de la sancién”, por su parte, tiende a asegurar el que Ja sancién que vaya a aplicarse‘en un caso concreto sea proporcionada a los hechos constitutivos de infraccién disciplinaria, y que en la aplicacién de esa sancién se tome en cuenta ‘no sdlo 10 que perjudica a] 112 De los principios enunciados puédense deducir algunas bases de este procedimiento administrativo disciplimario, las que de modo sen- cillo y para su mejor comprensién podrian enunciarse del modo siguient 2) En principio general, no existen hechos punibles tipificados a la manera penal, con sanciones especificas para las infracciones come- tidas, saivo excepciones, v. gr., arts. 144, inc, 19, 150, 162, 164, 167, 187, 188, etc.; b) El procedimiento mismo es sencillo, con pocas formalidades, no siendo en principio usualmente aplicada la Hamada “nulidad proce- sal”: art., 228; &, Tiene por misién esencial el acreditar debidamente la existencia de una infraccién estatutaria, y'ta participacién de algtin funcionario en dicha violacién de deberes consagrados en el EA., permitiendo la defensa de aquél, y sancionandolo 3 través de una medida disciplinaria en 41 caso de ser responsable de aquélla; jy Los medios probatorios son amplisimos, y no sujetos a mayores formalidades: el propio funcionario inculpado puede solicitar ‘iligen- cias de prueba a fin de_acreditar va su inocencia, ya la atenuacién de su culpabilidad: afectado sino también cuanto le beneficia, para asf sancionar en definitiva del modo mis justo, © incluso absolver en su caso. Pues bien, esta “propor cionalidad de la sancién” el EA la ha coneretado de diverso modo: 1. en supuestos de proporcionalidad tipica estatutaria, y 2. en supuestos de pro- porcionalidad racional, Nos explicamos: en el primer caso, la_proporciona- lidad esta determinada tpicamente por la norma estatutaria misma, en que un determinado hecho —infraccién tipica— es sancionado con una sancién disciplinaria especificamente prevista, v. gr.. los casos de los arts. 162, 167, 187, 188, etc; en cl segundo caso, sin que exista tipicidad respecto a Ia sancién proporcional, esta proporcionalidad viene determinada por el bien juridico administrativo afectado y por el ctimulo de circunstancias (arts. 221, 186) que permiten sopesar Ia entidad del ilicito disciplinario, el grado de part pacién del funcionario y el grado de culpabilidad. Sobre los principios juridicos que configuran cl procedimiento disciplina- 10. tio establecido cn el DL 338, de 1960, puede verse —con terminologia y perspectiva distintas— G. Schiessler, Principios informativos det procedi- miento disciplinario en el DL_338 de 1960, cn Revista de Ciencias Juridicas (Valparaiso) N° 1 (1971), 197-2 113 e\ Para aplicar sancién disciplinaria es menester que el afectado posea la calidad de funcionario al momento dle castigtrsele*: 1) El funcionario goza de reales garantias. en principio. para im- pugnar los actos-sancién. a través de precisos recursos establecidos esta- tutaramente; @) Contraloria General de la Republica desempefia un papel tutelar respecto a la 1egalidad del actuar procedimental disciplinario, ya a través de la etapa de los recursos en_contra de los actos administrativos que aplican una medida discipumaria, ya en el trimite mismo de la toma de razén de dichos actos: — h) Fruto de Ja no tipificacién concreta de las infracciones estatuta- rias —reserva hecha de las excepuiones citadas en la letra “a’— es el hecho de existir en la anlicacién de las sanciones disciplinarias cierta “elasticidad’S, si bien ajustada a lo que denomino “proporcionalidad de la sancion’’ en el eyercicio de la potestad sancionadora del érgano~ admunistratiyo dotado de ella, 1) EL procedimiento previsto por el EA depara en su texto norma- tivo, en principio general garanuias ciertas de “imparcialidad”. ase- Mulaua pur Ja existencia de *m organo instructor diferente del organo sancionador, y de “contradictoriedad’” amparada a través de una precisa garantia del derecho de la detensa del inculpado, tanto en la etapa propatona como en la etapa uupuguaoria uci acco-sancion, El procedimiento disciplinario sumario administrative Para una mejor comprensién del contenido mismo de este procedi- micnto destinado a concretar el ejercicio de la potestad sancionadora “Por DL 6, de 19-7-1973 (art. 2, ine. 2°) ha sido posible perseguir la responsabilidad administrativa y, por tanto, imponcr una sancién disciplina- ria, a aquellos funcionarios que se han alejado de 1a Administracién por aplicacién de dicho DL y sus adiciones posteriores (DL 22. de 2-10-1973; DL 98, de 26-10-1973) , pero ello ha sido derogado por DL 930, de 19-3-1975 (art. 19, inciso 1°) respecto de los funcionarios regidos por el EA, si bien ha sido conservado para “cl caso de los empleados del sector ptiblico, no regidos por el DL 838, de 1960" (art. 3°, inc. 1 y 3). SEvito expresamente usar el término “discrecionalidad”, que téenica- mente seria el preciso, pero que en Chile leva cierta clara connotacién de disvalor, debido tal vez a que no ha sido estudiado hasta ahora con la debida profundidad. 114 de Ta administracion, a uavés de una medida disciplinaria, “acto administrative de sancién”, hemos dividido dicho procedimiento en varias etapas, separables slo con fines metodoldgicos, I, Iniciacién del procedimiento disciplinario 1) Resolucién “autocabeza del procedimiento” del jefe superior o jefe provincial del servicio: orden escrita, que debe comunicarse a CCR, y que inicia el expediente disciplinario (193) 2) Emana dicha resolucién del jefe superior del servicio; si se trata de sumariar precisamente a un jefe de servicio seré posible hacerlo por orden del Presidente de la Reptblica 0 del Contralor 0 funcionario de CGR designado por éste (titulo vin, arts. 131 ss. ley orginica de CGR 10336/64). Sin embargo, en el primer caso, dichos jefes de servi- cies son por regla general de la confianza exclusiva del Presidente de la Republica (art. 16, ine. 2 lewa a), y por tanto de “libre remocién”, lo cual evita para su alejamiento del servicio un procedimiento disci Plinario, bastando simplemente la peticién de renuncia al afectado, y la posterior declaracién de yacancia si ella no fuera presentada en el plazo sefialado al efecto: 3) Nombramiento del instructor del sumario —el Fiscal—; éste debera ser del mismo servicio en que wabaja el inculpado; de igual o superior jerarquia que él, y que se rija igualmente por las normas estatutaria DL 338/608; 4) Individualizacién de los inculpados: en forma precisa y com- pleta, si se tienen los antecedentes para ello, de sospecharse concreta mente de algtin o algunos funcionarios en particular, vale decir nom- bre y apellido, grado, funcién y lugar de desempefio de su cargo, y/o 5) Especificacién de la materia objeto del sumario: los hechos que apareciendo como infracciones a deberes estatutarios y/o como simple- mente delitos penales, han ocurrido con oc actividad administrativa desarrollada por un serv én © con motivo de la io, y en la cual aparecen esos hechos irregulare *Si aparece. en cl curso de Ia investigacién comprometide un funcionario de igual 0 mayor grado que el Fiscal, éste seguiri instruyendo el procedi. miento disciplinario hasta que se decrete el cierre del sumario. (art. 194, inc, 2%). 115 II. Instalacién o constitucién. de'la.fiscalta 6) Notificacién al instructor del procediiwiento ‘disetplinario de: su designacién, de modo personal, y con copia integra de'la citada reso- lucién que Je designa en tal calidad; o por-carta vertificada (lo normal sera de acuerdo a lo primeramente dicho) ; 5 7) Aceptade é1 cargo por el ‘Fistal) progederd a nombrar un‘actuario que le servira de ministro de fe, y que suscribird ‘junto con el Fiscal todas las actuaciones que se realicen durante’ el procedimiento. Este funcionario podra serlo de cualquier servicio de: la’ Administracién, regido por el EA, y se entender4 —de ser empleado de’ otro servicio— que esté en “comisién de servicio” durante la instruccién del sumario, y ello para todos los efectos legales (195) ; 8) Tanto el Fiscal como el.Actuario podrdn excusarse de acéptar el cargo para el que son designados, si poseen alguna causa que hace considerarlos implicados (200, 202) 7. Del mismo modo los funcionarios que por vez primera concurran ante el Fiscal ‘a declarar, podran dentro del 20 dia rétutar tanwe a 4até coino'a bu actuaria’ seguin Jas causales que el EA éotitempla (200). para ‘lo tual’ el “propio Fiscal debera apercibirlos con tal fin (199). De no hacerlo asf’el Fiseg), ‘los impli- cados en él ‘sumario podran' ejetcitar este ‘detechd a recusarlos. en cualquier momento; 9) Presentada una recusacién contia el Fiscal y/o actuario, dejaran de intervenir en el procedimiento disciplinario, salvo para realizar actuaciones que no puedan paralizarse sin comprometer el éxito de Ja investigacién’ (201, inc. 19). La recusacién habra de ser fallada dentro de las 48 horas por el jefe superior del servicio, sin posterior recurso. De ser acogida la recusacién, en la’ misma resolucién que la acepta se nombrara otro Fiscal, y se notificard ademas a los sumaria- dos para los efectos-del art. 198/208; 70 les reste imparcialidad: en tal caso, esta inhabilidad del Fiscal. la resol- vera, dentro del plazo de 48 horas de presentada, el propio jefe superior det servicio; la inbabilidad del actuario la resuelve el Fiscal en igual plazo. Am- bas son sin ulterior recurso. *A pesar del plazo brevisitho de’48 ‘horas’ puede el recutrente en recusa- cién aportar 128” pruebas que posta, 0 acompafiar sus explicgctones por es- crito fundando ‘sir peticién. Asimismo, quien! ha de resolver la recusacién po- dr4 solicitar los antecedentes necesarios para fallar. Tanto la resolucién que 116 10) Ademias de estas implicancias o recusaciones el Fiscal —como también el actuario— puede encontrarse inhabilitado para continuar en su calidad de instructor del procedimiento disciplinario —o como su ministro de fe; ello suceder& cuando deje de pertenecer al servicio, el primero, o a la Administracién, el segundo; igualmente, si el actuario deja de ser regido por el mismo estatuto; asimismo ello ocurrira si estuvieren imposibilitados de desempefar el cargo. Por su parte, el F dejandose constancia de ello en el propio expediente: (203 a 205). Valga recordar que el Fiscal debera actuar sdlo hasta decretar el cierre del sumario en el caso de aparecer comprometido en el curso de la cal podra sustituir al actuario cuando tenga “causa justificada”, stigacin “un funcionario de igual 0 mayor grado” que él, debiendo isciplinario. inv luego cesar en su calidad de instructor del procedimiento (194, inc. 29). IIL. Investigacién de los hechas y participacién de inculpados 11) Las facultades del Fi de los hechos y de la perticipacién de inculpades, segin el objeto preciso para el cual ha sido designado en un caso especifico, que sera cometida cal son amplias en orden a la determinacién la comisién ya de un delito, ya de una infraccién estatuta: por un funcionario, 0 simplemente la investigacién de un hecho que requiere ser precisado con exactitud para la aplicacién de determinadas normas, v. gr. “accidente del trabajo” (82), 0 reconocimiento de determinados beneficios segtin el caso (v. gr., arts. 81 ss.) ; 12) Objeto esencial para legar a la determinacién de hechos e in- culpados ser el citar a los funcionarios que puedan aportar anteceden- tes al esclarecimiento de lo investigado, y con tal fin el Fiscal despa- chard las correspondientes citaciones para que los empleados citados se presenten a declarar ante él, En su primera comparecencia ante el Fiscal? los citados deberan fijar su domicilio, 0 al segundo dia de resuelve las inhabilidades como las recusaciones han de ser escritas, agregdn- dose ellas al expediente. No es necesaria la comunicacién de ellas a CGR. como sucede, v. gr., com la resolucién que ordena instruir sumario. “La Fiscalia al constituirse ha de designar su domicilio esto es, el lugar donde funcionard, y donde por tanto se recibiran las declaraciones y todas las presentaciones que puedan formularse por los inculpados, como asimismo donde se recibirin las pruebas, horario de atencién, etc. 117 apercibidos con tal objeto; domicilio que deber4 constituirse “dentro del radio urbano en que la Fiscalia ejerce sus funciones” (198, inc. 19). De no hacerlo, Jas notificaciones se le hardn al servicio donde tra- baja, por carta certificada, y siempre que dicho servicio esté dentro del radio urbano; en caso contrario, la notificacién sera hecha en la oficina de correos de la localidad donde se instruye el sumario (id) . La notificacién hecha no personalmente, se entenderd efectuada “desde Ja fecha en que Ja carta haya Iegado al lugar de su destino” (198, inc. 29) ; 13) El periodo de investigacién en el procedimiento disciplinario est caracterizado por el hecho de ser secreto (209), reserva que el EA ha creido conveniente establecer a fin que el Fiscal pueda realizar mis exitosamente su Iabor de precisar los hechos origen del sumario y acreditar la responsabilidad de los participes en el hecho. Las timicas personas que tienen, pues, conocimiento del sumario, en esta etapa, son quien lo instruye ~el Fiscal— y quien sirve de ministro de fe y secretario de él —el actuario—. Este secreto terminar4 una vez cerrado el periodo de indagacién (210), por haberse agotado las investiga- ciones, y formulados los cargos, y terminar sélo para el inculpado o su abogado, que podran conocer asi todas las actuaciones de la etapa indagatoria (218, 216 y 219), con el objeto de proveer mejor a su defensa; 14) La etapa o perfodo indagatorio tiene una duracién de “30 dias corridos”, pudiendo en casos calificados pedir el Fiscal prérroga que no podra exceder de “60 dias corridos”, salvo que exista la necesidad de “realizar peritajes o investigaciones especializadas”, en que podra prorrogarse dicha etapa en 90 dias mds; vale decir que el sumario en su etapa de investigacién no podra exceder de 180 dias. Estas prérrogas Jas concedera la misma autoridad que ha ordenado instruir el procedi- miento disciplinario (207) 10; 15) Los medios de investigacién que el Fiscal ha de utilizar para determinar los hechos objeto del procedimiento disciplinario, y la responsabilidad que pueda afectar a los funcionarios inculpados o participes en el hecho —infraccidn disciplinaria, 0 delito, u otros hechos no tipificados como tales~ son de gran amplitud, y no se encuentran Este plazo de 180 dias maximo, o de 90 dias, si media prérroga, es el establecido “para investigar los hechos”, o sea se entiende que llega hasta el Hamado “cierre del sumario”, 118 ni previstos ni regulades por el EA. Queda, en consecuencia, a la apreciacién del Fiscal el usar los medios que estime utiles para tales fines; vale decir existe una verdadera libertad, que servird en la mayoria de los casos para hacer aplicable en lo posible las normas pertinentes del procedimiento penal. En todo caso, el Fiscal habra de explicar —en su informe o “vista”— (art. 221) “la forma como se ha Megado a comprobar" los hechos, verdadera cuenta que ha de rendir respecto de los medios que ha utilizado para investigar precisamente hechos y determinar responsables; 16) De acuerdo a diversas disposiciones estatutarias la instruccién de la investigacién debe ser realicada por el Fiscal dentro dei debido espiritu imparcial que a todo juez le es exigible; exento ha de estar —por tanto— de todo prejuicio o idea preconcebida (verdadera causal de implicancia), de donde se sigue que ha de estar pronto a considerar todo leche que tanto perjudique o favorerca al posible inculpado o responsable. Todos los antecedentes debe reunir a fin de gestionar un juicio completo del hecho y sus circunstancias, ya que todo ello habra de ser debidamente apreciado por cl érgano administrative encargado de aplicar Ta sancién, como expresamente lo establece el art. 186; 17) Si de la investigaci6n aparece que un inculpado es inocente el Fiscal podra respecto de él dictar su sobreseimiento, y ello en cual- quicr momento de la etapa indagatoria, siempre que tal inocencia “aparezca de los antecedentes” del propio procedimiento disciplinario™!; 18) Dentro del periodo indagatorio, el Fiscal podra decretar como medida preventiva la suspensién de un inculpado de sus funciones (212), y tal medida (que no es sancién, y por tanto no debe confundirse con la prevista en 177 letra d) puede tener una doble finalidad, por una parte, evitar que el funcionario inculpado siga en funciones, pues ello podria servir para entorpeccr 1a investigacién realizada por el Fiscal, y por otra asegurar los intereses patrimoniales de 1a Administracién cuando “esté comprometida la responsabilidad pecuniaria” del incul- pado (213, inc. 29). En el primer caso, no sera necesario privar al inculpado “de parte alguna de sueldo durante 1a suspensién”; cn el 29, Ia suspension pre- ventiva “privara al empleado del 50% de su sueldo, a contar desde el 1© del mes siguiente a] de aquel en que se hubiere dictado la reso- “Sobre el sobrescimiento como “proposicién del Fiscal”, véase art, 211. 119 lucién y mientras ella durare” (id.). Podré Iegar por excepcidn a ser privado de la totalidad de su sueldo el inculpado suspendido cuan- do éste encontrandose suspendide no preste la colaboracién solicitada por el Fiscat —208—, ya que el hecho de ser alejado temporalmence del servicio y de sus funciones le obliga a estar a disposicién del Fiscal instructor del correspondiente procedimiento disciplinario, de alié que su infraccién a este deher (208) puede Mevar al Fiscal a aplicarle la nde su sucldo al no cumplir con lo previsto en el art. 58 priv “como retribucién por sus servicios . que en este caso se limite a la “colaboracién” dispuesta por el art. 208 (dictamen 75.544/1961) ; 19) La resolucidén del Fiscal determinande ta “suspensién preven- tiva” de un inculpado ha de ser escrita, y notificada a este. momento a partic del cual “surtird efectos’, “sin perjuicio de su tramitacion posterior en la Contraloria General de la Republica" (212, inc. 29) Respecto a la privacién de parte de su sueldo, ello deberd ser expre- samente comtemplado en Ja resolucién suspensoria del Fiscal, anica autoridad con potestad de este tipol’. Dicha resolucién deberia ser tomada razén por C.G.R, que ejerceria en tal trdmite su control de lega- lidad sobre ella, o sea examinaria si hay responsabilidad pecuniatia comprometida supuesta Ia suspensién preventiva con privacién del 50%, del sueldo del inculpado, si la resolucién emana_propiamente antecedentes del Fiscal, y si éste ba cjercido su potestad de acuerdo « dicha suspension: siendo un acto administrativo éste dictado por el Fiscal, cabria su impugnacion ciertamente en la toma de razon, por parte del funcionarie alectado!; 20) Termina esta medida de suspension preventiva de un incul- reales, concretos, que le permitan proceder pado de un modo automitico por el solo hecho de dictarse sobre- ™Debe sefialarse que en Jos sumarios scguidos de oficie por CGR —titulo vin ley 1033/64— el Contralor 0 sus delegados poseen igual potestad para suspender preventivamente a cualquier funcionario, incluso jefes de oficinas © de servicios (art. 133). *Obsérvese que la privacién de cmolumentos es de “sucldo", y no las asignaciones quc pueda recibir por diversis causas cl afectado como, ¥. gra asignacion familiar, de vona, etc. (Véase art. 2 letras e y d). CGR sosticne sin embargo, que no cabe ni toma de raz6n ni impugnacién, lo cual constituye indudablemente un atentado al derecho a ta defensal ya que este suspension puede devenir instrumento de arbitraricdad gravemente perjudicial para el funcionario afectado, quien no podrtfa —segtin CGR— reclamar a autoridad alguna, salvo cn el momento de impugnar el acto sancion que se pretende aplicar, a través de Ios recursos administrativos (225), si proceden, 120 scimiento a su respecto, sca porque se acredita su inocencia (210), sea porque no haya mérito suficiente para proceder en su contra ya porque no se ha logrado probar su participacién en et hecho, ya por- que no se ha logrado establecer debidamente Ja configuracién de una infraccién estatutaria, o de un delito, es decir, no existe una falta disciplinaria, o una accién delictual'4. El actuario debera notificar al inculpado este hecho del término de [a suspensidn preventiva, para que étc proceda a reintegrarse a sus funciones (212. ine. 19), y de haberse visto privado de su sueldo (sea parte o todo), al afectado se le restituéra “los sucldos que no le bubicren sido pagados”, para lo cual la autoridad correspondiente procederé a dictar las resoluciones pertinentes, una ver que el actuario Je notifique el término de esa sus- pensién, 0 que el propio afectado recurra con su notificacién (21 ine, 29) 15, Termina también esta suspension automaticamente, por el solo hecho de evacuar el Fiscal su informe o “vista” proponiendo —una vez practicadas las pracbas y hecha la defensa del fancionario inculpado— una sancidn o la absolucion del funcionztrio inculpade en el procedi- iiento disciplinario invocado en su contra (212, inc. 39). No debe confundirse esta suspensién como medida preventiva, con las que contempla el Cédigo Penal ya como medida procesil en la tra- mitacién del juicio o proceso penal (art. 20, Cdd. penal), o simple- mente como pena, sea principal (para los empleados publicos. v. gr. libro u titulo v de dicho Cédigo), sea accesoria (art. 30), pena con- templada expresamente en la escala prevista en los arts. 21 y 25, ine. 89 del citado Cédigo Penal; 21) Puede el Fiscal proponer al Jefe Superior del Servicio que —en vez de suspension preventiva— “destine” transitoriamente al inculpado a owas funciones, diversas de Jas que hasta ese momento tenia, y ello con el objeto de alejar de inmediato a dicho funcionario de ellas, del lugar de trabajo, y destinarlo a otras a desarrollar en sitio distinto, 0 lugar diferente (215). KE] sobreseimiento habrit de ser propuesto por ef Fiscal, una ver agotada la investigacién, y cerrado oJ sumario (210), remitiendo “los antecedentes al jefe superior del Servicio quien podra aprobar o rechasar esta proposicion” QU), ine. 19), (De rechazarse ella. dicho jefe podra disponer se complete la investigacién —plazo fatal 10 dias— o podré pedir que sea CGR quien continti¢ instruyendo el sumario; art, 211, ine, 29). “Igual cosa sucedcra si el inculpado es absuelto, finalmente. 121 La resolucion debe ser fundada, y dictada por el Jefe Superior del Servicio, y ha de estimarse que debe ser tomada raz6n por CGR, y notificada al alectado, surtiendo cfecto desde ese instante, y no antes, ién inmediata” de los actos administrativos ya que siendo Ia “ejecu algo excepcional en nuestro Derecho, ha de requerir expresa formnula- cién para que exista —tal, v. gr., 212, inc. 20— lo cual no se da respecto a la Hamada “destinacién transitoria” (215) 16. Esta destinacién siendo una medida preventiva, y no una sancidn, no debe constituir un castigo para el funcionario afectado, sino sélo “un medio procedimental” necesario para asegurar una mejor investi- gacién de los hechos objeto del sumario y de determinacién de Los res- ponsables en él. Ella cesa automiiticamente igual que la suspension preventiva, y por las mismas circunstancias 0 causales (215) + 22) Realizaca Ia investigacién por el Fiscal, y agotadas todas las di- ligencias que permitan precisar el hecho y sus autores, y calidad puni- ble del primero, y respousable de los segundos, “el Fiscal declarari cerrado el sumarie” (210). Esta resolucién debera ser dictada por el Fiscal “dentro del plazo de 5 dias, a contar desde la fecha del término de Ia investigacion” (idem), Si hay antecedentes para sobreseer al inculpado o a jos inculpades lo solicitara asi al Jefe Superior del Servicio (210-211), y en la misma resolucién por la que decreta el cierre del sumatio. De haber antecedentes para “formular cargos” al o los inculpados, asi lo hara el Fiscal, en esa misma resolucién citada, de cierre del su- mario (210). IV. Formulacién de cargos y defensa de los inculpados 23) Si de la investigacién practicada por el Fiseal aparecen méritos “Sobre actos de aplicacién inmediata (o de “ejecucién inmediata”) véase E, Soto Kloss, El decreto de insistencia jes confarme al ordenamiento cons- Hitucvonal?, 2 Estudios Juridicos 432 (nota 46) (1973), 0 esta Revista N? 15 (1974) , 79 nota 47. Véase también A. Mecklenburg V., La Contraloria General de la Repiiblica y los decretos de wrgencia, cn esta Revista N° 16 (1974), 67-72. Contraloria ha determinado, sin cmbargo, que esta resolucién sea exenta del tramite de toma de raz6n, segtin se desprende del art. 19 de la Res. N? 1100 (CGR) de 8-11-1973 (D. OF, 10-11-1978) , sobre materias afectas y exentas de toma de raz6n. Vid. texto actualizado de la Res. 1100 en L. Bulnes A. y otros. Normas fundamentales del Estado de Chile. Edic. Juridicas de América. Santiago de Chile, 1975, 205-218. 122 suficientes para imputar la comisién de un hecho constitutive de in- fraccion disciplinaria, deberé aquél wansformarse en Fiscal no ya ins- tructor, sino acusador, formulando precisos y concretos cargos a quien aparece inculpado en el procedimiento disciplinario como responsable de esas infracciones disciplinarias (216) ; 24) La formulacién de cargos —verdadera “acusacién del Fiscal” en el derecho disciplinario— constituye una resolucién escrita del Fiscal que va concretamente a cireunscribir el debate (proceso a un {unciona- rie) al preciso objeto de determinados hechos tipificados estaturaria- mente como infraccién a deberes funcionarios (titulo 11 KA, DL. 388/ 66) imputados a determinade (), empleado () publico (6). Asi Gircunscrita La responsabilidad que se persigue a un fancionario, éste podra “descargurse”, es decir, plantear su defensa de modo expe- dito, asegurando este proceder el debido “derecho de defensa”, la de- bida “contradictoriedad” que debe asumir todo procedimiento discipli- nario, tinica manera de garantizar los principios basicos de la Jamada ‘“justicia natural”, del denominado “debide proceso” (217) ; 25) La formulacién de cargos hecha por el Fiscal ha de ser noti cle personalmente a los inculpados, y se entregava copia integra dle dicha resolucién, con el fin de que eilos tomen debido conocimiento de las acusaciones que se les hacen (216) 17. A partir de ese instante desaparece el caricter secreto del procedi- miento hasta alli seguido, pudiendo tanto el inculpado como su aboga- do conocer el expediente incoado en su totalidad; el Fiscal y el accuario estiin obligados a dar “las facilidades del caso para que esas. personas puedan imponerse de todo lo obrado en el sumario” (218) ; 26) Notificado el acusado de los cargos formulados en su contra por el Fiscal que instruye 1 procedimicnto disciplinario, pose éste un plazo de 5 dias hbiles —fatales— para proceder a presentar su os: crito de “contestacién a la acusacién”, es decir sus ‘descargos’, plazo a- *Es obvio que si no es posible encontrar personalmente al inculpado debera notificarse los cargos por carta certificada a su domicilio, el indicado en su primera concurrencia, y de na haberle hecho en tal ocasién (198), al Servicio donde trabaja, si esté dentro del radio urbano donde funciona ta Fiscalia... El plazo a partir del cual debe contestar cl afectado los cargos co- micnza 2 contarse “desde Ja fecha en que la carta haya Megado a su destino”, pues ése es el instante en que se enticnde notificado el inculpado (198, inc. 2°), (por cierto que si no es posible notificarlo personalmente) . 123 que podra ser prorrogable por oiros 5 dias!’, siempre que el acusado solicite la prérroga “antes del yencimiento del plazo” (219); 27) Objeto de lox “descargos” sera Ja defensa del funcionario in- culpado, defensa que tratard de desvirtuar, impugnar, o simplemente atenuar las imputictones del Fiscal en orden a la comisién de infrac- ciones a los deberes estatirios, que el empleado ha realizado ya como autor, 9 como cémplice 0 encubridor, complicidid que también impor- tard una violucidn de “deberes estanutarios” (iitulo mt EA) Y esa impugnacion de dichos cargos para sostener la inocencia del inculpado, o sv atenuaci6n si no cabe discutir la participacién en la co- misién de esas infracciones imputadas, deberi ser acompaftada de fun- damentacién concreia a fin de que pueda ser acreditada, timdamen- tacién para la cual el inculpado deberd precisar de pruebas. 28) De alli que habra de acomp: go” toda la documentacién pertinente que sirva de base de apoyo a arse al escrito de defensa, o “descar- los dichos del inculpado, como asimismo habra de solicitarse todas las diligencias probatorias aptas para su fin, y atenuar su culpa, o direct mente probar su inocencia acreditindola de modo fchaciente (220). Habiendo establecido el EA un sistema de “libertad probatoria” —contrariamente a lo que sucede en los procedimientos civiles y pe- nates— el acusado tiene una amplia libertad como para solicitar cual- quier medio de prueba a fiu de acreditar su inocencia o Ja atenuacién de su responsabilidad, siempre que tales medios solicitados sean real- mente “conducentes al mejor éxito de la investigacién” (220), aprecia- cién que dicho cuerpo legal deja entregado al propio Fiscal, quien dehera disponer su recepcién, o las diligencias solicitadas, sefialando “Dias que deben entenderse “corridos” desde cl momente que nada dice cl art. 219, en contraposicién con cl plazo antes indicado (primera frase del art, 219): si no se expresa formalmente su calidad de “hibiles”, ha de inter- pretarse de acuerdo a la regla general de los plazos de dias, es decir “corri- dos”, sin interrupcién de dias festivos o feriados, Es posible, sin cmbargo, sostencr que los dias de prorroga son también habiles, fundado en el hecho de que cl art, 219, expresa “otres 5 dias”, entendiéndose que son de ta misma naturaleza que los primeros, y aduciéndose el principio Mamado “pro reo"; endo las normas sancionatorias normas de derecho estricto, no puditndosc en consecuencia proceder con criterio analégico, pensarnos que mas de acuer- do al propio texto es la primera interpretacién. 124 por resolucién escrita “forma’ y plazo para su realizacian” (idem), de- hiendo notificarse ello al afectado!™; 29) Recibidas las pruebas y cerrado el probatorio en el plazo fi- jado por el Fiscal, le compete a éste formular la proposicién de san- cidn, o “vista”, como schala expresamente el EA (221). Vo Festa dei Fiscal y sanction 30) Una ver comtestados los cargos por el funcionario inculpado y finalizady el termino probatorio, o pasado cf plazo para la formulucién de los descargas sin que los haya aquél presemtado, el Fiscal dede en el placo de 7 dias (entiéndase “corridos”, segéin explicaciones nota 18) cuay su “vista”, o informe por el cual propone a la autoridad admi- ‘ nistrativa competente —con potestad sancionateria disciptinaria— la medida sancion que estima procedente aplicar al o los inculpados que aparecen responsables, en el sumario instruide, de Ja infraceidn esiata taria objcto del procedimiento seguide en su contra, O tambien, podra proponer Ja absolucién de alguno de ellos si lo estimare procedente 221, inc. 19) 5 31) La vista o informe del Fiscal —verdadera proposicién de “sen- tencia” que éste sugiere al organo administrative sancionader— como resolucion escrita que ha de se hechos que se han investigado y que han sido acreditados. | fa forma debe contenereaqina ev noirion de los en que ello ha ocurrigo. esto ¢s las pruebas que sirven de fundamento a su establecimiento@die reiacién de la participacion de les fynciona- nos inculpades, su precisa individualizacion, y el grado de su culpabi- Jidacl, con referencia a las .ciycunstancias acreditadas en cl. proced i bien el art. 220 deja al Fiscal fa apreciacion de estimar conducentes las peticiones probutorias del inculpado ne debe entenderse que posee en ello discyecionalidad va que Je potestad conferida deviene reglada al calificars esos Medios como “conducentes”, concepto procesal tecnico que es posible controlar a través de una debidu ponderucién de os hechos y de los descurgos del acusade. No debe olvidarse que la negativa infundada del Fiscal a recibir pruebas solicitadas u ordenar Las diligencias pedidas por aquél, puede ori- ginar después la nulidad procedimental, que, en la etapa de los recursos de impugnacién de fa sancién disciplinaria. pod interpencr el funcionario aleetado (288), pues no cabe duda alguna que la negutiva a admitir las probanzay del inculpado, si es ella injustificada. viela el procedimicnto, ya que incide ello en un trAinite —el probaterio de los descargos— de “influen- cia decisiva en Los resultados de! stmario" (228) 125 miepto que permiten atenuar o agravar dicha culpabilidad; y finalmen- te la proposicién de una sancién. para los acusados responsables, 0 absglucién si fuera procedente_ (221, ine. 19) De significar los hechos acreditados en eb procedimiento sustanciado Ja “perpewacién de dchtos”, este informe o vista habri de contener Ja expresa “peticién de que se remitan Jos antecedentes a la Justicia Ordinaria, sin perjuicio de la denuncia que de Jos delitos deberd hacerse en la oportunidad debida” (221, inc. 29) 82) EI fin de este informe del Fiscal es el de “ilustrar el criterio del organo que nciona, del érgano a quien corresponde aplicar el castigo, para que pueda determinar con suficiente antecedentes de juicio la medida disciplinaria, correctiva o expulsiva, que merezca el hecho co- metido por el empleado infractor” (dictimenes CGR 54.409/1960, y 11.975/1961). Y gquién mejor que este Cuncionario para hacerlo si ha sido 4, precisamente, quien ha realizado toda la investigacién de los hechos, ha escuchado a Jos testigos, a Jos inculpados, ha allegado todo tipo de antecedentes conducentes a probar la existencia de los hechos consti- tutivos det objeto mismo del procedimiento disciplinario, y también la participacion de tos inculpados y su grado de culpabilidad? Parece obvio decir que eg éh, justamente, quien mejor conace todo el procedi- micnto en consecuenci . es quien en mejores condiciones est como para informa, “ilustrir”, al drgano adhninistrative que resolver’ sobre el procedimiento disciplinario que él ha instruido, evade, rea- lizado y afinado en su casi totatidad: 33) Sin embargo. esta vista o informe no cs sina una “proposicion” que debe ser clevada —con todo et expediente conteniendo el pro- cedimicnto— al Jefe inmediato dei inculpado 223) quien podra, dentra del plazo de 5 dias de recibido, “lormular las observaciones 0 recomen= dacioncs que estime procedentes” (idem), y luego éste habré de remi- tirlo al jele superior del Servicio, autoridad que —en principio gene- ral— sera ia dotada de potestades sancionadoras. ‘Viene evidente impor: tancia dar este traslado del expediente al jefe immediato del inculpado ya que es esta autoridad quicn ha tenido el trato directo con el fun- cionario acusado, quien sin duda es el que mejor le conoce, y podra entonces, aportar antecedentes siempre valiosos —una vee acieditados hechos y participacién del inculpado— al jefe superior con potestades de sanc mn, a fin que éste pueda contar con mis antecedentes en le 126 dictacién de su resolucién poniendo término a este procedimiento d? ciplinario, ya sancionando, ya absolviendo””: 34) Recibido e1 expediente, el jefe superior del Servicio (tener presente nota 20} 0 1a autoridad sancionadora comperente segtn el caso, “dentro del plazo de. 10 dias”, debera pronunciarse sobre la pro- posicién del Fiscal, v en consecuencia, “debera dictar la resolucién que absuelva al inculpado o que aplique una medida disciplinaria, segtin corresponda’ (£21, ine. 1¥); sin perjuicio que_estimando insuficientes Jos antecedentes que posce el expediente, pueda “ordenar la reapertura dei sumario", con el objeto ya de corregir vicios procedimentales, ya de realizar proban. estas diligencias aparecieren nuevos cargos ellos deberdn ser notifieudos al atectado, “el que tendré e1 plazo dp 3 dias para hacer observaciones” @24, inc. 20) ; 35) Dentro del plazo sefialadg @24, inc. 19) 0 una ves realizadas necesarias para un mejor pronunciamiento: si de las actuaciones ordenadas, en el caso de reapertura ce: sumario, el jefe superior del Servicio (o el érgano competente, segiin el caso) dictara sn resolucién, verdadera “sentencia” —si bien debe reealearse que se trata de un acto “administrative” y no “jurisdiccional”— en que resol. vera cl asunto, absolviendo o sancionands a los inculpades acusados. tou decisign —“acto administrative terminal” del procedimiento disci- de reunir todas plinario— es_una resolucién, que —por lo tanto— b las exigencias legates previstas para la regularidad juridica de tales actos pablicos conteniende wma declaracién de. un Organo administra- Puesto que se trata de una “resolucién de jefe de servicio”, ella ha tivo, en este caso en ejercicio de potestades sancionadoras disciplinaria Syilga recorder que atendido, Io previsto en cl art. 18 del DE, 575, de 13-7-1974 Gobre regionalivacién) . “los servicios sc deseoncentrardin tervito- rialmente mediante Direcciones Regionales, de acuerdo con las instrucciones que imparta el Poder Ejecutivo”, esto es el Presidente de ki Reptiblica, Para ello el DL. 937, de 26-38-1975, en su art. 10, faeulté a Ministyos, Intendentes, Gobernadores y Jefes de Servicios para delegar sus atribuciones en funciona. yios de su dependencia existentes en las regiones 0 en sus divisiones territoria- les “para ef exclusive objeto de propender a la regionalizacién del pais”: como tal delegacién pudicra Mevar a una total heterogeneidad de solueiones o criterios, el Presidente de fa Reptiblica ha impartido, a través de ta cireular Ne 120 (interior) de 30-6-1975 (Diario Oficial 7-7-1975), las instruccione necesarias a fin de coneretar tal delegacién de facultades: véase, en cuanto se refiere a esta materia de la aplicacién de “medidas disciplinarias’, el Ne 8 de dicha circular y el cuadro anexo (D. Oficial cit., 6) . 127 de ser tomada razin por CGR. por expresa. disposicién del art. 10 de la ley 10,336/1964 (ley orgdnica de CGR,.en su texto refundido vigente), y por tanto este organo se pronunciara en. dicho. tramite sobre’ “la ihconstitucionglidad .o ilegalidad de que pueda adolecer”, es decir examinard si la. sanciéu: se aplica ¢f un procedimiento exento de vicios. v es. ella contorme a Ta ley al EAR. we : Pero ‘esta: emade razdn esta. intimamente vineulada a la impug- nacién. del acte.sancién, (descartase aqui Ja: résolucion absolutoria, que, en principio; no: tiene mi. presenta’ problema: mayor) ,; por parte del’ afectado, y en ciertas ocasiones. puede confundirse, por ser la misma autoridad. Contralora que-ha destomar raz6n de él, quien habr4 tam- bién de pronuneiarse sopre esa impugnacién (v. gr., “apelacién”) en tanto autoridad de “alzada”, al habérsele otorgado tal potestad revi- Sora por Tis proptas trormas estarorarias (798 letra c, sin Pperjuicio del 229) . VI. Waripugnacidn del acto administrativo disciplinaria 36) El sistema de impugnacién de la medida disciplinaria. segéin ha sido estructurado por el régimen del EA, depende directamente de la naturaleza de Ja sancién que se pretende gplicar por la autoridad administrativa sancionadorg, ¥ Sexd entonces diverse el recurso admi- nistrativo ‘disciplinario Segiin se trate de una medida disciplinaria correctiva o de wna expulsiva; 37) El parrafo 1 del Titulo 1 del EA (177 a 184) se encarga de precisar las sanciones disciplinarias que es posible aplicar a un funcio- nario publico responsable de una infraccién a los deberes estatutarios (tftulo mr EA), acreditado ello por medio del debido procedimiento disciplinario seguido en su contra. Tales sanciones pueden tener por objeto ya’ corregir disciplinaria- mente una conducta violatotia de deberes funcionales a través ‘de medidas de reprensién a fin de asegurar un mejor comportamiento *Recuérdese que en ciertos casos —150, 162, 167, 187, 188— la sancién ¥ la infraccién estatutarias .estan claramente tipificadas, al modo penal; de alli que establecido el hecho constitutive de una violacién a un deber estatu. tario y Ia responsabilidad de un inculpado, habré de aplicarse la especitica sancién prevista, sin perjuicio de lo establecido por los arts, 221 y 228, y atendido lo expresado por el art. 186, frase final. 128 del empleado en Jo sucesivo al desempefiarse en las funciones de su cargo, ya simplemente removerlo de su cargo expulsdndolo de los cuadros de la Administracién, por ser su conducta perjudicial y/o perturbadora de la correcta marcha de su organizacién. Entre las Namadas “sanciones correctivas", el EA —art. 177-- prevé la “amonestacion” (letra a, y 178), la “censura por escrito” (letra b y 179), Ia “multa de uno a ireinta dias de sueldo” (letra ¢ y 180), la “suspension del empleo” de 80 dias a 3 meses (lea d, y 181), el “tras- lado” (letra e, y 182). Entre las sanciones “expulbsivas” 0 “depur: doras” las uormas estacutarias han dispuesto sdlo la Hamada “petici de renuncia” (leva | y 183), y Ja “destitucién” (letra g y 184); 38) En contra de las sanciones “amonestacién” y “censura por escrito”, sélo cabe interponer el recurso de reposicién, que se presenta “ante la misma autoridad” que hubiere dictado tal resolucién sancidn. Ha de ser interpuesto “dentro del plazo fatal de 5 dias habiles", plazo que se cuenta desde el momento de notificarse el acto sancién al inculpado (2252-226) . EL EA dispone que estos recursos —como todos: los que sefiala el art. 225— han de ser “lundados”. Como el art, 185, inc. 29, establece que estas sanciones podrin ser aplicadas por los jefes zonales o provin- ciales de los servicios publicos, repecto a “los empleados de su respec: tiva zona o provincia”, scran estos mismos jefes los que decidirin tal recurso de reposicién, de haber sido ellos quienes han sancionado. Esta reposicion ¢s conocida y fatlada por la misma autoridad admi- nistrativa que ha impuesio la medida disciplinaria de “amonestacion” © “censura por escrito”; de alli que parcciera bastante inutil e ineficas este recurso desde ef instante que dificilmente revocaré 0 modilicard su resolucién sancién su propio autor. Los recursos ante la misma auto- ridad —la prictica lo ha demostrado incesantemente— es sdlo dilacion dad y/o formalismo, y en el caso en que slo se prevea esta posibi de impugnacidn unicamente (como en el supuesio presente del art. 295a), una iniquidad, una verdadera indefensién; 89) Si el Jefe Zonal 9 Provincial no aplica ya las sanciones citadas en el parigrafo anterior, sino “multa”, “suspension del empico", o in- duso “traslado” o “peticién de renumcia” (letras ¢ d, ¢, £, art. 177, res- pectivamente) el afectado de tal resolucién podra recurrir de apelacidn en contra de ellas, ‘ante el jefe superior del Servicio” (art. 225, inc. 29, 129 letra b), en el plazo fatal de § dias hdbiles contados desde su notifica- cidn22; 40) Igualmente procede el recurso de apelacidn en contra de las resoluciones sancionatorias dictadas por Jos jefes de servicio en que aplican las medidas disciplinarias de “traslado”, o de “peticion de Tenuncia”, Tecurso que se presentard ante CGR, fundado, y dentro del plazo fatal de 5 dias habiles, contados desde que el inculpado es notificado de dicha resolucién sancionatoria. Este recurso de apela- cién, por expresa mencién del art, 225 (como asimismo los dos recursos anteriormente citados, N° 88 y 89) “dehen ser resucltos en una plazo No superior a 30 dias” (inc, final) 23; 41) En contra de la sancién “destitucién” —medida disciplinaria que sdlo puede aplicarse por la misma “autoridad que debe nombrar al empleado” “previo informe de la Contraloria General en que se establezca la procedencia de aplicar dicha medida” (art. 185, ine. 1) — no procede propiamente recurso disciplinario, sino solamente una recla- macion del afectado ante CGR precisamente “en el tramite del informe previo del Contralor” (229), para lo cual debe notificdrsele “la reso- lucién que ordene solicitar” dicho informe (230. inc, 29) 24: 42) Como se advierte de lo dicho, contra ciertas medidas discipli- *De la lectura det art. 185 ine, 2? y 225 inc. 2 letra b) aparece cierta contradiccion, ya que lt primera norma otorga potestad sancionadora a !os jefes zonaies 0 provinciales para aplicar —por exccpcién, “sin embargo" dice textualmente— las sanciones “amonestacion”, “censura por escrito”, “multa” y “suspensién”, y por otro lado Ja segunda norma da claramente a entender que posccrian potestades para aplicar sauciones de “traslado” © ineluso ex- pulsivas como la “peticién de renuncia”. $i caben cstas dos witimas. zpor qué seilala entonces Ta primera norma que “sin embargo” podrin aplicar las se faladas cn las letras a,b. ¢. d, art. 177 solamente? No cube, en verdad, sostener que por la via de establecer “recursos” pueda entenderse que dichos jefes poseant potestad sancionadora respecto 2 lus sanciones citadas en la letra b) del inc, 22 del art, 283, ya que norma sustantiva alguna les ha coneedido tal atribucién. "De ser acogido cl reenrso de apelacién —-sea por ¢l jefe superior del servicio (225b), sea por CGR (225c)— el expediente ¢s enviado a la auto- ridad administrativa compctente para sancionar a fin que ella misnia proceda a dictar la medida disciplinaria que proceda de acucrilo a Derecho (227). ™Como dice 280, el informe previo procederé “en todo caso”, como Io confirma 185, inc. 19, pero de no tener la autoridad competencia para aplicatla {idem), si la cree que es la sancién a aplicar en un procedimiento disciplinario determinado, no solicitatd tal informe, sino que “remitir’ Ios antecedents a la autoridad correspondiente” competente (230, inc. 19). 130 narias no procede impugnacién alguna: tal sucede con las previstas en as letras c) y d) art. 177, es decir “multa” y “suspension del empleo”, si estas dos sanciones son aplicadas por el jefe superior del Servicio. Veiase que cabe “recurso de apelacién” sélo si son ellas aplicadas por jefes zonales o provinciales “a los empleados de su respectiva zona o provincia” (185, inc. 29 225, inc. 29b), pero no en el primer supuesto, quedando por tanto esas medidas disciplinarias correctivas, que implican una disminucién del sueldo del funcionario afectado y ademas la sus- pension un alejamiento forzade del servicio aunque sea temporalmente, sin posibilidad de ser atacadas ante una instancia superior, lo que revela una verdadera indefensién del inculpado, que se ve asi sancio- nado en unica instancia, sin posibilidad valedera de delensa a través de un recurso disciplinario®®, VU Toma de ravin del acto administrativo sancion y efecto 4%) Veiase ya (N@ 35) que siendo la medida disciplinaria concre- table en un acto administrativo, que la ley (10.336, art. 10) determina que sea traducide en un documento publico, que denomina resolucién por emanar de un jefe de servicio (sea nacional, provincial o sonal), como tal acto administrativo sancién que es, ha de ser tomado razén, uimite que el texto normativo antes mencionado entrega a CGR, rgano que tiene como competencia basica —entre ouras— la de evar Slo cabria una reclamacién en contra de} acto sancién al momento del tramite de toma de raz6n, y ante CGR, que a través de tal urimite debe pronunciarse sobre su Iegalidad y constitucionalidad: pero. es obvio. que la situacién del funcionario sancionado cn ta forma dicha y por autoridad jefe de servicio, permancce atin isi totalmente desmedrada, y con escasa posibi- lidad de ver satisfecha su pretensién reclamatoria. Creemos que esta situa- cién ha sido debida mas que nada a un descuide de los autores del EA y no a premeditada intencién si se tiene presente cl ctimulo de disposiciones ga- ramtizando el derecho a la defensa que conticne el titulo w en andlisis; To curioso cs que a pesar de ya haber transcurrido mas de 15 afios de vigencia de dicho Estatuto no haya habide ningun legislador que se preocupara por paliar este error. que implica pura y simplemente una iniquidad y una brecha abierta a la arbitrariedad. Extrafia, también, que la jurisprudencia de CGR no haya tampoco —a nuestro conocimiento— intentade por la via de Ta interpretacién, cerrarla (dictamen 53.548 de 1969). 131 a efecto el Hamado control juridico preventive de los actos de la Administracién2"; 44) Y zen qué consistira concretamente 1a toma de razin de un acto administrative —v. gr., resolucién dictada por an jefe de servicio— qne aplica una medida disciplinatia? Valga recordar que CGR tiene participacién en el ejercicio de 1a potestad sancionadora en dos mo- mentos cronoldgicos diversos, y haciendo uso de competencias de con- tenido distinto, si bien los efectos juridicos (que deberian ser diferen- tes) pueden ser semejantes. Uno de esos momentos —el primero— es el de la etapa, recién vista, de la impugnacién del acto sancién (acto aun incomplete, cs cierto, en su procedimiento de formacién, pues no ha sido atin tomado razén por CGR) en que eb drgano contralor actia como instancia de apelacion cuando es el Jefe de servicio quien dieta un acto sancién que va a sancionar a un determinado funcionario con él “trastado” a una provincia diferente de aquelia en que estuviere prestando sus servi (177£-188). De igual modo CGR conocerd Ja “reclamacion’” que el funcionario afectado podra formular cuando se Ie pretenda aplicar ios (arts. 177e-182}, o con Ta “peticién de renuncia” la “destitucién” como medida disciplinaria, y la conocerd en el trimite especial en ef procedimiento disciplinario— del “informe previo” que Ja autoridad administrativa debe recabar a CGR cuando crea prece- dente aplicar tal sancién (177g-184-185 ine, 19-188-229-230) , El segundo momento cn que CGR participa en el procedimiento de elaboracién del acto sancién sera en la denominada toma de razén de dicho acto, efectuando el control juridico de ¢l, al ser este acto un acto administrative materializado en una resolucién (art. 10 ley 10.836/64) (0 cn un decreto supremo) por regla general; 45) La competencia que ejerce CGR en el citado primer momento es la propia de una instancia revisora de un procedimiento (con poderes juridicos de revision, es decir también de modificacién, ya parcial ya total), y en consecuencia podré pronunciarse sobre el proce: dimiento disciplinario con la misma amplitud con que se expresa la propia autoridad administrativa al apticar una sancién: podrd, enton- "Recuerdese que este tramite cs esencial en el procedimiento de clabora- cién del acto administrativo, proccdimicnto que terminarat —segiin sean los efectos del acto, generales © particulares— con la correspondiente “publica cién”, 0 “notificacién”, respectivamente, momento cn que existird tal acto como “norma juridica” exigible, ya por la autoridad, ya por los administrados. 132 ces, modificar la sancién, o incluso legar a Ja conclusién de la necesi- dad de absolver al inculpado, o simplemente sobreseerlo, sin ‘perjuicio de que hasta pueda estimar preciso el ordenar a la ‘autoridad adminis- trativa reabrir el propio sumario o etapa indagatoria a fin de resolver sobre la mejor probanza de los hechos objeto del procedimiento disci- plinario, o la exacta participacion en ellos de los funcionarios: que aparecen implicados. Como autoridad-instancia de alzada o apelacién CGR podr4, por tanto, devolver el expediente disciplinario —de acoger el recurso— a la autoridad administrativa competente para que proceda de acuerdo a lo resuelto por ella. Sus efectos seran, entonces, los propios de una autoridad administrativa con potestades sancionadoras, cuyo ejercicio —bien veiase— concreta CGR como “instancia revisora” en este periodo de impugnacién de la medida disciplinaria?7; 46) El segundo momento —toma de razén del acto sancién— se produce una vez que notificada la tesolucién que contiene una medida disciplinaria (0, en su caso, que solicita informe ‘previo para ‘aplicar vuna destitucién —229 y 230), el afectado no impugna tal sancién, o habiéndola impugnado por medio de los recursos disciplinarios (225) , éstos han sido resueltos por las autoridades competentes. En tales ocasiones, dicha autoridad envia la resolucién sancién (0 decreto supremo sancién, si es el Presidente de la Republica quien destituye, V. gr., art. 72, N@ 8 Const. Politica) a CGR para su toma de razén, a fin de que ella examine la legalidad y constitucionalidad del acto admi- nistrativo disciplinario; 47) eQué competencia posee CGR para pronunciarse sobre ello? No otra que la propia de este érgano de fiscalizacién preventiva de los actos de la Administracién, que ejerce especialmente a través de Ja toma de razén de los decretos supremos y resoluciones, en los cuales se concretan Jos actos administrativos, de los 6rganos publicos inte- grantes de los cuadros de la Administracién28, Para el caso‘de la intéervencién de CGR en el “informe previo” (229-230) “tramite para el cual es menester notificar al propio afectado la resolucién Gut lo solicita— dicho érgano posee iguales competencias que las sefialadas ‘en. este ‘N¢ 45, pudiendo “revisar” el procedimiento en: su totalidad, con las mismas potestades juridico-administrativas sancionadoras que posee Ja. propia attoridad administrativa. *" “Sobre toma de razén véase trabajo citado en nota 16, 427-435, 0 62-66, » 133 Suele decirse2® queen este tramite CGR sélo tendria competencia para. protunciarse por el “‘aspecto _meramente legal”, formal, sin poder entrar a pronunciarse para “revisar_y modificar las determinaciones” que sobre los hechos del procedimiento disciplinario adopten las auto- ridades administrativas, 5 | Grave error es ello, ya que el examen de legalidad y constituciona- lidad que constjtuye la toma de razon que efectta CGR de los actos administrativos, versa. precisamente sobre dichos actos en su total con- tenido, y respecto a los actos en que est4 legalmente previsto un “precedimiento de elaboracién” (cuyo es el caso del acto disciplinario sancién) , justamente sobre tal procedimiento, cuyo acto terminal es el sometido a toma de razén. ¢Cémo saber si tal sancién es conforme a Derecho sin examinar el procedimiento seguido en su elaboracién?, asi los hechos acreditados permiten tal sancién?, ¢si ellos estan debida- mente acreditados, y son imputables a quien aparece inculpado?®°, asi en los, precisos supuestos de tipicidad disciplinaria, v. gr., 144-167, inc. 29, 187-188, etc., se ha acreditado de modo fehaciente la infraccién, y se ha aplicado por tanto bien la sancién tipica estatutaria?,

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